13 Forbud mot etnisk diskriminering

13.1 Innledning

I dette kapittelet fremmer og begrunner utvalget konkrete forslag til materielle bestemmelser mv. i lov mot etnisk diskriminering. Forslag til regler om reaksjoner og håndheving behandles i kap. 14 og 19.

De første kapitlene har generell karakter og behandler blant annet lovens virkeområde og formål (jf. kap. 13.2–13.3).

De såkalte diskrimineringsgrunnlag, som utvalget drøfter i kap. 13.4, angir et utgangspunkt for alle lovens bestemmelser. Begrepet «diskrimineringsgrunnlag» betegner de forhold det ifølge lovforslaget vil være forbudt å diskriminere på grunnlag av. Hovedgrunnlaget er «etnisitet», og utvalget drøfter dessuten andre mulige grunnlag, med hovedvekt på religionstilknytning som mulig diskrimineringsgrunnlag.

Kap. 13.5 omhandler dernest lovens generelle diskrimineringsforbud. Dette generelle forbudet, som er foreslått inntatt i § 3, vil både formelt og reelt utgjøre lovens hovedbestemmelse.

Når de ulike forbud er behandlet, følger en redegjørelse for noen felles forhold som vil gjelde alle diskrimineringsforbudene. Dette gjelder bestemmelser om positiv særbehandling, negativ gjengjeldelse og bevisbyrde (kap. 13.6-13.8).

De nærmere motiver til de enkelte paragrafutkast står i kap. 21.

Behovet og bakgrunnen for en lov om etnisk diskriminering ligger i stor grad i dagen.

Rasisme, undertrykking og konflikter på bakgrunn av ulik etnisk opprinnelse er et vesentlig problem i store deler av verden. Sett i verdensperspektiv har konflikter på etnisk grunnlag bare de siste tiårene ført til voldsomme tap av menneskeliv, og etniske konflikter har ikke stagnert i antall og styrke de senere år, snarere tvert imot. 1

Sett i et slikt perspektiv, viser problemene seg i mindre målestokk i norsk sammenheng, selv om Norge har en lang historie med undertrykkelse av for eksempel samer. De senere årene har imidlertid rasistisk motivert vold vist seg som en realitet, og behovet for å reagere med en mer helhetlig lovgivning mot etnisk diskriminering har tiltatt.

I mange menneskers dagligliv forekommer det diskriminering fordi offeret har et annet etnisk opphav enn nordmenn flest. Det kan skje på de fleste av livets områder, eksempelvis på arbeidsplassen, i jobbsøkingssammenheng, i forbindelse med leie av bolig eller som trakassering i «utelivet». For dem det gjelder vil slik diskriminering virke sårende, fornedrende og urettferdig, i ulik grad i forhold til hvordan diskrimineringen skjer og i forhold til hvem som forskjellsbehandler og hvem som rammes av diskrimineringen. I en del tilfeller kan slik forskjellsbehandling bli svært alvorlig, slik at det oppstår fysiske eller psykiske skadefølger. Det foreligger også eksempler på dødsfall som følge av rasistisk motivert vold.

I dag fanger norsk lovgivning bare opp enkelte av disse situasjonene; Norge har foreløpig ingen lov som på generell basis regulerer de problemer som oppstår rundt diskriminering på etnisk grunnlag. Begrunnelsen for et utkast om lov mot etnisk diskriminering ligger altså tildels i det enkle forhold at det foreligger et behov for en mer helhetlig regulering av etnisk diskriminering i Norge.

Et annet vesentlig grunnlag for loven er å sikre at Norge oppfyller de forpliktelser som følger av internasjonale konvensjoner. De menneskerettighetskonvensjoner Norge er bundet av, og som inneholder slike forpliktelser, er behandlet i kap. 6. Utvalget har i de enkelte forslag til bestemmelser lagt vekt på at loven minst skal oppfylle minimumsrettighetene i menneskerettighetskonvensjonene.

Avslutningsvis nevnes at utvalget også fortløpende har vurdert hvorvidt utkastet oppfyller EUs direktiv om gjennomføring av prinsippet om likebehandling av personer uten hensyn til rase eller etnisk opprinnelse, og legger til grunn at lovutkastet tilfredsstiller de krav som stilles i direktivet, jf. også kap. 8.5. Hvorvidt EU-direktivet vil utgjøre en del av EØS-avtalen er foreløpig ikke avklart. Utvalget kan imidlertid ikke se noen god grunn for at norsk lovgivning på dette felt skal gi svakere beskyttelse enn minimumsvernet som følger av EUs regler.

13.2 Lovens virkeområde

13.2.1 Geografisk virkeområde

Utkastet bygger på at loven kommer til anvendelse i alle områder der Norge har jurisdiksjon. Det foreligger ingen god grunn for at en lov som retter seg mot etnisk diskriminering ikke skulle gjelde overalt der slik diskriminering kan forekomme.

I tillegg til fastlands-Norge, bør loven derfor omfatte også Svalbard og Jan Mayen. Norge har jurisdiksjon over den virksomhet som foregår på boreplattformer og andre faste installasjoner i sjøen som er knyttet til norsk kontinentalsokkel, 2 og loven bør også gjelde her. Videre bør loven omfatte skip under norsk jurisdiksjon. Hovedprinsippet er her at flaggstaten (dvs. den stat hvor skipet er registrert) har eksklusiv jurisdiksjon. 3 Det praktiske vil, både med hensyn til faste installasjoner og skip under norsk flagg, være at loven verner mot eventuell diskriminering i arbeidsforhold.

Utvalgets forslag bygger på at håndhevingsorganene kun skal fatte vedtak i sivilrettslige saker, og loven inneholder først og fremst utkast til sivilrettslige reaksjoner. Likevel er det av interesse å vurdere om det kan være aktuelt å utvide lovens geografiske virkeområde etter en tilsvarende ordning som straffeloven foreskriver for straffbare handlinger begått i utlandet av norsk statsborger eller person hjemmehørende i Norge, jf. straffeloven § 12 første ledd nr. 3 og samme paragrafs siste ledd. I § 12 første ledd nr. 3 bokstav a) regner loven opp en rekke straffebestemmelser som får anvendelse for personer med slik tilknytning til Norge.

Bakgrunnen for denne vurderingen er at etnisk diskriminering like gjerne vil kunne oppstå der nordmenn eller andre hjemmehørende i Norge befinner seg i utlandet som under norske forhold. Med i vurderingen har utvalget tatt hensyn til at utviklingen av reiselivet og nordmenns reisevaner har gått raskt de siste tiårene. Reising over landegrensene er blitt stadig vanligere i arbeidsforhold, i forbindelse med en internasjonalisering av næringslivet og økt samarbeid over landegrensene, og det har ikke minst utviklet seg en betydelig reiseaktivitet i forbindelse med ferie.

Utvalget foreslår likevel ikke at diskrimineringsloven får et utvidet geografisk virkeområde etter mønster av straffeloven. Når påstått diskriminering har funnet sted i utlandet, vil bevisproblemene kunne bli betydelige, og det er vanskelig å se for seg en effektiv håndheving av et diskrimineringsvern som strekker seg ut over landets grenser.

Utvalget viser for øvrig til at dersom hele eller deler av virkningen av en straffbar handling inntrer i riket, vil den bli ansett som straffbar i Norge, jf. straffeloven § 12 siste ledd. Dermed vil hjemmelen i diskrimineringslovutkastet § 21 om straff for samvirke til diskriminering i prinsippet kunne gjøres gjeldende på handlinger begått i utlandet, dersom virkningen av handlingen også inntrer i riket. Mer praktisk i denne sammenheng er trolig overtredelse av straffeloven § 135 a, herunder ved bruk av Internett fra utenlandske servere. 4

13.2.2 Saklig virkeområde. Avgrensning mot familieliv og rent personlige forhold

Loven bør etter utvalgets oppfatning ha et vidt saklig virkeområde. I utgangspunktet bør loven gjelde på alle livsområder der etnisk diskriminering kan forekomme. Et helt generelt virkeområde vil ideelt sett dekke alle tilfeller av diskriminering, blant annet slik at det ikke oppstår tolkingstvil i forhold til lovens anvendelighet i enkelttilfeller. Utvalget foreslår derfor at loven skal gjelde på «alle områder» (på samme måte som likestillingsloven). Dette er i og for seg et selvsagt utgangspunkt – som innebærer at det er eventuelle unntak som må begrunnes og presiseres.

Utvalget foreslår ett enkelt unntak, knyttet til familieliv og rent personlige forhold. Slik er det også gjort i likestillingsloven § 2 annet ledd, som lyder slik:

«For så vidt gjelder familieliv og rent personlige forhold, skal loven ikke håndheves av de organer som er nevnt i denne lovs § 10.»

Likestillingsloven opphever ikke her virkeområdet direkte for slike tilfeller, men retter seg mot håndhevelsen av reglene i familieliv og der det gjelder rent personlige forhold. Etter utvalgets syn er det ikke grunnlag for å la virkeområdet omfatte forhold der loven uansett ikke håndheves, og der det vil være upraktisk og tildels unødig å la loven gjelde. I de internasjonale menneskerettighetskonvensjoner som omhandler etnisk diskriminering, er også rent private forhold unntatt.

I det nedenstående lovutkast er derfor selve virkeområdet begrenset, ikke bare håndhevelsesplikten, slik at familieliv og rent personlige forhold faller helt utenfor virkeområdet.

Begrunnelsen for unntaket er dels av bevismessig karakter. Det vil ofte være vanskelig å avdekke etnisk diskriminering som skjer innenfor familien, og ofte også i rent personlige livsforhold. Det vil også kunne virke urimelig om alle de forhold som i alminnelighet bør kvalifisere til etnisk diskriminering skal gjelde på samme måte i rent personlige forhold. Ved tilbud om utleie av bolig til allmennheten vil eksempelvis loven gjelde, mens dette neppe vil få gode resultater ved utleie av hybel i utleierens egen bolig.

Etnisk diskriminering vil for øvrig være mindre utbredt i familielivet enn i samfunnet sett under ett. Det vil ikke si at diskriminering ikke forekommer. Det kan tenkes i tilfeller der ektefellene er av ulik etnisk opprinnelse, noe som er vanligere i dag enn tidligere. Etnisk diskriminering vil også kunne tenkes i adopsjonsforhold, eksempelvis der den ene ektefellen tar med seg adoptivbarn inn i et nytt ekteskap. Utvalget finner imidlertid at det vil være vanskelig på en effektiv måte å forebygge slik diskriminering ved lov.

Grensen mellom familieliv og rent personlige forhold der loven ikke gjelder, og andre forhold der loven kommer til anvendelse, er ikke så enkel å trekke. Riktignok vil det oftest være klart hva som faller innenfor familielivet – her siktes det til aktiviteter familiemedlemmene imellom. Forutsetningen er da at det dreier seg om nære familiemedlemmer.

Grensen mot «rent personlige forhold» er vagere. Forhold som knytter seg til arbeidsliv, studier osv. vil aldri kunne inngå i kategorien. Det andre ytterpunktet er forhold innenfor husets fire vegger; her må hovedregelen være at loven ikke gjelder. I slike tilfeller vil også ervervsmessige forhold, som utleie av rom i egen bolig, være unntatt. Eier vedkommende en leilighet i tillegg til egen bolig, og vil leie ut leiligheten ved å tilby den til allmennheten, vil imidlertid loven gjelde på vanlig måte.

Alle former for tilbud av varer og tjenester til allmennheten faller utenfor kategorien «rent personlige forhold», og dermed inn under lovens virkeområde.

Forhold som typisk knytter seg til personlige bekjentskaper osv. vil i mange tilfeller måtte anses som rent personlige forhold. Valg av omgangskrets osv. er naturligvis rent personlig. I stor grad vil også samvær med andre i forbindelse med privatlivet være av rent personlig karakter.

Et eksempel vil kunne antyde noe om grensen mot rent personlige forhold, og illustrerer at grensen i en viss utstrekning må trekkes etter en helhetsvurdering: En privat part ønsker å selge sin gamle bil. Etter å ha annonsert i avisen får han to tilbud, hvorav ett fra en svart person. Sistnevnte byr kr. 15.000 mer for bilen enn den andre budgiveren, og han har dessuten finansieringen i orden. Forutsatt at selgeren ikke kjenner noen av interessentene, og selgeren likevel selger bilen til budgiveren med det laveste budet (som følge av ulik etnisk bakgrunn), er man utenfor de rent personlige forhold, og loven vil i utgangspunktet gjelde. Dersom det laveste budet imidlertid kommer fra selgerens nære venn, kommer det et personlig element inn i bildet, som vil kunne føre til at forholdet blir rent personlig etter loven.

Som eksempelet viser, vil grensen mot rent personlige forhold i stor utstrekning måtte trekkes i praksis, etter en helhetsvurdering av situasjonen.

Utvalget foreslår etter dette følgende § 2 om lovens virkeområde:

«Loven gjelder på alle områder med unntak for familieliv og rent personlige forhold.

Loven gjelder på alle geografiske områder under norsk jurisdiksjon, herunder på Svalbard, på faste installasjoner over norsk kontinentalsokkel og på norske skip.»

Utkastet forutsetter at loven skal gjelde både i privat og offentlig sektor. I offentlig sektor vil loven komme i tillegg til de reguleringer som allerede foreligger (jf. kap. 5).

Den vernede personkrets vil være vid. Hvem som er vernet, følger av innholdet i begrepet etnisitet, jf. kap. 13.4 nedenfor. Det er naturlig å nevne særskilt samer, personer med innvandrerbakgrunn, nasjonale minoriteter (kvener, skogfinner, rom, romani og jøder). I det hele vil loven være anvendelig for diskriminering mot personer med en annen etnisk bakgrunn enn andre nordmenn. Forslaget innebærer formelt sett også at etniske nordmenn er vernet av loven, men det er lite praktisk at loven vil bli påberopt i denne forbindelse.

Utvalget understreker at særordninger som kommer bestemte etniske grupper til gode for å fremme reell likestilling, eksempelvis for samene (Sametinget, særlige språkrettigheter for urfolk og/eller minoriteter osv.), ikke er etnisk diskriminering etter denne loven. Dette gjelder selv om slike særordninger vil kunne få betydning for enkeltpersoners rettslige eller faktiske stilling. 5

Utkastet gjelder på alle områder innenfor norsk jurisdiksjon. Det er ikke grunnlag for en tilsvarende personell avgrensning, dvs. for å avgrense loven til å gjelde bare norske statsborgere. Loven forutsettes med andre ord å verne alle mot etnisk diskriminering, dersom de først befinner seg på norsk territorium og den diskriminerende handling eller ytring foretas i landet (herunder altså boreplattformer, skip under norsk flagg mv.).

Regler som godtar forskjellsbehandling vil kunne følge av andre lovverk, uten at dette vil bli ansett for etnisk diskriminering etter utkastet. Et eksempel er forskjellsbehandling på grunnlag av statsborgerskap, blant annet av sikkerhetsgrunner, sml. lov 7. mars 1940 nr. 1 om adgangen til visse områder, der Justisdepartementet til vern om norske allmenne interesser blant annet kan forby enhver som ikke er norsk statsborger adgang til bestemte områder i riket. Særlige begrensninger finnes også i reglene om valg og valgbarhet til blant annet Stortinget. Lovutkastet om etnisk diskriminering vil ikke få betydning for slike tilfeller.

Heller ikke annen forskjellsbehandling på bakgrunn av statsborgerskap vil rammes av en lov om etnisk diskriminering, om ikke diskrimineringen reelt sett er etnisk betinget.

13.3 Lovens formål

I norske lover som er vedtatt de siste tiår, ganske særlig i offentligrettslige lovverk, har det vært vanlig å ta inn en formålsparagraf, dvs. en bestemmelse som uttrykker noe om hvilke hensyn og interesser lovgiveren ønsker å fremme med loven. Dette gjelder også lover med nær saklig tilknytning til den ikke-diskrimineringslov utvalget ifølge mandatet skal foreslå utkast til, dvs. sameloven (12. juni 1987 nr. 56) § 1 og likestillingsloven (9. juni 1978 nr. 45) § 1.

Utvalget har funnet det hensiktsmessig å innta en slik bestemmelse også i loven mot etnisk diskriminering. Virkningen av en formålsbestemmelse er riktignok ikke umiddelbar – det springer ingen rettigheter og intet vern ut av formålsparagrafen selv: Den får først virkning i sitt forhold til andre av lovens bestemmelser. Bestemmelsen vil med andre ord klargjøre den grunnleggende hensikt med loven, ved å rendyrke de viktigste formål loven er grunnet på. Videre gir formålsbestemmelsen en anledning til å understreke viktigheten av at nettopp de nevnte formål skal settes i fokus og vektlegges i særlig grad.

Innholdet i utvalgets forslag til formålsparagraf er således bestemt av begrunnelsen og behovet for en ny lov mot etnisk diskriminering, og utvalget viser til drøftelsen av dette ovenfor i kap. 13.1. Formålet med loven er først og fremst å gi et helhetlig og effektivt vern for enkeltindividet mot usaklig forskjellsbehandling med bakgrunn i vedkommendes etnisitet, på alle aktuelle samfunnsområder.

Formålsbestemmelser vil kunne utformes på ulike måter. Likestillingsloven er den norske lov som i dag har sterkest likhetstrekk med en fremtidig lov om etnisk diskriminering, både med hensyn til begrunnelse og i saklig henseende. Likestillingslovens formål fremgår av § 1 første ledd:

«Denne lov skal fremme likestilling mellom kjønnene og tar særlig sikte på å bedre kvinnens stilling.»

Denne bestemmelsen fremstår som en retningslinje for tolking av de øvrige bestemmelser i loven, dvs. at § 1 første ledd angir den underliggende hensikt med loven som enkeltbestemmelsene skal tolkes i lys av. I forarbeidene betegnes bestemmelsen som en «programerklæring», og departementet antar at slike formålsbestemmelser oftest har begrenset selvstendig betydning, men at de undertiden kan brukes som støtteargument ved tolkingen av enkeltbestemmelser, jf. Ot.prp. nr. 33 (1974–75) s. 54.

I sameloven § 1-1, som det også er nærliggende å trekke inn i denne sammenheng, er ordlyden en annen, men formålet går i samme retning:

«Lovens formål er å legge forholdene til rette for at den samiske folkegruppe i Norge kan sikre og utvikle sitt språk, sin kultur og sitt samfunnsliv.»

I samelovens forarbeider er det understreket at formålsbestemmelsen skal utgjøre et «meget vektig» moment i tolkingen av lovens øvrige bestemmelser, jf. Ot. prp. nr. 33 (1986-87) s. 116. Dette styrkes for denne lovens vedkommende av at formålsbestemmelsen gir uttrykk for noenlunde de samme verdier og mål som Grunnloven § 110 a (sameparagrafen).

Lovutvalget mener at det vil fremme formålet med loven bedre, om formålsparagrafen blir utformet klarere og sterkere enn i eksemplene fra likestillingsloven og sameloven. En ønsker å understreke betydningen av det grunnleggende formål bak en lov mot etnisk diskriminering, som først og fremst er å forhindre diskriminering av personer som tilhører ulike etniske grupper i Norge. Lovutkastet er formet slik at forslagene til regler om det konkrete vern mot diskriminering er individbasert – det er individer, ikke etniske grupper i seg selv, som er direkte beskyttet av loven.

Til tross for at loven ikke gir et direkte gruppevern eller minoritetsvern på kollektivt grunnlag, vil en lov mot etnisk diskriminering også kunne få positive følger for forholdet mellom etniske grupper. En lov som tar sikte på å forhindre diskriminering vil imidlertid ha begrenset rekkevidde. Den vil ikke favne om alle de økonomiske, politiske og rettslige virkemidler som er med på å fremme likestilling mellom de ulike etniske grupper.

Til tross for at likestillingsbegrepet ikke brukes i forslaget til lovtekst, understreker utvalget at utkastet inneholder de vesentlige bestanddeler i likestillingsbegrepet. Loven tar dermed sikte på å bidra til reell likestilling mellom etniske grupper og individer av ulik etnisk bakgrunn.

Utvalget foreslår ikke tatt inn i selve lovteksten at formålet skal tjene som en særlig sterk retningslinje for tolkingen av loven, men understreker at det vil være naturlig å tolke bestemmelsen på denne måten. Ordlyden trekker for øvrig i denne retning, ved at ordet «sikre» er valgt i stedet for løsere betegnelser som «fremme» eller «legge til rette for» like muligheter og rettigheter uavhengig av etnisitet.

Formålsparagrafen vil bare være direkte anvendelig i tolkingen av lovens egne bestemmelser. Loven om etnisk diskriminering vil imidlertid utgjøre den sentrale lov på rettsfeltet. Harmoniseringshensyn taler for at bestemmelser som skal motvirke etnisk diskriminering blir tolket ut fra et felles ståsted, også med hensyn til formålsbetraktninger. Utvalget forutsetter derfor at det tas tilbørlig hensyn til de formål ikke-diskrimineringsloven fremmer også i vurderingen av særlovgivningen om etnisk diskriminering.

På denne bakgrunn foreslår utvalget følgende bestemmelse i lovens § 1:

«Lovens formål er å hindre diskriminering og å sikre like muligheter og rettigheter for alle uavhengig av etnisitet.»

13.4 Diskrimineringsgrunnlag

13.4.1 Innledning

Med «diskrimineringsgrunnlag» menes de forhold som er grunnlaget for at noen usaklig blir behandlet på en annen måte enn andre, for eksempel kjønn, hudfarge, språk etc. Den lov utvalget er bedt om å utarbeide forslag til angår etnisk diskriminering, som er hovedgrunnlaget loven bygges opp omkring.

Den forståelsen av etnisitetsbegrepet som omhandles i dette kapitlet, blir lagt til grunn med det samme innhold i hele lovutkastet, både når det gjelder de generelle og spesielle forbud, og overalt ellers i lovutkastet og innstillingen der diskrimineringsbegrepet er anvendt.

13.4.2 Allment om diskrimineringsgrunnlaget

13.4.2.1 Etnisitet som hovedgrunnlag. Betydningen av «etnisk diskriminering» i lovutkastet

Det sentrale diskrimineringsgrunnlag i lovutkastet er «etnisitet»: Loven skal medvirke til å forhindre diskriminering på etnisk grunnlag. Etnisitetsbegrepet er vanskelig å gripe eksakt, og det er neppe mulig å gi en helt klar og entydig definisjon med presist trukne grenser for begrepet.

For utvalgets formål er det ikke nødvendig å gå dypt inn i den teoretiske diskusjon rundt etnisitetsbegrepet. Utvalget skal utrede et lovutkast om etnisk diskriminering, og i den forbindelse er det grunn til å anvende begrepet på samme måte som i de internasjonale konvensjoner Norge er bundet av. Dette vil skape begrepslikhet, som er viktig for den samlede forståelsen av vernet mot etnisk diskriminering i norsk rett. I utvalgets mandat er det også lagt til grunn at «dersom utvalget mener at loven skal inneha en legaldefinisjon av begrepet etnisk diskriminering, bør denne ta utgangspunkt i ICERD og drøftingen av begrepet i handlingsplanen». 6 Det er med andre ord den vide definisjon i rasediskrimineringskonvensjonen artikkel 1 som i utgangspunktet skal legges til grunn for en eventuell legaldefinisjon. 7

I norsk lovgivning har etnisitetsbegrepet foreløpig ikke vært mye brukt. Det har særlig vært utredet i forbindelse med særlovgivning for samene. I Samerettsutvalgets betenkning NOU 1984: 18 Om samenes rettsstilling er «samisk etnisitet» behandlet blant annet på s. 114--118 og s. 379--380. Et mindretall foreslo også en lovfesting som ville innebåret en inkorporasjon av de folkerettslige regler «som har betydning for samenes rettsstilling som etnisk minoritet», jf. NOU 1984:18 s. 570--575, 585 og 599. Forslaget ble ikke tatt til følge. Etnisitetsbegrepet er imidlertid (gjennom sammenstillingen «etnisk opprinnelse») innført i arbeidsmiljøloven § 55 A, straffeloven §§ 135 a og 349 a, og er foreslått inntatt i et utkast til lov om burettslag § 1-5. Det er således en viss – og økende – tendens til å anvende etnisitetsbegrepet i norsk lovgivning, til tross for at det ikke er skarpt i kantene.

