19 Håndheving av loven

19.1 Innledning

I dette kapittelet behandles spørsmål om håndheving av ny lov med forbud mot etnisk diskriminering. For å sikre gjennomføringen av loven, er det i kap. 14 foreslått sanksjoner og reaksjoner knyttet til brudd på lovens forbud mot diskriminering. Men for at vernet mot etnisk diskriminering skal kunne bli effektivt, er det av avgjørende betydning hvordan loven håndheves; hvilke organer som skal føre tilsyn med at loven følges, ha myndighet til å behandle saker, treffe avgjørelser og vedta sanksjoner. Utvalget drøfter i dette kapittelet om det bør etableres et eget håndhevingsapparat for å ivareta disse oppgavene. I denne sammenheng drøftes ulike organisasjonsmodeller, og spørsmålet om det bør være en eller to instanser.

Utvalget drøfter dernest sentrale sider ved håndhevingsorganenes kompetanse, oppgaver og saksbehandling. Som vist i kap. 4, foreligger det opplysninger og påstander om etnisk diskriminering også innen offentlig virksomhet. Utvalget drøfter særskilt håndhevingsorganenes kompetanse i forhold til andre forvaltningsorganer. Når det gjelder saksbehandlingen i håndhevingsorganene, drøftes forholdet til forvaltningsloven og offentlighetsloven.

Spørsmål knyttet til organisasjoners adgang til å føre saker om etnisk diskriminering, på egne vegne og som fullmektig, blir også gjennomgått. Til slutt drøftes forholdet til domstolene. Utvalget vurderer hvorvidt adgangen til å få en sak etter lov mot etnisk diskriminering prøvet for egne håndhevingsorganer må være utnyttet før det kan reises søksmål for domstolene, og omfanget av domstolenes prøvingskompetanse.

19.2 Den nåværende adgangen til å prøve en sak om etnisk diskriminering

Det finnes i dag bare noen få lovregler som angår etnisk diskriminering. Håndhevingen av disse skjer i hovedsak gjennom domstolsapparatet, slik at i den grad det blir tatt opp saker om etnisk diskriminering, er det domstolene som avgjør disse. Dette kan skje gjennom sivile saker, eller i straffesaker dersom politi og påtalemyndighet finner grunnlag for strafferettslig forfølgning av forholdet.

Det har likevel vært reist få saker om etnisk diskriminering for domstolene. En av årsakene til at det ikke reises sivile søksmål (etter de få reglene som finnes) kan være at det stilles strenge krav til bevis, og at det er strenge vilkår for eksempel for å oppnå erstatning på grunn av etnisk diskriminering. At det også har vært reist få straffesaker, kan skyldes flere forhold. Men i de siste årene ser det ut til å ha blitt mer oppmerksomhet omkring straffbare forhold knyttet til rasisme og etnisk diskriminering, og Riksadvokaten har også ved flere anledninger innskjerpet overfor statsadvokatene og politimyndighetene at saker om rasisme og diskriminering skal prioriteres.

Dersom saken gjelder handlinger eller unnlatelser i offentlig forvaltning, kan den som har blitt diskriminert klage over dette til Stortingets ombudsmann for forvaltningen (Sivilombudsmannen), 1 som også kan ta opp saker av eget tiltak. Han har ikke avgjørelsesmyndighet, men han kan gi uttrykk for at en forvaltningsavgjørelse må anses ugyldig eller klart urimelig. Sivilombudsmannen kan uttale sin mening om forhold som går inn under hans arbeidsområde. Han kan for eksempel foreslå at erstatning blir tilkjent i en konkret sak. Videre kan han gjøre departementene oppmerksom på eventuelle mangler ved lover, administrative forskrifter eller administrativ praksis. Sivilombudsmannens årsmelding til Stortinget tillegges stor vekt og benyttes av forvaltningen selv og andre som rettskilde.

Den som mener seg utsatt for etnisk diskriminering, vil også kunne forfølge saken ved klage til tilsynsorganer under de ulike menneskerettskonvensjonene som Norge er bundet av, og som fastsetter forbud mot diskriminering. FNs rasediskrimineringskomité behandler klage i henhold til prosedyrene i RDK artikkel 14. Foreløpig har komiteen bare realitetsbehandlet én slik klage mot Norge. 2 Klage kan også reises for FNs menneskerettskomité i henhold til konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 2 i første tilleggsprotokoll. Før slike klager kan reises må imidlertid nasjonale rettsmidler være uttømt. Det vil si at saken må være endelig prøvd for nasjonale domstoler før klage kan bringes inn for komiteene.

Likestillingsloven kan gi et vern mot diskriminering som rammer kvinner med minoritetsbakgrunn. Ett eksempel fra Klagenemndas praksis er Klagenemndas vedtak av 29. august 2001 i sak 8/2001, som viser at likestillingsloven kan brukes aktivt i slike tilfeller. I denne saken vurderte Klagenemnda om uniformskravene (forbud mot religiøst hodeplagg) ved et Oslo-hotell i praksis var indirekte diskriminerende for kvinnelige romverter med en bestemt minoritetsbakgrunn, og dermed var i strid med likestillingsloven. Klagenemnda konkluderte med at forbudet mot å bære hodeplagg var i strid med likestillingsloven § 3 annet ledd annet punktum.

Etter gjeldende rett, hvor det ikke eksisterer noe generelt forbud mot etnisk diskriminering, er det heller ikke noe eget system for klage på etnisk diskriminering. I enkelte tilfeller kan likevel som vist likestillingslovens håndhevingsapparat benyttes. Etter likestillingsloven skal Likestillingsombudet føre tilsyn med at likestillingsloven ikke overtres. Dette kan skje av eget tiltak eller på bakgrunn av henvendelse fra andre. 3 Enhver kan bringe en sak inn for Likestillingsombudet. Ombudet har adgang til å innhente opplysninger og foreta såkalt gransking eller besiktigelse, og skal prøve å få i stand en minnelig ordning. Dersom minnelig ordning ikke oppnås, kan ombudet bringe saken inn for Klagenemnda for likestilling til behandling. Partene kan også selv bringe saken inn for Klagenemnda. Klagenemnda kan forby en handling som er i strid med likestillingsloven §§ 3-8 dersom den finner at hensynet til likestilling mellom kjønnene tilsier et slikt inngrep. Klagenemnda kan påby tiltak for å sikre at handlingen opphører og hindre gjentakelse. Likestillingsombudet har tilsvarende myndighet dersom det antas å medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Nemndas vedtak.

19.3 Organisering av et håndhevingssystem for lov mot etnisk diskriminering

19.3.1 Noen utgangspunkter

Erfaringer fra andre land viser at det er av stor betydning at lovverk for å hindre etnisk diskriminering blir kombinert med effektive håndhevings- eller kontrollorganer. Utvalget viser særlig til ordningen med Commission for Racial Equality i Storbritannia, Equal Treatment Commission i Nederland, Ombudsmannen mot etnisk diskriminering i Sverige og Human Rights Commission i Canada. Disse organene er nærmere beskrevet i kap. 9 om utenlandsk rett.

Utviklingen internasjonalt går også i retning av at det opprettes egne håndhevningsorganer eller klageorganer for å hindre etnisk diskriminering. EUs rådsdirektiv 2000/43/EF om likebehandling uavhengig av rase eller etnisk opprinnelseangir minimumskrav til et rettslig vern mot etnisk diskriminering for medlemslandene. (Direktivets EØS-rettslige status er foreløpig ikke avklart). I artikkel 7 nr. 1 kreves det at medlemsstatene skal sikre at personer som mener seg krenket har adgang til forvaltnings- og/eller domstolsbehandling, herunder megling når det er hensiktsmessig. Videre er det i direktivets artikkel 13 nr. 1 et krav om utnevning av ett eller flere uavhengige organer som skal arbeide for å fremme likebehandling av alle personer uten diskriminering på bakgrunn av rase eller etnisk opprinnelse. Av artikkel 13 nr. 2 følger det at medlemsstatene også skal sikre at de organene som opprettes har kompetanse til å yte uavhengig hjelp til personer som har vært utsatt for diskriminering, når det fremsettes klage over diskrimineringen.

FNs Høykommisjonær for menneskerettigheter har utarbeidet en veiledende modell for statenes lovgivning mot etnisk diskriminering (Model National Legislation for the Guidance of Government in the Enactment of further Legislation against Racial Discriminationi). 4 Veiledningen gir råd om lovgivning, herunder om etablering av uavhengige nasjonale organer med myndighet til å arbeide mot etnisk diskriminering (Independent National Authority against Racial Discrimination). Det bør opprettes et organ (spesifisert til en mulig «kommisjon») som bør tildeles myndighet til å avgjøre saker om etnisk diskriminering. Videre bør en slik kommisjon ha som oppgave å følge med på praktiseringen av loven og foreslå endringer. Kommisjonen bør også gi veiledende uttalelser til private og offentlige organer samt gi råd og hjelp om eventuelle andre virkemidler for å hindre diskriminering. En annen oppgave er å bidra til utvikling av bransjeregler eller etiske regler («Codes of Conduct») på områder som omfattes av loven. Andre oppgaver kan være å informere, gi opplæring og veiledning, samt oppmuntre til gode relasjoner mellom ulike etniske grupper. Kommisjonen bør gi juridisk bistand når ofre for diskriminering bringer saken inn for domstolene.

Også nasjonalt er det lagt til grunn at det må legges stor vekt på å etablere systemer for hensiktsmessig oppfølging av lover, ofte gjennom et eget apparat til å følge opp og håndheve loven. Gjennom likestillingsapparatet er slike organer etablert for å sikre håndhevingen av likestillingsloven. Forbrukerombudet og Markedsrådet er etablert for å føre tilsyn med markedsføringsloven mv. Et annet eksempel er Datatilsynet som er et uavhengig forvaltningsorgan som avgjør enkeltsaker og fører tilsyn med personopplysningsloven. Det er etablert en klagenemnd, Personvernnemnda, som avgjør klager over Datatilsynets enkeltvedtak.

19.3.2 Bør det være et eget håndhevingssystem for lov mot etnisk diskriminering?

Utvalgets forslag til lov mot etnisk diskriminering inneholder materielle rettsregler som vil føre til at vernet mot etnisk diskriminering blir styrket. Selv om det må antas at en slik lovgivning i seg selv vil kunne påvirke både holdninger og handlinger, synes det likevel klart at loven vil kunne få en betydelig større gjennomslagskraft dersom det organiseres et effektivt håndhevingsapparat. Uten et eget håndhevingssystem vil håndhevingen måtte skje ved domstolene, ved at den som mener seg diskriminert selv reiser sak. Det vil ofte være en høy terskel for å engasjere advokat og føre sak for domstolene. Ikke minst vil dette gjelde for personer fra etniske minoritetsgrupper, som vil kunne ha mindre både personlige og økonomiske ressurser enn andre. Etniske minoriteter har i tillegg ofte vansker med å fremme sine interesser og oppnå sine rettigheter, for eksempel i arbeidslivet eller overfor offentlige myndigheter, på grunn av ulike barrierer. En av barrierene kan være knyttet til vansker med å uttrykke seg muntlig og skriftlig på norsk. Domstolsbehandling vil også innebære at det er et stort apparat som settes i verk, og det vil kunne ta lang tid å få saken avgjort.

Utvalget mener derfor at det ikke vil være tilfredsstillende å overlate håndhevingen av lov mot etnisk diskriminering til domstolene. I saker om etnisk diskriminering er det behov for en rask, enkel og ikke for kostnadskrevende mekanisme for løsning av klagesaker. Den som er blitt utsatt for etnisk diskriminering må ha et sted å henvende seg med klage, og barrierene for å ta initiativ til å få prøvet saken må gjøres så lave som mulig. Det vil også være et behov for å etablere en mer generell ordning med tilsyn med loven, noe som i alle fall vil kreve et eget apparat.

Også i andre land blir håndheving og kontroll med lovverk som skal gi vern mot etnisk diskriminering ivaretatt av selvstendige og uavhengige organer, jf. fremstillingen i kap. 9.

Etter en samlet vurdering mener utvalget at håndhevingen av lov mot etnisk diskriminering må legges til ett eller flere offentlige organer som tildeles særskilt ansvar og myndighet. Det er behov for et effektivt og velfungerende håndhevingsorgan, som kan bidra til at saker om etnisk diskriminering etter den nye loven kan løses effektivt uten å bringes inn for domstolene. Selv om det også kan være aktuelt å føre saker for domstolene, er det en grunnleggende premiss for utvalgets videre drøftelse at domstolsbehandling av sivile saker om etnisk diskriminering i så stor grad som mulig bør unngås.

Dernest er det spørsmål om det bør opprettes helt nye håndhevingsorganer, eller om eksisterende organer kan omorganiseres for å ivareta håndheving av lov mot etnisk diskriminering. Målet om å spare ressurser ved å samle og samlokalisere offentlige oppgaver utgjør en viktig del av Moderniseringsprogrammet for offentlig forvaltning. Det må likevel vurderes konkret om det er ønskelig og forsvarlig med en slik samling og samlokalisering av oppgavene med håndheving av lov mot etnisk diskriminering med andre oppgaver.

Utvalget vil understreke at det er en grunnleggende forutsetning for organiseringen av et håndhevingsapparat på dette området at organet er faglig fristilt og ikke underlagt innholdsmessig styring fra noe fagdepartement.

Denne forutsetningen er oppfylt for eksempel når det gjelder organene som håndhever likestillingsloven, Likestillingsombudet og Klagenemnda for likestilling. Men utvalget finner det klart at håndhevingen av en ny lov mot etnisk diskriminering ikke kan legges til disse organene. Etnisk diskriminering har særtrekk som gjør at det er nødvendig med en særskilt kompetanse og spesialisering i håndhevingsorganene. Den som utsettes for etnisk diskriminering vil være i en ganske annerledes situasjon og vil kunne ha atskillig svakere ressurser og en generelt betydelig svakere posisjon enn den som utsettes for kjønnsdiskriminering. Metodene i arbeidet kan også være forskjellig fra metoder i forbindelse med arbeidet mot kjønnsdiskriminering. Arbeidet mot etnisk diskriminering er av nyere dato i Norge enn arbeidet mot kjønnsdiskriminering, og det vil være behov for å rendyrke og målrette arbeidet. Det vil heller ikke være aktuelt å legge oppgavene til for eksempel Arbeidstilsynet, som har helt andre former for oppgaver enn det som vil være aktuelt etter lov mot etnisk diskriminering (en lov som også vil gjelde helt generelt, ikke bare innen arbeidslivet). Utvalget vil heller ikke foreslå å legge ansvaret for håndhevingen av loven til Stortingets ombudsmann for forvaltningen. Sivilombudsmannen har ingen formell avgjørelsesmyndighet, noe utvalget mener det er vesentlig at håndhevingsorganet for lov mot etnisk diskriminering skal ha. Videre vil loven omfatte også private rettsforhold, og for så vidt gjelder den private sektor er det ikke aktuelt å legge noen kontrollmyndighet til Sivilombudsmannen. Hva angår etnisk diskriminering i forbindelse med offentlig virksomhet, er det allerede i dag en del av Sivilombudsmannens oppgaver å søke å sikre at det ikke utøves denne typen urett. Den alminnelige håndhevingen av loven mot etnisk diskriminering bør imidlertid ikke i noe fall legges til Sivilombudsmannen. 5

Utvalget har videre vurdert om Senter mot etnisk diskriminering (SMED) bør omdannes slik at dette organet kan ivareta håndhevingen av den nye loven. SMED ble opprettet i 1998 for en prøveperiode på fem år. I forbindelse med vedtakelse av statsbudsjettet for 2002 ble det besluttet at virksomheten skulle videreføres i sin nåværende form inntil regjeringen legger frem forslag til lov om etnisk diskriminering der det vil bli tatt endelig stilling til hvordan senteret skal videreføres på permanent basis. SMEDs oppgaver er i dag å gi rettshjelp til ofre, å drive utadrettet virksomhet og å arbeide med dokumentasjon av art og omfang av etnisk diskriminering. Utvalget drøfter SMEDs fremtidige rolle i kap. 20.

19.3.3 Hva slags håndhevingssystem bør opprettes?

19.3.3.1 Ombud eller annet forvaltningsorgan?

Utvalget foreslår at det etableres et eget håndhevingssystem for lov mot etnisk diskriminering, med organer som har kompetanse til å behandle og avgjøre saker etter loven. Utvalget drøfter i det følgende hvilken type organ som bør opprettes.

Utvalget mener det må legges stor vekt på at det håndhevingsapparatet som etableres skal ha stor autoritet og gjennomslagskraft, slik at man stort sett unngår bruk av det ordinære domstolsapparatet. Saker om etnisk diskriminering bør i så stor grad som mulig kunne løses på annen måte enn gjennom ordinær rettssak. Det må også være en lav terskel for å ta kontakt med håndhevingsorganet for den som anser seg diskriminert. Håndhevingsorganet må ha plikt til å informere og veilede den som henvender seg dit, og bør også ha mer omfattende oppgaver knyttet til å føre tilsyn med at loven etterleves, blant annet ved å kunne ta opp saker av eget tiltak, og eventuelt gi mer generelle uttalelser. Hovedoppgaven vil likevel være å behandle og ta stilling til konkrete saker etter lov mot etnisk diskriminering.