Å knytte en norsk lovs diskrimineringsbegrep til definisjonen i FNs rasediskrimineringskonvensjon har etter utvalgets syn gode grunner for seg, ikke minst fordi konvensjonen utgjør det sentrale internasjonale regelverk mot slik diskriminering.

Utvalget understreker at det i sin anvendelse av begrepet etnisk diskriminering i utgangspunktet bygger på definisjonen i rasediskrimineringskonvensjonen. Det betyr at diskriminering forutsettes å bety

«… enhver forskjellsbehandling, utelukkelse, innskrenkning eller preferanse på grunn av rase, hudfarge, avstamning eller nasjonal eller etnisk opprinnelse, hvis formål eller virkning er å oppheve eller begrense anerkjennelsen av, nytelsen eller utøvelsen på like fot av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter på det politiske, økonomiske, sosiale, kulturelle eller et hvilket som helst annet område av det offentlige liv.»

Utvalget viser for øvrig til at forbudene mot diskriminering i rasediskrimineringskonvensjonen angir de minimumskrav Norge som stat har forpliktet seg til å rette seg etter. Det står Norge fritt til å gå videre enn disse minimumskravene, i den utstrekning ikke andre friheter eller rettigheter blir krenket. Det vil si at Norge folkerettslig vil kunne ta utgangspunkt i en videre definisjon også av diskrimineringsgrunnlagene enn konvensjonen krever som et minimum. En eventuell inkorporering av konvensjonen er heller ikke til hinder for dette.

Diskrimineringsgrunnlagene i rasediskrimineringskonvensjonen er altså «rase, hudfarge, avstamning eller nasjonal eller etnisk opprinnelse». Den siste betegnelsen er videst, og må sies å favne om de øvrige grunnlag. Utvalget vil bruke begrepet etnisitet som hovedgrunnlag, og ikke fokusere på opprinnelse, idet opprinnelsestillegget vil kunne misforstås i innskrenkende retning.

Utvalget understreker videre at etnisitet er et vidt og fleksibelt begrep, som ikke bare omfatter de øvrige nevnte diskrimineringsgrunnlag, men også går videre. Nedenfor i kap. 13.4.2.5 kommer utvalget nærmere tilbake til hvilke typiske kjennetegn ved etnisitet som vil være sentrale ved anvendelsen av en lov mot etnisk diskriminering i en norsk kontekst.

13.4.2.2 Kultur, identitet og etnisitet

Som nevnt vil ikke utvalget gå dypt inn i teorien knyttet til hva «etnisitet» er, og i alle de ulike meningsinnhold det er tillagt eksempelvis i sosialantropologisk og annen samfunnsvitenskapelig litteratur. Det kan likevel være grunn til helt kort å orientere om visse trekk ved begrepet som ofte blir ansett for å utgjøre dets alminnelige innhold, samt på etnisitetsbegrepets forhold til beslektede begreper.

Begrepene «kultur», «etnisitet» og «identitet» er nært knyttet til hverandre. Begrepet «kultur» anvendes ofte slik at mennesker som tilhører en nærmere avgrenset gruppe har visse felles kjennetegn som andre grupper ikke har, eller ikke har i samme grad. Viktige slike kjennetegn er felles språk, felles religion, felles moralnormer og en felles erfaringsverden. Mennesker som tilhører en kultur må oppfattes slik at han eller hun i hvert fall i ett henseende har internalisert et annet verdisett (eksempelvis knyttet til språk, religion eller moral) enn folk i andre kulturer.

«Identitet» kan anvendes synonymt med «gruppetilhørighet», og i vår sammenheng er det den enkeltes tilhørighet til en etnisk gruppe som er det vesentlige. Dette er ikke den eneste form for identitet: En persons identitet eller gruppetilhørighet kan knytte seg til en lang rekke variabler, herunder klasse, religion, kjønn, språk, alder, nasjonalitet – og altså etnisitet.

«Etnisk identitet» kan anses som en form for kollektiv identitet; den uttrykker seg i ulikhet overfor grupper med en annen kollektiv identitet. 8 Etnisitet kjennetegnes ofte ved de samme «grunnsteiner» som utgjør innholdet både i kultur- og identitetsbegrepene (religion, «rase», hudfarge etc.), men betegner i tillegg relasjonene mellom ulike grupper og identiteter. 9 Full overlapping mellom kultur- og etnisitetsgrunnlagene er det heller ikke; det er blant annet ikke naturlig å bruke kjønn som etnisitetsmarkør, mens det har mening å tale om kjønn i forhold til kultur.

De tre nevnte begrepene har ikke faste grenser. Kulturbegrepet er således en viktig bestanddel i forståelsen av hva som ligger i etnisitet. Etnisitet er i sosialantropologien gjerne definert i retning av «opplevde kulturforskjeller som gjøres relevante... i samhandling» mellom ulike mennesker og grupper av mennesker:

«En etnisk gruppe vedlikeholdes ved at disse kulturforskjellene (i forhold til en annen gruppe) kontinuerlig gjøres relevante. Mellom de to (eller flere) gruppene flyter det både informasjon, varer og av og til mennesker, men det finnes også en usynlig grense mellom dem; en grense som ikke kan krysses. Denne grensen er ’ryggraden’ i den etniske relasjonen; det er den som holder gruppene atskilt». 10

Et slikt etnisitetsbegrep bygger på de opplevde kulturforskjeller, altså de subjektive oppfatninger om forskjeller i kultur, og ikke på «objektive kulturforskjeller». Begrepet er dermed langt fra skarpt i kantene, og kan ha et noe ulikt meningsinnhold i ulike sammenhenger: «Kriteriene for hvilke kulturelle forskjeller som gjøres relevante av aktører, det vil si hva som konstituerer etnisitet, kan være klassifikasjoner basert på oppfatninger av utseende, klesdrakt, økonomisk virksomhet, religion eller språk – eller en kombinasjon.» 11 Disse kriteriene varierer i forhold til hvilke kulturelle ulikheter som består mellom relevante grupper av mennesker. Som utvalget kommer tilbake til i kap. 13.4.2.5, vil en generell lov mot etnisk diskriminering blant annet av denne grunn måtte basere seg på et grunnleggende begrep – etnisitet – som med nødvendighet må være preget av en viss vaghet.

13.4.2.3 Etnisitet, nasjonalitet og rase

Ordet «etnisitet» er et ungt begrep; det later til at det først ble tatt i bruk på 1950-tallet. 12 Først ble det anvendt som synonym for «nasjonal opprinnelse», men meningsinnholdet har endret seg med årene:

«Fra sitt utgangspunkt i sosiologisk sjargong har ordet spredt seg til allmennspråket og fått en videre betydning, på grunn av ting som har skjedd etter 1950. Det trengtes et ord for lojaliteten i bestemte grupper, først og fremst sorte og jøder, som ikke kunne dekkes av «nasjonal opprinnelse», for ikke å nevne innfødte amerikanske indianere.» 13

Dette er uttrykt i en amerikansk kontekst, men det er også ellers treffende å anse etnisitetsbegrepet som noe annet og mer enn eksempelvis nasjonalitet; i dag er det vanlig i en viss grad å avgrense etnisitetsbegrepet mot nasjonalitet. Vi skiller eksempelvis som regel ikke mellom (norske) samer og andre nordmenn i forhold til spørsmålet om nasjonalitet, mens vi skiller mellom de samme gruppene på etnisk grunnlag.

Utvalget gjør ikke bruk av nasjonalitetsbegrepet i denne utredningen. I en viss grad vil nasjonalitet kunne spille en rolle som grunnlag for etnisk diskriminering, men faller da nettopp inn under etnisitetsbegrepet, som en integrert del av dette. Når det eksempelvis tales om «den samiske nasjon» er det oftest en gruppetilhørighet med etniske undertoner det tales om. Andre forståelser av nasjonalitet, i retning av «statsborgerskap», vil på den annen side falle utenfor virkeområdet for loven.

Tidligere var «rase» den vanligste betegnelsen for karaktertrekk ved personer og kulturer som man antok var sterkt forskjellige fra ens egen gruppe. Rasebegrepet er også brukt i en rekke konvensjoner som forbyr diskriminering, ved siden av hudfarge og andre momenter som gjerne inngår i etnisitetsbegrepet. Rasediskrimineringskonvensjonen bruker altså rase som diskrimineringsgrunnlag, ved siden av etnisk opprinnelse.

Begrepet rase er mindre vidtgående og av en annen karakter enn etnisitet. Rasebegrepet forutsetter at det er mulig å fastsette særskilte karaktertrekk ved enkelte grupper av mennesker, og gruppere mennesker i ulike raser i forhold til hvilke nedarvede biologiske karaktertrekk de har. Innenfor fag som arbeider med forholdet mellom mennesker og grupper av mennesker, har rasebegrepet veket plass for «etnisk gruppe», «etnisk identitet» eller andre, videre og mindre objektiviserte begreper, ikke minst fordi rasebegrepet var blitt kompromittert ved Hitler-Tysklands handlinger under Den annen verdenskrig. 14

Det er dessuten antatt at rasebegrepet har store svakheter som verktøy for forståelse av forskjeller mellom befolkningsgrupper: For det første er det meningsløst å trekke klare grenser mellom raser på biologisk grunnlag, allerede fordi folkegruppene «alltid» har vært blandet. For det annet er det ytterst få «rasekjennetegn» som vitenskapelig kan føres tilbake til nedarvede egenskaper – det begrenser seg til enkelte ytre trekk som hud- og øyenfarge og lignende trekk. Selv i forhold til fysiske kjennetegn vil det ofte være større variasjon innenfor det som tidligere er blitt kalt en rase enn systematisk variasjon mellom raser. 15 Og rasebegrepet refererer kun til biologiske, arvelige kjennetegn, og trekker ikke inn de relevante kulturelle og historiske forhold som faller inn under etnisitetsbegrepet.

Det har av disse grunner lenge vært bred enighet om at rasebegrepet ikke kan gis et vitenskapelig forsvarlig innhold, og at det ikke er anvendelig som et operativt begrep i lovsammenheng. 16

Lovutvalget mener derfor dels at det ikke er behov for å anvende rasebegrepet i dag, dels at det ikke inneholder noe verdifullt for vurderingen av forskjeller mellom folkegrupper, og avslutningsvis at bruk av et slikt begrep vil være uheldig fordi begrepet er belastet. Utvalget gjør derfor ikke bruk av rasebegrepet i utkastet til lov mot etnisk diskriminering. Ellers i utredningen brukes det kun der det er nødvendig for forståelsen av sammenhengen.

Det som her er anført vil naturligvis ikke si at rase ikke utgjør en del av diskrimineringsgrunnlaget «etnisitet». En person som diskriminerer en annen på etnisk grunnlag vil tvert imot ofte kunne oppfatte ulikhet i rase som berettigelse og begrunnelse for sine diskriminerende handlinger eller ytringer: Grunnlaget vil ofte være en oppfatning om at den «rasen» en selv tilhører er systematisk overlegen en eller flere andre raser. En slik holdning vil gjerne kalles rasistisk. Slik rasisme trenger imidlertid ikke å ha et ideologisk grunnlag – ofte vil bæreren av rasistiske holdninger ha et helt ureflektert forhold til de «kjensgjerninger» han forfekter om forholdet mellom ulike raser.

Også i denne utredningen er rasismebegrepet anvendt for å betegne nettopp en slik holdning. Selv om rasebegrepet er en sosial og kulturell konstruksjon, som har lite å tilføre i beskrivelsen av problemene knyttet til etnisitet, er rasismen et reelt fenomen som kan observeres, også vitenskapelig. 17 Utvalget ser derfor ingen betenkelighet med å bruke begrepet rasisme, selv om rasebegrepet blir lagt til side.

Rasistisk diskriminering ligger naturligvis i kjerneområdet for den etniske diskriminering, og faller klart inn under lovutkastets diskrimineringsvern.

13.4.2.4 Etnisitet og religion

Termen etnisk diskriminering favner over en rekke delelementer, som diskriminering på grunnlag av rase, hudfarge, språk og så videre. Mange internasjonale konvensjoner som Norge er bundet av opererer ikke med etnisitetsbegrepet, men rammer diskriminering på grunnlag av disse andre variablene direkte. Effekten av dette er at etnisk diskriminering blir rammet, fordi delelementene som inngår som byggesteiner i etnisitetsbegrepet er direkte inntatt i konvensjonene. I tillegg kan man oppnå et vern mot diskriminering på grunnlag av språk, religion osv. som går ut over vernet mot etnisk diskriminering. En ikke-etnisk diskriminering på grunnlag av religion vil kunne forekomme dersom en etnisk nordmann som er medlem av Jehovas vitner, av den grunn blir nektet arbeid eller å leie bolig. I slike tilfeller vil man som regel ikke kunne si at en eventuell diskriminering skyldes etnisitet, og et vern mot å bli diskriminert på grunnlag av språk eller religion som sådan vil da utgjøre et videregående vern.

Utvalget har vurdert om lovteksten i den norske lov mot etnisk diskriminering bør inneholde andre diskrimineringsgrunnlag enn etnisitet. Rase og nasjonalitet ønsker utvalget ikke å anvende i lovteksten, som nevnt i kap. 13.4.2.3. Utvalget ser heller ikke grunn til å oppstille andre selvstendige diskrimineringsgrunnlag i loven, som hudfarge, språk, områdetilhørighet, avstamning osv. Som nevnt rett ovenfor, vil alle disse forhold imidlertid kunne inngå som elementer under etnisitetsbegrepet.

På grunnlag av mandatet for lovutvalget ser en imidlertid grunn til å drøfte særskilt spørsmålet om diskriminering på bakgrunn av trosbekjennelse eller religion skal anses som et eget diskrimineringsgrunnlag i loven. I mandatet fremgår det at utvalget, dersom det mener at loven skal ha en legaldefinisjon av «etnisk diskriminering», bør ta utgangspunkt i rasediskrimineringskonvensjonens artikkel 1 og drøftingen av begrepet «diskriminering» i Kommunaldepartementets Handlingsplan mot rasisme og diskriminering, 1998-2001. Regjeringen bruker således i mandatet begrepet «etnisk diskriminering» som en samlebetegnelse for diskriminering på grunnlag av trosbekjennelse, rase, hudfarge eller nasjonal eller etnisk opprinnelse. Utvalget peker imidlertid på at verken trosbekjennelse eller religion inngår i definisjonen i rasediskrimineringskonvensjonens artikkel 1. Religion inngår der som en del av et videre etnisitetsbegrep, men utgjør ikke et selvstendig diskrimineringsgrunnlag.

Mandatet bruker termen «trosbekjennelse», som har en kristen, nærmere bestemt protestantisk bakgrunn. I den følgende drøftelsen bruker utvalget heller betegnelsen «religion», som et mer nøytralt begrep. I en stat der flertallet bekjenner seg til protestantismen vil det typisk være ikke-protestantiske religioner som har behov for vern.

Det følger ikke nødvendigvis av mandatet at diskriminering på grunnlag av religion skal utgjøre et selvstendig diskrimineringsgrunnlag i en ny lov mot etnisk diskriminering. Det vil si at utvalget også vil oppfylle sitt oppdrag ved å foreslå en lov mot etnisk diskriminering der bare den diskriminering på grunnlag av religion som også er etnisk betinget blir rammet.

Utvalget står med andre ord fritt til å foreslå både en lov der diskriminering på grunnlag av religion direkte blir rammet av bestemmelsene om forbud mv., og en lovtekst der religion utgjør en del av et videre etnisitetsbegrep.

Flere av de menneskerettighetskonvensjoner Norge er bundet av krever at staten innfører et vern mot diskriminering på grunnlag av religion. Dette gjelder SP artikkel 2, ØSK artikkel 2, EMK artikkel 14 og Den (reviderte) europeiske sosialpakt artikkel E, samt i noe annen utforming SP artikkel 26 og ILO-konvensjon nr. 111 om sysselsetting og yrke. Et slikt krav følger også av protokoll nr. 12 til EMK. 18 Det fremgår klart av de nevnte konvensjonene at statene er forpliktet til å forby diskriminering på grunnlag av religion. De gir imidlertid ikke noen anbefaling i spørsmålet om religion bør utgjøre et eget diskrimineringsgrunnlag i en lov som er begrenset til et vern mot etnisk diskriminering. Som nevnt omfatter den sentrale konvensjon, rasediskrimineringskonvensjonen, kun diskriminering på grunnlag av religion i den utstrekning slik diskriminering også må sies å være grunnet i etnisitet. De menneskerettighetskonvensjoner Norge er bundet av, og som er sentrale for spørsmålet, gir altså ingen veiledning med hensyn til hvorvidt en lov om etnisk diskriminering også bør inneholde et vern mot diskriminering på religiøst grunnlag. Også i denne henseende står utvalget fritt til å foreslå den løsning som synes mest hensiktsmessig.

Lovutvalget foreslår at religion ikkeinngår som selvstendig grunnlag, ut over den betydning religionen har som element i etnisitetsgrunnlaget. Diskriminering på bakgrunn av religion er noe mer enn etnisk diskriminering, og ville bety en utvidelse av rammene for loven i forhold til dens kjerneområde. Videre synes det å være lite som taler for at religion bør tjene som selvstendig diskrimineringsgrunnlag, når flere andre vesentlige grunnlag som knytter seg nært til etnisk diskriminering (språk, nasjonalitet osv.) ikke får den samme status. Det er ikke utvalgets oppgave å utrede behovet for og foreslå utkast til en ny, generell lov mot diskriminering.

Dette vil ikke si at religion er en betydningsløs størrelse i forhold til loven. Tvert imot er religion som nevnt ett av flere elementer som ofte vil kunne falle inn under et vidt etnisitetsbegrep. Som utvalget har vært inne på i kap. 13.4.2.2, er det moderne etnisitetsbegrepet ofte anvendt som noe subjektivt, og som noe relasjonelt. Sett «innad» søker etnisitetsbegrepet å favne om blant annet lojalitetsbånd til en spesielt definert gruppe. 19 Sett «utad» avhenger gruppetilhørigheten av hvordan et individ eller individer i samhandling oppfatter seg som ulike i en eller flere henseender. Religion vil kunne være en viktig bestanddel av både den indre og ytre dimensjon i en etnisk identitet eller tilhørighet. Nærliggende eksempler er troende jøder eller muslimer, som vil kunne oppfatte religionen som en vesentlig del av sin etniske identitet.

Vern mot diskriminering på grunn av religion vil i slike tilfeller kunne utgjøre et direkte vern mot etnisk diskriminering.

Etnisk diskriminering vil blant annet kunne forekomme under dekke av diskriminering på religiøst grunnlag. «Ubevisst» etnisk diskriminering vil kunne forekomme, ikke minst blant grupper som ikke har noe reflektert forhold til religioner og etnisitet, og til forholdet mellom disse. I slike tilfeller vil diskriminerende handlinger utført mot religiøse symboler eller lignende ofte innebære diskriminering på etnisk grunnlag, som forslaget til diskrimineringslov vil ramme. Utvalget antar at en nokså stor del av den etniske diskriminering i Norge har en slik ureflektert karakter, og at det er de diskriminerte personenes karakter av å være «fremmede» eller «annerledes» enn majoritetsbefolkningen som utgjør det egentlige grunnlaget for diskrimineringen. Dette vil ofte også gjelde når det er disse personenes religion som tilsynelatende er den utløsende faktor for de diskriminerende handlingene.

Med andre ord: Når det reelle grunnlag for diskrimineringen er etnisitet, vil diskriminering som tilsynelatende knytter seg til religion rammes av forslaget til diskrimineringslov.

Ses saken fra den andre siden, er det klart at det vil forekomme tilfeller av diskriminering på religiøst grunnlag som ikke også rammes av forslaget til diskrimineringslov. Handler en person ut fra religiøse motiver rammes ikke hans handlinger av loven, selv om hans handlinger er klart diskriminerende, og selv om vedkommende ønsker å diskriminere. I slike tilfeller, der diskrimineringen reelt sett er ment å ramme religionen og ikke en persons etnisitet, vil loven etter utvalgets forslag ikke komme til anvendelse. I slike tilfeller må den diskriminerte part gjøre bruk av andre deler av lovverket, som gir et vern mot religiøs diskriminering.

Eksempler på forhold som ikke vil knytte seg til etnisitet, men kun til religion, er alle de aktiviteter som har religiøs begrunnelse og som bedrives innad i trossamfunn. Dette kan gjelde alt fra forhold knyttet til selve religionsutøvelsen til ansettelsespraksis. Et trossamfunn som ved ansettelse i stillinger knyttet til religionsutøvelsen kun lar kristne søkere komme i betraktning, har eksempelvis en begrunnelse for sin praksis som knytter seg til religion, ikke etnisitet. En slik praksis vil ikke kunne rammes av en lov mot etnisk diskriminering. Undervisningsinstitusjoners vektleggelse av særskilte religiøse retninger, eksempelvis kristendommen, vil heller ikke rammes. I praksis vil eksempelvis det såkalte KRL-faget ikke ha en etnisk begrunnelse, uansett om man mener at det overfokuserer på undervisning i kristendomsfaget i forhold til andre religioner, og vil dermed ikke kunne stride mot en lov mot etnisk diskriminering. På samme vis vil forholdet til den norske statskirkeordningen eller forholdet til kristen formålsparagraf være saksfelter som klart faller på siden av lovens anvendelsesområde.

På individnivå vil altså kun den religiøse diskriminering som «egentlig» er uttrykk for etnisk diskriminering rammes av lovforslaget. Det må etter dette forslaget mer til for å falle inn under diskrimineringslovens vern mot etnisk diskriminering enn at en person eksempelvis konverterer til en annen religion, for eksempel fra kristendommen til islam. En norsk person som konverterer til islam vil således ikke kunne påberope seg diskrimineringsloven bare på grunnlag av at han eller hun er diskriminert på religiøst grunnlag.

Teoretisk kan det være vanskelig å trekke en klar grense mellom tilfeller som faller innenfor og utenfor diskrimineringsgrunnlaget «etnisitet». Dette gjelder også i tilfeller der religion tilsynelatende ser ut til å være utgangspunktet for diskrimineringen. Men dette er ikke noe spesielt for forholdet mellom etnisitet og religion: Alle former for avgrensninger av et diskrimineringsgrunnlag vil måtte inneholde en flytende grense mellom forhold som faller innenfor og utenfor grunnlaget. Disse må på vanlig måte trekkes i praksis. At det foreligger en gråsone teoretisk sett vil ikke nødvendigvis si at det vil være spesielt problematisk å trekke fornuftige grenser i praksis: De handlinger som klart bør rammes, med rasistiske handlinger i sentrum, vil i de aller fleste tilfeller enkelt la seg identifisere som etnisk diskriminering, og det samme gjelder på den andre siden av grensen de renere tilfeller av diskriminering på religiøst grunnlag. At praksis i grensetilfeller må treffe et valg på bakgrunn av den bevissituasjon som foreligger, er etter utvalgets syn lite bekymringsfullt, dersom praksis holder en ens linje i slike saker slik at det ikke oppstår forskjellsbehandling.