For å utføre disse oppgavene er det nødvendig med et eget, forvaltningsmessig håndhevingsorgan, i hvert fall som førsteinstans. Spørsmålet om et overordnet klageorgan, eventuelt i form av en særdomstol, behandles nedenfor under 19.3.3.2. En særdomstol eller et domstolslignende forvaltningsorgan vil ikke være egnet til å ivareta funksjonene knyttet til den første behandlingen av henvendelser og klager vedrørende etnisk diskriminering, og heller ikke en mer generell tilsynsfunksjon med lovens etterlevelse.

Utvalget har vurdert om håndhevingsorganet bør utformes som en ombudsordning, jf. også ordningen etter likestillingsloven. Denne loven håndheves i første rekke av Likestillingsombudet, som er et frittstående forvaltningsorgan. Også Barneombudet og Forbrukerombudet er forvaltningsorganer som er opprettet for å ivareta visse tilsyns- og håndhevingsoppgaver innenfor bestemte sektorer.

De ulike ombudsordningene er likevel nokså forskjellig utformet når det gjelder oppgaver og kompetanse. Selv om betegnelsen ombud benyttes, er det ikke entydig hva som ligger i dette. Utvalget anser det for så vidt å være av mindre betydning om et nytt håndhevingsorgan betegnes som ombud, for eksempel diskrimineringsombud, eller om det brukes en annen betegnelse. Det må i alle fall tas særskilt stilling til håndhevingsorganets oppgaver og funksjoner, herunder om og i hvilken grad organet skal ha formell avgjørelsesmyndighet. Det synes likevel vanlig å oppfatte en ombudsfunksjon som å innebære tilsyn og overvåking, utforming av uttalelser, forhandlinger med sikte på å oppnå frivillige ordninger, fremsetting av forslag til endringer m.m., men ikke nødvendigvis noen formell avgjørelsesmyndighet. For eksempel skal både Likestillingsombudet og Forbrukerombudet som den store hovedregel legge saken frem for et særskilt organ til avgjørelse (henholdsvis Klagenemnda for likestilling og Markedsrådet) dersom det ikke oppnås en frivillig ordning som resultat av ombudets behandling. Utvalget foreslår at det nye håndhevingsorganet i motsetning til eksisterende ombud skal få en omfattende avgjørelsesmyndighet. Utvalget mener derfor at betegnelsen ombud ikke vil gi de rette assosiasjonene og ikke være særlig godt egnet.

Det organet utvalget foreslår opprettet, vil være en spesiell form for håndhevings- og tilsynsorgan som det ikke eksisterer noen direkte parallell til i Norge i dag. Det kan derfor heller ikke vises til noen innarbeidet bruk av betegnelse på denne form for organer. Utvalget er blitt stående ved betegnelsen «Diskrimineringstilsynet», selv om heller ikke dette er spesielt godt egnet til å få frem det særegne ved organet. Utvalget oppfatter samtidig tilsynsbegrepet som såpass nøytralt at det vil kunne anvendes også på den form for håndhevingsorgan som utvalget foreslår. I det følgende benytter utvalget til dels bare betegnelsen «tilsynet» som en kortform for dette organet. Loven skal gjelde for hele landet. Håndhevingssystemet må etter dette også være landsdekkende. For å samle fagkompetanse og kapasitet bør det være ett sentralt organ. Gjennom dette vil det skapes bedre oversikt og en enhetlig praksis.

19.3.3.2 Én eller to instanser? Klageorgan, eventuelt særdomstol?

Uavhengig av om tilsynet tillegges formell avgjørelsesmyndighet eller ikke, oppstår spørsmålet om det skal etableres en overordnet instans som del av det særskilte håndhevingsapparatet.

Utvalget foreslår at det legges avgjørelsesmyndighet til tilsynet, se nedenfor kap. 19.4.1. Det er da spørsmål om det skal være mulig å klage over avgjørelsene til et særskilt klageorgan. Uten klageordning vil eneste mulighet for overprøving være å gå til sivilt søksmål for de ordinære domstolene. Håndhevingssystemet er imidlertid nettopp tiltenkt å bidra til at domstolsbehandling unngås. Utvalget mener derfor at det bør innføres adgang til å klage over tilsynets vedtak. Slik klagemulighet er også i tråd med forvaltningslovens system og alminnelige rettssikkerhetsprinsipper.

Om tilsynet likevel ikke skulle tillegges formell avgjørelsesmyndighet, vil det være minst like viktig å ha et overordnet klageorgan som da må ha vedtakskompetanse, jf. også ordningen etter likestillingsloven som nettopp er utformet på denne måten.

Også for klageinstansen er det nødvendig å sikre faglig fristilling. Dette innebærer at oppgaven knyttet til å behandle klage over tilsynets vedtak ikke kan legges til departement eller organer som instrueres av departementer eller Regjeringen.

Utvalget mener det bør opprettes et særskilt klageorgan til å behandle saker etter lov mot etnisk diskriminering etter at de først har vært behandlet av Diskrimineringstilsynet. En mulighet kan være å opprette dette organet i form av en særdomstol. En slik domstol vil ha kompetanse til å behandle saker både innenfor privat og offentlig sektor, og vil i relasjon til det siste ha karakter av å være en forvaltningsdomstol, dog for et begrenset område. En særdomstol kan i og for seg være godt egnet til å ivareta rettssikkerheten i enkeltsaker om etnisk diskriminering. I Norge er det likevel ikke tradisjon for forvaltningsdomstoler, og i liten grad for særdomstoler i det hele tatt. 6 I forbindelse med forberedelse av likestillingsloven ble spørsmålet berørt, men kort avvist med påpeking av at man i Norge hittil stort sett hadde søkt å gjennomføre kontrollen med forvaltningen på andre måter, og at det ikke syntes å være spesielle hensyn for å bryte med denne tradisjonen i forbindelse med likestillingsloven (Ot.prp. nr. 33 (1974-75) s. 53). Det kan selvfølgelig tenkes å foreligge andre hensyn som likevel kan tale for å opprette en slik særdomstol i forbindelse med lov mot etnisk diskriminering, men utvalget mener at mange av de hensynene som taler mot å overlate behandlingen av saker etter denne loven til de alminnelige domstolene, også vil gjøre seg gjeldende i relasjon til en mulig særdomstol. Selve behandlingsprosessen vil kunne bli unødig komplisert og også tidkrevende, og det vil kunne bli et stort behov for å bruke advokater. Det vil også kreve betydelige ressurser å bygge opp en slik domstol.

Utvalget mener at det er mer nærliggende å etablere et særskilt forvaltningsmessig klageorgan i tillegg til den ordinære tilsynsmyndigheten. Dette utelukker ikke at organet et stykke på vei vil kunne få et domstolslignende preg, og det vil være mulig å organisere klageorganet og saksbehandlingen på en slik måte at det vil få omfattende kompetanse og stor autoritet.

19.3.4 Nærmere om organisering av håndhevingsoppgavene

19.3.4.1 Organisering av Diskrimineringstilsynet

Når utvalget foreslår at det opprettes et håndhevingsorgan som betegnes «tilsyn», er dette ikke ment å gi noen føringer for den nærmere organiseringen av organet, da begrepet tilsyn ikke har noe helt fast innhold.

Enkelte andre land har lagt håndhevingen til kommisjoner, som for eksempel Commission for Racial Equality i Storbritannia. Også FNs veiledning om lovgivning til vern mot etnisk diskriminering, som er omtalt i kap. 19.2, anbefaler at det opprettes en kommisjon. Dersom en slik modell skal følges, vil det innebære at det oppnevnes medlemmer til en kommisjon (eller nemnd) som avgjør sakene, samtidig som det etableres et sekretariat til å forberede sakene.

Det kan i og for seg være fordeler med en slik organisering av tilsynsmyndigheten. En kommisjon kan sammensettes av medlemmer med ulik kompetanse og erfaringsbakgrunn. For eksempel vil noen medlemmer kunne utpekes av de berørte frivillige organisasjonene som arbeider med minoritetsspørsmål. Samtidig vil en slik organisering kunne bli ressurskrevende. Erfaringer fra andre land tilsier at medlemmer av en kommisjon helst bør ha mulighet til å utføre vervet på heltid. En slik løsning antas å føre til et større ressursforbruk enn om oppgavene organiseres i et organ med en mer alminnelig struktur, dvs. med leder, stedfortreder, saksbehandlere mv. En organisering med kommisjon og sekretariat ville for øvrig ha klare likhetspunkter med en ordning hvor førsteinstansen tar imot henvendelser, behandler sakene og prøver å finne løsninger, og eventuelt legger saken frem til avgjørelse i en klagenemnd dersom den ikke løses i første omgang. Forskjellen ville særlig gå ut på at sekretariatet for en kommisjon antagelig ville ha mindre selvstendig ansvar og myndighet, og at hele virksomheten ville være organisert i ett samlet organ hvor kommisjonen ville ha det overordnede ansvaret for hele virksomheten.

Utvalget kan ikke se at det er grunn til å gå inn for en slik løsning i stedet for å etablere en mer ordinær organisasjonsstruktur. Etter utvalgets forslag må organet ha en leder som har det overordnede ansvaret for virksomheten og som treffer de formelle avgjørelsene, jf. nedenfor kap. 19.4.1 om vedtaksmyndighet. Lederstillingen bør opprettes som en åremålsstilling. Utvalget foreslår at lederen oppnevnes for seks år om gangen, og at oppnevningen foretas av Kongen.

Det foreslås at organet administrativt skal høre inn under Kommunal- og regionaldepartementet, samtidig som organet er faglig fristilt.

Utvalget foreslår for øvrig at nærmere regler om organiseringen av Diskrimineringstilsynet fastsettes ved forskrift.

19.3.4.2 Organisering av klageorganet

Utvalget foreslår at også klageorganet blir organisert som et faglig fristilt forvaltningsorgan.

Utvalget mener at rettssikkerheten ivaretas best ved at oppgaven som klageinstans legges til et kollegialt organ.

Utvalget foreslår at klagebehandlingen legges til en nemnd, som kan kalles Klagenemnda for etnisk diskriminering. Utvalget foreslår at medlemmene i en slik klagenemnd oppevnes av Kongen for fire år om gangen. For at nemnda skal kunne arbeide mest mulig effektivt, foreslås at den har fire medlemmer (slik at lederens stemme blir avgjørende ved stemmelikhet). Klagenemnda for likestilling har syv medlemmer, men utvalget mener at effektivitetshensyn tilsier at det nye klageorganet bør ha færre medlemmer. Minst halvparten av medlemmene bør ha dommerkompetanse. Det bør åpnes for at de berørte organisasjonene, samt aktuelle minoritetsgrupper, fremmer forslag til medlemmer. I Klagenemnda for likestilling oppnevnes to av medlemmene etter innstilling fra henholdsvis Landsorganisasjonen i Norge og Næringslivets Hovedorganisasjon. Etter utvalgets oppfatning bør det ikke fastsettes tilsvarende bindinger når det gjelder oppnevning av medlemmer til det nye klageorganet.

Utvalget mener at ansvaret for saksforberedelsen for klageorganet kan legges til Diskrimineringstilsynet. Dette er også i samsvar med ordningen for håndheving av likestillingsloven, hvor sekretariatsfunksjonen for Klagenemnda tidligere var satt ut som oppdrag til en privatpraktiserende advokat, men nå ivaretas av Likestillingsombudet.

Utvalget foreslår at nærmere regler om organiseringen av klagenemnda fastsettes ved forskrift.

19.3.5 Oppsummering

Utvalget foreslår en lovbestemmelse om håndheving av loven med slik ordlyd:

§ 9 Tilsynsmyndighet og klagenemnd

Loven håndheves av Diskrimineringstilsynet og Klagenemnda for etnisk diskriminering.

Lederen for Diskrimineringstilsynet oppnevnes av Kongen for en periode av seks år.

Klagenemnda skal bestå av en leder og tre medlemmer med personlige stedfortredere, som oppnevnes av Kongen for en periode av fire år. Leder og ett annet medlem samt deres personlige stedfortredere, skal oppfylle betingelsene som er foreskrevet for dommere.

Kongen kan gi nærmere regler om Diskrimineringstilsynets og klagenemndas virksomhet og organisasjon.

19.4 Håndhevingsorganenes kompetanse, oppgaver og saksbehandling

19.4.1 Diskrimineringstilsynet

19.4.1.1 Diskrimineringstilsynets rett og plikt til å ta en sak til behandling

Dersom det bringes inn for Diskrimineringstilsynet en sak som faller utenfor lovens virkeområde, kan ikke saken behandles. Det vil samtidig kunne være grunn til å gi veiledning om eventuelle muligheter til å henvende seg andre steder, jf. den alminnelige veiledningsplikten etter forvaltningsloven § 11. At saken faller utenfor lovens virkeområde kan være klart umiddelbart, eller det kan vise seg på et senere stadium etter at det er foretatt nærmere undersøkelser.

Dersom en sak om det samme forholdet allerede er avgjort av domstolene eller er brakt inn for domstolene til avgjørelse, bør ikke Diskrimineringstilsynet kunne ta saken til behandling. Dette er også i samsvar med det som gjelder for håndhevingsorganene etter likestillingsloven, jf. forskrift om organisasjon og virksomhet for Likestillingsombudet og Klagenemnda for likestilling § 3. Dette bør presiseres i forskrift, jf. den generelle forskriftshjemmelen i utkastets § 9.

Den vanligste måten Diskrimineringstilsynet vil tre i funksjon på, vil være at den som selv mener å ha vært utsatt for etnisk diskriminering, bringer saken inn for tilsynet. Utgangspunktet bør da være at tilsynet skal undersøke saken og ta stilling til om det foreligger et diskriminerende forhold. Dersom tilsynet kommer til at det har funnet sted diskriminering i strid med loven, vil utgangspunktet være at det enten må oppnås en minnelig løsning eller treffes et vedtak, jf. nedenfor under kap. 19.4.1.3 og 19.4.2. I særlige tilfeller mener likevel utvalget at tilsynet må kunne unnlate å ta saken til behandling, eller eventuelt unnlate å ferdigbehandle den, jf. nedenfor kap. 19.4.1.2 om hvilke tilfeller dette kan være.

Utvalget mener at også enhver annen fysisk eller juridisk person som mener å ha kjennskap til et diskriminerende forhold, må kunne ta saken opp med tilsynet. Det bør altså ikke være noen formelle begrensninger for retten til å bringe en sak inn for tilsynet. I disse tilfellene bør likevel tilsynet stå friere til å foreta en vurdering av om de fremlagte opplysninger tilsier at det settes i verk en undersøkelse og behandling av saken.

Diskrimineringstilsynet er tiltenkt en uavhengig kontrollfunksjon. I tråd med dette bør den også, i tillegg til å behandle henvendelser, ha adgang til å ta opp saker på eget initiativ. Det vil gi en bedre mulighet for å følge opp loven effektivt dersom organet ikke er avhengig av individuelle henvendelser for å undersøke mulige lovstridige forhold. Adgangen til å ta opp saker av eget tiltak vil føre til en mer effektiv håndheving av loven enn om tilsynet bare kan behandle saker som bringes inn for den av andre. Tilsynet vil på flere ulike måter kunne bli oppmerksom på forhold som kan gi foranledning til å ta opp en sak av eget tiltak. Dersom tilsynet i sitt arbeid med andre saker kommer over forhold som kan være lovstridige, men som ikke omfattes av den konkrete klagesaken, vil tilsynet kunne iverksette undersøkelser for å finne ut om dette er et forhold det bør gå videre med. Også gjennom media, gjennom deltagelse på møter og konferanser, gjennom ulike rapporter, og gjennom mer uformell kontakt med andre, kan tilsynet bli oppmerksom på forhold som bør undersøkes.

Når en sak som tas opp av eget tiltak eller bringes inn for tilsynet av andre enn den som selv mener seg diskriminert, gjelder enkeltindivider som kan ha vært utsatt for en mulig lovstridig diskriminering, må tilsynet eventuelt innhente samtykke fra disse for å kunne forfølge saken.

19.4.1.2 Nærmere om adgangen til å unnlate å behandle en sak

I noen tilfeller vil det foreligge formelle grunner til å unnlate å behandle saken (se foran under kap. 19.4.1.1). I andre tilfeller bør som nevnt Diskrimineringstilsynet ha en viss kompetanse til å unnlate å forfølge saken etter en konkret vurdering. Er saken brakt inn for tilsynet av den som mener seg diskriminert, bør dette bare gjelde i særlige tilfeller. Det kan for eksempel tenkes at saken er av så bagatellmessig art at det vil være av svært liten betydning å bruke tid og ressurser på saken ut fra det overordnede hensynet til etnisk likestilling. Det kan også tenkes at det påklagede forholdet er opphørt for så lang tid siden at det vil kunne være særskilt vanskelig å få saken tilstrekkelig opplyst. Også om klagen er åpenbart grunnløs, bør det være adgang til å la være å undergi den en formell behandling. Utvalget mener også at tilsynet må kunne avslutte en sak uten realitetsavgjørelse selv om den i første omgang er tatt til behandling, om tilsynet senere kommer til at det er særlige grunner til å unnlate ferdigbehandling.

Utvalget vil likevel peke på at selv om saken for eksempel gjelder et forhold som ligger noe tilbake i tid, vil det kunne ha stor betydning for den som mener seg diskriminert å få saken avgjort, jf. også forslaget om at det som hovedregel skal betales en oppreisning til den som er diskriminert i strid med loven, uavhengig av om forholdet er opphørt eller fortsatt pågår (se kap. 14.2).

Dersom saken bringes inn for Diskrimineringstilsynet av andre enn den som selv hevder å være diskriminert, bør tilsynet kunne avgjøre om saken gir tilstrekkelig grunn til behandling, eventuelt til fortsatt behandling med sikte på realitetsavgjørelse, uten at dette er begrenset til å gjelde «i særlige tilfeller». Tilsynet må likevel vurdere spørsmålet ut fra det som er formålet med loven og med tilsynets virksomhet.

Utvalget har ellers vurdert om det bør brukes en spesiell terminologi om ulike måter å avslutte en sak på, jf. også håndhevingen av likestillingsloven. Etter forskrift til likestillingsloven § 4 skal saken «henlegges» når Ombudet finner at det forhold det er klaget over ikke er i strid med loven. Videre kan saken henlegges når den forskjellsbehandlingen det klages over er opphørt, og ellers når likestillingshensyn ikke tilsier at en sak forfølges.

Utvalget foreslår ikke bruk av begrepet «henleggelse» i forbindelse med ny lov mot etnisk diskriminering, og viser blant annet til at noe av det som kalles henleggelse i nevnte forskrift vil være å anse som en realitetsavgjørelse etter utvalgets forslag, 7 jf. nedenfor kap. 19.4.2. Utvalget antar at det kan være større grunn til å ha en formell betegnelse på måten saken avsluttes på for Likestillingsombudet, som ikke har avgjørelsesmyndighet, enn for den nye tilsynsmyndigheten som ifølge utvalgets forslag skal ha omfattende avgjørelsesmyndighet.

De nærmere reglene om Diskrimineringstilsynets kompetanse til å behandle – eller unnlate å behandle – en sak, og kompetansen til å avslutte en sak uten realitetsavgjørelse, bør fastsettes i forskrift.

19.4.1.3 Meglerfunksjonen

Er saken fremmet på bakgrunn av en konkret klage bør hovedregelen være at Diskrimineringstilsynet søker å oppnå en minnelig ordning gjennom megling. Dersom tilsynet har tatt opp saken av eget initiativ må det vurderes om den egner seg for megling.

Megling er benyttet i flere andre land. Som et eksempel kan nevnes at Equal Treatment Commission (ETC) i Nederland plikter å megle før organet kommer med en tilråding (ETC har ikke avgjørelsesmyndighet, slik at saken må reises for domstolene og avgjøres endelig av disse dersom den ikke forlikes). Meglingsinstituttet er lovfestet. Selv om ETC ikke har avgjørelsesmyndighet, tillegges institusjonens vurderinger stor vekt av partene.

I Sverige har Ombudsmannen mot etnisk diskriminering i arbeidslivet en viss plikt til å gjennomføre forhandlinger med partene med sikte på en minnelig løsning. Plikten følger av lag om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet. Ombudsmannen har alltid møte med klageren i saker som gjelder arbeidslivet. Videre innkaller Ombudsmannen den som er klaget til forhandlings- eller meglingsmøte dersom Ombudsmannen har bestemt seg for å føre saken for retten om et siste meglingsforsøk ikke fører frem. Klageren deltar bare unntaksvis i disse forhandlingene. Imidlertid er tvisteløsningen ved etnisk diskriminering i arbeidslivet i Sverige ellers også en del forskjellig fra den utvalget foreslår, slik at denne formen for megling ikke er direkte overførbar.

Utvalget kan også vise til erfaringer fra Canada. Etter opplysninger utvalget har innhentet har innføringen av et meglingsinstitutt under The Canadian Human Rights Commission (CHRC) i 1997 virket meget tilfredsstillende. Mellom 50 og 60 % av partene velger å forsøke denne muligheten. Meglingen er frivillig og konfidensiell, og om lag 75 – 80 % av de som velger megling oppnår forlik på dette stadiet.

Utvalget finner det klart at meglingen vil være mer effektiv dersom den ikke er åpen for offentligheten. Forhandlinger må kunne skje uten skriftlig referering utover den konklusjonen partene i fellesskap kommer fram til. Sakenes karakter tilsier også at offentlig innsyn kan skape et anstrengt samarbeidsklima mellom partene. Det vises til nærmere drøftelse av forholdet til offentlighetsloven i kap. 19.4.6.3.

Utvalget mener at det klare utgangspunktet må være at megling skal forsøkes, og en slik plikt bør fremgå av loven. Dette innebærer i utgangspunktet at megling skal forsøkes før saken eventuelt behandles videre med sikte på å treffe realitetsavgjørelse. Tilsynet må likevel ha en viss mulighet til å unnlate megling etter en konkret vurdering. Det vil i denne sammenheng også kunne tillegges en viss vekt at tvungen megling vil kunne medføre uforholdsmessig store kostnader for partene i forbindelse med reiser for å delta i meglingsmøte. I tillegg kan det bli nødvendig å benytte tolk i møtet. Tilsynet vil ved en megling måtte holde seg innen rammen av loven mot etnisk diskriminering. Dette kan i visse tilfeller sette begrensninger som kan gjøre meglingen overflødig. Det bør derfor være tilsynet selv som er nærmest til å vurdere om det likevel ikke er hensiktsmessig å forsøke megling i den konkrete sak.

19.4.1.4 Veiledning

I tillegg til å håndheve loven bør Diskrimineringstilsynet informere og veilede om de muligheter loven gir og de sanksjoner som kan være aktuelle. Organet bør samarbeide med andre myndigheter.

Et særskilt spørsmål gjelder i hvilken grad håndhevingsorganet skal gi hjelp og veiledning til private personer utover det som er direkte knyttet til spørsmål vedrørende lov mot etnisk diskriminering. Dette blir særlig relevant ettersom utvalgets forslag til omdanning av SMED til et Kompetansesenter for etnisk likestilling, jf. kap. 20, vil innebære at den rettshjelpsfunksjonen SMED har i dag, blir nedlagt. Utvalget finner det klart at den nye tilsynsmyndigheten ikke i noe fall vil kunne opptre som rettshjelper og representere parten overfor andre organer. Det kan likevel være spørsmål om tilsynet bør ha en noe utvidet veiledningsfunksjon. Dette kan være aktuelt når den aktuelle saken gjelder oppsigelse i arbeidsforhold, hvor det er egne regler i arbeidsmiljøloven om fremgangsmåten ved krav om forhandlingsmøte, med klare frister som må overholdes. Selv om en slik sak også kan behandles direkte etter lov mot etnisk diskriminering, forutsetter utvalget at den krenkede kan velge å benytte arbeidsmiljølovens system (se nærmere kap. 17). I forbindelse med oppsigelsen skal vedkommende være informert om fremgangsmåte og frister for å kreve forhandlinger og reise søksmål. Tilsynet bør likevel rutinemessig informere eller minne om denne muligheten når det tas opp en sak om påstått etnisk diskriminering ved oppsigelse. Det kan også være aktuelt å gi veiledning om hvordan den krenkede kan utforme en ordinær forvaltningsrettslig klage, eller en klage til politiet. Ut fra SMEDs erfaringer er dette sakstyper hvor det foreligger et klart behov for hjelp og veiledning, og når SMEDs rettshjelpsfunksjon nedlegges vil det ikke uten videre være noen instans som har et ansvar for å yte hjelp i slike tilfeller. Selv om det nye tilsynet ikke er ment å skulle overta SMEDs funksjoner, bør det likevel kunne yte en viss veiledning i slike saker.

Utvalget anser det likevel ikke nødvendig å foreslå noen eksplisitt lovfesting av veiledningsfunksjonen, men mener at den aktuelle form for veiledning vil inngå i den alminnelige veiledningsplikten etter forvaltningsloven § 11. Som nevnt i kap. 19.4.1.1 forutsettes det for øvrig generelt at tilsynet gir veiledning om muligheten til å henvende seg til andre instanser, dersom den saken som bringes inn faller utenfor lovens virkeområde.

19.4.2 Særlig om avgjørelsesmyndighet og hva vedtak kan gå ut på

Dersom det ikke oppnås noen løsning gjennom megling, blir det spørsmål om hvilken kompetanse Diskrimineringstilsynet skal ha til å treffe avgjørelser. Dette må ses i sammenheng med spørsmålet om klageorganets avgjørelsesmyndighet.

Generelt er det både fordeler og ulemper med å legge avgjørelsesmyndighet til kontrollorganer. Et organ som kun har myndighet til å gi veiledning, megle og avgi uttalelser har en friere rolle enn om organet tildeles myndighet til å fatte avgjørelser og eventuelt fastsette reaksjoner. Dersom organet har myndighet til å treffe formelle vedtak er det nødvendig med strammere rammer for saksbehandlingen, og det kan kreve større kapasitet og ressurser i håndhevingsorganet.

Dersom håndhevingsorganene ikke har avgjørelsesmyndighet, vil det samtidig føre til at saker om etnisk diskriminering i atskillig større utstrekning må behandles av domstolene. Utvalget mener at det er et klart behov for å unngå domstolsbehandling og ha et lett tilgjengelig og effektivt håndhevingssystem som kan løse sakene. Det er vanskelig å oppnå dette uten å gi håndhevingsorganene en relativt vidtrekkende kompetanse som inkluderer myndighet til å treffe bindende vedtak. Dersom kompetansen generelt skal være begrenset til å megle og forhandle, samt gi uttalelser og anbefale løsninger, vil gjennomslagskraften kunne bli for liten, samtidig som siktemålet om så langt mulig å unngå domstolsbehandling vil være vanskelig å oppnå.

I de tilfellene hvor håndhevingsorganene kommer til at det påklagede forhold ikke er i strid med loven, vil det foretas en realitetsavgjørelse i form av et vedtak hvor dette slås fast. Spørsmålet om hvor omfattende vedtakskompetansen bør være, relaterer seg da først og fremst til de tilfellene hvor det anses å foreligge diskriminering i strid med loven.

I en del tilfeller må det forventes at saken gjelder et enkelt, avsluttet forhold, som for eksempel forbigåelse av en søker med etnisk minoritetsbakgrunn i forbindelse med ansettelse. Det må da tas stilling til om forholdet er i strid med loven, og om offeret skal tilkjennes oppreisning, se kap. 14.2 hvor utvalget foreslår en ordning med økonomisk oppreisning til ofre for etnisk diskriminering. I andre tilfeller vil det kunne dreie seg om et fortsatt lovstridig forhold. Etter utvalgets forslag vil det da i tillegg til å fastsette oppreisning kunne treffes vedtak som inneholder et pålegg om stansing, retting eller andre tiltak for å bringe det lovstridige forhold til opphør. Det kan for eksempel dreie seg om arbeidsvilkår som er diskriminerende overfor personer med etnisk minoritetsbakgrunn, om retningslinjer for ansettelsespolitikk som medfører en diskriminerende praksis (noe som kan komme opp som en separat sak eller bli avdekket i forbindelse med en konkret sak om forbigåelse), eller om diskriminerende vedtekter i et borettslag. Det kan også dreie seg om en vedvarende form for negativ gjengjeldelse i strid med utkastets § 5, for eksempel ved at en arbeidstaker som har fremmet klage over brudd på diskrimineringsforbudet utestenges fra deltagelse i faste møter på arbeidsplassen. Det vil da kunne treffes de vedtak som er nødvendige for å gjenopprette lovlig tilstand, se nærmere kap. 14.3. Utvalget foreslår der også at det skal kunne fastsettes tvangsmulkt dersom dette er nødvendig for å gjennomtvinge etterlevelsen av slike vedtak.

Utvalget mener at de ulike reaksjonene må kunne vedtas av håndhevingsorganene, da det ville bli unødig tungvint og svekke effektiviteten av håndhevingen betydelig dersom det skulle være nødvendig å gå videre til domstolene for å få vedtatt og iverksatt reaksjoner. Men utvalget mener likevel det må overlates til de alminnelige domstolene å behandle ordinære erstatningskrav.

Det må samtidig vurderes om myndigheten til å treffe vedtak, som da inkluderer å ta stilling til om det foreligger et lovstridig forhold og eventuelt tilkjenne oppreisning, nedlegge forbud og gi påbud m.m., skal tilligge tilsynet, eller bare klageorganet. Etter likestillingsloven er det bare Klagenemnda for likestilling som har vedtaksmyndighet, og ikke Likestillingsombudet (med unntak for spesielle hastesaker).

Det vil være et klart siktemål med behandlingen i tilsynet at saken skal kunne løses gjennom megling og forhandlinger, slik at det ikke blir nødvendig å treffe vedtak. Men i de tilfellene saken ikke løses på denne måten, slik at det blir aktuelt med en mer formell behandling med sikte på å treffe vedtak, taler mye for at dette må kunne gjennomføres av tilsynet. Saken er allerede undersøkt og behandlet her, og det vil spare tid og medføre en mer effektiv håndheving hvis tilsynet får kompetanse til å treffe vedtak.

Samtidig kan det også være hensyn som trekker i motsatt retning. Nettopp ved at tilsynet allerede har behandlet saken og arbeidet for å få til en løsning, kan det innebære en bedre ivaretakelse av partenes rettssikkerhet om saken bringes inn for en overordnet instans hvis den ikke løses i første omgang. Saken vil da bli sett på med nye øyne av personer som ikke har gjort seg opp noen mening om den tidligere.

Å legge vedtaksmyndighet til tilsynet, kan også muligens innebære en risiko for at tilsynets rolle som megler kan svekkes. Når partene vet at det kan treffes et formelt vedtak av samme instans dersom megling og forhandlinger ikke lykkes, vil forhandlingsviljen kunne reduseres. Men det kan også fungere motsatt, ved at partene vil strekke seg langt for å unngå at det blir truffet vedtak. Utvalget kan likevel ikke se at situasjonen i så måte i noe fall vil bli vesensforskjellig fra et system hvor tilsynet vil kunne legge saken frem for et klageorgan med sikte på å få truffet vedtak, dersom det ikke oppnås noen løsning i første omgang.

Utvalget mener at hensynet til en effektiv oppfølging og håndheving av loven må veie tungt, og at dette gjør det nødvendig å tillegge tilsynet formell vedtaksmyndighet. Denne myndigheten må omfatte alle de reaksjoner som håndhevingsorganene får kompetanse til å anvende. I og for seg kunne det være mulig å for eksempel gi tilsynet myndighet til å påby stansing eller retting, mens saken måtte forelegges for klageorganet dersom det var aktuelt å fastsette tvangsmulkt for å sikre gjennomføringen av vedtaket. Utvalget kan likevel ikke se noen tungtveiende grunner til å gå inn for noen slik deling av vedtaksmyndigheten, og mener at tilsynet bør ha full kompetanse. Klageorganet vil da fungere nettopp som en klageinstans og kun behandle klager over avgjørelser truffet av førsteinstansen.

19.4.3 Klagenemndas kompetanse og virksomhet

Utvalget mener at de vedtak Diskrimineringstilsynet treffer, må kunne bringes inn for klagenemnda til overprøving. Dette omfatter alle vedtak som innebærer at det treffes en realitetsavgjørelse. En realitetsavgjørelse vil enten kunne gå ut på at forholdet ikke finnes å være i strid med loven, eller at det foreligger en lovstridig diskriminering. I sistnevnte tilfelle vil vedtaket etter omstendighetene kunne kombineres med et vedtak om oppreisning, og/eller forbud mot den aktuelle virksomheten, eventuelt påbud om å rette opp forholdet. Diskrimineringstilsynet kan også treffe vedtak om tvangsmulkt dersom fristen for å rette seg etter et pålegg er oversittet. Klagenemnda bør ha kompetanse til å overprøve alle sider ved de vedtak som Diskrimineringstilsynet har truffet, og vil ha full kompetanse til å treffe nytt vedtak.

Etter utvalgets forslag vil også Diskrimineringstilsynets avgjørelse om å unnlate å behandle en sak, eventuelt unnlate å sluttbehandle den, kunne påklages. Dette gjelder uansett om det er formelle grunner til tilsynets avgjørelse, eller om avgjørelsen er truffet på grunnlag av tilsynets skjønnsmessige kompetanse, jf. kap. 19.4.1.1 og 19.4.1.2. I disse tilfellene vil klagenemnda kunne oppheve vedtaket og sende saken tilbake til tilsynet for (videre) behandling.

Andre avgjørelser av Diskrimineringstilsynet kan ikke påklages til klagenemnda. Dette gjelder for eksempel en avgjørelse om hvorvidt det skal fremmes sak for domstolene med begjæring om midlertidig stengning av et utested, jf. lovutkastets § 19, se nærmere kap. 16.3.3.1.