Etnisitet bør altså etter utvalgets syn anvendes som det eneste diskrimineringsgrunnlag, og religiøs diskriminering per se rammes ikke av lovforslaget. Utvalget understreker imidlertid at det ikke med dette har tatt stilling til om diskriminering på grunnlag av religion bør forbys direkte i annen lov; dette kan det etter omstendighetene være all grunn til. Slik lovgivning foreligger allerede, jf. blant annet straffeloven §§ 135 a og 349 a samt arbeidsmiljøloven § 55 A. Flere lovforslag foreligger videre i utkast til lov om boligbyggelag § 1-4 og i utkast til ny borettslag § 1-5, jf. NOU 2000: 17 Burettslovene.

Det utvalget her har tatt stilling til, og ikke funnet grunnlag for, er å ramme all diskriminering på grunnlag av religion i en lov om etnisk diskriminering. Et generelt forbud mot diskriminering på grunn av religion bør eventuelt overveies av en gruppe med et annet kompetansegrunnlag enn utvalget for lov mot etnisk diskriminering, og da formodentlig av en gruppe som ikke er besatt kun eller hovedsakelig av jurister, men også av medlemmer oppnevnt i egenskap av representanter for ulike religiøse grupper i Norge.

13.4.2.5 Etnisitetsbegrepet i forslaget til ny diskrimineringslov

«Etnisitet» vil kunne beskrives med utgangspunkt i de forhold som binder folk sammen som etnisk gruppe – dvs. hvilke forhold som er typiske for en gruppes etniske bakgrunn.

Som utvalget har vært inne på i det ovenstående, vil de forhold – eller variabler – som er relevante i vurderingen av hva som oppfattes som etnisitet, variere fra gruppe til gruppe, fra individ til individ og fra situasjon til situasjon. Etnisitetsbegrepet inneholder altså noe subjektivt, og noe relasjonelt. Sett «innad» søker etnisitetsbegrepet som nevnt å favne om blant annet lojalitetsbånd til en spesielt definert gruppe av mennesker, og kan i utgangspunktet ikke bestemmes ut fra fødested, personens avstamning eller andre objektive data. 20 Sett «utad» er (opplevelse av) gruppetilhørighet knyttet til individets og gruppens opplevelse av å være ulikandre individer og grupper i en eller flere henseender.

Til tross for begrepets grunnleggende subjektive innhold, er det likevel mulig å gi eksempler på de mest typiske forhold som binder folk sammen som etnisk gruppe og som kan gi basis for en oppfatning av ulikhet i forhold til andre. Hudfarge er ett eksempel, og rase vil kunne være grunnlag for forståelse av ulikhet (og dermed diskriminering på grunnlag av ulikhet). Flere grupper i Norge, blant annet jøder og minoriteter med innvandrerbakgrunn, vil kunne oppfatte religionen som en vesentlig del av egen etnisk tilhørighet. I slike tilfeller vil diskriminering på bakgrunn av religionstilknytning kunne oppfattes som etnisk diskriminering, både av den som diskriminerer og av den krenkede part. Slike tilfeller faller klart under lovutkastets begrep «etnisk diskriminering».

I andre sammenhenger vil andre variabler kunne være viktige (og viktigere enn de ovenstående). I forhold til samene har «avstamning» vært nevnt som en viktig del av den etniske tilhørighet, og vi kan følge opp med en rekke andre, som slektstilhørighet, områdetilhørighet og næringstradisjoner. Både for samer og for andre minoriteter vil etnisitet videre være nær knyttet til typiske «kulturelle variabler» som klestradisjoner, språk osv. 21

Selv diskriminering på grunnlag av kulturelle uttrykksformer som musikk vil i enkelte tilfeller kunne bunne i et ønske om å ramme den krenkedes etnisitet – ikke minst der slike uttrykk blir oppfattet av den diskriminerte og i samfunnet rundt som vesentlige deler av vedkommendes identitet og tilhørighet til en særskilt etnisk gruppe. Et eksempel på dette er joiken, som tradisjonelt sett er et vesentlig element i samisk kultur, og som ofte er personlige «dokumenter», og en helt særegen kunstart som kun eksisterer innenfor den samiske kultur. 22 Et forbud mot joik ville således kunne oppfattes som etnisk betinget og omfattet av utvalgets forslag til diskrimineringsforbud, 23 og det samme kan diskriminering med utgangspunkt i slike kulturelle uttrykk.

Et mer overordnet og generelt moment er at oppfatningen innenfor en gruppe om felles historisk opprinnelse ofte utgjør et vesentlig kjennetegn ved etniske grupper, og er et av de forhold som er med på å styrke gruppeidentiteten. Såkalt «multietniske samfunn» defineres nettopp ofte som samfunn «som består av flere grupper som mener at de har forskjellig historisk opprinnelse». 24 Teoretisk sett kan disse gruppene tilhøre den «samme kultur», altså med meget sterke kulturelle likhetstrekk, til tross for ulik etnisitet. På den annen side vil dette ofte være en så abstrakt identitetsfølelse at det er vanskelig å forestille seg etnisk diskriminering først og fremst rettet mot en slik oppfatning om felles historisk opprinnelse: Etnisk diskriminering får oftest mer konkrete utslag.

Som nevnt ovenfor er det vanlig å anvende etnisitetsbegrepet slik at det gir uttrykk for opplevde, dvs. subjektive kulturforskjeller, og ikke på «objektive kulturforskjeller». Dermed blir begrepet nødvendigvis vagt, og som vi ser av eksemplene ovenfor kan det ha et relativt ulikt meningsinnhold i ulike sammenhenger (det som er etnisk diskriminerende i en samisk kontekst, trenger eksempelvis ikke å være det for jøder eller medlemmer av en muslimsk minoritet). Vidt forskjellige etniske «kjennemerker» kan ha betydning for etniske grupper også innenfor Norges grenser, dvs. for innvandrere, samer, kvener, skogfinner, rom, romani, jøder mv.

Dette betyr blant annet at etnisitetsbegreper som anvendes i lovgivningen i utgangspunktet ikke vil ha et helt skarpt avgrenset innhold, og at det i en viss utstrekning må være opp til praksis å markere grensen mellom diskriminering som er etnisk betinget og diskriminering som ikke er det. Dermed vil det – nasjonalt og internasjonalt – kunne utvikle seg en juridisk forståelse av «etnisk diskriminering» der etnisitetsbegrepet får fastere rammer enn det man er vant til i blant annet samfunnsvitenskapelig teori, og det er heller ikke åpenbart at det juridiske og det samfunnsvitenskapelige etnisitetsbegrepet vil være fullstendig overlappende. Men helt faste grenser vil det neppe være mulig å legge, selv etter en omfattende praksis: Selve det vage innholdet i etnisitetsbegrepet fører til at det i forbud mot etnisk diskriminering vil måtte ligge et visst skjønn i begrepets randsone, når loven anvendes i enkeltsaker.

13.5 Diskrimineringsbegrepet. Det generelle diskrimineringsforbud

13.5.1 Innledning

Diskrimineringsbegrepet har vært anvendt på en noe ulik måte gjennom årene. Noen har brukt det synonymt med ulik behandling eller forskjellsbehandling, og har oppfattet diskriminering som et nøytralt begrep. Slik ble det eksempelvis brukt av Samerettsutvalget så sent som i 1984 – her tales det eksempelvis om «positiv diskriminering» på linje med positiv særbehandling, noe som tilsier at diskriminering i utgangspunktet verken har negativ eller positiv valør. 25

Det vanlige i dag er imidlertid å forbeholde diskrimineringsbegrepet for negative former for forskjellsbehandling, altså slik behandling som har uønskede virkninger for den som blir forskjellsbehandlet. 26 Også i dagligspråket har diskrimineringsbegrepet gjerne en negativ klang, mens «forskjellsbehandling» gir uttrykk for et mer nøytralt begrep.

Etter utvalgets syn har den sistnevnte begrepsbruken mye for seg. Ved å bruke diskriminering, anvender man et enkelt begrep som ikke trenger ytterligere presisering med hensyn til valør, i hvert fall når det understrekes i lovens forarbeider at begrepet brukes for å betegne ulovlig eller usaklig forskjellsbehandling. Ved å anvende ett enkelt begrep, unngår man videre forvanskning av begrepsbruken.

I internasjonale konvensjoner foreligger riktignok reguleringer bygget både på diskriminering («discrimination») og mer nøytrale begreper («distinction», som i seg selv kun betyr «forskjell»). Rasediskrimineringskonvensjonen bruker således «discrimination», på samme vis som blant annet FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 26. SP artikkel 2 nr. 1 taler imidlertid om «distinction». EMK artikkel 14 bruker diskrimineringsbegrepet i den engelske versjon, men «distinction» i den franske versjon.

Det er imidlertid enighet i juridisk teori om at begrepene «discrimination» og «distinction» har det samme innhold, og at det i de konvensjonstekstene de forekommer betyr en uønsket eller usaklig forskjellsbehandling. Det innebærer altså ingen realitetsforskjell om det nøytrale «distinction» blir anvendt i stedet for det mer negativt ladede diskrimineringsbegrepet. 27

Utvalget bruker begrepet slik det i dag er mest alminnelig, i hvert fall i nyere juridisk teori, og reserverer «diskriminering» for den type forskjellsbehandling som foreslås rammet med forbud og sanksjoner. På den annen side brukes «forskjellsbehandling» som en mer nøytral term.

13.5.2 Direkte og indirekte diskriminering. Begrepsforståelsen

13.5.2.1 Innledning

I lovgivning og litteratur knyttet til diskriminering på grunnlag av kjønn er det vanlig å skille mellom «direkte» og «indirekte» diskriminering. Forskjellen mellom dem beskrives nærmere nedenfor. Kort uttrykt kan «direkte diskriminering» oppfattes som usaklig forskjellsbehandling direkte på basis av et forbudt grunnlag (eksempelvis kjønn eller etnisitet). «Indirekte diskriminering» er da forskjellsbehandling på et isolert sett legitimt grunnlag, men som resulterer i skjeve og usaklige virkninger for bestemte grupper. Ofte beskrives direkte diskriminering som like tilfeller som behandles ulikt, mens indirekte diskriminering beskrives som likebehandling av ulike tilfeller.

Som nevnt er skillet mellom direkte og indirekte diskriminering vel innarbeidet i forhold til kjønnsdiskriminering. I norsk juridisk litteratur knyttet til etnisk diskriminering, etniske grupper osv. har begrepet til nå ikke vært brukt i særlig grad. Internasjonale menneskerettighetskonvensjoner som angår etnisk diskriminering har hittil ikke direkte bygget på en slik distinksjon. Konseptet har imidlertid tidlig vært lagt til grunn i blant annet amerikansk rettspraksis og utenlandsk juridisk teori, og blir også ellers anvendt i stadig større utstrekning som et analytisk hjelpemiddel i behandlingen av diskrimineringsbegrepet. Av særlig interesse er at EU bygger på disse kategoriene i rådsdirektiv 2000/43/EF av 29. juni 2000 om likebehandling uavhengig av rase eller etnisk opprinnelse. For enkelhets skyld blir dette heretter omtalt som «diskrimineringsdirektivet». Ved at begrepene direkte og indirekte diskriminering blir gjeldende innenfor hele EU, vil begrepsbruken få vesentlig utbredelse i Europa. 28

Også i Norge har begrepsbruken fått en viss utbredelse. Arbeidsmiljøloven § 55 A annet ledd annet punktum definerer således «forskjellsbehandling» (i utvalgets språkbruk diskriminering) som enhver handling som uten saklig grunn direkte eller indirekte stiller personer ulikt på grunn av rase, hudfarge, etnisk opprinnelse osv. Etter lovendring våren 2002 sier likestillingsloven i § 3 at direkte eller indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn ikke er tillatt.

Det er all grunn til å tro at begrepene direkte og indirekte diskriminering vil bli anvendt i større utstrekning enn i dag, også i forbindelse med etnisk diskriminering. Det er et begrepspar som vil kunne bidra til presisjon i behandlingen av diskrimineringsbegrepet.

Lovforslaget nedenfor bygger på et slikt begrepsmessig skille.

13.5.2.2 Nærmere om begrepsforståelsen

a) Oversikt

Begrepene direkte og indirekte diskriminering er ikke selvforklarende, og definisjonen ovenfor i kap. 13.5.2.1 er ikke tilstrekkelig nyansert for å trekke en presis grense mellom anvendelsesområdet for begrepene. Skal de kunne anvendes med en viss sikkerhet for at de blir forstått etter hensikten, må de presiseres videre.

Det faller da naturlig å gi en oversikt over de definisjoner og problemstillinger som forholdet mellom direkte og indirekte diskriminering har gitt i EU-systemet, der det allerede foreligger et generelt regelverk som bygger på distinksjonen. I diskrimineringsdirektivet artikkel 2 nr. 1 første ledd presiseres prinsippet om likebehandling slik at ingen må utsettes for direkte eller indirekte diskriminering på grunn av rase eller etnisk opprinnelse. Definisjonene står i den samme bestemmelses annet ledd :

«I henhold til stk. 1

a) foreligger der direkte forskelsbehandling, når en person på grund af race eller etnisk oprindelse behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation

b) foreligger der indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis vil stille personer af en bestemt race eller etnisk oprindelse særlig ufordelagtigt i forhold til andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et legitimt mål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige» 29

Det foreligger foreløpig ingen rettspraksis om diskrimineringsdirektivet. 30 Ved tolking av direktivet er det ikke særlig andre holdepunkter enn det som kan trekkes direkte ut av direktivets ordlyd og direktivets fortale. I forståelsen av begrepene direkte og indirekte diskriminering i direktivet, vil det videre være grunn til i en viss grad å se hen til tolkningen av direktiver knyttet til kjønnsdiskriminering, ettersom definisjonene er relativt likeartede. 31 Parallellitet er det riktignok ikke tale om – kjønnsdiskrimineringsfeltet og området for den etniske diskriminering er av ulik karakter, og det vil kunne påvirke forståelsen av rammene for når det foreligger direkte og indirekte diskriminering. Men det såkalte likestillingsdirektivet av 1976 32 har til en viss grad tjent som mønster for diskrimineringsdirektivet. Mye taler for at begrepene vil bli tolket i lys av hverandre.

Dessuten er det her mer en belysning av de aktuelle tolkningsproblemer som er tema, og ikke en grundig og detaljert utlegning av diskrimineringsdirektivets bestemmelser. Likestillingsdirektivet vil i denne sammenheng kunne gi vel så verdifull informasjon om begrepene som diskrimineringsdirektivet.

b) Direkte diskriminering

Definisjonen av direkte diskriminering i direktivet artikkel 2 annet ledd bokstav a) bygger på at diskriminering foreligger når en person blir behandlet dårligere enn andre på grunn av vedkommendes rase eller etniske opprinnelse. Sammenlignet med andre blir personen behandlet på en dårligere måte, og dette har sin årsak i vedkommendes etniske opprinnelse, hvilket er forbudt etter artikkel 2 nr. 1 første ledd. En slik forståelse av når det foreligger direkte diskriminering synes å være allment akseptert i teori og praksis.

De fleste av de øvrige vilkår for at det foreligger direkte diskriminering er stort sett uproblematiske. Det er direkte diskriminering både når personen behandles dårligere enn andre i en aktuell sak, og når han behandles dårligere enn andre er blitt behandlet tidligere, om situasjonene ellers er sammenlignbare.

Direktivet inneholder heller ikke noe krav om at det må foreligge en eller flere konkrete personer å sammenligne med; det er tilstrekkelig at andre vil bli behandlet på en bedre måte i en tilsvarende situasjon. Fornærmede trenger således ikke å føre bevis for at han eller hun rent faktisk er blitt behandlet på en annen og dårligere måte enn andre; det holder å føre bevis for at vedkommende er behandlet på et vis som andre ikke ville blitt, og at dette skyldes etnisk opprinnelse. Med andre ord skjer sammenligningen ut fra hvordan en hypotetisk tredjemann ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon. 33 Pakistaneren A er eksempelvis eneste søker til en stilling, og han kan dokumentere tilstrekkelig kompetanse til stillingen. Om vedkommende ikke får arbeidet, har han ikke et faktisk sammenligningsgrunnlag, men det vil likevel utgjøre direkte diskriminering etter artikkel 2 nr. 1 annet ledd om A kan påvise at avslaget skyldes hans etniske opprinnelse.

Det spørsmål som har voldt en del problemer i praksis og juridisk teori i saker om kjønnsdiskriminering, er hvorvidt det for direkte diskriminering kreves at diskrimineringen på det urettmessige grunnlaget skjer med hensikt eller ut fra den motivasjon å diskriminere nettopp på grunnlag av kjønn. Det samme spørsmålet må avgjøres i forhold til utkastet til ny diskrimineringslov.

I EF-domstolens tolkning av tilsvarende direktiver om kjønnsdiskriminering, har retten i særskilte sakstyper sett bort fra om det foreligger en motivasjon eller intensjon om å diskriminere på bakgrunn av kjønn. Den første av disse er Dekker-saken fra 1990 (nektelse av å ansette en gravid kvinne), som er fulgt opp av saken om Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund(avskjed, gravid kvinne), Habermann-Beltermann-saken (gravide kvinners nattarbeid) og Webb-saken (avskjed, gravid kvinne). 34

I juridisk teori har det på bakgrunn av disse sakene vært hevdet at det i tolkingen av likestillingsdirektivet ikke er noe krav om motivasjon eller intensjon om å ramme det ene kjønnet for at det skal foreligge direkte diskriminering. 35 Det kan med andre ord foreligge direkte diskriminering selv om kjønnsdiskriminering ikke har vært formålet med handlingen.

Denne form for diskriminering blir ofte kategorisert som «ubevisst direkte diskriminering». 36 I slike tilfeller er det ikke nødvendigvis den diskriminerendes bevisste hensikt å diskriminere på kjønnsmessig grunnlag, men diskrimineringen skjer likevel på bakgrunn av holdninger, stereotypier osv. som kommer til uttrykk gjennom kjønnsdiskriminerende handlinger. Diskrimineringen skjer i slike tilfeller «på grunn av» det forbudte diskrimineringsgrunnlag, slik at forståelsen bygger på en plausibel tolking av direktivene.

Det er ikke enighet i juridisk teori om hvor langt man kan tolke rettspraksis i denne retning, blant annet om det kan oppstilles en helt generell regel om at motivet er uten betydning for om det foreligger direkte eller indirekte diskriminering. 37 Det kan også være noe usikkert om EF-domstolen vil bygge på en kategori som denne i tolkingen av diskrimineringsdirektivet.

Her er det imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn i mer detaljerte drøftelser av dette. For utvalget er spørsmålet hvilken løsning som skal legges til grunn i norsk rett, og i dette avsnittet å belyse en problemstilling lovgiveren må ta stilling til for å få tilstrekkelig presisjon i regelverket. Utvalgets tilrådinger følger i kap. 13.5.3.2 nedenunder.

c) Indirekte diskriminering

Diskrimineringsdirektivets definisjon av «indirekte diskriminering» omfatter usaklige/diskriminerende effekter av ellers nøytrale betingelser, handlinger eller lignende. Sagt med andre ord søker definisjonen å omfatte faktisk diskriminerende resultater av handlinger som isolert sett ikke er diskriminerende.

Det foreligger også en unntaksbestemmelse for disse tilfellene; uansett om personer med en bestemt etnisk opprinnelse blir ufordelaktig stilt slik direktivet beskriver det, vil det ikke foreligge indirekte diskriminering dersom handlingen mv. objektiv sett er begrunnet i et legitimt mål, og de handlinger mv. som er verksatt er hensiktsmessige og nødvendige for å nå dette målet. Her ser vi at de alminnelige proporsjonalitetsprinsipper som gjelder for menneskerettighetskonvensjonene og EU-retten er trukket inn som en viktig begrensning i rekkevidden av begrepet «indirekte diskriminering». I den såkalte «Bilka-dommen» oppstilte således EF-domstolen en treleddet test på bakgrunn av unntaksbestemmelsen: Der det i utgangspunktet foreligger slik ulempe som tilsier at det foreligger indirekte diskrimering, må den diskriminerende part (som i Bilka-saken var en arbeidsgiver) bevise

1. at kriteriet for forskjellsbehandlingen forfølger et lovlig formål;

2. at kriteriet er nødvendig for å oppnå formålet, samt

3. at det er en rimelig proporsjon mellom mål og middel. 38

Dette er et utgangspunkt domstolen har lagt til grunn i flere senere saker, og mye kan tale for at domstolen vil legge en tilsvarende treleddet test til grunn i tolkingen av det etniske likebehandlingsdirektiv.

13.5.3 Utvalgets vurderinger og forslag

13.5.3.1 Generelt forbud mot etnisk diskriminering

Lovutvalgets hovedoppgave er å fremme forslag til ny lov mot etnisk diskriminering, blant annet gjennom tilrådinger om materielle bestemmelser som gir et vern mot slik diskriminering. Som nevnt i kap. 13.2.2 tar utvalget sikte på et vern som i utgangspunktet bør gjelde på alle livsområder der etnisk diskriminering kan forekomme.

Et slikt vern kan etter utvalgets oppfatning best gjennomføres ved et generelt forbud mot etnisk diskriminering. Et generelt forbud vil tilfredsstille de forpliktelser Norge er pålagt i flere menneskerettighetskonvensjoner, herunder FNs rasediskrimineringskonvensjon artikkel 2, 4 og 5 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 26. Et generelt forbud vil videre være i tråd med det nyere europeiske vern mot etnisk diskriminering i EUs diskrimineringsdirektiv. EU-direktivets posisjon i forhold til EØS-avtalen er riktignok usikker, men som nevnt i kap. 13.1 ser utvalget uansett ikke grunn til å foreslå en lov mot etnisk diskriminering som ikke tilfredsstiller de krav som stilles ellers i Europa.

Utvalget foreslår at en generell forbudsbestemmelse bør regulere både den direkte og den indirekte form for diskriminering. Dette vil gjøre det klart at også diskriminerende virkninger av en forskjellsbehandling som ikke i seg selv er grunnet i etnisitet vil bli rammet av forbudet. Det er i seg selv ønskelig at loven gir mulighet for å påtale slike diskriminerende forhold, som kan virke urimelige for den det gjelder og som ellers ville kunne motvirke lovens formål.

Videre vil et forbud som også omfatter den indirekte diskriminering sikre at Norge overholder sine internasjonale forpliktelser, idet flere internasjonale konvensjoner Norge er bundet av vil kunne tolkes i retning av at de krever et videre vern enn mot direkte diskriminering, 39 skjønt rekkevidden av konvensjonene i denne retning er uklar.

Rasediskrimineringskonvensjonen artikkel 1 omfatter således ikke bare formålsdiskriminering, men også «virkning» av forskjellsbehandling på grunn av «rase», hudfarge, etnisk opprinnelse osv. Dette kan tilsi at både diskriminering på grunn av etnisitet og diskriminering som er en effektav handlinger etc. som ikke i seg selv er rettet mot den etniske opprinnelse, er oppfattet som diskriminering. Det er altså ikke etter rasediskrimineringskonvensjonen nødvendig å konstatere en rasistisk motivasjon. 40 Hvorvidt og eventuelt hvor langt vernet strekker seg ut over den direkte diskriminering er imidlertid uklart, ettersom kategoriene direkte og indirekte diskriminering ikke er anvendt i konvensjonsteksten eller i praksis og litteratur knyttet til RDK.

Når det gjelder FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 26 anbefaler menneskerettighetskomiteen at

«the term «discrimination» as used in the Covenant should be understood to imply any distinction, exclusion, restriction or preference which is based on any ground such as race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national or social origin, property, birth or other status, and which has the purpose or effect of nullifying or impairing the recognition, enjoyment or exercise by all persons, on an equal footing, of all rights and freedoms.» 41

Også her går definisjonen ut over den formålsrettede diskriminering, og omfatter forskjellsbehandling som uansett intensjon hos den diskriminerende part får en negativ effekt. I likhet med RDK gjør imidlertid heller ikke Menneskerettighetskomiteen noe mer ut av dette skillet, og det er usikkert hvor langt bestemmelsen går i retning av å pålegge et vern mot indirekte diskriminering.

Lovfesting av et forbud mot både direkte og indirekte diskriminering sikrer for øvrig at Norge får et forbud mot etnisk diskriminering som svarer til det europeiske vern som følger av EUs diskrimineringsdirektiv. Dette inneholder altså klart et forbud også mot indirekte diskriminering.

Utvalget foreslår således et generelt diskrimineringsforbud med følgende ordlyd, i lovens § 3 a, første til tredje ledd (forbudet gjelder ikke når det er saklig grunn til forskjellsbehandlingen, se nedenfor i kap. 13.5.3.4):

«a) Direkte og indirekte diskriminering på grunnlag av etnisitet er forbudt.

Direkte diskriminering foreligger når noen på grunn av sin etnisitet blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville bli behandlet i en tilsvarende situasjon.

Indirekte diskriminering foreligger når en handling, bestemmelse eller praksis som tilsynelatende er nøytral, fører til at personer som følge av sin etnisitet blir stilt dårligere enn andre.»

Diskrimineringsforbudet er generelt formet, og knytter seg i utgangspunktet til alle livsforhold. Paragraf 3 må imidlertid leses i sammenheng med utkastets § 2 om lovens rekkevidde, der det fremgår at loven ikke gjelder i familielivet og i rent personlige forhold. Se nærmere kap. 13.2.2 ovenfor.

Diskrimineringsgrunnlaget er «etnisitet», jf. nærmere om innholdet i begrepet ovenfor i kap. 13.4.2.

13.5.3.2 Direkte diskriminering

Lovutkastets annet ledd definerer begrepet direkte diskriminering. Slik diskriminering vil foreligge når fornærmede blir «behandlet» dårligere enn andre. Uttrykket skal ikke leses snevert, slik at kun aktive handlinger faller inn under uttrykket. For det første kan det tenkes at en unnlatelse vil kunne innebære direkte diskriminering – nettopp fordi en person på grunn av sin etnisitet derved blir dårligere stilt enn andre. Fornærmede blir eksempelvis på grunn av sin etnisitet forbigått ved fordeling av en offentlig ytelse som alle har krav på, mens alle andre får det de har krav på. I forbindelse med kjønnsdiskriminering har man eksempler fra arbeidslivet, der den best kvalifiserte søker til en stilling er av «feil» kjønn, slik at arbeidsgiveren unnlater å besette stillingen; 42 i neste omgang lyses stillingen ut på ny. En kan tenke seg tilsvarende saker i forbindelse med etnisitet. Unnlatelsen av å ansette den mest kvalifiserte etter en slik søknadsrunde, i realiteten fordi vedkommende har en bestemt etnisk tilhørighet, vil måtte anses som en direkte diskriminering.

Forslaget til diskrimineringslov forutsetter, som blant annet EU-direktivet, at det vil foreligge direkte diskriminering både om vedkommende på grunn av sin etniske tilhørighet behandles på en dårligere måte enn andre blir eller har blitt, og også der det kan sannsynliggjøres at andre vil bli behandlet på en bedre måte i en tilsvarende situasjon.

I de siste tilfellene blir det et bevisspørsmål om det foreligger direkte diskriminering, og i visse tilfeller vil det kunne være vanskelig å foreta en god vurdering av fremtidige forhold. Bevissituasjonen trenger imidlertid ikke alltid å være vanskelig. For eksempel kan en tenke seg at tamilen A har forhandlet med en huseier om leie av bolig på bakgrunn av forhåndskontakt pr. brev eller telefon, og har all grunn til å tro at han får leie boligen. Kanskje har man avtalt eller nærmer seg enighet om både pris og innflyttingsdato. Hvis han blir avvist når utleieren oppdager at søkeren er «mørkhudet», uten videre begrunnelse, vil avslaget typisk være reelt begrunnet i direkte diskriminering på grunnlag av etnisitet, selv om utleieren forholder seg taus om dette. Det vil gjerne i slike tilfeller være stor sannsynlighet for at husværet vil bli leiet ut senere – i så fall vil utleieren kunne rammes av et lovforbud mot direkte diskriminering på etnisk grunnlag.

En slik definisjon, som innebærer at det er tilstrekkelig å føre bevis for at vedkommende er behandlet på et vis som andre ikke ville blitt (ved sammenligning med en «hypotetisk tredjemann»), effektiviserer bestemmelsen i forhold til om fornærmede måtte bevise handlinger som har vært foretatt eller som fortsatt blir foretatt. Herunder muliggjør en slik definisjon at forbudet mot direkte diskriminering blir effektivt der det i en konkret sak ikke foreligger et faktisk sammenligningsgrunnlag.

Utkastet nedlegger forbud mot to former for direkte diskriminering, dels den formålsrettede direkte diskriminering, dels den ubevisste direkte diskriminering.

Den formålsrettedediskriminering omfatter blant annet de aller mest direkte uttrykk for ulovlig forskjellsbehandling på etnisk grunnlag. Helt klare tilfeller av direkte diskriminering forekommer der den diskriminerende part åpent grunngir handlingen med en klar rasistisk motivering. En huseier som klart uttrykker at en potensiell leietaker ikke kommer på tale fordi han ikke vil ha svarte, «fantepakk» eller sigøynere i hus, foretar en direkte diskriminering på etnisk grunnlag.

I likhet med forståelsen av begrepet «direkte diskriminering» slik det blant annet er anvendt i EU med hensyn til kjønnsdiskriminering og diskriminering på nasjonalt grunnlag, må lovforslaget imidlertid forstås langt videre enn til kun å omfatte de handlinger som åpent begrunnes med at den diskriminerende part har etnisk diskriminering som formål. 43 Et krav om at motivet må ha kommet åpent fram, ville gjort forbudet mot direkte diskriminering svært lite effektivt. Lovforslaget bygger altså på at direkte diskriminering kan forekomme selv om motivet er skjult, dvs. uavhengig av om den diskriminerende part åpent innrømmer motivet eller fortier det. En arbeidsgiver eller en huseier vil dermed diskriminere direkte både dersom han annonserer åpent etter etnisk norske arbeids- og leietakere og dersom han ikke gir uttrykk for preferansene i annonsen, men (skjult) siler søkerne på etnisk grunnlag når han får søknadene eller får kontakt med søkerne personlig eller pr. telefon. 44

I praksis vil trolig nettopp den skjulte, men likevel etnisk motiverte diskriminering forekomme oftere enn den helt åpne og uttalte diskriminering.

Som direkte, formålsrettet eller bevisst diskriminering må en i forlengelsen av dette også oppfatte diskriminering som ikke skyldes den diskriminerende parts egne fordommer overfor visse etniske grupper, men også diskriminering for å tilfredsstille andres ønsker. Arbeidsgiveren driver eksempelvis en diskriminerende ansettelsespolitikk fordi han antar at de ansatte ikke ønsker arbeidskamerater fra fremmede etniske grupper. 45

Den andre hovedformen for direkte diskriminering som faller inn under definisjonen i utkastets § 3 bokstav a) annet ledd sammenfaller med den som ovenfor under omtalen av EUs diskrimineringsdirektiv ble omtalt som ubevisst direkte diskriminering.

Forutsetningen er fremdeles at handlingen eller unnlatelsen får som resultat at fornærmede på grunn av sin etnisitet rent faktisk blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville bli behandlet i en tilsvarende situasjon. Virkningen av den diskriminerende parts handling eller unnlatelse er altså diskriminering på etnisk grunnlag. Kjennetegnet ved denne diskrimineringsform er at det ikke er den diskriminerende parts bevisste hensikt å diskriminere på etnisk grunnlag. Når fornærmede likevel blir svakere stilt enn andre, vil det ofte skyldes at handlingen eller unnlatelsen skjer på bakgrunn av holdninger, stereotypier osv. som gir seg utslag gjennom rasediskriminerende handlinger. Det foreligger objektivt sett etnisk diskriminering, men den som diskriminerer er ikke selv oppmerksom på det.

Som nevnt ovenfor vil ofte motivet holdes skjult ved formålsrettet diskriminering – det vil heller være regelen enn unntaket at den diskriminerende part fortier at han har til formål å rasediskriminere noen. I slike tilfeller vil det svært ofte være vanskelig å føre bevis for vedkommendes hensikt med handlingen eller unnlatelsen.

Ved å bygge på kategorien ubevisst direkte diskriminering vil bevissituasjonen i mange tilfeller bli enklere. Det er ikke fullt så problematisk å gjøre rede for faktiske uønskede virkninger av en handling som å redegjøre for forøverens bakenforliggende hensikt.

Utvalget kan ikke se at det er urimelig å bygge på en slik kategori. Lovforslaget innebærer at hovedreaksjonen for overtredelse av diskrimineringsforbudet er oppreisning til fornærmede med et passende pengebeløp, jf. § 16. Sett fra fornærmedes side foreligger det en diskriminerende handling eller unnlatelse som har stilt ham eller henne svakere enn folk i tilsvarende situasjon, og det er rimelig at fornærmede får en kompensasjon for dette. Den diskriminerende part har på sin side – med eller uten hensikt eller vitende – faktisk foretatt en diskriminerende handling eller unnlatelse, og at det er vedkommende som da må yte kompensasjonen er heller ikke urimelig. I utmålingen av oppreisningen vil det for øvrig være naturlig å legge noen vekt på i hvor stor grad den diskriminerende part kan bebreides for diskrimineringen, etter vedkommendes personlige forutsetninger.

Kategorien er for øvrig ikke ukjent i norsk rett. Likestillingsloven bygger således på at motivene til den som diskriminerer ikke er avgjørende for om en handling rammes av loven. Grunnlaget er ifølge forarbeidene at «man da ville komme opp i nokså håpløse bevisspørsmål. Meningen er å gå lenger og ikke bare se på de subjektive forhold, men undersøke om handlingen som stiller kvinner og menn ulikt saklig sett kan begrunnes på andre måte enn med kjønnsforskjellen». 46 Tilsvarende bevisforhold kan altså også oppstå i forbindelse med etnisk diskriminering.

13.5.3.3 Indirekte diskriminering

Den indirekte diskriminering kjennetegnes ved at det tilsynelatende ikke er noe formelt sett galt med den handling e.l. som blir foretatt – en handling, bestemmelse e.l. er med andre ord formelt sett nøytral, men får i praksis en uforholdsmessig stor negativ eller uønsket virkning for visse etniske grupper, 47 på usaklig grunnlag.

Den indirekte diskriminering er av en noe annen karakter enn den direkte, ved at den i en viss utstrekning forutsetter en sammenligning av grupper av personer; den indirekte diskriminering handler om tilsynelatende nøytrale handlinger, regler osv., som imidlertid viser seg å virke på en uønsket måte overfor en eller flere personer innenfor en bestemt etnisk gruppe.

Et eksempel på indirekte forskjellsbehandling på arbeidsplassen er krav til språkkunnskaper som er overdrevent høye i forhold til den jobb som skal utføres – for eksempel krav til flytende norsk for en stilling som vaskehjelp. Krav om at vedkommende har avtjent verneplikt i Norge eller har norsk utdannelse vil slå skjevt ut for ulike etniske grupper, og om de ikke er saklig begrunnet, vil de kunne utgjøre indirekte diskriminering.

I teorien opereres det med flere typer indirekte diskriminering, det vil si at også den indirekte diskriminering kan være bevisst eller ubevisst fra gjerningspersonens side.

Et eksempel kan være krav til klesdrakt på arbeidsplassen. Et formelt, nøytralt og objektivt krav til bekledning som kun rammer visse etniske grupper vil kunne utgjøre en indirekte diskriminering hvis bekledningskravet ikke er oppstilt på grunn av enkeltes etnisitet, men på bakgrunn av tilsynelatende nøytrale kriterier. 48 Slik indirekte diskriminering kan være både bevisst og ubevisst:

• Hvis diskrimineringen skjer uten den diskriminerende parts bevissthet, altså uten at vedkommende har villet diskriminere, har vi her å gjøre med en ubevisst indirekte diskriminering.

• Der en oppstilling av spesielle krav til påkledning er begrunnet i et ønske om å ramme en gruppe personer som tilhører enkelte etniske grupper, for eksempel ved å forhindre at de søker ansettelse i en bedrift, vil man derimot stå overfor en bevisst indirekte diskriminering. 49

Utkastet til lovtekst i kap. 13.5.3.1 retter seg mot handlinger av ulik karakter. «Handlinger» omfatter en lang rekke forhold, også å fastsette bestemmelser (for eksempel ansettelsespraksis), og å fastsette ulike vilkår (for eksempel i boligutleiesammenheng). Handlingsbegrepet vil dermed langt på vei overlappe de andre begrepene i forslagets definisjon.

I en del tilfeller kan det være vanskelig å kategorisere en form for diskriminering som direkte eller indirekte.

Det foreligger ingen enkel formel for hva som utgjør direkte og indirekte diskriminering i grensetilfellene. Ofte beskrives indirekte diskriminering som likebehandling av ulike tilfeller. 50 Når like tilfeller behandles ulikt, har vi etter den samme tankegang med direkte diskriminering å gjøre. Som et løst utgangspunkt kan disse setningene kanskje ha noe for seg. Men slike formler bør anvendes med forsiktighet, for de passer ikke alltid med den virkelighet de beskriver. 51

Grensegangen mellom de diskriminerende handlinger eller unnlatelser som direkte eller indirekte, har imidlertid ikke stor betydning. En nærmere grensedragning må dessuten nødvendigvis bli konkret. Utpenslingen av grensen mellom den direkte og den indirekte diskriminering må, i den grad det trenges en slik grense, derfor skje i praksis.

I forbindelse med bevisføring for at det foreligger indirekte diskriminering har det i europeisk sammenheng vært krevet svært spesielle og sterke bevis i saker om kjønnsdiskriminering. EF-domstolen har i en del saker nærmest krevet statistisk belegg for å bevise at det foreligger indirekte diskriminering. 52 Bakgrunnen er at kriteriet som skal bevises er strengt – EF-domstolens praksis og «bevisbyrdedirektivet» (97/80/EF) krever at de negative virkningene må ramme en «vesentlig større andel» kvinner enn menn om det skal foreligge indirekte diskriminering. Et slikt vesentlighetskrav finnes ikke i diskrimineringsdirektivet, som må tolkes i motsatt retning; her forutsettes det ikke innhentet statistikk i bevisvurderingen. 53

Uansett hvordan dette har vært tolket i forhold til tilsvarende begreper i EU-sammenheng, understreker utvalget at det foreliggende utkast til lov mot etnisk diskriminering ikke bygger på et slikt strengt beviskrav. Når det gjelder statistikk som grunnlag for påstander om indirekte diskriminering er å si at det i seg selv er betenkelig å innhente statistikk med bakgrunn i etnisitet i mange typer saker.

Ellers ser ikke utvalget grunn til at det skal oppstilles andre bevisregler for indirekte enn for direkte diskriminering, og viser til kap. 13.8 om bevisbyrdereglene.

13.5.3.4 Saklig forskjellsbehandling

Forbudsbestemmelsen i utkastets § 3 bokstav a) første ledd, jf. annet og tredje ledd, kan ikke gjelde absolutt og i alle situasjoner – det ville i en del sammenhenger føre til uheldige og utilsiktede konsekvenser. Det kan foreligge saklige og legitime grunner for å legge vekt på etnisitet slik at en eller flere grupper blir utelukket, for eksempel om det kreves folk med en spesiell bakgrunn til å utføre en oppgave.

Utvalget foreslår derfor at loven bygges ut med følgende bestemmelse, i § 3 bokstav a) fjerde ledd:

«Diskriminering foreligger likevel ikke når handlingen eller unnlatelsen er saklig begrunnet, og formålet med handlingen eller unnlatelsen tilsier at den er nødvendig og hensiktsmessig.»

Bestemmelsen presiserer at saklig begrunnet forskjellsbehandling ikke er diskriminering slik begrepet er definert i § 3 bokstav a) annet og tredje ledd. Fjerde ledd anvender kortformen «handlingen eller unnlatelsen», men er ment å innbefatte også «behandlet» i første ledd samt «bestemmelse» og «praksis» i annet ledd.

Handlingen er objektivt og saklig begrunnet når den bygger på et korrekt faktum som fremstår som et rimelig og legitimt grunnlag for å gjøre unntak. Formålet med handlingen vil være en vesentlig faktor i vurderingen av hvilke handlinger og unnlatelser som er hensiktsmessige og nødvendige for å nå målet.

Formålet med begrensningen i lovens virkefelt er at loven ikke skal ramme den ønskelige forskjellsbehandling. Slike presiseringer er alminnelige i nasjonale og internasjonale regelverk som forbyr etnisk diskriminering. I alle internasjonale konvensjoner Norge er bundet av, og som uttrykkelig eller implisitt forbyr etnisk diskriminering, er det således enten uttrykt direkte eller forutsatt i praksis at det kun er den usaklige forskjellsbehandling som er urettmessig. Forskjellsbehandling som er begrunnet i objektive og saklige kriterier, og som er nødvendig for å fremme et legitimt formål, er tillatt.

Forslaget bygger med andre ord på at det må foreligge proporsjonalitet mellom mål og middel. Det vil si at midlene ikke må gå uforholdsmessig langt eller virke uforholdsmessig sterkt i forhold til formålet med dem.

Hensynet til at det kan foreligge saklig grunn til forskjellsbehandling er også bakgrunnen for EUs diskrimineringsdirektiv artikkel 4, som imidlertid er begrenset til arbeidslivet: Den gir statene en frihet til å velge om de ønsker å innføre et unntak for «særlige yrkesmessige krav», men ingen plikt til det.

Nettopp i arbeidslivet finnes også en rekke praktiske eksempler på saklig begrunnet forskjellsbehandling. Det kan være at særskilte yrker krever spesielle kvalifikasjoner som rent faktisk utelukker personer med en annen etnisk bakgrunn fra å søke. Det kan gjelde særskilte krav til beherskelse av norsk språk, eksempelvis i forlagsbransjen. Et slikt krav vil føre til at store grupper av personer med en annen etnisk bakgrunn enn den norske blir indirekte forskjellsbehandlet. Men formålet med reguleringen er i slike tilfeller legitim, og det er forholdsmessighet mellom middel og mål.

Heller ikke i et slikt tilfelle vil det naturligvis være grunnlag for å avfeie søkere med en annen etnisk bakgrunn enn den norske: En kvalifisert søker med koreansk eller kenyansk bakgrunn som snakker og skriver like godt norsk som etnisk norske søkere, vil naturligvis måtte vur­deres på like linje med disse. Blir også søknaden til slike søkere uten videre lagt bort, er det ­næ­liggende å oppfatte det som direkte dis­kriminering på etnisk grunnlag, og uansett vil naturligvis avslag etter en slik prosedyre være usaklig.

På samme vis vil språkferdigheter som etterspørres av spesielle typer arbeidsgivere innenfor en minoritetsgruppe måtte aksepteres, selv om blant annet etniske nordmenn dermed i utgangspunktet blir indirekte forskjellsbehandlet. Om Beaivvá Sámi Teáhter søker skuespiller eller sufflør til en samisk oppsetning, vil det naturligvis være anledning til dette, ifølge § 3 bokstav a) fjerde ledd.

Presiseringen gjelder kun det generelle diskrimineringsforbudet i § 3 bokstav a) første til tredje ledd. Trakasseringsforbudet i bokstav b) og forbudet mot instrukser om å diskriminere eller trakassere i bokstav c) vil ifølge utkastet ikke kunne godtas som følge av at forskjellsbehandlingen er saklig. Dette er selvsagt – her gjelder det alltid en uønsket aktivitet fra den diskriminerende parts side, og da er det uansett utelukket at saklighetskravet kan være oppfylt. Instruks- og trakasseringsforbudene gjelder således absolutt.

13.5.3.5 Særlig om trakassering

Lovutkastets § 3 bokstav a) første og annet ledd lest i sammenheng setter forbud mot at noen blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville bli behandlet i en tilsvarende situasjon på grunn av sin etnisitet.

Trakassering på grunnlag av etnisitet faller derfor i utgangspunktet inn under lovens hovedregel om forbud mot etnisk diskriminering. Utvalget foreslår likevel en egen bestemmelse om trakassering, dels fordi trakassering ofte kan være særlig plagsom for fornærmede, og dels fordi den utgjør en gjentakende virksomhet som vil kunne vedvare over et lengre tidsrom. Det vil blant annet av denne grunn ofte være grunnlag for strengere reaksjoner mot trakassering enn for mindre alvorlige tilfeller av etnisk diskriminering.

Trakassering utgjør en særlig form for diskriminering. Begrepet favner om en rekke ulike forhold, som har det til felles at handlemåten er sjikanøs eller plagsom, at den er uønsket fra fornærmedes side, samt at den gjentar seg eller har en vedvarende karakter.

En rekke former for plagsom og sjikanøs adferd vil kunne oppfattes som trakassering. Det kan være fysisk trakassering i form av vold, skadeverk, brannstiftelse mv., og det kan være trakassering i form av ytringer i tale eller skrift. Videre kan trusler om vold mot fornærmede eller hans nærmeste, rasistiske tilrop, telefonsjikane, brev eller e-post med nedsettende innhold, graffitti på privat eiendom, dumping av søppel og ekskrementer i private hjem, være eksempler på trakassering.

Trakasseringsbegrepet blir gjerne sett i sammenheng med ubalanse i makt mellom den (eller de) som trakasserer på den ene siden og den trakasserte på den annen. Maktubalansen kan være formell (offiseren som sjikanerer en underordnet) eller uformell (arbeidsfellesskapet som mobber en kollega).

Selv om det ofte vil forekomme maktubalanse i en trakasseringssituasjon, er det imidlertid ingen nødvendig sammenheng. Hvis en student over lengre tid sender en rekke brev til sin sør-amerikanske professor med sterkt nedsettende og rasistiske angrep, vil det foreligge trakassering, uansett det formelle maktforhold.

Norsk rett fanger allerede i dag opp en del trakasseringstilfeller, blant annet de som gir seg utslag i vold, ærekrenkelser, skadeverk osv. For arbeidslivets vedkommende bestemmer arbeidsmiljøloven § 12 nr. 1 siste punktum at arbeidstakerne ikke skal utsettes for trakassering eller annen utilbørlig opptreden. Reaksjonen for overtredelse av de gjeldende bestemmelsene er blant annet straff og erstatning.

Lovutvalget ser likevel behov for en mer generell bestemmelse mot etnisk relatert trakassering i lov mot etnisk diskriminering, slik at norsk rett gir et tilstrekkelig bredt og innholdsmessig sterkt sivilrettslig vern mot slik adferd.

Utvalget legger også til grunn at beskyttelsen i en ny norsk lov bør være minst like omfattende som minimumskravet etter EUs diskrimineringsdirektiv. Ifølge artikkel 1 jf. artikkel 2 nr. 3 foreligger det trakassering når en uønsket opptreden i relasjon til etnisk opprinnelse «finder sted med det formål eller den virkning at krænke en persons værdighed og skabe et truende, fjendtlig, nedværdigende, ydmygende eller ubehageligt klima.»