Fristen for å klage til klagenemnda vil ifølge de alminnelige regler i forvaltningsloven være 3 uker, jf. forvaltningsloven § 29.

19.4.4 Forslag til lovregler om håndhevingsorganenes virksomhet og vedtaksmyndighet

Utvalget foreslår etter dette at det tas inn følgende bestemmelser i loven (jf. kap. 14 hvor det fremsettes forslag om at håndhevingsorganene også skal kunne fastsette økonomisk oppreisning til ofre for diskriminering):

§ 10 Diskrimineringstilsynets virksomhet

Diskrimineringstilsynet skal søke å sikre at bestemmelsene i denne lov blir overholdt.

Den som mener seg utsatt for etnisk diskriminering kan bringe saken inn for Diskrimineringstilsynet. Dersom særlige grunner tilsier det, kan Diskrimineringstilsynet unnlate å ta saken til behandling eller å foreta ytterligere undersøkelse.

Enhver fysisk eller juridisk person kan ta opp saker om etnisk diskriminering med Diskrimineringstilsynet, som også kan ta opp saker av eget tiltak. Diskrimineringstilsynet avgjør selv om saken gir tilstrekkelig grunn til behandling eller ytterligere undersøkelse.

I saker som nevnt i tredje ledd skal Diskrimineringstilsynet innhente samtykke fra den som mener seg utsatt for etnisk diskriminering før vedkommende gjøres til part i saken.

Diskrimineringstilsynet skal søke å finne fram til minnelig ordning. Dersom slik ordning ikke oppnås kan Diskrimineringstilsynet treffe vedtak i samsvar med §§ 14, 15 og 16 første ledd.

§ 11 Klagenemndas virksomhet

Klagenemnda skal behandle klager over Diskrimineringstilsynets vedtak, herunder avgjørelser om å unnlate å behandle en sak.

Klagenemnda har for øvrig samme kompetanse som Diskrimineringstilsynet til å treffe vedtak og fastsette reaksjoner etter §§ 14, 15 og 16 første ledd.

§ 14 Vedtaksmyndighet. Stansing og retting

Diskrimineringstilsynet kan treffe vedtak om at det foreligger etnisk diskriminering eller negativ gjengjeldelse i strid med denne lov.

Diskrimineringstilsynet kan med de unntak som følger av § 17 pålegge stansing, retting og andre tiltak som er nødvendige for å sikre at en diskriminerende handling, unnlatelse eller ulovlig negativ gjengjeldelse opphører og for å hindre at den gjentas. Diskrimineringstilsynet skal fastsette frist for oppfyllelse av pålegget.

§ 15 Tvangsmulkt

Diskrimineringstilsynet kan treffe vedtak om tvangsmulkt for å gjennomføre pålegg etter § 14, dersom fristen for å etterkomme pålegget er oversittet. Tvangsmulkten skal normalt løpe fram til pålegget er oppfylt. Tvangsmulkten tilfaller staten.

Ilagt mulkt kan nedsettes eller frafalles når særlige grunner taler for det.

19.4.5 Håndhevingsorganenes kompetanse i forhold til andre forvaltningsmyndigheter

19.4.5.1 Utgangspunkt

Utvalget vil i det følgende drøfte håndhevingsorganenes kompetanse til å treffe vedtak når saken gjelder forhold innen den offentlige forvaltning. Det kan reises spørsmål om håndhevingsorganene skal ha noen myndighet til å oppheve eller endre forvaltningsvedtak truffet av andre, og om håndhevingsorganene i det hele tatt skal kunne treffe avgjørelser som binder Regjeringen eller et departement.

Utvalget finner det klart at adgangen til å bringe inn en sak for Diskrimineringstilsynet må være den samme uansett om den påståtte diskrimineringen har funnet sted innen privat eller offentlig sektor. Tilsynets behandling av saken vil også følge samme retningslinjer i begge tilfeller. Men spørsmålet er om den formelle vedtakskompetansen bør begrenses når saken gjelder et forvaltningsvedtak truffet av et annet organ.

Vi har i dagens lovgivning ingen eksempler på at et særskilt forvaltningsmessig håndhevingsorgan kan gå inn på de ulike forvaltningssektorer og formelt oppheve eller endre vedtak truffet av andre organer. Heller ikke Sivilombudsmannen har myndighet til å oppheve eller endre forvaltningens vedtak, eller gi pålegg om slik endring, men bare til å si sin mening og formulere kritikk. I forarbeidene til loven (lov om Stortingets ombudsmann for forvaltningen av 22. juni 1962 nr. 8) ble det bl.a. fremholdt at det kunne reise konstitusjonelle problemer å gi Sivilombudsmannen en mer omfattende kompetanse (se Ot.prp. nr. 30 (1959-60) s. 11).

Det dreier seg likevel om organer som skal håndheve en lov med generell gyldighet og som derfor også gjelder for hele forvaltningen. Håndhevingsorganene vil ha en spesialkompetanse på feltet etnisk diskriminering som ikke kan forventes å være til stede innen de ulike forvaltningssektorer og de organer som treffer vedtak innenfor sitt forvaltningsområde, noe som i og for seg kunne tilsi at håndhevingsorganene fikk en særskilt kompetanse også i relasjon til andre forvaltningsorganer.

Det er likevel ikke valgt en slik løsning for de organene som håndhever likestillingsloven; en lov som har mange likhetspunkter med den foreslåtte loven mot etnisk diskriminering når det gjelder formål og innretning.

19.4.5.2 Begrensning av håndhevingskompetansen etter likestillingsloven

Etter likestillingsloven er det Klagenemnda for likestilling som har den formelle vedtaksmyndigheten. Nemnda kan med hjemmel i loven § 13 som utgangspunkt forby en handling som er i strid med §§ 3-8 i loven, og kan gi påbud om tiltak som er nødvendige for å sikre at handlingen opphører og for å hindre at den gjentas. Nemnda kan ikke oppheve eller endre forvaltningsvedtak truffet av andre, ikke gi pålegg om hvordan myndighet til å treffe forvaltningsvedtak må nyttes for å unngå strid med loven, og ikke treffe vedtak som binder Kongen eller et departement. I disse tilfellene vil Nemndas behandling avsluttes med en uttalelse om hvorvidt det foreligger et forhold som er i strid med loven.

Når det gjelder spørsmålet om å treffe avgjørelser som binder Kongen eller et departement, siteres det i forarbeidene til likestillingsloven en uttalelse fra Justisdepartementet som høringsinstans, hvor det blant annet heter:

«Det har vært antatt at avgjørelser truffet av Kongen og departementene i sin alminnelighet ikke kan overprøves med bindende virkning av noe utenforstående forvaltningsorgan, jfr. Grunnlovens §§ 3 og 12. Justisdepartementet foreslår derfor at det også for departementene gjøres et generelt unntak i § 8. Likestillingslovens materielle bestemmelser vil like fullt gjelde, likevel slik at håndhevingen i tilfelle må varetas av Kongen i statsråd» (Ot.prp. nr. 33 (1974-75) s. 62).

For så vidt gjelder den generelle begrensningen i kompetansen i forhold til andre myndigheters vedtak, vises det til at dersom Nemnda helt generelt kunne overprøve slike vedtak, ville man i realiteten ha opprettet en forvaltningsdomstol, om enn begrenset til ett område: kontroll med at det ikke foregår diskriminering på basis av kjønn. Uten at de konstitusjonelle sider av slike forvaltningsdomstoler drøftes, pekes det på at man i Norge hittil har søkt å gjennomføre kontroll med forvaltningen på andre måter, og at det ikke synes å være spesielle hensyn som taler for å bryte med denne tradisjonen i forbindelse med likestillingsloven. Det fremheves videre at enkeltvedtak stort sett kan påklages til høyere forvaltningsorgan, at Nemnda vil ha full kompetanse i tjenestemannssaker som ikke er enkeltvedtak, og full kompetanse til å nedlegge forbud og gi påbud når det gjelder andre avgjørelser enn enkeltvedtak og forskrifter (bortsett fra når avgjørelsen er truffet av Kongen eller et departement). I de tilfellene hvor Nemndas kompetanse er begrenset, vises det til at Nemnda må håndheve loven ved å foreta undersøkelser og gi uttalelser. Herunder står Nemnda fritt til å kritisere så vel Kongen i statsråd som departementene og andre offentlige organer (Ot.prp. nr. 33 (1974-75) s. 53).

19.4.5.3 Forskjeller mellom offentlig og privat sektor

Utvalget vil vise til noen sentrale forskjeller mellom offentlig og privat sektor, som kan ha betydning ved vurderingen av håndhevingsorganenes kompetanse i relasjon til hver av disse sektorene.

Forvaltningen utøver offentlig myndighet og treffer vedtak som er bestemmende for rettigheter og plikter til private personer. Denne myndigheten utledes av Grunnloven § 3 som legger den «udøvende Magt» til Kongen (Regjeringen). Forvaltningen er det apparat regjeringen har til disposisjon for å utøve denne myndigheten. Ved utøvelse av forvaltningsmyndighet gjelder det en rekke lovregler og ulovfestede prinsipper som skal sikre en saklig, upartisk og mest mulig betryggende behandling av enhver sak. Som del av disse generelle forvaltningsrettslige prinsippene gjelder det også at det ikke kan diskrimineres på grunnlag av etnisk opprinnelse. For så vidt gjelder enkeltvedtak foreligger det også en generell klageadgang etter forvaltningsloven, for å sikre muligheten til å få prøvd en sak i (i hvert fall) to instanser. Forvaltningen vil også være bundet av en eventuell ny lov om etnisk diskriminering, som vil supplere det allerede gjeldende forbudet mot slik diskriminering (jf. kap. 5.4.5), uansett hvilken sektor det dreier seg om. Ved ordinær førsteinstansbehandling samt klagebehandling innen hele forvaltningen vil det derfor måtte tas hensyn til den nye loven slik at den følges opp gjennom den behandling som foretas og de vedtak som treffes. Ved at Regjeringen er forvaltningens øverste overordnede instans vil Regjeringen også ha det overordnede oppsyn med at forvaltningen overholder prinsippet om likestilling uavhengig av etnisitet.

De ulike virksomhetene innen privat sektor er i motsetning til den offentlige forvaltning ikke deler av ett enhetlig system med utgangspunkt i samme overordnede «hjemmel». Sektoren har ordinært heller ikke samme myndighet som forvaltningen til å gripe direkte inn i privatpersoners rettssfære med bindende vedtak som er bestemmende for deres rettigheter og plikter – selv om praksis og avgjørelser innen ulike deler av privat virksomhet rent faktisk kan ha stor betydning for privatpersoner og selv om det også, særlig i store selskaper, utøves lovbestemt avgjørelsesmyndighet av betydning for enkeltpersoners velferd i vid forstand. Selv om det også innen privat sektor kan være etablert ordninger med særskilte organer som overvåker og kontrollerer virksomheten innen avgrensede deler av sektoren, finnes det ikke tilsvarende generelle prinsipper om for eksempel forbud mot etnisk diskriminering, utover det som følger av internasjonale forpliktelser og altså eventuelt av en ny lov. Men eventuelle kontrollorganer vil neppe i noe fall ha noen foranledning til å gå inn og vurdere om prinsippet om etnisk likestilling er overholdt, og det finnes uansett ikke noe felles overordnet organ som vil kunne ha oppsyn med private virksomheters overholdelse av dette prinsippet.

Utvalget mener at forskjellene mellom privat og offentlig sektor gjør at det ikke kan oppfattes som prinsipielt problematisk å gi håndhevingsorganene noe større formell kompetanse i forhold til privat sektor.

19.4.5.4 Utvalgets vurdering

Utvalget mener at det ikke kan være aktuelt å gi håndhevingsorganene for ny lov mot etnisk diskriminering kompetanse til å gripe inn i forskrifter gitt av andre forvaltningsorganer og fastsette en ny og endret forskrift, og viser til at fastsettelse av forskrifter må oppfattes som en form for lovgivningsmyndighet som er delegert fra Stortinget. Det er også vanskelig å tenke seg at håndhevingsorganene skal ha kompetanse til å oppheve en forskrift, blant annet fordi det kan være vanskelig å overskue konsekvensene ved dette. Utvalget mener at håndhevingsorganene prinsipielt ikke bør gis kompetanse til å gripe inn i forvaltningens delegerte lovgivningsmyndighet, jf. også likestillingslovens forarbeider hvor det kort slås fast at «disse generelle avgjørelsene kommer i en klasse for seg» (Ot.prp. nr. 33 (1974-75) s. 53).

Også enkeltvedtak er avgjørelser som treffes under utøvelse av offentlig myndighet i samsvar med særskilt tillagt kompetanse. Dersom en person hevder å være utsatt for diskriminering på grunnlag av etnisitet i forbindelse med et enkeltvedtak, for eksempel når en byggesøknad er blitt avslått, må tilsynet behandle og undersøke saken på vanlig måte. Viser det seg at det har funnet sted en lovstridig diskriminering, vil spørsmålet være om tilsynet skal ha kompetanse til å oppheve avslaget, eller bare gi en uttalelse om at bygningsmyndighetenes vedtak er i strid med loven mot etnisk diskriminering. Utvalget mener at det ikke i noe fall kan være aktuelt å gi håndhevingsorganet kompetanse til selv å treffe nytt og endret vedtak, da dette i en rekke tilfeller ville forutsette spesialkompetanse innen det aktuelle feltet.

En kompetanse til å oppheve forvaltningsorganers vedtak, ville føre til at tilsynet fikk et klart domstolspreg. Utvalget har foran i kap. 19.3.3.2 drøftet og avvist spørsmålet om å opprette en særdomstol. Dersom håndhevingsorganet gis kompetanse til å oppheve forvaltningsvedtak, er det likevel vanskelig å se hva som ville skille det fra en særdomstol. Det må også pekes på at det er store ulikheter mellom sektorene og sakstypene, og det kan være vanskelig å overskue følgene av å oppheve et vedtak uten at det samtidig er mulig å treffe noe nytt. Utvalget mener at håndhevingsorganene generelt ikke bør kunne oppheve eller endre forvaltningsvedtak truffet av andre organer.

Dette vil samtidig følge allerede av alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper. Utvalget mener likevel at det ut fra informasjonshensyn bør presiseres i lovteksten, på samme måte som det er gjort i likestillingsloven.

Som vist til foran er det i likestillingsloven også sagt eksplisitt at Klagenemnda ikke kan gi pålegg om hvordan myndighet til å treffe forvaltningsvedtak må nyttes for å unngå strid med loven. Utvalget mener at når håndhevingsorganene ikke kan endre eller oppheve forvaltningsvedtak truffet av andre organer, vil det følge naturlig at det heller ikke kan gis noe formelt pålegg om hva slike vedtak skal gå ut på. Det kan heller ikke være aktuelt å gi noe formelt påbud til kompetent organ om å oppheve et vedtak. Dette ville reelt sett bare være en noe annen måte å oppheve vedtaket på enn om håndhevingsorganet selv gjør dette.

Utvalget vil samtidig fremheve at begrensningen i håndhevingsorganenes kompetanse som utgangspunkt bare gjelder det som ifølge forvaltningsloven § 2 første ledd anses som vedtak, dvs. forskrifter og enkeltvedtak. Det foreslås ingen generell begrensning i forhold til andre avgjørelser. Dette innebærer blant annet at håndhevingsorganene vil ha samme kompetanse innen privat og offentlig sektor i forhold til en del sider ved arbeidsforhold, da det bare er avgjørelser som gjelder ansettelse, oppsigelse, suspensjon, avskjed eller forflytting som er enkeltvedtak (jf. forvaltningsloven § 2 annet ledd). Andre tjenestemannssaker faller utenfor vedtaksbegrepet, og håndhevingsorganene vil ha full kompetanse i saker om for eksempel lønn eller andre arbeidsforhold.

Dette gjelder likevel med modifikasjon for saker som gjelder avgjørelser truffet av regjeringen eller et departement. Etter likestillingsloven er det generelt fastsatt at Klagenemnda ikke kan treffe vedtak som binder regjeringen eller et departement. Dette omfatter både vedtak som pålegger for eksempel et departement å foreta en konkret handling, og vedtak som opphever eller endrer avgjørelser truffet av departementet. Utvalget vil vise til at det ville være i strid med norsk rettstradisjon å gi en slik kompetanse til et forvaltningsmessig håndhevingsorgan, jf. også de konstitusjonelle betenkelighetene som er fremhevet i forarbeidene til likestillingsloven (foran under 19.4.5.2). Utvalget mener at håndhevingsorganenes kompetanse i forhold til regjeringen og departementene i alle fall bør være begrenset, slik at det ikke kan treffes vedtak som binder regjeringen eller et departement.

Utvalget vil samtidig vise til at de foreslåtte begrensningene i håndhevingsorganenes kompetanse neppe kan være til hinder for at det kan treffes vedtak om oppreisning, bortsett fra når saken angår regjeringen eller et departement. I andre tilfeller bør det kunne fastsettes oppreisning, også når det er et forvaltningsvedtak som anses for å være i strid med lov mot etnisk diskriminering. Det vil da kunne konkluderes med en uttalelse om at den aktuelle forvaltningsmyndighet har overtrådt denne loven, og det vil kunne fastsettes oppreisning til den som har vært utsatt for diskriminering. Det som er avskåret, er bare å gripe direkte inn i det andre organets formelle vedtak og oppheve eller endre dette, og å gi formelt påbud om hvordan forvaltningsmyndigheten skal benyttes.

Utvalget vil presisere at tilsynet forutsettes å foreta en like grundig og omfattende behandling av en sak uansett om den vil kunne avsluttes med et formelt vedtak eller bare med en uttalelse. Både tilsynet og klagenemnda vil stå fritt til å kritisere forvaltningen gjennom sin uttalelse. Utvalget forutsetter at håndhevingsorganene vil ha en slik autoritet at saken vil bli fulgt opp av kompetent organ innen forvaltningen.

19.4.5.5 Oppsummering

Utvalgetforeslår etter dette at kompetansen til håndhevingsorganene i en ny lov mot etnisk diskriminering begrenses, slik at håndhevingsorganene ikke kan oppheve eller endre andre organers forvaltningsvedtak, ikke kan gi pålegg om hvordan myndighet til å treffe forvaltningsvedtak må nyttes, og ikke kan treffe avgjørelser som binder Regjeringen eller et departement.

Utvalget foreslår at loven § 17 skal lyde:

§ 17 Diskrimineringstilsynet og klagenemndas kompetanse i forhold til andre forvaltningsmyndigheter

Diskrimineringstilsynet og Klagenemnda for etnisk diskriminering kan ikke oppheve eller endre forvaltningsvedtak truffet av andre. Organene kan heller ikke gi pålegg om hvordan myndighet til å treffe forvaltningsvedtak må nyttes for ikke å komme i strid med denne lov. Med forvaltningsvedtak menes slik avgjørelse som omfattes av forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a. Organene kan heller ikke gi andre pålegg som binder Kongen eller departementene.

19.4.6 Nærmere om saksbehandlingen

19.4.6.1 Undersøkelser og opplysningsplikt

I forbindelse med Diskrimineringstilsynets saksbehandling, må det tas stilling til hvor omfattende tilsynets undersøkelser skal være og hvor langt parter og vitner skal pålegges å medvirke.

Fra andre land er det eksempler på at håndhevingsorganer på dette området har vidtrekkende myndighet. Det kan nevnes at tilsynsorganet Commission for Racial Equality (kommisjonen) i Storbritannia har myndighet til å iverksette etterforskning ("investigation") i henhold til Race Relations Act (RRA). Kommisjonen har myndighet til å etterforske, noe som kan omfatte en granskning av en bestemt sektor eller type virksomhet for å avdekke om det foreligger brudd på RRA. Slik etterforskning er ressurskrevende og kan pågå over flere år. Selv om slik etterforskning ikke har vært mye benyttet, kan det antas at denne muligheten har forebygget brudd på RRA.

Det er ikke tradisjon for så omfattende undersøkelser i Norge. I tillegg vil en slik oppgave kreve store ressurser. Utvalget vil derfor ikke foreslå at tilsynet gis myndighet til å foreta slike omfattende undersøkelser.

Diskrimineringstilsynets undersøkelser må derfor være knyttet til behandlingen av bestemte saker, som riktignok vil kunne være av forholdsvis omfattende og generell art. Det er klart at tilsynet må ha en plikt til å foreta de undersøkelser som er nødvendige for å få et tilstrekkelig grunnlag for avgjørelse av saken. Tilsynet må derfor ha rett til å innhente de opplysninger som er nødvendige for å gjennomføre loven. Plikten til å gi opplysninger må omfatte både offentlige myndigheter og private. For offentlige myndigheter bør plikten til å gi opplysninger gjelde uavhengig av taushetsplikt. Overfor andre bør opplysningsplikten gå like langt som vitneplikten i sivile saker etter tvistemålsloven. Dette forslaget svarer til det som er fastsatt i likestillingsloven § 15 og i sivilombudsmannsloven § 7. Utvalget vil fremheve at det bør være adgang til å iverksette rettslig avhør av parter og vitner. Dette vil neppe bli nødvendig i særlig mange tilfeller, men det må kunne benyttes i tilfeller hvor parter eller andre som antas å ha opplysninger av betydning for saken, ikke etterkommer Diskrimineringstilsynets anmodning om å legge frem disse opplysningene.

Utvalget foreslår en lovbestemmelse med slik ordlyd:

§ 13 Opplysningsplikt

Offentlige myndigheter plikter uten hinder av taushetsplikt å gi Diskrimineringstilsynet og klagenemnda de opplysninger som er nødvendige for gjennomføringen av loven.

Opplysninger som er nødvendige for gjennomføring av denne loven kan også kreves hos andre som har vitneplikt etter tvistemålsloven.

Diskrimineringstilsynet og klagenemnda kan foreta de undersøkelser som finnes påkrevd for å utføre sine oppgaver etter loven. Om nødvendig kan det kreves hjelp av politiet.

Diskrimineringstilsynet og klagenemnda kan kreve bevisopptak ved domstolene, jf. domstol­loven § 43 annet ledd.

19.4.6.2 Nærmere om behandlingsmåten. Forholdet til forvaltningsloven

Utvalget foreslår særskilte regler i lov mot etnisk diskriminering når det gjelder opplysningsplikten og Diskrimineringstilsynets undersøkelser. Utvalget foreslår at presiseringer om kompetansen til håndhevingsorganene, regler om vedtaksmyndighet, adgang til å unnlate realitetsbehandling mv. fastsettes i forskrift.

For saksbehandlingen i saker etter lov mot etnisk diskriminering vil som utgangspunkt forvaltningsloven gjelde. Dette innebærer blant annet at forvaltningslovens regler for saksbehandlingen og saksforberedelsen, taushetsregler, vedtak, klage og omgjøring, virkningen av feil og utsatt iverksetting av vedtak vil komme til anvendelse. Enkelte regler i lov mot etnisk diskriminering, som reglene om opplysningsplikt, vil utfylle og supplere forvaltningsloven.

Dette gjelder både for tilsynet og for klageorganet. Klagenemnda for etnisk diskriminering bør ha myndighet til å behandle klagesaker i tråd med de alminnelige saksbehandlingsreglene og reglene om klageinstansens kompetanse i forvaltningsloven. De særskilte reglene om opplysningsplikt bør gjelde tilsvarende i forbindelse med behandling av en sak i klagenemnda.

En mistanke om lovovertredelse vil etter forholdene kunne være undergitt taushetsplikt i kraft av fvl. § 13 første ledd nr. 1, ved at dette er opplysninger om noens personlige forhold. Dette unntaket omfatter imidlertid ikke selskaper, foreninger eller juridiske personer.

Det må for øvrig vurderes konkret om taushetsreglene i forvaltningsloven kommer til anvendelse.

19.4.6.3 Forholdet til offentlighetsloven

Forholdet til offentlighet vil være av interesse på flere trinn i saksbehandlingsprosessen for håndhevingsorganene. Diskrimineringstilsynet får etter forslaget en plikt til å søke å finne en minnelig løsning før saken eventuelt tas til realitetsbehandling (se kap. 19.4.1.3). Både i første omgang og senere i prosessen kan det være hensyn som taler både for og mot offentlig innsyn i saksdokumentene.

I forbindelse med meglingen kan offentlig innsyn skape et vanskelig samarbeidsklima mellom partene, og dermed hindre at de kommer fram til en minnelig løsning. I forbindelse med vedtak kan hensyn til demokrati og holdningsdannelse tale for offentlig innsyn i saksdokumentene, samtidig som hensyn til at offentliggjøring kan stigmatisere lovovertrederen, taler mot offentlighet. I de tilfellene det er hjemmel for å unnta dokumenter fra offentlighet, foretas en avveining av håndhevingsorganene.

Etter de alminnelige regler i lov om offentlighet i forvaltningen vil dokumenter fra parter og andre interesserte i utgangspunktet være offentlige. Ett unntak fra dette er dokumenter som omfatter taushetsbelagte forhold i medhold av forvaltningsloven eller andre bestemmelser om taushetsplikt, jf. offentlighetsloven § 5 a om unntak for opplysninger undergitt lovbestemt taushetsplikt, se ovenfor i kap. 19.4.6.2 om forholdet til forvaltningsloven.

Videre kan forvaltningsorganet unnta opplysninger på grunn av dokumentets innhold, jf. offentlighetsloven § 6. Et unntak som antas å være aktuelt er «Anmeldelse, rapport eller annet dokument om lovovertredelse», jf. § 6 første ledd nr. 5. Saker som er til megling i tilsynet vil nettopp være klager om angivelig overtredelse av lov mot etnisk diskriminering. Hensynet for å unnta slike opplysninger fra offentlighet er at en offentliggjøring vil virke stigmatiserende. Denne unntaksbestemmelsen vil kunne benyttes i samband med megling.

Det er også adgang til å utsette offentlighet i særlige tilfeller i medhold av § 4. For at dette unntaket skal kunne anvendes kreves imidlertid at «de da foreliggende dokumenter antas å gi et direkte misvisende bilde av saken og at offentlighet derfor kan skade åpenbare samfunnsmessige eller private interesser». I saker som er under megling vil en offentliggjøring lett kunne forventes å skade private interesser. Men det kreves samtidig at dokumentet antas å gi et åpenbart misvisende bilde av saken. Begge vilkår må være oppfylt, og bestemmelsens overskrift om særlige tilfeller peker på at en slik bestemmelse som hovedregel ikke bør brukes for å utsette offentlighet nærmest som en rutine i alle saker der det megles.

Utvalget vil vise til at det særlig er i individuelle saker i Diskrimineringstilsynet og klagenemnda at de nevnte unntak fra offentlighet kan være aktuelle. Det samme gjelder for dokumenter i saker som ble avsluttet med et forlik.

For saker eller henvendelser vedrørende aktivitetsplikten vil det neppe være grunnlag for å unnta saksdokumenter fra offentlighet.

19.4.7 Behovet for rettshjelp i sak for Diskrimineringstilsynet og klagenemnda

Det er foreslått at håndhevingen av loven skal skje gjennom egne håndhevingsorgan. Utgangspunktet er at det skal være en lav terskel for henvendelser om etnisk diskriminering og at forvaltningslovens saksform i hovedsak skal benyttes. Dette innebærer at Diskrimineringstilsynet har veiledningsplikt og skal gi hjelp til parter med å formulere klage mv. Omfanget av veiledningsplikten er nærmere omtalt i kap. 19.4.1.4 ovenfor.

Forvaltningsformen kan tilsi at det vanligvis ikke blir særskilt behov for rettshjelp i forbindelse med sak for håndhevingsorganet. Ved omgjøring etter klage er det for øvrig regler i forvaltningsloven § 36 om dekning av sakskostnader, som også kan omfatte kostnader til rettshjelp.

19.4.8 Andre oppgaver for håndhevingsorganene. Overvåking av behovet for lovendringer

Det er et alminnelig prinsipp at nye lover skal følges opp med evaluering av hvordan reglene virker. I den veiledende modell som er utarbeidet av UNCHR fremgår det at en aktuell oppgave for et håndhevingsorgan blant annet bør være å følge med på praktiseringen av loven og foreslå endringer i den. En slik plikt til å følge med på praktiseringen og å foreslå endringer i loven er lovfestet for Commission for Racial Equality i Storbritannia. Også den svenske Ombudsmannen mot etnisk diskriminering har som del av sine oppgaver å foreslå lovendringer på områder der ombudsmannen anser at det er behov for det.

Ut fra den sentrale rolle Diskrimineringstilsynet og klagenemnda vil få etter utvalgets forslag, er det nærliggende at disse organenes erfaringer bør komme fram og få betydning for den videre utvikling av lovgivningen på dette feltet. Utvalget mener derfor at det må anses som del av oppgavene til disse organene å komme med forslag til lovendringer på bakgrunn av deres erfaringer i forbindelse med praktisering av loven. Disse organene bør også ha mulighet til å fremme forslag til endringer i andre lover av betydning for vernet mot etnisk diskriminering. Utvalget anser det likevel ikke nødvendig å lovfeste denne oppgaven. Oppgaven må for øvrig også avpasses med oppgaver for det foreslåtte Kompetansesenteret for etnisk likestilling, jf. kap. 20.

19.5 Domstolsbehandling av saker etter lov mot etnisk diskriminering

19.5.1 Utnyttelse av klageadgang som søksmålsforutsetning

Et spørsmål som må avklares er hvorvidt og i tilfelle hvordan domstolenes kompetanse skal avgrenses i forhold til håndhevingsorganene etter lov mot etnisk diskriminering.

Det oppstår for det første spørsmål om Diskrimineringstilsynet må ta stilling til spørsmål om etnisk diskriminering som hører inn under loven før det kan reises sak for domstolene. Det oppstår videre spørsmål om også klageadgangen etter lov mot etnisk diskriminering må være benyttet før saken kan bringes inn for domstolsbehandling.

Det må i denne sammenhengen skilles mellom søksmål som angriper vedtak fattet av håndhevingsorganene og søksmål som angår selve det diskriminerende forholdet.

Situasjonen i disse sakene kan stille seg noe annerledes enn i relasjon til forvaltningsvedtak ellers idet et krav mot det offentlige først oppstår etter at et forvaltningsorgan har tatt stilling til for eksempel en søknad om tillatelse, om bevilling, om dispensasjon mv. I disse tilfellene må det være fattet et forvaltningsvedtak før man kan se utfallet av søknaden. Ved etnisk diskriminering vil selve kravet følge av et annet rettsforhold, enten det gjelder vedtak i et annet forvaltningsorgan eller et rettsforhold mellom private. Som hovedregel ellers kan den som er misfornøyd med et forvaltningsvedtak straks velge om vedkommende vil reise sak for domstolene eller å klage over forvaltningsvedtaket.

Et hensyn som kan tale for å kreve at Diskrimineringstilsynet og eventuelt også klagenemnda må ha behandlet saken før det kan reises søksmål, er domstolenes store arbeidsmengde og kapasitetsproblemer. Et spesialisert forvaltningsorgan vil ha mulighet til å få saken løst raskt og effektivt gjennom megling og eventuelt vedtak dersom minnelig ordning ikke blir oppnådd.

Hensyn som taler mot dette er at håndhevingsorganenes kompetanse vil være begrenset, slik at de i hvert fall ikke vil kunne tilkjenne erstatning etter vanlige erstatningsregler. Det synes heller ikke å være grunn til å tro at det i noe fall vil bli reist mange saker for domstolene. Det eksisterer allerede en rekke uformelle skranker for å gå til søksmål, og erfaringen hittil viser at domstolene har vært lite belastet med saker om etnisk diskriminering. Selv om dette i og for seg kan tenkes å bli annerledes etter at en ny lov mot etnisk diskriminering er innført, må det antas at de aller fleste vil velge å benytte seg av det særskilte håndhevingsapparatet som foreslås etablert. Utvalget antar at søksmålshyppigheten vil være liten selv om det ikke fastsettes noen formell begrensning i adgangen til søksmål.

Dersom en slik begrensing skulle innføres måtte det for øvrig skje gjennom en ny lovhjemmel. Tvistemålsloven § 437 gir riktignok allerede en særskilt hjemmel for å begrense adgangen til å bringe en sak inn for domstolene før den er endelig avgjort i klageinstansen, men denne omfatter ikke «utelukkende privatrettslige forhold«. Men utvalgets anbefaling er at det ikke bør innføres noen formell begrensning av muligheten til å reise søksmål på noe trinn i saken.

Dersom søksmål er reist eller blir reist mener utvalget at håndhevingsorganene skal unnlate å ta saken til behandling, eller unnlate å fortsette behandlingen, jf. foran i kap. 19.4.1.1.

19.5.2 Søksmålsfrist

For at en sak skal bli avsluttet innen rimelig tid, mener utvalget det må fastsettes en frist for å reise søksmål til overprøving av vedtak fra Diskrimineringstilsynet eller klagenemnda. Denne fristen bør settes til tre måneder. Dette skulle gi de berørte parter tilstrekkelig tid til å vurdere vedtaket og forberede eventuelt søksmål.

Utvalget foreslår følgende bestemmelse som annet ledd i § 18:

Søksmål til overprøving av vedtak fra Diskrimineringstilsynet eller Klagenemnda for etnisk diskriminering må reises innen tre måneder etter at parten har mottatt underretning om vedtaket.

19.5.3 Domstolenes prøvingsadgang

Det er et klart siktemål for utvalget at etableringen av et eget håndhevingsapparat skal bidra til at domstolsbehandling av saker om etnisk diskriminering stort sett unngås. Men det er likevel klart at det må være adgang til å bringe avgjørelser truffet av de særskilte håndhevingsorganene inn for domstolene til overprøving. Dette følger også av EMK art. 6 nr. 1 som krever at anklagede i straffesaker og partene i sivile saker skal ha rett til å få saken avgjort av en domstol. I en meget stor praksis knyttet til straffesaker har EMD lagt en streng norm til grunn, og krevd at domstolen må ha kompetanse til å vurdere og ta standpunkt til alle deler av saken, både rettslige og faktiske forhold. Det er med andre ord ikke tilstrekkelig med en legalitetskontroll. 8 I sivile saker er det også antatt at alle sider av saken må kunne prøves av domstolene. Et unntak fra regelen gjelder sivile saker mot forvaltningen, der det er adgang til å overlate visse skjønnsmessige vurderinger til forvaltningen. Det betyr at det i slike saker ikke foreligger krenkelse av EMK selv om domstolene ikke kan overprøve forvaltningsorganenes skjønn.