Henvisningen til et «ubehageligt klima» (i norsk sammenheng «ubehagelig miljø») er etter utvalgets syn dels uklar, dels egnet til å begrense vernet mot trakassering på en lite hensiktsmessig måte. En slik begrensning finner utvalget derfor ikke å kunne legge til grunn for sitt lovforslag.

Utvalget foreslår etter dette følgende bestemmelse til vern mot trakassering på etnisk grunnlag, i § 3 bokstav b):

«Trakassering på grunnlag av etnisitet er forbudt. Med trakassering menes gjentatte eller vedvarende handlinger, unnlatelser eller ytringer rettet mot noen på grunn av deres etnisitet og som virker eller har til formål å virke krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende eller ydmykende.»

Trakasseringsbestemmelsen forutsetter at handlingen eller ytringen er uønsket fra fornærmedes side. Handlingen, unnlatelsen eller ytringen må rettes mot en eller flere personer – i denne sammenheng er ikke juridiske personer vernet.

Både handling og ytring som har til formål å virke krenkende og selve virkningen er hver for seg tilstrekkelig for at det skal foreligge trakassering. Det vil på den ene side si at forsøk på trakassering vil kunne rammes – gjerningsmannen gjør eksempelvis gjentatte forsøk på å brenne ned vedskjulet til sin nyinnflyttede nabo for å skremme ham fra stedet, for han vil ikke ha «svartinger» som nabo, men uten å lykkes. På den annen side vil gjentatte handlinger, ytringer osv. som faktisk virker skremmende, nedverdigende osv. i seg selv kunne utgjøre trakassering, selv om gjerningsmannen ikke har til formål å utløse slike virkninger. I slike tilfeller må det legges stor vekt på fornærmedes subjektive oppfatning av krenkelsen.

Virkningene er presisert som «krenkende, skremmende, fiendtlige, nedverdigende eller ydmykende». Det er naturligvis tale om alternative vilkår, som vil kunne knytte seg til ulike former for trakassering. Krenkende, nedverdigende og ydmykende virkninger utgjør variasjoner over det samme tema, og er virkninger som vil kunne knytte seg til svært mange former for trakassering. De legger i en viss utstrekning listen for hvor alvorlig virkningen må være for fornærmede. Adferd som er plagsom og irriterende, men ikke av en viss alvorlighetsgrad eller som ikke opprettholdes over en viss tid kvalifiserer ikke til trakassering.

Skremmende og fiendtlige handlinger og ytringer vil gjerne ha tilknytning til vold, eller til trusler om vold eller annen skadeforvoldelse.

13.5.3.6 Annonsering

Forbudet mot diskriminering i utkastets § 3 bokstav a) rammer også alle typer annonser, løpesedler osv. med etnisk diskriminerende innhold. Diskrimineringsforbudet omfatter således stillingsannonser, annonser om tilbud om boligleie (jf. imidlertid lovutkastets § 2) og enhver annen publisering eller spredning av annonser.

De alminnelige reglene i § 3 bokstav a) kommer altså til anvendelse. Det vil si at annonsering vil kunne være diskriminerende både på direkte og indirekte grunnlag. Hvis det stilles krav til flytende norsk i en annonse om sommerjobb som jordbærplukker, vil annonsen kunne virke indirekte diskriminerende. Huseieren som annonserer for å få leieboere og fraber seg kontakt med samer, sigøynere og utlendinger, vil stå i fare for å diskriminere på direkte grunnlag.

For øvrig kommer de alminnelige regler til anvendelse på annonseringstilfellene, og det vises til kap. 13.5.3.1 til 13.5.3.4 ovenfor. Utvalget foreslår ikke endringer i det alminnelige redaktøransvaret, som vil gjelde på vanlig måte på lovens område.

13.5.3.7 Instrukser om diskriminering eller trakassering

I EUs diskrimineringsdirektiv artikkel 2 nr. 4 bestemmes at «en instruktion om at forskelsbehandle en person på grund af race eller etnisk oprindelse betragtes som forskelsbehandling som defineret i stk. 1», og er dermed forbudt.

«Instruks» er ikke definert i direktivet. Meningen må imidlertid være å ramme ordre, retningslinjer, formaninger, oppfordringer etc. overfor en eller flere personer om å diskriminere på etnisk grunnlag, ut fra den tanke at ikke bare den som diskriminerer, men også de som står bak diskrimineringen bør rammes av forbudet.

En gårdeier som gir sin forretningsfører og gårdbestyrer beskjed om at innvandrere ikke skal godtas som leietakere i hans hus, eller en arbeidsgiver som ber arbeidsformidlingen om kun å få søknader fra nordmenn kan være eksempler på slike instrukser. Det samme gjelder lederen for et utested, som instruerer sine arbeidstakere om ikke å slippe inn eller servere gjester som ikke er «norske».

I forhold til diskrimineringslovutkastet vil instrukser stå i omtrent den samme stilling som annonsering. En instruks om å se bort fra visse enkeltpersoners søknader, om å avslå en persons søknad om en offentlig bevilling e.l., vil utgjøre en handling som vil kunne være direkte diskriminering etter definisjonen i § 3 bokstav a) annet ledd, om handlingene er grunnet i fornærmedes etniske opprinnelse. En mer generell instruks fra en kommune om at den kun aksepterer vaskehjelp som behersker flytende norsk vil også være en handling, bestemmelse eller praksis som virker indirekte diskriminerende etter § 3 bokstav a) tredje ledd. 54

Slike instrukser som her er nevnt, vil med andre ord i mange tilfeller falle under det allmenne diskrimineringsforbudet i § 3 bokstav a) første ledd. Instrukser om etnisk diskriminering som rent faktisk ikke fører til slik behandling som er nevnt i § 3 bokstav a) annet ledd vil imidlertid neppe bli rammet av diskrimineringsforbudet dersom dette ikke blir presisert i loven. Slike instrukser kan være like klanderverdige som andre instrukser, og det kan være tilfeldigheter som avgjør hvorvidt diskrimineringen faktisk blir iverksatt etter en instruks. Også instrukser som er gitt, men som ikke har gitt konkrete diskriminerende utslag, bør derfor rammes av forbudet.

En instruks om å trakassere bør vurderes på samme måte. Selv om det antagelig ikke vil forekomme særlig ofte at det gis en slik instruks, er det ikke utenkelig. I noen tilfeller vil en slik instruks i seg selv kunne rammes av trakasseringsforbudet, men det vil ikke nødvendigvis gjelde alltid.

Utvalget foreslår følgende bestemmelse inntatt i lovens § 3 bokstav c):

«Bokstav a og b gjelder tilsvarende for instruks om å diskriminere eller trakassere noen på gunn av etnisitet».

13.5.3.8 Diskriminering mv. i samvirke

Lovutkastet § 3 bokstav a) til c) angår både enkeltstående og gjentakende diskriminering, trakassering og instruksgivning, og omhandler også vedvarende tilfeller av det samme.

Utvalget oppfatter diskriminering og trakassering, samt det å gi instrukser om slike handlinger, som særlig alvorlig når det skjer i samvirke med andre, jf. også utvalgets forslag om en straffebestemmelse for samvirketilfellene (utkastets § 21, se nærmere kap. 12). I en rekke tilfeller vil hver enkelt som tilskynder til eller deltar i slike handlinger overtre forbudene i § 3 bokstav a) til c). Det kan likevel tenkes at den enkeltes rolle er såpass tilbaketrukket at disse bestemmelsene ikke vil kunne anvendes direkte, selv om vedkommende har tilskyndet til handlingen. Utvalget mener det er viktig å sikre at det sivilrettslige forbudet rekker minst like langt som det strafferettslige forbudet i § 21, og foreslår derfor en presisering av dette i § 3 bokstav d). I de tilfellene som omhandles vil det altså foreligge både et sivilrettslig og strafferettslig reaksjonssystem for brudd på loven.

Ved å skille ut deltakelse og tilskyndelse til brudd på reglene om diskriminering, trakassering og instruks i samvirke med andre, gis det dessuten et signal om at praksis bør være streng ved samvirkehandlinger, blant annet i utmålingspraksis etter § 16 første ledd.

Etter dette foreslår utvalget følgende bestemmelse i § 3 bokstav d):

«Det er forbudt i samvirke med andre å delta i eller tilskynde til brudd på reglene i bokstav a, b og c.»

13.6 Positiv særbehandling

13.6.1 Utvalgets begrepsbruk

Både internasjonalt og i norsk rett kan det oppstå situasjoner hvor det kan være ønskelig å behandle personer eller grupper som stiller svakere enn andre formelt bedre enn flertallet, for å styrke posisjonen til disse personene eller gruppene. Innenfor norsk rett er det best kjente eksemplet på slik behandling sameretten. Både Sametinget, de særskilte reglene i sameloven som skal bidra til å styrke og opprettholde samisk språk, grunnlovsbeskyttelsen av samisk kultur osv. er eksempler på slik særbehandling.

Når utvalget tar opp spørsmålet om en slik behandling til fordel for etniske minoriteter, må det ses i sammenheng med utvalgets forslag til utforming av både lovens formål og det generelle forbudet mot diskriminering. Loven bør ha som siktemål å bidra til like rettigheter og like muligheter for alle uavhengig av etnisk bakgrunn. For å oppnå dette skal det være forbudt å utsette noen for direkte eller indirekte forskjellsbehandling i tilknytning til etnisk bakgrunn.

Samtidig må utvalget ta stilling til om særlig behandling eller særlige tiltak som isolert sett kan tenkes å stride mot lovens forbud mot forskjellsbehandling, likevel skal være tillatt når denne behandlingen nettopp har som siktemål å styrke posisjonen for etniske minoriteter og bidra til at lovens formål om like rettigheter og muligheter vil kunne oppnås. Dette er tema for det foreliggende kapittelet.

Det har vært brukt en rekke forskjellige betegnelser og begreper om slik behandling, som positiv forskjellsbehandling, positiv diskriminering, positiv særbehandling, positive særtiltak, særlige rettigheter og særlige tiltak. De ulike begrepene har ikke nødvendigvis noe fast og entydig innhold. Men når begrepene benyttes i sammenheng med diskrimineringsspørsmål, synes det i hvert fall å være et fellestrekk at det dreier seg om tiltak for å styrke posisjonen til personer og grupper som i utgangspunktet stiller svakere enn andre. Siktemålet med den særlige behandlingen er å kompensere for en dårligere utgangsposisjon og bidra til å motvirke undertrykking og diskriminering.

For å betegne en slik form for behandling vil utvalget bruke begrepet « positiv særbehandling». Det synes lite heldig å bruke begrepet positiv diskriminering. Å sammenstille ordene «positiv» og «diskriminering» ville kunne gi uheldige assosiasjoner, da selve ordet diskriminering i stor grad tillegges en negativ betydning, både i dagliglivet og i juridisk terminologi. Begrepet «positiv forskjellsbehandling» vil være mer nøytralt, men det kan oppfattes som å fokusere for sterkt på at andre behandles dårligere. Det behøver ikke alltid være konkrete personer som kommer dårligere ut ved at andre gis en positiv særbehandling.

Med begrepet «særlige rettigheter» forstår utvalget først og fremst at det er fastsatt helt konkrete og spesielle rettigheter for å bedre posisjonen til bestemte grupper. Det å fastsette slike særlige rettigheter (for eksempel i tilknytning til undervisning og skolegang for barn fra etniske minoriteter) må kunne inngå i det mer generelle og overordnede begrepet «positiv særbehandling». Dersom positiv særbehandling tillates, vil derfor heller ikke slike særskilt fastsatte rettigheter anses for å stride mot det generelle forbudet mot forskjellsbehandling på etnisk grunnlag.

Utvalget oppfatter begrepene «positive særtiltak» og «særlige tiltak» som mer ubestemte, og ser ikke grunn til å prøve å definere og presisere disse nærmere. 55

Utvalget vil imidlertid presisere at begrunnelsen for den særlige behandlingen i enkelte tilfeller kan være hensynet til grupper som skal betjenes av de aktuelle personene. I skolesektoren stilles det eksempelvis kompetansekrav for undervisningspersonell med utgangspunkt i opplæringsloven § 10-1, som i forhold til opplæring i og på samisk (lovens kap. 6) vil innebære en form for indirekte, men saklig forskjellsbehandling av lærere med annen etnisk bakgrunn enn samisk. Her er det hensynet til barnas opplæring i samisk som gir begrunnelsen for forskjellsbehandlingen. Også denne typen behandling faller inn under utvalgets begrep «positiv særbehandling».

13.6.2 Likestillingsloven som forløper i norsk rett

Likestillingsloven skal ifølge § 1 første ledd fremme likestilling mellom kjønnene, dvs. mellom to jevnstore grupper i samfunnet, og tar særlig sikte på å bedre kvinnens stilling. For å oppnå dette forbyr loven forskjellsbehandling av kvinner og menn, jf. § 3 første ledd. Videre åpner loven i § 3 tredje ledd for positiv særbehandling, dvs. for «ulik behandling som i samsvar med lovens formål fremmer likestilling mellom kjønnene». Dette innebærer at positiv særbehandling først og fremst kan være aktuelt til fordel for kvinner, men det er ikke utelukket at det i noen situasjoner kan anvendes til fordel for menn, jf også Forskrift om særbehandling av menn av 17. juli 1998.

Lovgivning om etnisk diskriminering vil ha betydning for en lang rekke forskjellige etniske minoriteter. I en viss forstand dreier det seg (på samme måte som etter likestillingsloven) om to grupper, som da vil være personer med norsk etnisk bakgrunn, og personer med annen etnisk bakgrunn. Dette synes likevel å gi et skjevt bilde av forholdene. Etniske minoriteter kan ikke på samme måte anses som én enhet i relasjon til spørsmålet om positiv særbehandling. I mange sammenhenger vil det være betydelige ulikheter mellom ulike etniske grupper når det gjelder deres samlede situasjon, deres grad av integrering og deltakelse i det norske samfunn, hvilke særlige problemer de møter og hvilke særskilte behov de har for beskyttelse og tilrettelegging. I relasjon til spørsmål om å anvende positiv særbehandling for personer fra etniske minoriteter, hvem dette kan anvendes til fordel for, i hvilket omfang dette kan gjøres m.m., kan det derfor oppstå noen særskilte problemer som ikke på samme måte gjør seg gjeldende ved positiv særbehandling på grunnlag av kjønn.

Som utgangspunkt synes det likevel uproblematisk å kunne legge til grunn at det ikke innebærer noen lovstridig forskjellsbehandling av den etniske majoritet (etnisk norske) når det anvendes positiv særbehandling til fordel for personer eller grupper fra etniske minoriteter, med det siktemål å kompensere for deres dårligere utgangsposisjon og bidra til å sikre like rettigheter og like muligheter.

Samtidig vil det neppe være aktuelt med positiv særbehandling av (representanter for) etnisk norske, slik at de gis særlige fordeler e.l. med det siktemål å styrke deres posisjon i forhold til andre etniske (minoritets)grupper. Situasjonen vil allerede av denne grunn atskille seg fra det som gjelder i relasjon til likestilling mellom kjønnene, hvor det ikke er utelukket at det også kan være aktuelt å anvende positiv særbehandling til fordel for menn.

Men den største forskjellen er likevel knyttet nettopp til det forhold at det finnes mange ulike grupper av etniske minoriteter, slik at det vil kunne være aktuelt å anvende positiv særbehandling på ulike måter og i forskjellige omfang overfor de ulike gruppene. Det spørsmålet som da oppstår, er om og eventuelt i hvilken grad (personer fra) etniske minoritetsgrupper vil kunne påberope seg å være utsatt for en lovstridig forskjellsbehandling dersom det iverksettes positiv særbehandling overfor (personer fra) andre mi­no­ri­tets­grupper. Dette kan ikke utelukkes, men det synes vanskelig å konkretisere dette nærmere på et generelt og teoretisk grunnlag. Den nærmere grensetrekkingen for hvor langt positiv særbehandling kan anvendes uten å komme i strid med forbudet mot etnisk diskriminering, synes å måtte overlates til praksis.

13.6.3 «Positiv særbehandling» som unntak fra internasjonale diskrimineringsforbud

I internasjonal rett foreligger det flere hjemler for å forskjellsbehandle etniske grupper eller individer på en slik måte at det oppstår en særstilling for dem, dvs. en form for positiv særbehandling. Et av de sentrale rettsgrunnlag for slik særbehandling er FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter av 1966 (SP) artikkel 27, som er tolket slik at det er adgang og i en viss grad plikt for staten til å iverksette positiv særbehandling, for å sikre blant annet kultur- og språkutøvelse for personer innenfor minoritetskulturene. Artikkel 27 er behandlet nærmere i kap. 6.2.3.4. Det gjelder for øvrig helt generelt, at alle de konvensjoner som forplikter staten til å arbeide mot etnisk diskriminering aksepterer positiv særbehandling.

For den etniske diskriminering står rasediskrimineringskonvensjonen helt sentralt, idet den angår de forhold som utvalget konkret skal utrede forslag til lov om. Den går ikke – som eksempelvis SP artikkel 27 – ut over spørsmål som knytter seg til etnisk diskriminering og inn i de mer vidtgående kulturrelaterte minoritetsrettighetene.

Rasediskrimineringskonvensjonen artikkel 1 nr. 4 gir en bestemmelse som tillater positiv særbehandling:

«Særlige tiltak som settes i verk utelukkende for å sikre tilfredsstillende fremgang for visse rasegrupper, etniske grupper eller individer som trenger slik beskyttelse som kan være nødvendig for å sikre at disse gruppene eller individene på like vilkår skal kunne nyte og utøve menneskerettighetene og de grunnleggende friheter, skal ikke anses som rasediskriminering forutsatt at tiltakene ikke fører til at det opprettholdes særlige rettigheter for ulike rasegrupper, og at de ikke fortsettes etter at de mål tiltakene tok sikte på, er oppnådd.»

Bestemmelsen hjemler altså positiv særbehandling, men påbyr samtidig at den skal opphøre når målet med særbehandlingen er oppnådd. Dette må leses med en vesentlig presisering: I den grad det er behov for mer permanente ordninger, for eksempel der det foreligger slike strukturelle forskjeller mellom minoritets- og majoritetsbefolkningene at midlertidige tiltak ikke vil være tilstrekkelig til å bedre minoritetenes stilling, vil slike permanente ordninger ikke stå i strid med rasediskrimineringskonvensjonen. Det viktigste eksempel på en slik permanent ordning i norsk sammenheng er Sametinget, som er et organ for samer og av samer, og der valgbarhet og stemmerett er knyttet til samisk etnisitet. Det er sikker rett at opprettelsen av et permanent sameting ikke står i strid med rasediskrimineringskonvensjonen, og tinget kan naturligvis ikke kreves opphevet i medhold av denne.

Artikkel 1 nr. 4 gir altså staten en tillatelse – eller en hjemmel – for å forskjellsbehandle, men ikke noe pålegg om dette. Artikkel 2 nr. 2 følger imidlertid opp med et slikt pålegg:

«Konvensjonspartene skal, når forholdene gjør det nødvendig, ta spesielle og konkrete forholdsregler på det sosiale, kulturelle og andre områder for å sikre tilfredsstillende utvikling og vern for visse rasegrupper eller individer som tilhører disse grupper, med det formål å garantere at de fullt ut og på like fot kan nyte menneskerettighetene og de grunnleggende frihetene.»

Denne bestemmelsen tar sikte på iverksettelse av midlertidige og konkrete tiltak «når forholdene gjør det nødvendig». Mer permanente ordninger, eksempelvis lovfesting av særordninger, er ikke påbudt.

Fra utvalgets ståsted betyr dette at det klart bør gis uttrykk for at forslaget om lov mot etnisk diskriminering ikke fratar staten adgangen til å gi spesielle bestemmelser om positiv særbehandling. På den annen side er det ikke grunnlag for utvalget til å foreslå lovfesting av en generell regel om positiv særbehandling: Rasediskrimineringskonvensjonen artikkel 2 nr. 2 gjelder tiltak innenfor konkrete livsområder, og det må være de myndigheter som overvåker lovverk innenfor disse livsområdene som løpende må vurdere hvorvidt det foreligger slike forhold som gjør det nødvendig å ta spesielle og konkrete forholdsregler etter retningslinjene i konvensjonen.

Det utvalget imidlertid i prinsippet vil kunne vurdere ifølge folkeretten, er om det foreligger behov for slike mer permanente særordninger som er tillatt etter artikkel 1 nr. 4 – men noe krav i retning av opprettelse av slike følger ikke av konvensjonen.

En drøftelse av en slik permanent ordning vil altså prinsipielt sett være mulig. Utvalget har imidlertid ikke mulighet til å ta opp konkrete spørsmål om hvilke særlige rettigheter det eventuelt kan være behov for. Om og i hvilken grad det i lovs form eller på annen måte bør fastsettes konkrete, særlige rettigheter for grupper av etniske minoriteter, faller også i beste fall under en meget vidtgående tolking av utvalgets mandat.

Utvalget må derfor nøye seg med å understreke at den grunnleggende retningslinjen for når det må iverksettes særlige rettigheter for etniske grupper og individer, fremgår av rasediskrimineringskonvensjonen artikkel 2 nr. 2, som utvalget foreslår inkorporert i norsk rett.

13.6.4 Utvalgets vurderinger og forslag

Hovedsaken for utvalget blir etter dette å vurdere hvorvidt og i hvilken utstrekning det bør lovfestes et unntak for lovens forbud mot diskriminering, for slik positiv særbehandling som er nevnt ovenfor. Herunder må utvalget ta hensyn til at slik positiv særbehandling undertiden vil være påbudt som følge av rasediskrimineringskonvensjonen artikkel 2 nr. 2.

I stor utstrekning vil det følge av alminnelige prinsipper for lovtolkning at en lov mot etnisk diskriminering må tolkes med forbehold for legitime reguleringer som medfører positiv særbehandling for noen etniske grupper og individer i forhold til andre. Videre vil det etter utvalgets forslag fremgå av norsk rett at slik positiv særbehandling er lovlig, fordi utvalget foreslår rasediskrimineringskonvensjonen, herunder dens artikkel 1 nr. 4, innført som del av norsk lov. Derfor er det saklig sett neppe et påtrengende behov for å lovfeste adgangen.

Utvalget finner likevel grunn til å klargjøre og understreke det samme prinsipp i selve lovteksten: Unntaket bør komme til syne i direkte sammenheng med hovedreglene. Publikum som forholder seg til loven vil dermed umiddelbart bli orientert om adgangen til positiv særbehandling.

Innholdsmessig bør loven ta det samme utgangspunkt som rasediskrimineringskonvensjonen artikkel 1 nr. 4, der den folkerettslige adgang til positiv særbehandling kommer til syne. Dette gir et naturlig utgangspunkt forsåvidt som konvensjonen ifølge utvalgets forslag bør inkorporeres i norsk rett. Ordlyden bør imidlertid gjøres enklere enn ordlyden i konvensjonen, av pedagogiske hensyn.

På dette grunnlag foreslår utvalget følgende lovbestemmelse :

§ 4 Positiv særbehandling

Særbehandling som bidrar til å fremme lovens formål skal ikke anses som diskriminering etter denne lov. Særbehandlingen skal opphøre når formålet med den er oppnådd.

Ordlyden er altså en god del enklere formet enn rasediskrimineringskonvensjonen artikkel 1 nr. 4, og paragrafoverskriften anvender termen «positiv særbehandling», som ikke gjenfinnes i konvensjonen. Meningen er imidlertid at bestemmelsen skal tolkes innholdsmessig identisk med artikkel 1 nr. 4.