Etter de alminnelige prinsipper i norsk rett for domstolenes overprøving av forvaltningsvedtak, vil det nettopp gjelde visse slike begrensninger i forhold til overprøving av forvaltningsskjønnet. Avgjørelser som treffes av håndhevingsapparatet for lov mot etnisk diskriminering, vil være en form for forvaltningsvedtak, og med mindre det fastsettes noe annet vil de alminnelige prinsipper for domstolenes overprøving av forvaltningsvedtak gjelde.

Så lenge det dreier seg om å ta stilling til forståelsen og anvendelsen av lovens forbud mot diskriminering, vil antagelig ikke avgjørelsene i håndhevingsorganene for lov mot etnisk diskriminering i særlig stor utstrekning innebære skjønnsmessige vurderinger av den art at de ikke kan overprøves av domstolene. Men særlig i forbindelse med fastsettelse av reaksjoner vil det være aktuelt å foreta skjønnsmessige vurderinger av slik art, for eksempel vedrørende nødvendigheten eller hensiktsmessigheten av å gi et pålegg om stansing eller retting, og i forbindelse med utmåling av oppreisning. Det blir da spørsmål om domstolene bør ha kompetanse til å prøve også disse vurderingene.

I likestillingsloven er det fastsatt i § 13 siste ledd at Nemndas vedtak kan bringes inn for domstolene «til full prøving av saken, innenfor rammen av denne lov». 9 Dette innebærer at domstolene her har full kompetanse til å prøve også forvaltningsskjønnet.

Saker om oppreisning angår et sivilrettslig krav om betaling av et beløp penger fra den krenkende til den krenkede part. Det foreligger videre et sanksjonselement i den oppreisningsordning utvalget foreslår, som også trekker i retning av at prøvingsadgangen må være omfattende. 10 Forslaget til oppreisningsordning ligger således etter utvalgets syn i kjerneområdet for EMKs kategori «sivile rettigheter og forpliktelser». Utvalget mener derfor at domstolenes prøvingsadgang må gjelde alle sider av saken, også det skjønn som knytter seg til oppreisningsutmålingen.

Også reelle grunner taler for at domstolene har full overprøvingsmyndighet i slike saker; det er tale om et vedtak av inngripende karakter for den som får oppreisningskravet rettet mot seg, og rettssikkerhetsmessige hensyn tilsier da full prøving av saken for domstolene.

I saker om oppreisning vil domstolene i de fleste sakstyper være den primære tolker av loven, og det er naturligvis ubetenkelig med full prøvingsadgang for saker om oppreisning etter diskrimineringsloven. Overprøvingen gjelder en rettsregel av «juridisk karakter», uten faglige, tekniske eller politiske overtoner. Utvalget foreslår også at det skal være mulig å bringe en sak direkte inn for domstolene uten å gå veien om de særskilte håndhevingsorganene, og i så fall vil det være domstolene som allerede i utgangspunktet tar stilling til spørsmålet om oppreisning.

Utvalget mener etter dette at domstolene må ha kompetanse til å foreta en full overprøving av alle sider av en sak om oppreisning. I forhold til andre sider ved saker etter lov mot etnisk diskriminering er spørsmålet kanskje ikke like klart. Men under henvisning til de generelle momentene om rettssikkerhet, om vedtakenes betydning og til dels inngripende karakter og at det dreier seg om en spesiell form for forvaltningsvedtak, mener utvalget at domstolenes prøvingskompetanse ikke bør være begrenset i denne type saker. Utvalget foreslår derfor en generell regel om at sakene skal kunne bringes inn for domstolene til full overprøving. I dette ligger at domstolene kan prøve alle sider av saken, både faktiske og rettslige, samt skjønnsmessige vurderinger vedrørende for eksempel hensiktsmessigheten av å anvende reaksjoner og disse reaksjonenes innhold.

Utvalget foreslår følgende bestemmelse som § 18 første ledd:

Vedtak av Diskrimineringstilsynet og Klagenemnda for etnisk diskriminering kan bringes inn for domstolene til full prøving av saken .

19.5.4 Dom for realiteten

I forvaltningsretten har det vært diskutert om domstolene må nøye seg med å kjenne et forvaltningsvedtak ugyldig, eller om (og eventuelt i hvor stor grad) domstolene kan forplikte forvaltningen til å avgjøre saken på en bestemt måte. Spørsmålet er altså i hvilken grad domstolene kan pålegge forvaltningen å fatte et vedtak med et bestemt innhold. Noe unøyaktig har teorien omtalt dette som domstolenes adgang til å avsi realitetsdom. 11

Denne adgangen har tidligere vært ansett for å være svært begrenset. I Rt. 2001 s. 995 (Høyesteretts kjennelse) er det avgjort at det bare foreligger en meget begrenset adgang til å avsi dom for det underliggende materielle kravet, og at domstolene må nøye seg med å avsi dom på ugyldighet. Høyesterett fant det således «klart at man i gjeldende praksis ikke finner grunnlag for en generell regel om at domstolene har kompetanse til å avgjøre realiteten ved prøving av forvaltningsvedtak. Tvert imot gir praksis grunnlag for å anta at domstolene ikke har slik hjemmel».

Det fremgår av kjennelsen at dom på positivt vedtak ikke er utelukket, heller ikke i mer tradisjonelle forvaltningsrettslige forhold, men at det kreves særskilt hjemmel for en slik ordning.

Utvalget mener at domstolene i saker etter diskrimineringsloven bør ha en adgang – og plikt – som går enda et stykke videre enn dette, dvs. til direkte å avsi dom for realiteten. De vedtak som vil treffes etter lov mot etnisk diskriminering er atypiske i forhold til de alminnelige forvaltningsvedtak. Blant annet kan håndhevingsorganene gripe direkte inn og pålegge en privatperson plikter overfor en annen i form av oppreisning, noe som tilsier at domstolene av rettssikkerhetsmessige hensyn bør gis en videre kompetanse i forbindelse med overprøving enn i alminnelige forvaltningssaker. Dessuten vil det i slike saker oppstå en trepart-konstellasjon etter at det er fattet vedtak om for eksempel oppreisning og gjerningsmannen eller fornærmede har anlagt sak for å få endret vedtaket. Staten ved håndhevingsorganet vil være part, og både den potensielle debitor og kreditor for kravet må anses som parter i saken.

Det er ønskelig at domstolene i denne situasjon ikke bare får en anledning til å fatte en endelig beslutning som får virkning for hele sakskomplekset, og for alle partene, men at domstolene også blir pålagt en plikt til å avgjøre saken. Dette vil medvirke til at det ikke oppstår problemer med partskonstellasjoner osv. i en eventuell videre forvaltningsrettslig saksbehandling.

Det er også vesentlig i denne sammenheng at domstolene etter forslaget vil ha full kompetanse til å behandle saker etter lov mot etnisk diskriminering og herunder fastsette bruk av reaksjoner, uten at saken først har vært behandlet i de håndhevende organer. Utvalget finner det alt i alt klart at domstolene må ha full kompetanse til å treffe realitetsavgjørelse ved overprøving av vedtak fra Diskrimineringstilsynet eller Klagenemnda for etnisk diskriminering.

19.6 Organisasjoner som fullmektig i saker om etnisk diskriminering

19.6.1 Innledning

I mange saker om etnisk diskriminering vil den part som påstår å være diskriminert utgjøre den svake part i konflikten. Dette kan skyldes språkvansker, underordningsforhold (blant annet i arbeidslivet, på husleiemarkedet etc.), at vedkommende ikke har kjennskap til det norske regelverk, at han eller hun ikke har kunnskap om sine egne rettigheter og så videre. I slike tilfeller vil vedkommende ofte starte i en tung motbakke når han eller hun vil påtale et lovbrudd.

I rettssosiologiske undersøkelser er det gjort funn som tilsier at det må en aktiv og målrettet innsats til fra jurister eller andre, om personer som tilhører såkalte «svake grupper» i samfunnet skal kunne nyttiggjøre seg sine rettigheter. Dette skyldes blant annet at de sosiale, økonomiske og andre sperrer som foreligger for å fremme egne interesser for offentlige organer, oppsøke advokat og så videre, ofte kan være massive innenfor slike grupper. En rekke undersøkelser har vist at behovet for rettshjelp i slike grupper er særlig stort. 12

En må anta at dette også gjelder i forhold til mange ofre for etnisk diskriminering.

Dette aktualiserer spørsmålet om hvorvidt en sak for Diskrimineringstilsynet skal kunne føres også av andre enn en part som blir direkte eller indirekte diskriminert. Videre kan det reises spørsmål om organisasjoner på vegne av den direkte involverte part skal kunne fremme sak for domstolene ved stevning, og bruke rettsmidler (anke til høyere rettsinstans).

Spørsmålets aktualitet understrekes av at EUs rådsdirektiv 2000/43/EF av 29. juni 2000 artikkel 7.2 oppstiller et krav til medlemstatene om at foreninger, organisasjoner og andre juridiske personer skal være berettiget til å klage til rettslige og/eller administrative instanser ved brudd på direktivet, enten på vegne av eller til støtte for klageren. En slik adgang til å fremme sak for forvaltningen og domstolene må i slike tilfeller skje med klagerens godkjennelse. De nærmere krav i direktivet blir behandlet i kap. 19.6.4.2 nedenfor.

Utvalget drøfter i det følgende hvorvidt det er nødvendig og ønskelig å styrke mulighetene for å ramme etnisk diskriminering ved å gi organisasjoner anledning til å fremme sak på vegne av en part i forvaltningssaker og sivile saker for domstolene. Videre drøfter utvalget om det i visse tilfeller kan være grunn til å gå videre enn dette, og gi organisasjoner rett til å føre sak for Diskrimineringstilsynet også der det ikke foreligger en klage fra enkeltpersoner om overtredelse av loven.

Utvalget begrenser seg til å vurdere spørsmålet om adgang til å reise sak i sivile saker, og til de saker som angår lov mot etnisk diskriminering. Utvalget utreder således ikke spørsmål knyttet til straffesaker, og heller ikke organisasjoners adgang til å reise andre sivile saker enn de som angår diskrimineringsloven.

19.6.2 Overblikk over gjeldende rett

Gjeldende norsk rett begrenser adgangen til å reise forvaltningssak til såkalte parter, mens adgangen til forvaltningsklage er en god del videre. For domstolene er det nødvendig med partsevne for å gå til sak, og i tillegg må en organisasjon som vil anlegge sak ha rettslig interesse i utfallet av saken, både i første instans og i en eventuell ankesak.

19.6.2.1 Forvaltningsprosessen. Rettslig klage­interesse og rettslig interesse

Partene er de sentrale aktører i forvaltningssakens første fase, fra og med tidspunktet da saken fremmes for et forvaltningsorgan gjennom førsteinstansens saksbehandling fram til det foreligger et vedtak. En sak som fremmes for et forvaltningsorgan av en annen enn en part må avvises (under forutsetning av at ikke reglene om fullmakt i forvaltningsloven § 12 kommer til anvendelse). Det vil si at saken legges til side uten realitetsbehandling.

Forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav e) definerer «part». Dette er en «person som en avgjørelse retter seg mot eller som saken ellers direkte gjelder.» En organisasjon kan være part i saker som direkte gjelder organisasjonen eller der et vedtak er direkte rettet mot organisasjonen, men ikke ellers. Dette gjelder selv om de forhold saken gjelder er viktige for organisasjonen. I saker om etnisk diskriminering vil det eksempelvis være vedkommende som er diskriminert samt den som diskriminerer som er parter, mens en organisasjon som har til hovedformål å motarbeide rasisme ikke er direkte berørt, og organisasjonen er dermed ikke selv part. Det gjelder selv om den krenkede parten er medlem av vedkommende organisasjon. I saker som angår miljøet, har det vært hevdet at miljøorganisasjoner også bør få utøve partsrettigheter ved førsteinstansbehandlingen, men dette er neppe gjeldende rett i dag. 13

En part i forvaltningssaken kan bruke fullmektig, jf. forvaltningsloven § 12, som i første ledd bestemmer at en part har rett til å la seg bistå av advokat eller annen fullmektig på alle trinn av saksbehandlingen. Annet ledd første og annet punktum gir en oppregning over hvem som kan tjene som fullmektig: «Som fullmektig kan brukes enhver myndig person eller en organisasjon som vedkommende er medlem av.» I forhold til utvalgets senere drøftelser bør det understrekes at bare en organisasjon som vedkommende er medlem av kan tjene som fullmektig.

Selv om lovteksten ikke oppstiller noe uttrykkelig krav om at organisasjonen må ha et bestemt formål, gir forarbeidene uttrykk for en forutsetning om at organisasjoner som skal kunne tjene som fullmektig derigjennom må forfølge sitt formål – i motsatt fall kan ikke medlemmet bruke organisasjonen som fullmektig:

«Departementet har funnet det rimelig å ta med bestemmelse om at også en organisasjon som vedkommende part er medlem av, kan være fullmektig. Dette kan særlig være praktisk når organisasjonen har til formål å arbeide for fremme av medlemmenes interesse i saker av tilsvarende karakter.» 14

Forutsetningen er ikke helt klar. Lovavdelingen har imidlertid på bakgrunn av forarbeidene lagt til grunn at organisasjonen må fremme et formål som knytter seg til tvisten. 15

I klagesaker over enkeltvedtak kan også andre enn parter klage, dersom de har rettslig klageinteresseetter forvaltningsloven § 28. Bestemmelsen er formet over samme lest som tvistemålsloven § 54, blant annet for å unngå at forvaltningssaker blir presset inn i domstolssystemet før den er prøvet i to forvaltningsinstanser. Det er alminnelig antatt at § 28 må tolkes i lys av tvml. § 54, og at de to bestemmelsers virkeområde ofte må tolkes likt forsåvidt angår forvaltningsrettslige saker. En må tolke § 28 slik at den gir minst en like vidtgående adgang til å klage til et overordnet forvaltningsorgan som § 54 gir til å reise sak for domstolene.

Organisasjoner kan ha rettslig klageinteresse, etter visse kriterier som dels er utviklet i rettspraksis knyttet til tvml. § 54 og dels i forvaltningspraksis (herunder i Lovavdelingens uttalelser) etter fvl. § 28. En viktig høyesterettsavgjørelse der dette ble lagt til grunn er Alta-saken, der Norges Naturvernforbund ble ansett for å ha tilstrekkelig rettslig interesse etter tvml. § 54 til å reise sak mot staten for å verne om vesentlige naturinteresser, jf. Rt. 1980 s. 569.

Formålet med organisasjonen er blant de viktigste elementer i vurderingen av om den har tilstrekkelig rettslig klageinteresse. 16 Den nevnte Alta-saken, der Naturvernforbundet fikk fremmet sitt søksmål mot staten, er et eksempel. Et annet eksempel fra en naturvernsak gir Rt. 1992 s. 1618, der Framtiden i våre hender ble ansett for å ha rettslig interesse, til tross for at organisasjonen hadde et langt videre formål enn Naturvernforbundet – det var tilstrekkelig at naturvern måtte anses som nært knyttet til organisasjonens formål og arbeid. Organisasjonens formål må strekke seg utover det å støtte den ene, konkrete saken som klagen gjelder.

Øvrige, beslektede momenter i vurderingen av om en organisasjon har rettslig interesse er typisk om organisasjonens tilknytning til saken er tilstrekkelig sterk, og om dens interesse i klagegjenstanden er tilstrekkelig nær. 17

Andre vesentlige elementer knytter seg til om organisasjonen kan anses som representativ, noe som igjen har en side til organisasjonens medlemstall (jf. eksempelvis Rt. 1974 s. 1272). I dette ligger det blant annet at organisasjonen i det minste må være nærmere til å klage enn folk eller organisasjoner flest. 18 Hvor anerkjent og godt etablert organisasjonen er på sitt felt er et moment i vurderingen av om organisasjonen er representativ. Det må foretas en helhetsvurdering, og det ligger eksempelvis ikke noe absolutt krav om at organisasjonen representerer et flertallssyn blant de berørte. 19 I forvaltningsrettslig litteratur har det vært tatt til orde for at kravet til representativitet ikke må praktiseres for strengt. 20 Det er for øvrig klart at organisasjoner med et ideelt formål i like stor grad vil kunne ha rettslig (klage)interesse som en organisasjon med økonomiske formål. Også her er Alta-kjennelsen det best kjente eksempelet.