Både utkastet til § 4 og konvensjonens artikkel 1 nr. 4 er skjønnsmessig formet, og inneholder såkalte rettslige standarder som innholdsmessig vil kunne utvikle seg over tid. Slike standarder vil måtte tolkes slik det faller naturlig og rimelig på det tidspunkt bestemmelsen skal anvendes. Utvalget understreker at § 4 må tolkes i lys av utviklingen i internasjonal praksis knyttet til rasediskrimineringskonvensjonen, det vil i praksis særlig si CERDs praksis i klagesaker og de generelle tolkningsbidrag i CERDs generelle kommentarer til konvensjonen.

Utvalget finner avslutningsvis grunn til å understreke at slike permanente ordninger som anses nødvendige for å sikre og opprettholde minoriteters like muligheter og rettigheter over tid, ikke vil bli rammet av § 4 annet punktum om opphør av den positive særbehandling. Dette er typisk slike bestemmelser som har sin bakgrunn i oppfyllelse av minoriteters og urfolks kulturelle rettigheter, og som går ut over den rene etniske diskriminering. I disse tilfellene vil minoritetenes og de kulturelle rettigheter svekkes umiddelbart om den særlige behandling opphører, slik at det må ny særbehandling til. I slike tilfeller må særbehandlingen nettopp være permanent for å ha en likhetsfremmende effekt.

Sametinget er ovenfor nevnt som det viktigste eksempel, og språkregler til støtte for minoritetsspråk kan nevnes som et annet. Det er åpenbart at slike reguleringer må kunne opprettholdes også der en bokstavtolkning av lov mot etnisk diskriminering tilsynelatende tilsier at det foretas forskjellsbehandling mellom etniske grupper og individer.

13.7 Vern mot negativ gjengjeldelse i saker om etnisk diskriminering

13.7.1 Innledning

Utvalget drøfter i dette kapittelet om vernet mot etnisk diskriminering også bør omfatte et vern mot negativ gjengjeldelse. Et slikt vern vil kunne sikre at den som hevder å være utsatt for etnisk diskriminering (fornærmede 56) ikke i tillegg blir utsatt for en ugunstig behandling fra den som utøver diskrimineringen (for eksempel arbeidsgiver), fordi vedkommende (fornærmede) vil klage eller har klaget på diskrimineringen.

Utvalget vurderer om det bør innføres et forbud mot represalier eller negative gjengjeldelser ved klage over overtredelse av forbudet mot diskriminering i en lov mot etnisk diskriminering. Den vernede interessen vil være fornærmedes mulighet til å kunne forfølge saken når vedkommende mener å være utsatt for diskriminering, og enkeltpersoners adgang til å kunne opptre som vitner i diskrimineringssaker. Formålet er å beskytte fornærmede og eventuelle vitner mot ugunstig behandling som følge av at det er tatt skritt for å oppklare en sak om diskriminering.

Handlinger som er å anse som represalier eller negative gjengjeldelser vil i en del tilfeller kunne være av en slik art at de også rammes av generelle regler som gir vern mot ulike former for overgrep. For eksempel vil noen former for negative gjengjeldelser også være trakassering etter arbeidsmiljøloven § 12, usaklig oppsigelse etter arbeidsmiljøloven § 60, eller legemskrenkelse etter straffeloven §§ 228 – 231.

13.7.2 Represalier og negative gjengjeldelser

I norsk rett er det etter det utvalget kjenner til ingen eksempler på at begrepet represalier er brukt i lovtekst. Men det finnes flere eksempler på at det er anvendt i forarbeider. Dette gjelder blant annet i forbindelse med tiltak for å beskytte aktører i straffesaker mot trusler og represalier mv., jf. straffeprosessloven (lov av 22. mai 1981 nr. 25) §§ 130 a og 234 a (etter endring ved lov av 28. juli 2000 nr. 73). 57 Videre er begrepet brukt i forarbeidene til endringene i likestillingsloven i 2002. 58 Det er også nevnt i forarbeidene til voldsoffererstatningsloven. 59 Begrunnelsen for reglene er voldsofferets frykt for represalier fra skadevolder, dersom fornærmede krever erstatning. Ifølge Justisdepartementet har mange ofre trolig trukket kravet eller unnlatt å fremme et krav på grunn av frykt for represalier. Det finnes også eksempler på at begrepet er anvendt på andre rettsområder, som for eksempel pasientrettigheter og regler om arbeidsrettslige forhold.

Innholdet av begrepet represalier varierer avhengig av hvilken sammenheng det anvendes i. I folkeretten forstås begrepet represalier som en motreaksjon mot et rettsstridig forhold. Begrepet represalier slik det er brukt i norsk rett, jf. de eksemplene som er nevnt ovenfor, forstås som en rettsstridig motreaksjon mot en rettmessig handling.

I forbindelse med etnisk diskriminering vil represalier og negativ gjengjeldelse etter utvalgets forståelse omfatte alle former for ugunstig behandling eller ugunstige konsekvenser som kommer som en følge av at fornærmede enten har klaget eller planlegger å forfølge diskrimineringssaken. Tidspunktet for når represalien eller den negative gjengjeldelsen iverksettes er ikke avgjørende, så lenge det er en årsaksammenheng mellom den diskriminerende handlingen, klagen og reaksjonen. Reaksjoner på en klage over etnisk diskriminering som innebærer en ugunstig behandling eller ugunstige konsekvenser for klageren, vil som utgangspunkt være å anse som en negativ gjengjeldelse eller en represalie. Tilfeller hvor klageren har opptrådt grovt uaktsomt ved å fremsette en falsk eller useriøs klage eller anklage, faller utenfor vernet, selv om klageren faktisk er blitt utsatt for en form for gjengjeldelse.

Hva som skal regnes som ugunstig behandling eller ugunstige konsekvenser vil bero på en vurdering av forholdene i den konkrete saken, herunder eventuelt hva slags forhold det er mellom partene. Det avgjørende vil imidlertid være om handlingen kan ses som en følge og motreaksjon på at den som opplever å ha vært utsatt for diskriminering tar skritt for å forfølge saken.

Friheten til å forfølge en sak om diskriminering omfatter et hvert skritt i retning av å få en avklaring i diskrimineringssaken. Det kan være å fremsette klage, enten internt eller til et tilsynsorgan, gå inn i forhandlinger, kontakte advokat eller tillitsvalgt eller å gå til sak for domstolene.

For å unngå usikkerhet i forhold til begrepsbruken vil utvalget i forbindelse med sine vurderinger anvende begrepet negativ gjengjeldelse framfor begrepet represalier. Begrepet negativ gjengjeldelse vil bli brukt i betydningen ethvert mottiltak fra den som påstås å ha diskriminert, når dette er en motreaksjon på at det tas skritt for å forfølge diskrimineringssaken og innebærer en ugunstig behandling eller fører til ugunstige konsekvenser for fornærmede eller eventuelle vitner i saken. Unntatt er tilfeller hvor det har vært utvist grov uaktsomhet fra fornærmedes side.

13.7.3 Noen andre land og EU

13.7.3.1 Sverige

Lag om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet har som formål å fremme like rettigheter og muligheter i arbeidslivet uansett etnisk tilhørighet. Loven gjelder for ansettelsesvilkår, andre arbeidsvilkår og utviklingsmuligheter i arbeidslivet. Loven har en bestemmelse i § 12 om forbud mot represalier overfor arbeidstaker som har anmeldt arbeidsgiveren for etnisk diskriminering. Denne bestemmelsen ble innført etter mønster fra den svenske likestillingsloven. Forbudet er rettet mot enhver handling eller unnlatelse som medfører en ulempe for arbeidstakeren.

Den som har vært utsatt for represalier har ifølge samme lov § 18 rett til erstatning for tap som følge av den krenkelsen represalien har forårsaket. 60 I SOU 2002:43 Ett utvidgat skydd mot diskriminering som ble lagt fram 2. mai 2002 er det foreslått en ny lov om förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller övertygelse. Lovforslaget inneholder en bestemmelse om forbud mot represalier, som innebærer et vern for den som anmelder eller klager på diskrimineringen og den som medvirker til at saken blir utredet. 61

13.7.3.2 Storbritannia

Storbritannias Race Relations Act inneholder regler som gir vern mot diskriminering på grunnlag av farge, rase, nasjonalitet eller etnisk eller nasjonal opprinnelse (racial grounds). Lovens artikkel 2 stiller opp et vern mot negativ gjengjeldelse (victimisation) for klager og vitner i saker om etnisk diskriminering. 62 Loven definerer diskrimineringsforbudet til å inkludere et forbud mot negativ gjengjeldelse. Forbudet gjelder også i de tilfeller hvor det er utøvd en negativ gjengjeldelse overfor en person hvor en klage ennå ikke har blitt innlevert, men er under forberedelse, eller ved mistanke om at det vil bli fremsatt en klage.

Sanksjoner som erstatning og oppreisning knyttet til overtredelse av forbudet mot etnisk diskriminering kommer tilsvarende til anvendelse ved overtredelse av forbudet mot represalier.

13.7.3.3 Canada

Et eksempel i kanadisk lovgivning er Ontario Human Rights Code (den kanadiske provinsen Ontarios lov på menneskerettighetsområdet) som inneholder et forbud mot represalier ( reprisals) i artikkel 8. 63 Vernet omfatter også tilfeller hvor en person planlegger å klage. Et eksempel på dette kan være en situasjon der en arbeidstaker mener seg diskriminert på etnisk grunnlag, og forteller sin arbeidsgiver at hun vil kontakte Ontario Human Rights Commission, med den følge at hun kort tid etter blir oppsagt. Dette vil bli ansett som en represalie, dersom det ikke er mulig for arbeidsgiver å dokumentere at det foreligger et saklig oppsigelsesgrunnlag.

Det er også forbudt å true med represalier eller gjøre bruk av dette overfor en person som nekter å krenke en annen persons rettigheter etter Ontario Human Rights Code. Derimot gjelder det ikke noe tilsvarende vern mot represalier overfor vitner.

13.7.3.4 EUs rådsdirektiv 2000/43/EF

EUs rådsdirektiv 2000/43/EF av 29. juni 2000 artikkel 9 oppstiller et krav om at medlemsstatene innfører de foranstaltninger som er nødvendige for at enkeltpersoner skal være beskyttet mot represalier som eventuelt måtte komme som følge av en klage om eller annen rettsforfølgning av etnisk diskriminering.

EU-direktivet artikkel 9 innebærer derved et vern av den enkeltes frihet til å klage på etnisk diskriminering gjennom å beskytte mot eventuelle mottiltak fra den diskriminerende parts side.

De frivillige organisasjonene som deltar i European Network against Racism (ENAR) 64 ser på regelen om vern mot represalier som et viktig framskritt for å få et styrket rettslig vern mot etnisk diskriminering. 65 Vern mot represalier bidrar etter deres syn til å sikre en mer effektiv håndheving av reglene.

13.7.4 Utvalgets vurdering

13.7.4.1 Argumenter for å innføre et vern mot negativ gjengjeldelse i saker om etnisk diskriminering

Regler om vern mot negativ gjengjeldelse vil beskytte personer som reiser sak om etnisk diskriminering mot ugunstig behandling eller negative følger foranlediget av klagen. Et forbud mot negativ gjengjeldelse vil derfor kunne bidra til å styrke rettssikkerheten til den som blir diskriminert. Personer som mener å ha grunnlag for å klage skal kunne ta opp problemet uten frykt for en gjengjeldelse fra motparten. Dette vil også kunne innebære at flere klager rent faktisk blir fremmet og dermed medvirke til en effektiv gjennomføring av loven. Et forbud mot negativ gjengjeldelse må forutsettes å forhindre personer som diskriminerer i å iverksette slike motreaksjoner, og vil også kunne hindre at fornærmede blir utsatt for en slags dobbelt diskriminering, ved at fornærmede både blir utsatt for etnisk diskriminering og negativ gjengjeldelse i forbindelse med samme sak.

13.7.4.2 Hvilke handlinger vil være å anse som negativ gjengjeldelse?

Hvilke handlinger som regnes som negative gjengjeldelser vil måtte bero på en konkret helhetsvurdering i den enkelte sak. Det vil være vanskelig å fastsette nøyaktige grenser for hva som er å anse som en negativ gjengjeldelse i selve lovteksten. For eksempel vil en degradering av en arbeidstaker gjennom at vedkommende fratas viktige arbeidsoppgaver, etter at det er fremmet en klage om etnisk diskriminering, kunne omfattes av et forbud mot negativ gjengjeldelse. Spørsmålet om for eksempel negative kommentarer eller trakasserende ytringer fra arbeidsgiver overfor arbeidstaker vil kunne være negativ gjengjeldelse, vil måtte bero på en konkret vurdering. Det vil i denne sammenhengen måtte legges vekt på hvor graverende ytringene er, og om de har bidratt til å skape et truende, fiendtlig, nedverdigende eller ydmykende miljø.

Det vil være nødvendig å trekke en grense mot rettmessige reaksjoner. For eksempel kan det tenkes at en arbeidstaker som mener seg utsatt for etnisk diskriminering, uavhengig av klagen kan ha opptrådt på en slik måte at det gir grunnlag for rettmessig oppsigelse eller andre former for reaksjoner. I de land som har regler om forbud mot represalier er det i stor grad overlatt til domstolene eller særskilte tilsynsorganer å avgjøre hvilke handlinger som er å anse som negative gjengjeldelser.

13.7.4.3 Hvem bør omfattes av vernet mot negativ gjengjeldelse?

Fornærmede i diskrimineringssaken vil være hovedmålet for et vern mot negativ gjengjeldelse. I tillegg bør vernet omfatte vitner i forbindelse med pågående diskrimineringssaker. Med vitner tenkes det her på alle som medvirker til sakens opplysning. For eksempel kan personer som arbeider på samme arbeidsplass som fornærmede ha behov for beskyttelse mot negativ gjengjeldelse fra for eksempel arbeidsgiver, dersom de skal vitne i en sak om etnisk diskriminering mot den samme arbeidsgiveren. Det vil være vanskelig å bevise at det har forekommet diskriminering, dersom vitnene frykter for negative gjengjeldelser og nekter å gi opplysninger til de organer som avgjør diskrimineringssaken. For at vernet mot etnisk diskriminering skal fungere mest mulig effektivt, bør derfor også eventuelle vitner omfattes av forbudet mot negativ gjengjeldelse.

13.7.4.4 Bør det gjelde et krav om aktsom god tro?

Utgangspunktet for vurderingen er at den vernede interessen er fornærmedes frihet til å forfølge en sak om diskriminering. På den annen side kan det argumenteres for at denne friheten ikke bør være ubegrenset, fordi den som får en diskrimineringssak mot seg også har krav på å bli beskyttet mot falske anklager og useriøse søksmål. Det kan ikke utelukkes at fornærmede har et bevisst ønske om å skade motparten nettopp gjennom å reise en diskrimineringssak, selv om vedkommende skulle ha nok innsikt i saken til å vite at forholdet ikke kommer til å bli ansett for å være i strid med lov mot etnisk diskriminering. Den innklagede bør ha mulighet til å beskytte seg mot eventuelle falske anklager. Det kan derfor reises spørsmål om det bør kreves at fornærmede er i aktsom god tro, for at vedkommende skal omfattes av et vern mot negativ gjengjeldelse. Utvalget er av den oppfatning at det vil være for strengt å stille krav om aktsom god tro, men at vernet mot negativ gjengjeldelse ikke bør gjelde når klageren har opptrådt grovt uaktsomt. En slik løsning vil innebære at det fortsatt vil være mulig å fremme en klage om diskriminering og omfattes av vernet mot negativ gjengjeldelse, selv om det skulle vise seg at det påklagede forholdet ikke er i strid med forbudet i en lov mot etnisk diskriminering. Formålet med å begrense vernet, er å hindre at det fremmes useriøse eller falske anklager om diskriminering. De generelle sivilprosessreglene inneholder allerede mekanismer, det vil si regler om beviskrav, bevisførsel og rettslig interesse, som i noen grad kan bidra til å avhjelpe dette problemet. Utvalget finner det likevel nødvendig å markere at vernet mot negativ gjengjeldelse ikke skal være altomfattende.

Heller ikke vitner bør være omfattet av vernet mot negativ gjengjeldelse, dersom vitnet har opptrådt grovt uaktsomt i forbindelse med sin forklaring.

13.7.4.5 Hvilke sanksjoner bør gjelde?

Et annet spørsmål er om det bør knyttes særskilte sanksjoner til overtredelse av et forbud mot negativ gjengjeldelse. Negative gjengjeldelser er i seg selv et overgrep overfor klageren, som bør få følger for den som utfører handlingen. Fornærmede bør kunne få kompensasjon for den krenkelse vedkommende blir utsatt for. Utvalget viser til drøftelsen i kap. 14 om reaksjoner.

13.7.5 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår at det innføres et forbud mot negativ gjengjeldelse i forbindelse med en klage om etnisk diskriminering. Dette antas å ville ha en preventiv virkning. Forbudet bør også gjelde negativ gjengjeldelse som skyldes at den påståtte diskriminerte har varslet at det vil komme en slik klage. Utvalget mener videre at vernet mot negativ gjengjeldelse bør omfatte både klageren og eventuelle vitner, dvs. alle som har medvirket med opplysninger i saken. En slik regel vil kunne bidra til å styrke rettssikkerheten og lette håndhevingen av lov mot etnisk diskriminering.

Utvalget foreslår etter dette følgende lovbestemmelse:

§ 5 Forbud mot negativ gjengjeldelse

Det er forbudt å gjøre bruk av negativ gjengjeldelse overfor noen som har fremmet klage for brudd på denne loven, eller som har gitt uttrykk for at slik klage kan bli fremmet. Forbudet gjelder ikke dersom klageren har opptrådt grovt uaktsomt i forbindelse med klagen.

Forbudet i første ledd første punktum omfatter også vitner, med mindre vitnet har opptrådt grovt uaktsomt i saken.

13.8 Bevisbyrde og opplysningsplikt i sivile saker

Dersom det reises sak etter sivilrettslige regler som forbyr forskjellsbehandling, vil det etter de ordinære prosessregler i norsk rett være saksøkeren som har bevisbyrden. I dette ligger at saksøkeren både har «bevisføringsplikt» og «tvilsrisiko». Bevisføringsplikten innebærer at den som reiser saken må fremlegge tilstrekkelig dokumentasjon for at det har skjedd en forbigåelse eller forskjellsbehandling på etnisk grunnlag. Det generelle utgangspunktet er videre at retten skal bygge på overvektsprinsippet, noe som innebærer at retten skal legge til grunn det faktum som er mest sannsynlig. At saksøker har tvilsrisikoen, medfører at det går ut over denne parten når spørsmålet om hva som er mest sannsynlig fortsatt fremstår som uklart etter at alle bevisene er vurdert.

I saker om påstått diskriminering vil det ofte kunne fremtre som uklart hva som har vært avgjørende for den handlingen som er foretatt og om det har funnet sted noen usaklig forskjellsbehandling knyttet til egenskaper ved de involverte personer. Det vil kunne være vanskelig for saksøkeren å oppfylle sin bevisbyrde, ettersom det er den andre parten, saksøkte, som har foretatt handlingen og sitter inne med opplysningene og kunnskapen om hva som faktisk har skjedd og hva som har vært avgjørende, for eksempel i en ansettelsessak eller en sak om utleie av bolig. Utvalget vil i det følgende drøfte om det bør fastsettes særskilte regler om bevisbyrde i saker om etnisk diskriminering, dvs. i saker hvor det påstås å foreligge brudd på lovens § 3, med sikte på å gi saksøkeren en sterkere posisjon enn det som følger av de generelle prinsippene i sivilprosessen. I strafferettslig sammenheng gjelder andre bevisregler, og drøftelsen her gjelder kun sivilrettslig regulering.

Dette innebærer at drøftelsen relateres til det generelle forbudet mot etnisk diskriminering som utvalget foreslår i ny lov mot etnisk diskriminering, og håndhevingen av dette forbudet både i de særskilte håndhevingsorganer som foreslås opprettet, og ved domstolene. Utvalget foreslår at det ved overtredelse av loven skal kunne anvendes forskjellige sivilrettslige reaksjoner, som oppreisning til offeret, og pålegg om retting/stansing (se kap. 14). Det vil ikke alltid være grunnlag for å fastsette slike reaksjoner, selv om det konkluderes med at loven er overtrådt. Men uansett om saken bare avsluttes med en konstatering av at et lovbrudd har eller ikke har funnet sted, eller om det også er aktuelt å fastsette for eksempel oppreisning, vil vurderingen av om lovens forbud mot diskriminering er overtrådt skje på samme måte, og de samme regler om bevis og bevisbyrde vil gjelde. Dersom overtredelse av lovens regler eller noen av disse også gjøres straffbar, og det reises straffesak, vil de alminnelige strafferettslige beviskrav gjelde. Dette faller utenfor fremstillingen her.

Når bevisbyrdespørsmålet reguleres på en annen måte enn det som følger av de generelle reglene, har det i ulike sammenhenger vært brukt begrepene «omvendt» og «delt» bevisbyrde. Det kan se ut til at særlig begrepet «omvendt bevisbyrde» har vært brukt på noe ulike måter, og til dels slik at det har vært brukt som en fellesbetegnelse som også omfatter «delt» bevisbyrde.

Utvalget legger til grunn at «omvendt bevisbyrde» mest naturlig må anses for å dekke tilfeller der bevisbyrden allerede i utgangspunktet legges på saksøkte i stedet for saksøker. Det vil altså si at både bevisføringsplikten og tvilsrisikoen legges på saksøkte. I saker om etnisk diskriminering ville det innebære at når det ble fremsatt en påstand om forskjellsbehandling i strid med loven, ville det helt fra starten av være opp til saksøkte å fremlegge dokumentasjon for at denne påstanden ikke medførte riktighet. Dette ville gjelde uansett om saksøkeren hadde vist til noen spesielle omstendigheter til underbygging av sin påstand eller ikke. En slik måte å regulere bevisbyrden på i denne type saker ville legge store byrder på saksøkte, for eksempel en arbeidsgiver, og utvalget anser det for å være helt uaktuelt.

Med «delt bevisbyrde» menes at saksøkeren i første omgang har bevisbyrden i samsvar med de generelle sivilrettslige prinsipper. Men dersom saksøkeren klarer å fremskaffe opplysninger om faktiske forhold som gir grunn til å anta at diskriminering faktisk har funnet sted, går bevisbyrden over på saksøkte. De faktiske omstendighetene kan for eksempel være at saksøkeren, som har etnisk minoritetsbakgrunn, har søkt en stilling som han eller hun ikke fikk, at vedkommende var den av søkerne som hadde den beste og mest relevante utdanning og arbeidserfaring, og at den som fikk stillingen var en etnisk nordmann. Når bevisbyrden er delt, vil det da være opp til saksøkte å fremlegge nye bevis, og gjennom dette prøve å sannsynliggjøre at det likevel ikke har funnet sted noen forskjellsbehandling i strid med loven, selv om de ytre omstendighetene i seg selv kunne tyde på dette.

En slik regulering av bevisbyrden vil for så vidt ikke innebære noe betydelig avvik fra de alminnelige prosessuelle regler. Den innledende forklaringen av begrepet bevisbyrde, jf. foran, er kort og unyansert. I praksis vil det i alle fall fungere slik at dersom saksøker har fremlagt en dokumentasjon som underbygger hans krav, vil saksøkte for å ivareta sine interesser måtte fremlegge motbevis. Men en uttrykkelig fastsettelse av at bevisbyrden skal være delt, vil innebære at saksøkte pålegges større formelt ansvar for å fremlegge bevis og sannsynliggjøre at det ikke har forekommet brudd på loven. Videre vil avgjørelsen gå i saksøktes disfavør dersom retten fortsatt er i absolutt tvil etter å ha vurdert alle bevis.

Utvalget vil i det følgende drøfte om det bør innføres regler om delt bevisbyrde i en ny lov mot etnisk diskriminering. I forbindelse med dette spørsmålet vil utvalget også vurdere om det bør innføres en opplysningsplikt, slik at den som mener seg utsatt for diskriminering gis rett til å få nærmere angitte opplysninger fra den som har utført den påstått diskriminerende handlingen. Siktemålet med dette vil i så fall være at den diskriminerte skal ha større muligheter for å kunne vurdere om det er grunnlag for å reise sak, og større muligheter for å kunne oppfylle sin bevisbyrde i første omgang.

Som grunnlag for den nærmere drøftelsen vil utvalget først redegjøre for eksisterende bestemmelser om delt bevisbyrde i likestillingsloven og i arbeidsmiljøloven, samt noen internasjonale føringer.

13.8.1 Delt bevisbyrde ved forskjellsbehandling av kvinner og menn

Prinsippet om delt bevisbyrde har i en rekke år vært lagt til grunn ved behandlingen av saker etter lov om likestilling mellom kjønnene (lov av 9. juni 1978 nr. 45), begrenset til arbeidslivets område. Etter lovendring vedtatt av Stortinget april 2002 (ikke sanksjonert pr. 1. juni 2002) er bevisbyrden regulert i ny § 16. Det heter her:

«Hvis det foreligger opplysninger som gir grunn til å tro at det har skjedd direkte eller indirekte forskjellsbehandling ved ansettelser eller i arbeidsforhold, må arbeidsgiver sannsynliggjøre at forskjellsbehandlingen ikke er i strid med denne lov.»

Regler om delt bevisbyrde ble først tatt inn i likestillingsloven ved lovendring av 30. juni 1995 nr. 43. I forarbeidene til denne lovendringen viste departementet til at forslaget bygget på praksis hos Likestillingsombudet og Klagenemnda for likestilling, og at en uttrykkelig lovfesting først og fremst hadde til formål å gjøre regelverket klarere. Det ble fremholdt at den nevnte praksis gjennom mer enn 10 år hadde vist at «omvendt provplikt er tenleg i løns- og tilsetjingssaker». 66 Det ble også vist til at de andre nordiske landene allerede hadde lovfestet tilsvarende bevisbyrderegler i sin likestillings- og likelønnslovgivning, og til EU-direktivet om likelønn og likebehandling i arbeidslivet, som Norge er bundet av gjennom EØS-avtalen. Ved bruk av likestillingsdirektivet har EU-domstolen latt tvil gå ut over saksøkte (arbeidsgiveren). 67

Reglene fra 1995 var knyttet til de bestemmelsene som regulerer ansettelse mv., avlønning, og visse sider ved arbeidsgiveres forpliktelser i relasjon til opplæring og videreutdanning (§§ 4, 5 og 6). Bestemmelsen om delt bevisbyrde i forbindelse med ansettelsessaker m.m. (§ 4 fjerde ledd), lyder:

«Hvis det kan påvises ulik behandling av kvinner og menn ved ansettelse, forfremmelse, oppsigelse eller permittering, må arbeidsgiveren sannsynliggjøre at dette ikke skyldes søkernes eller arbeidstakernes kjønn.»

De øvrige bestemmelsene er utformet på omtrent samme måte, og står i § 5 fjerde ledd om avlønning, og § 6 fjerde ledd om arbeidsgivers plikt til å likestille kvinner og menn når det gjelder opplæring, videreutdanning og permisjon i forbindelse med utdanning o.l.

Gjennom lovendringen våren 2002 er reglene om bevisbyrde tatt ut av de nevnte paragrafer. Den nye § 16 gir anvisning på delt bevisbyrde i alle saker som gjelder ansettelser og arbeidsforhold.

Dette innebærer tilsynelatende en viss utvidelse av regelens anvendelsesområde, ved at den også vil gjelde sider ved arbeidsforhold som ikke omfattes av §§ 4-6, men som vurderes direkte ut fra lovens generelle forbud mot forskjellsbehandling i § 3. Departementet gir i forarbeidene likevel uttrykk for at den nye § 16 nærmest innebærer en kodifisering av praksis, ettersom Likestillingsombudet allerede i praksis har lagt til grunn samme bevisbyrderegel i enkelte saker som behandles etter § 3. 68 Selv om det ikke ble fremmet noe forslag om at bevisbyrderegelen skal gjelde generelt, kan det være grunn til å merke seg at departementet gir uttrykk for at det er ønskelig å overlate til praksis å utvikle bevisbyrdeprinsipper utenfor arbeidslivets område. Departementet ønsker altså ikke å avskjære en slik utvikling. 69

Bestemmelsen i den nye § 16 innebærer at når det tas opp spørsmål om brudd på likestillingsloven, er det i første omgang den som reiser saken som har bevisbyrden for at det har funnet sted en ulik behandling av kvinner og menn. Dersom «det foreligger opplysninger som gir grunn til å tro at det har skjedd direkte eller indirekte forskjellsbehandling…», går bevisbyrden over på arbeidsgiver som da må sannsynliggjøre at den ulike behandlingen likevel ikke skyldes arbeidstakernes kjønn. I de reglene som fortsatt gjelder (inntil siste lovendring sanksjoneres og settes i kraft) heter det at bevisbyrden går over på arbeidsgiver når det kan «påvises ulik behandling». Ifølge departementet innebærer den nye bestemmelsen en viss realitetsendring på dette punktet. Kravene til klagers sannsynliggjøring av at forskjellsbehandling har funnet sted, reduseres noe, i hvert fall i forhold til ordlyden i de tidligere bestemmelsene. Departementet viser til at Likestillingsombudet mener uttrykket «påvise» ikke er dekkende for gjeldende praksis og vil bli for strengt. Det fremholdes at uttrykket «foreligger» er mer dekkende, da opplysninger vil kunne fremkomme ved at de blir innhentet av Likestillingsombudet. Det er altså ikke nødvendigvis slik at det er klageren som må fremskaffe opplysningene. 70

I forarbeidene til endringene i likestillingsloven i 1995 sier departementet følgende om hva det innebærer at bevisbyrden er delt:

«Dette vil seia at dersom handhevingsorganet etter å ha fått framlagt kjensgjerningane i saka kjem til at det har vore ulik behandling, men at det ikkje er klårt i kva grad dette har si årsak i kjønn, legg ein ansvaret for den vidare provføringa på arbeidsgjevaren. Kan arbeidsgjevaren sannsynleggjera andre, saklege grunnar enn kjønn for den ulike behandlinga, vil ein ikkje sjå det slik at det ligg føre kjønnsdiskriminering. Dersom det etter avslutta provføring ikkje er råd å seia noko om den ulike behandlinga har sin grunn i kjønn eller i andre tilhøve, lèt ein arbeidsgjevaren bera tvilsrisikoen for dette. Det vil seia at arbeidstakaren får medhald i at det har vore ulik behandling i strid med likestillingslova.» 71

Å kunne fremlegge opplysninger som gir grunn til å tro at det har skjedd forskjellsbehandling i forbindelse med ansettelse, vil som utgangspunkt innebære å legge frem opplysninger som viser at saksøkeren hadde bedre formelle kvalifikasjoner enn den som ble ansatt. Regelen må ses i sammenheng med bestemmelsen om opplysningsplikt i § 4 tredje ledd, som er beholdt uendret etter lovendringen våren 2002. Etter denne bestemmelsen kan arbeidssøker som ikke har fått en utlyst stilling, kreve at arbeidsgiveren skriftlig opplyser hvilken utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner for arbeidet den ansatte av det annet kjønn har. Dette er ansett som en nødvendig betingelse for at arbeidssøkeren i det hele tatt skal ha mulighet for å kunne fremlegge den nødvendige dokumentasjon for at ulik behandling har funnet sted. Når slik dokumentasjon er fremlagt, bygges det på en presumsjon for at grunnen til den ulike behandlingen er kjønn. Når bevisbyrden da går over på arbeidsgiver, vil det være opp til arbeidsgiveren å sannsynliggjøre at grunnen likevel er en annen. Dersom dette ikke sannsynliggjøres, må det konstateres at det har funnet sted en forskjellsbehandling i strid med loven. Dette innebærer også at dersom det fortsatt, etter at alle bevis er lagt frem og vurdert, er absolutt tvil om hvorvidt loven er brutt, går denne tvilen utover arbeidsgiveren.

13.8.2 Regulering av bevisbyrden i arbeidsmiljøloven § 55 A

Arbeidsmiljøloven § 55 A om ansettelse er den eneste sivilrettslige bestemmelse i gjeldende lovgivning hvor det oppstilles et uttrykkelig forbud mot diskriminering på grunnlag av blant annet etnisk opprinnelse. Denne bestemmelsen er omhandlet i kap. 5.4.1. Etter lovendring av 4. mai 2001 nr. 15, er det tatt inn følgende bestemmelser om opplysningsplikt og delt bevisbyrde i § 55 A fjerde og femte ledd:

«Arbeidssøker som mener seg forskjellsbehandlet, kan kreve at arbeidsgiveren skriftlig opplyser om hvilken utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner for arbeidet den som ble ansatt har.

Dersom arbeidssøkeren kan påvise forhold som gir grunn til å tro at det foreligger forskjellsbehandling, må arbeidsgiver sannsynliggjøre at dette ikke skyldes forhold som nevnt i annet ledd.»

Bakgrunnen for tilføyelsen av disse reglene, er at bestemmelsen tidligere har vist seg å være lite anvendelig i praksis. Reglene om forbud mot diskriminering i § 55 A annet ledd ble tatt inn i bestemmelsen ved lovendring av 30. april 1998. Departementet foreslo i Ot.prp. nr. 67 (1996-97) (fremmet på nytt ved Ot.prp. nr. 16 (1997-98)) samtidig regler om omvendt (dvs. delt) bevisbyrde. Det ble også foreslått lovfestet en rett for søkere som har fått avslag på en jobbsøknad til å få opplysninger fra arbeidsgiver om kvalifikasjonene til den som ble ansatt, og en regel om erstatning ved brudd på forbudet mot diskriminering. I komitéinnstillingen, Innst. O. nr. 27 (1997-98), gikk likevel flertallet imot forslaget til regler om bevisbyrde, opplysningsplikt og erstatning. Særlig spørsmålet om bevisbyrde ble mye debattert under behandlingen i Stortinget, og det endelige lovvedtak ble i samsvar med innstillingen fra komitéens flertall. Loven inneholdt derved et forbud mot forskjellsbehandling, men ingen særskilte sanksjonsregler eller regler som tok sikte på å sikre en effektiv håndheving av bestemmelsen.

Regjeringen fremmet på nytt forslag om tilføyelse av bestemmelser om bevisbyrde, opplysningsplikt og erstatning i § 55 A, gjennom Ot.prp. nr. 34 (2000-2001). Bakgrunnen for forslaget var et «Dokument 8-forslag» om å innlemme funksjonshemmede i arbeidsmiljøloven § 55 A (Dokument 8:25 (1999-2000)). Hovedsiktemålet med proposisjonens forslag var derved å innføre et forbud mot diskriminering på grunnlag av funksjonshemming ved ansettelse. Regjeringen valgte likevel samtidig å fremme mer omfattende forslag til tilføyelser i bestemmelsen, med virkning for alle de grupper som er omfattet av diskrimineringsforbudet. Denne gangen ble forslagene vedtatt.

Ettersom spørsmålet om lovfesting av delt bevisbyrde i forbindelse med saker om diskriminering på blant annet etnisk grunnlag har vært til behandling så nylig, vil synspunktene og vurderingene i denne sammenheng være av særlig interesse for utvalget. Om bevisbyrden uttaler departementet blant annet at avvik fra prinsippet om at saksøkeren har bevisbyrden ikke bør gjøres uten særlig begrunnelse, men sier videre: 72

«Både styrkeforholdet mellom partene og intensjonen om å sikre en mer effektiv håndtering av diskrimineringsforbudet tilsier imidlertid etter departementets vurdering at en deling av bevisbyrden bør lovfestes i denne sammenheng.

Departementet viser til de erfaringer som er gjort i forbindelse med forskjellsbehandling på grunn av kjønn, hvor utviklingen nettopp har ført til lovfesting av delt bevisbyrde.

….

Med utgangspunkt i de alminnelige bevisbyrderegler, vil det ofte være vanskelig for den som mener seg utsatt for diskriminering å kunne føre tilstrekkelig bevis for sammenhengen mellom funksjonshemmingen og forskjellsbehandlingen. … det vil være arbeidsgiver som har tilgang til sakens opplysninger, og som dermed vil være nærmest til å sørge for at saken blir tilstrekkelig belyst. Det vil derfor etter departementets syn også være rimelig å pålegge arbeidsgiver tvilsrisikoen dersom det etter bevisføringen fremdeles er uklart hva det er lagt vekt på. Departementet legger til grunn at det å legge bevisbyrden på arbeidsgiver også kan bidra til en positiv bevisstgjøring, ved at han/hun må gå kritisk gjennom sine prosedyrer og motiver når beslutninger om tilsetting tas. I og med forutsetningen om at arbeidssøker først må etablere en presumsjon for at det er skjedd en diskriminering, vil en regel om delt bevisbyrde også kunne forhindre at en arbeidsgiver risikerer grunnløse søksmål med påstand om diskriminering.»

Om det nærmere innholdet av forslaget sier departementet blant annet:

«Bevisbyrden går etter forslaget over på arbeidsgiver hvis den aktuelle arbeidssøkeren «kan påvise forhold som gir grunn til å tro» at det foreligger forskjellsbehandling. Dette betyr at bevisbyrden går over på arbeidsgiver hvis de ytre omstendigheter i saken tilsier at det er lagt vekt på usaklige hensyn, som for eksempel søkerens handikap eller etniske opprinnelse. Arbeidssøkeren, som ikke har fått stillingen, må med andre ord etablere en presumsjon for diskriminering ved å vise til at det foreligger indikasjon(er) på at det usaklig er lagt vekt på hans/hennes funksjonshemming osv. I så tilfelle påligger det arbeidsgiver å «sannsynliggjøre at dette ikke skyldes» søkerens funksjonshemming, hudfarge mv. Det betyr at arbeidsgiveren har tvilsrisikoen dersom det etter at alle bevis er lagt fram fremdeles er tvil om hva det er lagt vekt på.» 73

Om arbeidsgivers opplysningsplikt sier departementet blant annet:

«En regel som gir arbeidstaker rett til å kreve opplysninger fra arbeidsgiver om den som fikk jobben vil gjøre det enklere for den arbeidssøkende selv å vurdere om det har skjedd en usaklig forskjellsbehandling. En slik regel vil også kunne bidra til at arbeidsgivere, som ikke har lagt vekt på usaklige hensyn, kan unngå grunnløse søksmål med påstand om diskriminering.

… Forslaget er ikke ment å innføre noen egentlig begrunnelsesplikt i forbindelse med ansettelser. … Opplysningsplikten omfatter kun de klart konstaterbare kvalifikasjoner som den ansatte har, som for eksempel utdannelse og praksis, slik at dette kan vurderes opp mot egne kvalifikasjoner.» 74

Departementets argumentasjon i proposisjonen og de vurderingene som ligger til grunn for vedtagelsen av de nye reglene i arbeidsmiljøloven § 55 A, vil være meget relevant i forbindelse med spørsmålet om lovfesting av delt bevisbyrde i en ny lov mot etnisk diskriminering. Arbeidsmiljøloven § 55 A gjelder likevel kun ansettelsessituasjonen. Utvalget må vurdere både spørsmålet om delt bevisbyrde og om opplysningsplikt i en bredere sammenheng, og vil i det følgende foreta en behandling av dette på mer selvstendig grunnlag.

13.8.3 Internasjonale føringer

Den europeiske kommisjon mot rasisme og intoleranse (ECRI) viser i sin andre rapport om Norge, avgitt 27. juni 2000, til bevisproblem som et «Spørsmål som gir særlig grunn til bekymring» («Issues of particular concern»). Det uttales i pkt. 51:

«Når det gjelder problemet med å bevise diskriminering, merker ECRI seg at bevisbyrden hviler tungt på offeret i norsk lovgivning om dette spørsmålet. En person som hevder seg diskriminert ved rekruttering, vil måtte bevise at han eller hun ikke ble valgt av etniske årsaker, selv om arbeidsgiveren ikke vil ha plikt til å rettferdiggjøre avgjørelsen ved å legge frem opplysninger om kvalifikasjonene og egnetheten til den valgte kandidaten. .. mangelen på adekvate kompensatoriske rettsmidler [vil] sannsynligvis overbevise de fleste ofre om at de ikke bør bringe saken for retten. ECRI håper at arbeidet til den komiteen som skal nedsettes for å undersøke muligheten for ny lovgivning, vil ta i betraktning spørsmålet om bevisbyrde og adekvat rettsmiddel.»

I dette ligger en klar oppfordring om å regulere spørsmålet om bevisbyrde i den retning som nå er gjort i arbeidsmiljøloven § 55 A.

I EUs regelverk vedrørende etnisk diskriminering er delt bevisbyrde nå innført som et generelt prinsipp. I Rådets direktiv 2000/43/EF av 29. juni 2000 om gjennomføring av prinsippet om likebehandling uavhengig av rase eller etnisk opprinnelse, heter det i artikkel 8 nr. 1 om bevisbyrde:

«Medlemsstaterne træffer i overensstemmelse med deres nationale retsorden alle nødvendige foranstaltninger til at sikre, at det, når en person, der mener sig krænket, fordi princippet om ligebehandling tilsidesættes i forhold til den pågældende, for en domstol eller en anden kompetent myndighed fremfører faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler den indklagede at bevise, at princippet om ligebehandling ikke er blevet tilsidesat.»

En tilsvarende bestemmelse er tatt inn i Rådets direktiv 2000/78/EF av 28. november 2000 om gjennomføring av prinsippet om likebehandling på arbeidslivets område artikkel 10 nr. 1.

Alle EU-land er derved forpliktet til å innføre regler om delt bevisbyrde i sin lovgivning på dette feltet. En rekke land har allerede gjennomført prinsippet tidligere, mens andre er i ferd med å gjøre de nødvendige endringer.

Det er ikke endelig avklart om de nevnte direktivene vil være direkte gjeldende for Norge. At EU har innført dette prinsippet og mener at det er nødvendig for å sikre en effektiv håndheving av forbud mot etnisk diskriminering, kan likevel gi et klart argument for at prinsippet også bør legges til grunn i Norge, jf også at utvalget generelt mener det ikke er noen grunn til at Norge skal lovfeste et lavere beskyttelsesnivå mot etnisk diskriminering enn i EU-landene (se kap. 8.5.1).

13.8.4 Bør det være delt bevisbyrde og opplysningsplikt i saker om etnisk diskriminering innen arbeidslivet?

Spørsmålet drøftes som nevnt bare i relasjon til sivilrettslige regler. Det vurderes først i tilknytning til et forbud mot etnisk diskriminering i arbeidslivet, og deretter (under kap. 13.8.6) i relasjon til et generelt forbud mot etnisk diskriminering på alle samfunnsområder.

13.8.4.1 Ansettelsessaker

Argumenter for å innføre delt bevisbyrde innenfor arbeidslivets område, har kommet til uttrykk i en rekke offentlige dokumenter. Det er foran vist til forarbeidene til lovendringene i likestillingsloven i 1995 og 2002, og forarbeidene til endringene av arbeidsmiljøloven § 55 A i 1998 og 2001. Utvalgets gjennomgang av argumentene vil langt på vei samsvare med det som fremkommer i disse dokumentene, jf. særlig Ot.prp. nr. 34 (2000-2001) kap. 8.5 som dannet grunnlaget for gjeldende regel i arbeidsmiljøloven § 55 A. Spørsmålet drøftes først i relasjon til ansettelse, og deretter i forhold til andre sider ved forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker.

Ettersom det nylig er vedtatt en bestemmelse om delt bevisbyrde i saker om diskriminering ved ansettelse, kunne utvalget i og for seg avgrenset mot denne siden av problemstillingen. Det er vanskelig å tenke seg at det ved en ny politisk behandling vil kunne være aktuelt å oppheve den nylig vedtatte bestemmelsen igjen. Men en drøftelse og argumentasjon i forhold til ansettelsessaker vil danne et naturlig grunnlag for utvalgets videre behandling av spørsmålet om innføring av delt bevisbyrde i saker vedrørende arbeidslivet generelt, og deretter i relasjon til andre saker. Utvalget foreslår også at regelen om etnisk diskriminering ved ansettelser flyttes over fra arbeidsmiljøloven til ny lov mot etnisk diskriminering (se kap. 17.1.2), slik at også bestemmelsen om bevisbyrde i denne relasjon i så fall må vedtas på nytt. Utvalget mener også at det kan være grunn til å se noe nærmere på den konkrete utformingen av bestemmelsen.

Det generelle utgangspunktet etter alminnelige prosessregler i norsk rett er at saksøkeren har bevisbyrden (se foran under kap.13.8.1). Men den som mener seg utsatt for diskriminering på for eksempel etnisk grunnlag, vil ofte ha vanskelig for å kunne føre tilstrekkelig bevis for sammenhengen mellom vedkommendes etnisitet og forskjellsbehandlingen. Disse vanskene med å føre bevis kan ikke nødvendigvis oppfattes som uttrykk for at diskriminering neppe har skjedd. Ansettelsesprosessen har ordinært en lukket karakter, og det er betydelig forskjell i styrkeforholdet mellom partene i arbeidsgiverens favør. En arbeidssøker som mener seg forbigått på grunnlag av etnisitet, vil ordinært ikke ha mulighet for å legge frem andre opplysninger enn nettopp det faktum at vedkommende ikke har fått stillingen, og sine egne kvalifikasjoner for stillingen. Det er arbeidsgiveren som har tilgang til sakens opplysninger, og det er bare arbeidsgiveren som vet hva som ligger til grunn for de beslutninger som har vært fattet og som kan forklare grunnen til sin handlemåte. Derved er det også arbeidsgiveren som har mulighet til å sørge for at saken blir tilstrekkelig belyst.

Argumenter mot delt bevisbyrde har tidligere i prosessen særlig fremkommet fra arbeidsgivernes organisasjoner. Under høringen forut for endringene i arbeidsmiljøloven § 55 A i 2001, ga NHO ifølge departementets referat blant annet uttrykk for følgende:

«Særlig mener NHO at forslaget om å innføre delt bevisbyrde vil medføre at arbeidsgiver vil måtte bevise hvorfor en søker ikke ble valgt, og dette vil innebære en drastisk endring for private arbeidsgivere. Det kan forventes at en arbeidsgiver i en slik situasjon ikke ser seg tjent med en åpen rekruttering med reell konkurranse om stillingen.» 75

Motstanden mot det tilsvarende forslaget som ble fremsatt i 1998, var begrunnet etter de samme linjer. NHO uttalte blant annet:

«Særlig uheldig vil det være å innføre en omvendt bevisbyrde. Det forekommer ikke så sjelden at den som har de formelt beste kvalifikasjonene ikke blir ansatt bl a ut fra vurderingen av personlige forhold. Slike forhold vil ofte være av en slik art at de ikke objektivt kontrollerbart kan bevises. Den foreslåtte bestemmelse om omvendt bevisbyrde vil etter NHOs syn lett oppfattes slik at arbeidsgivere fratas retten til selv å velge sine nærmeste medarbeidere.» 76

Utvalget har en viss forståelse for disse argumentene. Samtidig vil utvalget vise til at regelen om delt bevisbyrde i relasjon til spørsmålet om forskjellsbehandling på grunnlag av kjønn, ikke synes å ha ført til store problemer for arbeidsgiverne. Motargumentene har altså heller ikke vært ansett som tunge nok til å unnlate å fastsette delt bevisbyrde i arbeidsmiljøloven § 55 A. Utvalget mener i alle fall at det vil være betydelige problemer med å sikre at et forbud mot diskriminering fungerer etter intensjonen dersom det ikke innføres delt bevisbyrde, og at argumentene for delt bevisbyrde må veie tyngre enn arbeidsgivernes bekymringer. Bevisbyrden vil ikke gå over på arbeidsgiveren før det er fremlagt opplysninger om forhold som gir grunn til å tro at diskriminering har funnet sted, og utvalget kan ikke se at dette medfører noen urimelig byrde for arbeidsgiveren.