En viktig begrensning i klage- og søksmålsadgangen er at en organisasjon (eller en annen klager) i utgangspunktet ikke kan kreve klagen behandlet hvis den er fremsatt for å ivareta andres interesser. Den nevnte Alta-kjennelsen riktignok blitt tolket slik at organisasjoner kan ha rettslig klageinteresse også i tilfeller der enkeltmedlemmene selv har en slik interesse, jf. også Rt. 1962 s. 332 og Rt. 1966 s. 476. 21 Dersom søksmålet utelukkende gjelder rettigheter og plikter for ett enkelt medlem, kan imidlertid ikke organisasjonen reise sak. 22 Dermed vil ikke en organisasjon som har til formål å bekjempe etnisk diskriminering etter gjeldende rett kunne klage på vegne av et medlem eller andre som blir utsatt for slik diskriminering.

Organisasjoner som har tjent som fullmektiger tidligere i saken (dvs. for førsteinstansen) vil etter omstendighetene kunne ha tilstrekkelig rettslig klageinteresse til å bruke klageretten og derved inngå som direkte part i klagesaken. 23

Forvaltningslovens regler om organisasjoners klageadgang følges i de fleste forvaltningsrettslige klagesaker. Det foreligger imidlertid i hvert fall én særordning også i norsk rett, der klageadgangen er utvidet. Det gjelder vedtak etter samelovens tredje kap. om samisk språk. For klager på vedtak etter språkreglene gjelder sameloven § 3-11 annet ledd første punktumT, som har denne ordlyden:

«Også landsomfattende samiske organisasjoner og landsomfattende offentlige organer med oppgaver av særlig betydning for hele eller deler av den samiske befolkningen, har klagerett i slike saker.»

Ifølge annet ledd, annet punktum har landsomfattende samiske organer den samme klageadgang i saker hvor ingen enkeltperson er særskilt berørt. Det kan eksempelvis gjelde et prinsipielt spørsmål der vedkommende som vedtaket går imot ikke selv ønsker å klage. I slike saker vil den samiske organisasjonen ha klagerett så å si på vegne av det samiske språk.

Realiteten er altså at for slike organer vil ikke begrensningen med hensyn til "rettslig klageinteresse" i fvl. § 28 komme til anvendelse.

19.6.2.2 Sivilprosessen

I sivilprosessen, dvs. den prosessordning som domstolene legger til grunn i sivile saker, kreves partsevne for å gå til søksmål. Det skilles gjerne mellom alminnelig og begrenset partsevne. Alminnelig partsevne er «evnen til å stå som saksøker eller saksøkt i søksmål om alle former for krav eller rettsforhold, såfremt de alminnelige krav til rettslig interesse og øvrige prosessforutsetninger er oppfylt». 24 Alle fysiske personer har alminnelig partsevne, mens det stilles visse krav til alminnelig partsevne for sammenslutninger og organisasjoner. Foreninger, organisasjoner osv. med en fast organisasjonsform, med et styre som representerer organisasjonen utad og som står for driften, utgjør et selvstendig rettssubjekt som har alminnelig partsevne. 25

Det kreves som allerede nevnt at en organisasjon – som alle andre saksøkere eller saksøkte – må ha tilstrekkelig rettslig interesse ifølge tvml. § 54 i fastsettelsessøksmål. Utvalget viser for så vidt til oversikten ovenfor knyttet til forvaltningsloven § 28.

Partene i sivile saker kan naturligvis være representert ved en prosessfullmektig, som da ikke er part i saken. Hovedregelen i tvml. § 43 oppstiller en rett, men ingen plikt til å benytte seg av en prosessfullmektig. Typisk vil prosessfullmektigen være en advokat, men med unntak fra saker som blir ført for Høyesterett kan også en annen person med nær tilknytning til parten tjene som prosessfullmektig. Dette kan være en ansatt i partens bedrift, en person som styrer partens anliggender eller en nær slektning. En organisasjon kan bare være prosessfullmektig ved å stille organisasjonens advokat til rådighet for parten, men organisasjonen blir ikke med dette selv part i saken.

Avslutningsvis bør nevnes at tredjemann, herunder organisasjoner, kan tre støttende til gjennom såkalt hjelpeintervensjon etter tvml. §§ 75-79. Organisasjonen må i så fall selv ha partsevne, være prosessdyktig og ha rettslig interesse i utfallet av saken. Organisasjonen må imidlertid ikke selv være part i saken vedrørende den tvistegjenstand som intervensjonen gjelder.

Hjelpeintervenienten må som nevnt ha en rettslig interesse av at den ene av partene vinner, jf. tvml. § 75: «I dette ligger at hjelpeintervenientens egne rettigheter eller plikter normalt må kunne bli påvirket av domsresultatet.» 26 Dette gjelder i hvert fall som et utgangspunkt.

En interesse i å få avgjort et prinsipielt viktig spørsmål – å få et prejudikat fra Høyesterett – har derfor tradisjonelt vært ansett for ikke i seg selv å gi tilstrekkelig rettslig interesse for hjelpeintervensjon, og det foreligger en omfattende rettspraksis i denne retning. 27 Dette betyr at det ikke skal gi rett til hjelpeintervensjon om det kun er begrunnelsen for resultatet som er interessant for hjelpeintervenienten – i utgangspunktet må altså vedkommendes egne rettigheter eller plikter bli påvirket av resultatet for at det skal foreligge en tilstrekkelig interesse. 28

For organisasjoners vedkommende har dette utgangspunktet blitt utvannet. 29 I en nyere kjennelse oppsummerer Høyesteretts kjæremålsutvalg den senere utviklingen slik:

«Det har tradisjonelt vært lagt til grunn at den interesse hjelpeintervenienten har i saken, må være knyttet til utfallet av saken, og at en ren prejudikatinteresse ikke er tilstrekkelig. I forhold til interesseorganisasjoner og foreninger er imidlertid dette synspunktet blitt adskillig modifisert gjennom de senere års praksis, se senest avgjørelser av Høyesteretts kjæremålsutvalg i Rt. 2000 s. 322, Rt. 2000 s. 1809 og av 6. desember 2000 (sak 2000/1402). Etter disse avgjørelsene må en interesseorganisasjon kunne erklære hjelpeintervensjon såfremt utfallet av saken berører organisasjonen eller medlemmer av denne, og den interesse som skal ivaretas, naturlig faller innenfor organisasjonens formål og virkefelt». 30

De sentrale spørsmål i ankesaken gjaldt fremgangsmåten ved avtaleslutning gjennom anbudskonkurranse, og hva som skal til for at bindende avtale skal anses inngått – noe som ikke ville berøre rettigheter eller plikter for den bransjeforeningen som hjelpeintervenerte. Under tvil kom likevel kjæremålsutvalget til at foreningen kunne opptre som hjelpeintervenient i saken.

Det later derfor til at organisasjoner i stor utstrekning kan hjelpeintervenere med det formål å ivareta organisasjonens interesser, til tross for at organisasjonens rettigheter eller plikter ikke i seg selv står på spill:

«Når organisasjoner opptrer som hjelpeintervenienter i saker som er prinsipielt viktige for organisasjonene, er det vanskelig å trekke noen grense mellom dette og hjelpeintervensjon ut fra en ren prejudikatsinterese .. [D]et er .. mulig rett og slett å si at hvor en organisasjon er sterkt berørt, på den måten at et søksmål vil kunne få betydning for et stort antall medlemmer, eventuelt stor betydning for en del medlemmer, kan organisasjonen ut fra denne interessen – om man vil: «prejudikatsinteressen» – opptre som hjelpeintervenient i saken.» 31

Hvilken innflytelse organisasjonene kan få i en enkelt sak avhenger av om den er ordinær eller sterk hjelpeintervenient – i det siste tilfellet har hjelpeintervenienten samme stilling som en part, og kan blant annet foreta prosesshandlinger i strid med parten.

19.6.3 Tvistemålsutvalgets innstilling

Tvistemålutvalget avga sin innstilling 20. desember 2001. Innstillingen, som er publisert som NOU 2001: 32 Rett på sak bind A og B, inneholder et utkast til ny lov om tvisteløsning (tvisteloven), med forslag til vesentlige endringer i lovstruktur, innhold og til dels også begrepsbruk i forhold til dagens lovgivning.

I forhold til organisasjonenes søksmålsadgang er det nødvendig å skille mellom tre beslektede, men likevel prinsipielt ulike former for regler i Tvistemålsutvalgets forslag: kravene til organisasjoners partsevne, kravene til rettslig interesse for organisasjoner og forslagene til nye regler om gruppesøksmål.

19.6.3.1 Krav til partsevne

Tvistemålsutvalget foreslår en egen bestemmelse om partsevne i § 2-1, med følgende ordlyd:

Ǥ 2-1 Partsevne

(1) Partsevne har

(a) enhver fysisk person,

(b) stat, kommuner og fylkeskommuner,

(c) selskaper, herunder aksjeselskaper, ansvarlige selskaper og kommandittselskaper,

(d) samvirkelag, sparebanker og stiftelser,

(e) konkursboer og dødsboer under offentlig skifte,

(f) selvstendige offentlige foretak, og

(g) andre sammenslutninger når det er særlig bestemt i lov.

(2) Andre sammenslutninger enn etter (1) har partsevne så langt dette følger av en samlet vurdering hvor det særlig legges vekt på

– om sammenslutningen har en fast organisasjonsform,

– om det er et styre eller annet organ som representerer sammenslutningen utad,

– om sammenslutningen har en formalisert medlemskapsordning,

– om sammenslutningen har egne midler, og

– sammenslutningens formål og hva søksmålet gjelder.»

Organisasjoner som ikke inngår under § 2-1 nr. 1 (a)­-(f) vil ha partsevne enten når det fremgår direkte i lov, eller når kriteriene i nr. 2 er oppfylt.

Tvistemålsutvalgets forslag til regler om alminnelig partsevne tar sikte på å kodifisere gjeldende rett. 32

19.6.3.2 Krav til rettslig interesse

Tvistemålsutvalget tar heller ikke sikte på store realitetsendringer i de alminnelige bestemmelser om søksmålskompetanse. 33 Selv om terskelen for å gå til sak etter Tvistemålsutvalgets mening ikke er særlig høy, ønsker man ikke på generelt grunnlag å heve denne terskelen (s. 191). Tvistemålsutvalget foreslår imidlertid en viss justering av den nedre terskel for å gå til sak, ved i noen utstrekning å gi adgang til å prøve mer abstrakte rettsspørsmål for domstolene. Det gjelder saker der søksmål ikke er rettet mot noen bestemt, og hvor det er et behov for rettslig avklaring i saken, eksempelvis om forskrifter er i strid med lovgivningen. Endringsforslaget later ikke til å få stor betydning i forhold til spørsmålet om organisasjonenes adgang til å fremme sak for domstolene på vegne av en part som mener seg diskriminert på etnisk grunnlag.

Organisasjonenes søksmålsadgang foreslås videreført som i dag, uten at Tvistemålsutvalget foreslår noen endringer. Riktignok har lovutkastets § 1-4 overskriften «utvidet søksmålsadgang for organisasjoner og foreninger mv.», men med dette menes en utvidet adgang for organisasjoner og foreninger i forhold til andres søksmålsadgang, og ikke en utvidet adgang i forhold til gjeldende rett. 34

Utvalget gir imidlertid uttrykk for at det ikke ønsker å stanse den videre utvidelse i praksis av denne søksmålskompetansen, og at «en eventuell slik utvikling … først og fremst [må] styres av de foreliggende søksmålsbehov». 35

19.6.3.3 Gruppesøksmål

Tvistemålsutvalget tar sikte på å innføre en utvidet adgang til å fremme kollektive søksmål gjennom en ny prosessform, «gruppesøksmål» eller «klassesøksmål», etter mønster av blant annet angloamerikansk rett og et svensk forslag om tilsvarende søksmål. Definisjonen av «gruppesøksmål» står i utkastets § 32-1 (2):

«Gruppesøksmål er søksmål som føres av eller mot en gruppe på samme eller vesentlig likt faktisk og rettslig grunnlag, og som er godkjent av retten som gruppesøksmål.»

De vesentlige karakteristikker ved gruppesøksmålene fremgår til dels av denne bestemmelsen, og er utdypet i utredningen:

«Hovedelementet ligger i at det føres et søksmål for eller mot en avgrenset gruppe rettssubjekter, som helt eller i vesentlig grad er berørt på samme måte. Gruppen opptrer som en enhet for alle fellesspørsmål. Gruppesøksmålet føres av en representant for gruppen. Det enkelte gruppemedlem behøver ikke å opptre i saken.» 36

Grunnlaget for klasse- eller gruppesøksmål ligger i den felles interesse en gruppe har av å få besvart et rettsspørsmål som er av betydning for hver enkelt i gruppen:

«Den bærende idé i gruppeprosess er at hvor en handling, virksomhet, tilstand mv. berører en gruppe personer, selskaper mv. på en relativt ensartet måte, og medlemmene i gruppen har et behov for å få en rettslig avklaring av sin posisjon i forhold til den som volder dem skade, vil dette ofte best kunne skje gjennom en samordning av fellesinteressene i ett søksmål for gruppen som helhet.» 37

Gruppesøksmål er likevel foreslått kun som et alternativ til individuelle søksmål, ikke som en obligatorisk ordning. 38

I forbindelse med organisasjonenes søksmålskompetanse har de foreslåtte regler om gruppesøksmål en viss interesse. Tvistemålsutvalget foreslår således i sitt utkast til § 32-3 første ledd bokstav (a) at gruppesøksmål skal kunne reises av «organisasjon, forening eller offentlig organ når søksmålet ligger innenfor dets formål, jf. § 1-4». I den nevnte § 1-4 om «utvidet» søksmålsadgang for organisasjoner og foreninger mv., foreslår Tvistemålsutvalget følgende i første ledd: «Organisasjoner og foreninger kan anlegge søksmål i eget navn på vegne av sine medlemmer dersom søksmålet ligger innenfor organisasjonens formål». Forslaget er ment som en kodifisering av gjeldende rett.

I forhold til gruppesøksmålsadgangen betyr dette at organisasjonen går til sak kun på vegne av medlemmene, ikke andre.

Ulike typer diskriminering er ellers trukket fram som eksempel på en sakstype som vil kunne egne seg godt for gruppesøksmål, og som eksempel på en sakstype som har vært gjenstand for gruppesøksmål i land som har erfaring med gruppeprosess. 39

19.6.4 Utvalgets vurderinger og forslag

Organisasjonenes muligheter for å medvirke i saker om etnisk diskriminering synes å favne relativt vidt i norsk rett. Hvorvidt organisasjonene bør gis en enda videre adgang til slik medvirkning, avhenger særlig av to forhold: hvorvidt det foreligger reelle grunner for en ytterligere utvidelse av søksmåls- og klageadgangen (kap. 19.6.4.1), samt hvorvidt det foreligger internasjonale reguleringer som krever at Norge går videre enn i dag. Den siste problemstillingen reiser seg kun i forhold til EUs diskrimineringsdirektiv (rådsdir. 2000/43/EF). Det er riktignok uvisst om denne vil bli ansett som en del av EØS-avtalen, men utvalget legger her som ellers til grunn at norsk rett bør inneholde et minst like godt vern mot etnisk diskriminering som minimiumsvernet i EU. Mulighetene for å søke bistand i konkrete saker er utvilsomt medvirkende til å effektivisere dette vernet, og utvalget vurderer derfor nærmere om det er grunnlag for justeringer i norsk rett på grunnlag av EU-direktivet, jf. kap. 19.6.4.2.

19.6.4.1 Reelle grunner

Som nevnt innledningsvis i kap. 19.6 kan det trekkes nokså entydige resultater fra rettssosiologiske undersøkelser av rettshjelpbehovet i Norge, i retning av at det foreligger et stort udekket behov for rettshjelp. Behovet for støtte til å fremme saker innenfor det norske rettssystemet, forvaltningsapparatet osv. er størst i de grupper i samfunnet som stiller ressursmessig svakest.

Folk som blir utsatt for etnisk diskriminering utgjør riktignok ikke en homogen gruppe, og omfatter også ressurssterke personer med oversikt over egne rettigheter og evne og vilje til å kjempe for dem. Men det er en realitet at en del av gruppen har svakere kjennskap enn flertallet til muligheter og rettigheter i det norske samfunn, blant annet på grunn av dårlig beherskelse av norsk. For disse vil en adgang for minoriteters organisasjoner osv. til å fremme en sak på vegne av den enkelte kunne stanse en pågående diskriminering, føre til at flere klager enn i dag blir fremmet, og også gi en større mulighet til å nå fram med klagene. En vid adgang for organisasjonene til å opptre på vegne av fornærmede vil dermed kunne effektivisere de materielle bestemmelsene i loven, slik at lovens formål blir bedre ivaretatt.

Spørsmålet er imidlertid om det kreves endring i det norske lovverket for å gi organisasjonene tilstrekkelig adgang til å arbeide slik i saker om etnisk diskriminering.