Utvalget ser samtidig at det i noen tilfeller kan være vanskelig for arbeidsgiveren å sannsynliggjøre at det ikke er den etniske bakgrunnen som har ført til forbigåelse av en arbeidssøker, når personlige forhold har spilt en stor rolle for avgjørelsen. Det er likevel klart at en regel om delt bevisbyrde ikke vil stenge for muligheten til å legge vekt på personlige egenskaper, men det vil kreves en ekstra påpasselighet fra arbeidsgiverens side når dette innebærer forbigåelse av en søker med annen etnisk bakgrunn som er formelt bedre kvalifisert. Utvalget kan ikke se at det vil være urimelig å pålegge arbeidsgiveren å forklare seg nærmere om det som har vært avgjørende, selv om personlige forhold ved søkerne har inngått i vurderingen.

Utvalget viser videre til at de internasjonale regler som er redegjort for, er tungtveiende argumenter for at det bør gjelde en regel om delt bevisbyrde.

Selv om utvalget etter dette slutter seg til regelen om delt bevisbyrde i arbeidsmiljøloven § 55 A og mener at denne bør beholdes, kan det stilles noen spørsmål ved den konkrete utformingen av bestemmelsen. Ett spørsmål gjelder kravet til sannsynliggjøring av forhold som gir grunn til å tro at det foreligger forskjellsbehandling. Ifølge gjeldende bestemmelse er det «arbeidssøkeren» som må «påvise» slike forhold. I den nye § 16 i likestillingsloven er dette formulert annerledes. Spørsmålet er der om det «foreligger opplysninger» som gir grunn til å tro at det har skjedd forskjellsbehandling. Utvalget mener at bevisbyrden må gå over på arbeidsgiver når de opplysninger som det håndhevende organ har til vurdering gir grunn til å tro at diskriminering har funnet sted, uavhengig av om alle disse opplysningene er fremlagt av klageren eller om noen av opplysningene er innhentet på annen måte. Dette bør også markeres i lovteksten. Videre vil et krav om å «påvise» forhold som nevnt, kunne gi inntrykk av at det stilles spesielt strenge krav til dokumentasjon, noe som ikke har støtte i forarbeidene til endringen i arbeidsmiljøloven § 55 A. Formuleringen i likestillingsloven § 16 om at det «foreligger opplysninger som gir grunn til å tro …» vil da kunne være mer dekkende. Utvalget presiserer likevel at også en slik formulering innebærer at saksøker har bevisbyrden i første omgang, og at bevisbyrden først går over på saksøkte når de opplysningene som foreligger gir grunn til å tro at saksøkers påstand om diskriminering medfører riktighet.

Et annet spørsmål gjelder formuleringen av kravet til arbeidsgiver etter at bevisbyrden er gått over. I arbeidsmiljøloven § 55 A heter det at arbeidsgiver må «sannsynliggjøre» at de «forhold som gir grunn til å tro at det foreligger forskjellsbehandling, …ikke skyldes forhold som nevnt i annet ledd». Forholdene som er nevnt i annet ledd, er de ulike diskrimineringsgrunnlagene, herunder rase, hudfarge og nasjonal eller etnisk opprinnelse. Når arbeidsgiveren må sannsynliggjøre at den ulike behandlingen ikke «skyldes» for eksempel hudfarge eller etnisk opprinnelse, leder dette først og fremst tanken hen på direkte diskriminering. Samtidig presiseres det i annet ledd at både direkte og indirekte forskjellsbehandling omfattes av bestemmelsen. Ut fra sammenhengen i bestemmelsen må det da være klart at regelen om delt bevisbyrde gjelder både ved direkte og indirekte diskriminering. Dette går likevel enda klarere frem av den nye bestemmelsen i likestillingsloven. Det kan være grunn til å presisere dette i lovteksten også i relasjon til etnisk diskriminering, ved å si at det som må sannsynliggjøres er at det ikke har funnet sted diskriminering i strid med denne lov.

Utvalget mener videre at lovteksten blir mer presis hvis det sies uttrykkelig at det lovstridige forholdet vil anses som bevist når saksøkeren har oppfylt sin bevisbyrde i første omgang, med mindre arbeidsgiveren sannsynliggjør at det likevel ikke foreligger noen diskriminering i strid med loven.

Ved indirekte forskjellsbehandling vil det dreie seg om tilfeller hvor arbeidsgiveren har lagt vekt på kriterier som i utgangspunktet er nøytrale, men som likevel får en diskriminerende virkning overfor personer med en bestemt etnisk bakgrunn. Det som det i første omgang må fremlegges opplysninger om, og som saksøkeren har bevisbyrden for, er at det faktisk oppstår en slik diskriminerende virkning av det tilsynelatende nøytrale kriteriet e.l. Når bevisbyrden går over på arbeidsgiveren, er det opp til denne å legge frem opplysninger som viser at det likevel er saklig begrunnet å anvende kriteriet, og at handlingen er nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende.

13.8.4.2 Andre avgjørelser innen arbeidslivets område

Utvalget foreslår at det vedtas en lov mot etnisk diskriminering som skal gjelde generelt, og derved også innen hele arbeidslivets område. Den foregående drøftelsen har vært knyttet til ansettelsessituasjonen, først og fremst fordi det er denne situasjonen som dekkes av den gjeldende regel i arbeidsmiljøloven § 55 A om forbud mot forskjellsbehandling og delt bevisbyrde. En stor del av den politiske diskusjonen omkring delt bevisbyrde har også primært vært knyttet til spørsmålet om ansettelse.

En generell lov vil likevel omfatte en rekke andre avgjørelser som arbeidsgiver treffer i relasjon til arbeidstakerne. Det kan dreie seg om forfremmelse, permittering, oppsigelse, lønnsfastsettelse, tilståelse av permisjon i forbindelse med videreutdanning m.m. I alle disse situasjonene vil det være forbudt å foreta diskriminering på etnisk grunnlag. I likestillingsloven er prinsippet om delt bevisbyrde gitt mer omfattende rekkevidde innen arbeidslivets område, og gjelder i alle de nevnte situasjonene. De internasjonale føringene skiller heller ikke mellom ulike typer beslutninger innen arbeidslivets område.

Utvalget kan ikke se at det skulle være noen prinsipiell forskjell mellom ansettelsesvedtaket og andre avgjørelser arbeidsgiveren treffer i relasjon til konkrete arbeidstakere, for så vidt angår spørsmålet om bevisbyrde. Riktignok vil den som allerede er ansatt i virksomheten, kunne ha noe større muligheter til selv å legge frem opplysninger omkring den avgjørelsen som er truffet, enn en arbeidssøker som kommer utenfra og ikke kjenner arbeidsgiveren og virksomheten fra før. Men det vil kunne bero på tilfeldigheter hvor mye informasjon arbeidstakeren har fått eller kan fremskaffe, og det er i alle fall arbeidsgiver som treffer avgjørelsen, som sitter inne med alle sakens opplysninger og som vet hva som ligger til grunn for beslutningen. En regel som i første omgang pålegger arbeidstakeren å fremlegge opplysninger om faktiske omstendigheter som gir grunn til å tro at diskriminering har funnet sted, og deretter pålegger arbeidsgiveren å sannsynliggjøre at dette likevel ikke har sammenheng med arbeidstakerens etnisitet, vil derfor også her være av stor betydning for en effektiv håndheving av et forbud mot diskriminering. På denne bakgrunn mener utvalget at bestemmelsen om delt bevisbyrde bør gjelde generelt innen arbeidslivets område.

13.8.4.3 Sammenhengen med opplysningsplikt for arbeidsgiver

Både i likestillingsloven og i arbeidsmiljøloven § 55 A etter endringen i 2001 er reglene om delt bevisbyrde i ansettelsessaker koblet sammen med en plikt for arbeidsgiver til å gi opplysninger til arbeidssøkere som ikke har fått en utlyst stilling. Opplysningsplikten omfatter hvilken utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner den ansatte har. En slik opplysningsplikt er ansett nødvendig for at en arbeidssøker som ikke har fått stillingen i det hele tatt skal kunne ha mulighet til å sammenligne seg med den som er ansatt, og derved kunne oppfylle sin bevisbyrde ved å legge frem opplysninger om faktiske omstendigheter som tilsier at diskriminering har funnet sted. Uten en slik regel har det vært anført at en bestemmelse om forbud mot diskriminering ved ansettelse vil kunne ha liten effekt, selv om det samtidig gjelder en regel om delt bevisbyrde.

Ifølge departementet har bestemmelsen i likestillingsloven fungert bra, og den har ikke hatt noen negative effekter i arbeidslivet. 77 I likhet med departementet mener utvalget at en regel om opplysningsplikt er av stor betydning for en effektiv håndheving av lovregler med forbud mot diskriminering ved ansettelse. Det vil også kunne bidra til å hindre grunnløse søksmål mot arbeidsgivere, ved at den som ikke har fått stillingen selv vil kunne konstatere at den som ble ansatt synes bedre kvalifisert. Utvalget kan ikke se at det vil føre til noen urimelig byrde for arbeidsgiverne å bli pålagt en slik opplysningsplikt.

Opplysningsplikten vil ikke innebære noen egentlig begrunnelsesplikt. Det som kan kreves opplyst, er kun den ansattes utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner. Arbeids­giver vil ikke bli pålagt å gi noen nærmere begrunnelse for hvorfor den ansatte ble foretrukket eller hvorfor den som reiser saken ikke ble ansatt. Opplysningsplikten vil derfor heller ikke omfatte arbeidsgiverens vurdering av personlig egnethet, og retten til å få opplysninger vil ikke omfatte innsyn i mer personrelaterte forhold.

De internasjonale føringer som er vist til i kap. 13.8.4, tilsier også at arbeidsgiver bør ha en slik opplysningsplikt. ECRI fremholder i den der nevnte rapport som en svakhet at arbeidsgiveren ikke har plikt til å legge frem opplysninger om kvalifikasjonene og egnetheten til den valgte kandidaten.

Hvorvidt den samme argumentasjonen veier like tungt i forhold til andre avgjørelser innen arbeidslivet enn ansettelse, er likevel tvilsomt. Det er først og fremst i relasjon til ansettelse at spørsmålet har vært fremme, både nasjonalt og internasjonalt. I likestillingsloven er opplysningsplikten bare knyttet til ansettelsessituasjonen, selv om lovens forbud mot forskjellsbehandling også gjelder for en rekke andre sider ved arbeidsforholdet. I forbindelse med lovendringene våren 2002 ble det ikke tatt opp spørsmål om å utvide opplysningsplikten til å gjelde i også andre saker innen arbeidslivets område. Utvalget antar også at en slik bestemmelse vil ha mindre betydning når det dreier seg om tilfeller hvor arbeidstakeren allerede er ansatt i virksomheten. Det vil da kunne være lettere for arbeidstakeren å fremlegge slike opplysninger om de faktiske omstendigheter som kreves for å kunne oppfylle bevisbyrden i utgangspunktet, enn for en person som kommer utenfra og søker ansettelse i virksomheten. Utvalget vil derfor ikke tilrå noen mer generell regel om opplysningsplikt for arbeidsgiver. Dersom en allerede ansatt arbeidstaker søker en annen stilling i samme virksomhet, vil likevel den ordinære regelen om en arbeidssøkers rett til å kreve opplysninger, gjelde.

Utvalget mener etter dette at bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 55 A fjerde ledd om opplysningsplikt for arbeidsgiver, begrenset til ansettelsessituasjoner, bør videreføres. Dersom reguleringen av diskriminering knyttet til etnisitet ved ansettelse flyttes fra arbeidsmiljøloven til ny lov mot etnisk diskriminering, må en tilsvarende bestemmelse om opplysningsplikt i ansettelsessaker tas inn i den nye loven. Bestemmelsen vil ha størst betydning innen privat sektor, da søkere til stillinger innen offentlig sektor har en mer omfattende rett til opplysninger ifølge forskrift om partsoffentlighet i saker om tilsetting i den offentlige forvaltning av 21. november 1980 (med hjemmel i forvaltningsloven av 10. februar 1967). Denne retten til opplysninger gjelder alle søkerne, og er derfor uavhengig av blant annet søkernes og den ansattes etnisitet.

13.8.5 Delt bevisbyrde og opplysningsplikt utenfor arbeidslivets område?

Spørsmålet om det bør innføres regler om delt bevisbyrde i tilknytning til forbud mot diskriminering utenfor arbeidslivets område, har vært lite fremme i diskusjonen i Norge. I forbindelse med endringene i likestillingsloven våren 2002, ble det ikke tatt opp noe forslag om slike regler utenfor arbeidslivets område, og spørsmålet ble i det hele tatt ikke berørt.

I EUs direktiv om likebehandling uavhengig av rase eller etnisk opprinnelse, gjelder likevel prinsippet om delt bevisbyrde generelt for alle områder som omfattes av direktivet. Dette er ifølge artikkel 3 foruten arbeidslivets område, medlemskap og deltagelse i organisasjoner relatert til arbeidslivet, sosial beskyttelse, sosiale goder, utdanning, samt adgang til og levering av varer og tjenester, herunder bolig (se nærmere behandlingen i kap. 8.3).

Ved vurderingen av hvor omfattende rekkevidde en bestemmelse om delt bevisbyrde bør ha, er det naturlig å se på noen sentrale områder som en ny lov vil omfatte. Ett slikt område er boligsektoren. Gjennom en rekke utredninger og rapporter er det fremlagt opplysninger som tyder på at diskriminering er et ikke ukjent fenomen innen dette feltet. En generell lov som forbyr forskjellsbehandling knyttet til etnisitet, vil kunne få utleie og salg av bolig som et av de praktisk mest viktige anvendelsesområder. En boligsøkende vil samtidig langt på vei kunne sammenlignes med en arbeidssøker, når det gjelder forholdet til den andre part og derved til den som treffer avgjørelsen. Den boligsøkende som ikke har fått leie eller kjøpe en bolig, vil selv ikke ha særlig mulighet til å kunne fremlegge opplysninger om hva utleier eller selger har lagt vekt på, og det vil kunne være svært vanskelig å ta opp en sak dersom bevisbyrden ligger fullt ut på saksøkeren. Det er utleieren eller selgeren som sitter inne med alle opplysningene og som vet hva som har vært avgjørende for den måten vedkommende har handlet på og for beslutningen som er truffet. Utvalget mener derfor at det er like stor grunn til å innføre en regel om delt bevisbyrde i disse tilfellene som ved ansettelser i arbeidslivet.

Også i forhold til andre tilbud av varer og tjenester, vil de samme betraktningsmåter langt på vei være relevante. Det er som utgangspunkt den som råder over noe som andre ønsker og melder sin interesse for, som har kontrollen med saken og kjenner grunnlaget for den avgjørelsen som treffes. En restauranteier som tar imot bordbestillinger, en dørvakt som tar stilling til hvem som skal få slippe inn på et diskotek, en bank som tilbyr lån, en frisør, lege eller advokat som tar imot timebestillinger, vil alle være de nærmeste til å forklare grunnen til sin beslutning, når en person mener seg holdt utenfor eller dårligere behandlet enn andre på grunnlag av sin etnisitet og kan vise til faktiske omstendigheter som støtter opp under dette. Det samme gjelder for tildeling av sosiale goder. Også innen utdanningssektoren er betraktningsmåten like relevant. Både ved opptak til utdanning, og andre beslutninger som har betydning for posisjonen til den som søker utdanning eller er under utdanning, vil det være beslutningstakeren som sitter inne med opplysningene og vet hva som er grunnlaget for avgjørelsen.

Samtidig kan det nok være en del tilfeller, særlig innen handelslivet, hvor et utgangspunkt om ulikt styrkeforhold mellom partene i kjøperens eller mottagerens disfavør vil måtte modifiseres, til dels betydelig. Det vil slett ikke alltid være slik at den som selger en vare eller tjeneste er den «sterke» parten og den som kjøper den «svake». Men uansett det konkrete styrkeforholdet mellom partene, vil det være den som råder over varene eller tjenestene som er nærmest til å forklare grunnen til at en person ikke har fått tilgang til en ønsket vare eller tjeneste, når den sistnevnte kan påvise faktiske forhold som tyder på at dette har sammenheng med vedkommendes etnisitet.

På denne bakgrunn har utvalget vanskelig for å se at det kan være noen vesentlige ulemper forbundet med å innføre en generell bestemmelse om delt bevisbyrde. En slik bestemmelse vil medvirke til å fremme en effektiv håndheving av lovens regler, og vil kunne være av stor betydning for å sikre at loven fungerer i samsvar med intensjonene.

For så vidt gjelder spørsmålet om det samtidig skal innføres en generell opplysningsplikt etter mønster av det som gjelder ved ansettelse, mener utvalget at det vil være vanskelig både å utforme og å overskue konsekvensene av en slik regel. Det ville dreie seg om en rett for den som mener seg utsatt for diskriminering til å få visse opplysninger fra den som har utført handlingen. Siktemålet med å få disse opplysningene ville være å kunne vurdere om det er grunnlag for å reise sak om diskriminering, og eventuelt å kunne legge frem tilstrekkelige opplysninger om de faktiske forhold til at saksøkers bevisbyrde kan oppfylles. Det synes likevel uklart hva slags opplysninger som skal kunne kreves. Reglene om opplysningsplikt for arbeidsgiver ved ansettelse, innebærer ikke noen egentlig begrunnelsesplikt. Det som kan kreves opplyst, er kun hvilken utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner for arbeidet den som ble ansatt har. I en rekke andre situasjoner som vil dekkes av loven, vil det ikke foreligge en på langt nær like klar og oversiktlig situasjon med en konkret annen person som er foretrukket fremfor den som mener seg diskriminert. Det synes vanskelig å utforme noen generell regel uten at det vil innebære innføring av en begrunnelsesplikt, noe utvalget mener vil gå for langt og være urimelig byrdefullt. Et alternativ til en generell regel, ville være konkrete regler knyttet til ulike områder som dekkes av loven, med angivelse av hvilke typer opplysninger som skal kunne kreves. Men selv om dette i og for seg er tenkelig, for eksempel slik at en forbigått boligsøker skal kunne kreve opplysninger av utleier, vil det være atskillig vanskeligere å formulere hva disse opplysningene skal gå ut på enn det som er tilfellet i ansettelsessituasjoner. Også her vil det antagelig måtte nærme seg en mer ordinær begrunnelsesplikt. Utvalget vil etter dette verken foreslå generelle regler om opplysningsplikt eller konkrete regler om opplysningsplikt for særskilte områder.

13.8.6 Bevisbyrden i saker om trakassering, instrukser og samvirke til diskriminering

Drøftelsen foran har vært konsentrert om tilfeller hvor det er spørsmål om det har forekommet direkte eller indirekte diskriminering etter lovutkastets § 3 bokstav a. Utvalget mener likevel at bevisbyrderegelen må gis anvendelse også for de tilfellene som dekkes av alternativene i § 3 bokstav b, c og d, dvs. trakassering, instrukser om å diskriminere, og diskriminering i samvirke med andre. En rekke av disse tilfellene vil også kunne oppfattes som direkte eller indirekte diskriminering etter bokstav a. Til dels vil derfor de øvrige deler av bestemmelsen fungere som presiseringer av at de omtalte situasjonene omfattes av det generelle diskrimineringsforbudet. Det kan ikke være grunn til å anvende ulike bevisbyrderegler etter som det forholdet saken gjelder behandles direkte etter diskrimineringsforbudet i bokstav a eller etter et av de andre alternativene. Dette ville også kunne by på betydelige problemer i forbindelse med håndhevingen. Utvalget foreslår at regelen om delt bevisbyrde skal gjelde i forhold til alle saker om brudd på lovens § 3.

13.8.7 Bevisbyrden i saker om negativ gjengjeldelse

Ved siden av et generelt forbud mot etnisk diskriminering, foreslår utvalget at det også lovfestes et særskilt forbud mot å gjøre bruk av negativ gjengjeldelse overfor den som fremmer en klage om etnisk diskriminering eller planlegge å fremme en slik klage, se foran kap. 13.7. Forbudet forutsettes også å gjelde negativ gjengjeldelse overfor vitner i diskrimineringssaken. Utvalget mener at regelen om delt bevisbyrde bør gjelde også når det tas opp en sak om påstått negativ gjengjeldelse i strid med loven. Den som fremmer en slik sak, må da i første omgang kunne vise til omstendigheter som gir grunn til å anta at vedkommende har vært utsatt for en lovstridig gjengjeldelse. Dette vil ordinært innebære å fremlegge opplysninger om at vedkommende har klaget eller tatt skritt til å klage over etnisk diskriminering, eventuelt har opptrådt som vitne i en diskrimineringssak, og deretter er blitt utsatt for en ugunstig behandling. Når bevisbyrden deretter går over på den andre part, vil vedkommende måtte sannsynliggjøre at den ugunstige behandlingen likevel ikke har noen sammenheng med den forutgående klagen/diskrimineringssaken. Det må også eventuelt være opp til denne parten å sannsynliggjøre at saksøkeren har opptrådt grovt uaktsomt i forbindelse med fremsettelse av den opprinnelige klagen og derfor ikke er vernet av forbudet mot negativ gjengjeldelse.

13.8.8 Utvalgets anbefaling

Utvalget vil etter dette foreslå følgende lovbestemmelse:

§ 6 Bevisbyrde

Hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted diskriminering i strid med § 3, skal slik diskriminering anses som bevist med mindre den som har utført handlingen sannsynliggjør at det likevel ikke har funnet sted diskriminering i strid med denne lov.

Første ledd gjelder tilsvarende når noen mener seg utsatt for negativ gjengjeldelse etter § 5.

Innholdsmessig vil bestemmelsens første ledd svare til arbeidsmiljøloven § 55 A tredje ledd. Det vil derfor ikke medføre noen endringer i gjeldende rett vedrørende bevisbyrde i saker om etnisk diskriminering ved ansettelse, om reguleringen av etnisk diskriminering i slike situasjoner tas ut av arbeidsmiljøloven og fullt ut følger de generelle bestemmelsene i ny lov mot etnisk diskriminering.

Utvalget vil ikke foreslå noen generell regel om opplysningsplikt for den som påstås å ha diskriminert i strid med loven. Utvalget mener likevel at det bør gjelde en regel om opplysningsplikt i ansettelsessaker i samsvar med det som i dag følger av arbeidsmiljøloven § 55 A fjerde ledd, og legger denne bestemmelsen til grunn for vårt lovforslag. Det foreslås at bestemmelsen tas inn i en egen paragraf, og skal lyde:

§ 7 Opplysningsplikt i tilsettingssaker

Arbeidssøker som mener seg forbigått i strid med § 3 bokstav a, kan kreve at arbeidsgiveren skriftlig opplyser om hvilken utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner for arbeidet den som ble ansatt har.