Utvalget viser til de muligheter som allerede foreligger for medvirkning fra organisasjoner i konkrete forvaltnings- og rettssaker, og som er beskrevet ovenfor i kap. 19.6.2. I forvaltningssaker kan en part gi fullmakt til en organisasjon som vedkommende er medlem av, på alle trinn i saksbehandlingen, slik at organisasjonen kan opptre på partens vegne i saken. En organisasjon vil videre kunne klage dersom den har rettslig klageinteresse etter § 28, eller reise sak for en domstol dersom den har «rettslig interesse» etter tvistemålsloven § 54. Organisasjoner kan dessuten tre inn i saken som hjelpeintervenient (da på bakgrunn av noe mer lempelige interessekriterier, hvor organisasjonens formål står sentralt).

Utvalget vil i denne sammenheng understreke at det ikke er grunnlag for å gi organisasjoner med bekjempelse av etnisk diskriminering som formål noen svakere adgang til å klage, fremme søksmål og tre inn som hjelpeintervenient enn organisasjoner på andre livsområder. Undertiden blir miljøverninteresser trukket fram som særlig viktige ideelle interesser der en bør være spesielt varsom med å stille for strenge krav til den konkrete rettslige interesse. Utvalget kan ikke se at spørsmål om etnisk diskriminering kan stilles i noen annen kategori. Disse sakene handler om holdninger og handlinger som kan gå hardt ut over ofre som ofte har små muligheter til å verge seg selv mot overgrepene. Organisasjoner som har som formål å søke å demme opp for disse holdningene og handlingene, vil ofte måtte anses for å ha tilstrekkelig rettslig interesse til å reise sak, til å anke, og til å gå inn som hjelpeintervenient i enkelte saker.

Dette gjelder i særlig grad i visse tilfeller av såkalt indirekte diskriminering. I disse sakene er det ikke selve diskrimineringsgrunnlaget som er ulovlig – de kriteriene, reglene etc. som blir lagt til grunn for en aktivitet er i seg selv lovlige. Men likevel oppstår det en usaklig – ulovlig – diskriminering, fordi virkningen av kriteriene, praksis etc. virker diskriminerende, slik at personer knyttet til en etniske gruppe blir usaklig forskjellsbehandlet. I slike tilfeller er det ikke gitt at enkeltpersoner vil reagere med å innklage vedkommende for Diskrimineringstilsynet eller gå til søksmål mot ham, kanskje for ikke å skape bråk eller av redsel for represalier. Organisasjonene vil i slike tilfeller kunne spille en sentral rolle, og bør i slike tilfeller ha en sterk stilling mht. klage. Det er her organisasjonene som står nærmest til å fremme en sak, slik at gjeldende rett langt på vei åpner for medvirkning fra organisasjonenes side, ved klagemuligheter og adgang til å stevne den diskriminerende part.

Det foreligger altså sterke argumenter for at organisasjonene bør ha en vid adgang til å føre saker for Diskrimineringstilsynet og for domstolene, til støtte for den som blir diskriminert i enkeltsaker.

19.6.4.2 Rådsdirektiv 2000/43/EF

EUs diskrimineringsdirektiv bygger også på at organisasjonene bør ha en vid adgang til å bistå en part i konkrete saker. Direktivet gir i artikkel 7 nr. 2 anvisning på i hvilke tilfeller organisasjonen skal ha slik adgang. De ulike språkversjoner av direktivet er noe ulikt avfattet, også i viktige deler av artikkel 7 nr. 2. Den engelske tekst, som ser ut til å være relativt dekkende også i forhold til flertallet av de øvrige språkversjoner, har følgende ordlyd:

«Member States shall ensure that associations, organisations or other legal entities, which have, in accordance with the criteria laid down by their national law, a legitimate interest in ensuring that the provisions of this Directive are complied with, may engage, either on behalf or in support of the complainant, with his or her approval, in any judicial and/or administrative procedure provided for the enforcement of obligations under this Directive» (utvalgets kursivering).

Bestemmelsens rekkevidde synes noe uklar.

En første uklarhet knytter seg til direktivets krav om at staten skal sikre at organisasjoner får adgang til å klage bådetil rettslige og administrative instanser, eller om det er tilstrekkelig å gi organisasjoner klagerett i enten forvaltningssaker eller saker som føres for domstolene. Til tross for at ordstillingen «og/eller» kan tolkes slik at det foreligger en viss valgfrihet, trekker direktivets formål i retning av at organisasjonene gis saksanleggs- og klagemyndighet i begge de nevnte tilfellene: Det later til å være like god grunn til å tillate organisasjonene en slik myndighet i rettssaker for domstolene som i forvaltningssaker, og vice versa. Den styrkede rettsbeskyttelse for den diskriminerte part synes like velgrunnet i begge tilfeller. Utvalget understreker at det i hvert fall er stor sannsynlighet for at direktivet må tolkes på denne måten, selv om ordlyden i seg selv er uklar. Det taler for å legge den mest omfattende tolking til grunn for utvalgets vurderinger og forslag.

Dernest er enkelte språkversjoner av direktivet, herunder den danske, uklare når de later til å pålegge statene å sikre at organisasjoner får saksanleggs- og klagemyndighet enten på vegne av eller til støtte for klageren. Isolert sett vil dette kunne tolkes slik at staten har en valgfrihet. Men en slik tolkning har etter utvalgets syn formodningen mot seg. Det gir liten mening om statene skulle kunne velge hvilket av disse kriteriene som skal legges til grunn for den interne rett. Det ene vilkår, å opptre til støtte for klageren, er klart mindre vidtgående enn det andre, som krever at staten skal sikre at organisasjoner kan opptre på vegne av parten, og et valg for staten ville kunne føre til at statene gjennomgående valgte det minst vidtgående vern. Effektivitetshensyn taler for å tolke bestemmelsen slik at den gir organisasjonen myndighet til å delta på den måten som synes hensiktsmessig i det enkelte tilfelle, slik at valg av deltakelsesform blir en sak mellom organisasjonen og den part organisasjonen støtter.

En slik tolkning av direktivet støttes blant annet av en alminnelig grammatikalsk forståelse av den engelske direktivtekst, som bestemmer at statene skal sikre at «associations, organisations or other legal entities, which have, in accordance with the criteria laid down by their national law, a legitimate interest in ensuring that the provisions of this Directive are complied with, may engage, either on behalf or in support of the complainant…». Ordene «either» og «or» refererer seg her til «may engage», som trekker i retning av en form for valgfrihet for organisasjonen, ikke staten (skjønt under den betingelse at parten gir sitt samtykke).

Mye taler altså også i denne sammenheng for at den videre tolkningen er korrekt, til tross for en tilsynelatende uklar ordlyd. Den løsning utvalget fremmer forslag om nedenfor, som bygger på de nevnte reelle hensyn i kap. 19.6.4.1, vil tilfredsstille direktivet, uansett hvilket tolkningsalternativ som legges til grunn.

I forlengelse av dette knytter det seg spørsmål til hvilket innhold som skal legges i termen «on behalf or in support of the complainant». Det enkleste tolkningsspørsmålet fester seg til ordene «in support of», som betyr «til støtte for». Dette er et relativt beskjedent krav, som klart vil være oppfylt av blant annet de norske regler om hjelpeintervensjon osv. Også stilling som såkalt «svak» hjelpeintervenient vil trolig være tilstrekkelig i så måte.

Et vanskeligere spørsmål er hva som ligger i at en organisasjon skal kunne føre saken «på vegne av» en klager. Betyr dette at EU-direktivet krever at statens lovgivning gir organisasjonen selv status av part i slike saker? Problemet oppstår ikke minst som følge av den danske versjon av direktivet, som gir bud om at organisasjoner, foreninger og andre juridiske personer er berettiget til å «indtræde som part i klagen».

Ordlyden i denne danske versjonen fraviker fra de øvrige språkversjonene av direktivet. Utvalget har ved gjennomsyn av den allerede nevnte engelske tekst, samt den svenske, tyske, franske, italienske og spanske tekst, ikke funnet en tilsvarende direkte henvisning til at organisasjonen må gis status som part. I tråd med alminnelige EU-rettslige tolkingsprinsipper vil man dermed ikke kunne legge den danske tekst til grunn for et slikt resultat.

Likevel gjenstår problemet om statene på grunnlag av en tolking av begrepet «on behalf of», dvs. «på vegne av», er forpliktet til å gi organisasjonene partsstatus.

Slik direktivet er formet i de nevnte språkversjonene av direktivet, unntatt den danske, oppstiller det etter utvalgets oppfatning heller ikke et slikt implisitt krav om at organisasjonen selv skal være part: Den ordning direktivet oppstiller, forutsetter at det gis godkjennelse av parten for saksanlegg m.v. Direktivet forutsetter at saksanlegget skjer for å fremme partens interesser, og ikke organisasjonens egne interesser. Det må derfor fastholdes at det er den eller de personer som reiser sak med påstand om etnisk diskriminering som er part i saken, mens organisasjonen kun tjener som partsmedhjelper.

På dette punkt er det nærliggende å sammenligne med reglene i norsk rett om bruk av verge (selv om det er flere forskjeller på andre punkter). Ifølge tvistemålsloven § 37 skal således søksmål på en umyndig parts vegne reises av eller mot vergen. Vergen kan utøve partsrettigheter, men da på partens vegne, jf. § 38 annet ledd.

Vergen er med andre ord ikke selv part i slike saker. 40 Han eller hun skal ikke ivareta sine egne interesser, men den umyndiges, og er derfor kun partsrepresentant/ stedfortreder for parten. 41 Dette siste er altså også et vesentlig moment i vurderingen av innholdet i EU-direktivet.

Det er ikke dermed sagt at direktivet ikke stiller strenge krav til statene i forhold til den kompetanse organisasjonene må gis i slike saker. Ordene «på vegne av» taler tvert imot i retning av at organisasjonene må ha betydelige virkemidler til rådighet både overfor forvaltningen og domstolene. Det ligger i begrepet «på vegne av», at organisasjonen skal kunne fremme saken for (dvs. i stedet for) parten, ikke kun til støtte for ham. I dette må det etter utvalgets syn ligge et krav om at organisasjonen må ha til rådighet alle de virkemidler som parten ville ha hatt om han hadde fremmet saken selv. Det vil si at alle de forvaltningsrettslige og sivilprosessuelle regler som ville gjelde for en part, også vil måtte gjelde for organisasjonen. Dette vil gi organisasjonene en tilsvarende stilling som sterke hjelpeintervenienter i gjeldende norsk rett.

Dette gjelder i alle fall som et utgangspunkt. Slik direktivet er formulert, er det trolig tilstrekkelig om staten gir organisasjonene en slik adgang under forutsetning av at parten samtykker, eksempelvis når det gjelder klage og anke.

Oppsummeringsvis må altså de norske regler som følge av diskrimineringsdirektivets artikkel 7.2 måtte ta hensyn til følgende tre hovedpunkter:

• Organisasjoner skal gis adgang til å delta både i forvaltningssaker og i rettssaker for domstolene.

• Organisasjonene skal kunne delta både på vegne av og til støtte for en part, etter organisasjonens valg, men det er adgang til å begrense adgangen til de tilfeller der parten samtykker.

• Direktivet krever trolig ikke at organisasjonen selv er part i saken. Men organisasjonen må gis meget sterke partsrettigheter, tilsvarende de rettigheter den diskriminerte part selv ville hatt om han eller hun hadde reist sak på egen hånd. Trolig vil de norske reglene om sterk hjelpeintervensjon gi organisasjonene et tilstrekkelig vern.

Utvalget understreker at direktivet kun oppstiller minimumsvilkår, jf. artikkel 6 nr. 1. Det vil si at statene kan vedta bestemmelser som strekker seg lenger enn disse vilkårene, til gunst for den diskriminerte part.

19.6.4.3 Utvalgets forslag

De nevnte reelle hensyn og EU-direktivets krav til statenes rettsordninger taler for en utvidelse av organisasjonenes adgang til å bistå i konkrete diskrimineringssaker.

I saker som blir anlagt av en fornærmet i saken, kan det spørres om organisasjonene bør få kompetanse til å foreta (prosess)handlinger på helt fritt grunnlag, også om de skulle stå i strid med partens ønsker. Dette ville på den ene side innebære at parten ikke ville hatt anledning til selv å vurdere hvorvidt han vil klage på vedtak, anke saken etc. På den annen side ville det medføre at organisasjonen, som vil kunne ha særlig erfaring i slike saker, kunne foreta de valg som etter dennes mening er til beste for parten, til tross for at parten ikke ønsker å bruke de samme virkemidler selv.

Etter utvalgets syn ville det være betenkelig å gi organisasjonene anledning til å gå lenger enn eller opptre på en annen måte enn parten selv ønsker. Organisasjonen vil i slike saker opptre som partsrepresentant, og må respektere partens ønsker selv om den er uenig. I mange av diskrimineringssakene er det tale om prosessdyktige parter, som selv ville kunne reist sak, eventuelt ved hjelp av en annen fullmektig enn en organisasjon. Hensynet til respekt for partens ønsker er et sterkt argument i samme retning.

Utvalget bruker også i det følgende begrepet fullmektig som betegnelse på partshjelpende organisasjoner. Begrepet er vel innarbeidet i norsk rett.

Til tross for at organisasjonenes mulighet til å støtte offeret i en sak om etnisk diskriminering er prinsipielt viktig, vil ikke utvalget foreslå regler som utvider adgangen til klage og fremme av sivil sak i forhold til de kriterier som foreligger i forvaltningsloven § 28 og tvistemålsloven § 54. Det samme gjelder reglene om hjelpeintervensjon i tvistemålsloven §§ 75–79. Her har gjeldende rett de siste årene hatt en positiv utvikling, i retning av at organisasjonene har fått en stadig større mulighet til å klage, fremme sivilt søksmål og å hjelpeintervenere.

På to punkter er gjeldende regelverk etter utvalgets syn ikke tilstrekkelig godt, verken i forhold til EU-direktivets krav eller i forhold til mer reelle hensyn.

Etter utvalgets syn er det uheldig at organisasjoner kun kan være fullmektig for en part i forvaltningssaker dersom parten er medlem av vedkommende organisasjon. EU-direktivet artikkel 7 nr. 2 krever at organisasjoner som har en legitim interesse i at direktivets krav overholdes skal kunne opptre på partens vegne, dersom det foreligger en konkret part og en konkret sak for forvaltningen eller en domstol. Organisasjonen skal ifølge direktivet kunne fungere som fullmektig på denne måten uansett om parten er medlem av organisasjonen eller ikke. Norsk rett oppfyller altså ikke direktivet fullt ut i denne henseende.

I forhold til organisasjoner som arbeider mot etnisk diskriminering gir dessuten en slik kopling ikke så god mening, ettersom organisasjonene arbeider på bred basis, ut fra ideelle formål, og ikke kun for en bestemt medlemsmasse. Utvalget minner om at formålet med organisasjonen er blitt løftet fram både i lovforarbeidene til forvaltningsloven og av Lovavdelingen som et avgjørende element i forhold til om organisasjonen kan være fullmektig for en part i en forvaltningssak. Dette er et bedre og mer funksjonelt kriterium også i saker om etnisk diskriminering.

Det andre punkt der dagens rettstilstand synes uheldig i forhold til de spesielle saker diskrimineringsloven omhandler, gjelder fremme av saker for domstolene. Organisasjonen bør få anledning til fullt ut å opptre på en parts vegne under en sivil sak, herunder slik at organisasjonen kan gå til søksmål på partens vegne. Heller ikke her synes EU-direktivet å være oppfylt fullt ut, og de samme reelle grunner foreligger for en slik ordning som i forvaltningssaker.

Lovutvalget mener at begrunnelsen for en utvidet adgang for organisasjoner til å virke som fullmektig er av samme karakter og styrke både i forvaltningssaker og i saker for domstolene. Den som påstår at det foreligger et brudd mot diskrimineringsloven forutsettes også å ha et valg mellom å fremme sak for Diskrimineringstilsynet og en domstol, og parten vil ha det samme behov for assistanse uansett hvilket organ som velges. Av disse grunner bør fullmaktsreglene gjelde tilsvarende innenfor de to prosessformer.

Dette tilsier også at det fastlegges en særregel om organisasjonenes adgang til å bistå som fullmektig i selve diskrimineringsloven, ikke i forvaltningsloven og tvistemålsloven. Det vil også virke ryddigere lovteknisk å legge en slik særregel til diskrimineringsloven, og ikke til de mer generelle lovene.

Etter dette foreslår utvalget følgende særbestemmelse i lov mot etnisk diskriminering § 12:

«Som fullmektig i saker etter denne lov kan brukes en organisasjon som helt eller delvis har til formål å arbeide mot etnisk diskriminering.»

I forhold til forvaltningsloven § 12 vil bestemmelsens første ledd innebære et avvik fra den alminnelige regel, ved at kun formålet får betydning for om organisasjonen kan være fullmektig. Medlemskap vil ikke lenger være nødvendig. Utkastet tar ikke sikte på at adgangen til å anvende fullmektig endres utover den utvidede adgangen for organisasjoner. Fremdeles vil altså «enhver myndig person» kunne tjene som fullmektig, om parten ønsker det.

Bestemmelsen innebærer at en fullmektig i forvaltningssaker og etter søksmål både vil kunne fremme sak og klage over vedtak, bruke rettsmidler og så videre, på vegne av parten. Parten vil på sin side kunne utforme fullmakten slik at denne blir fullstendig eller begrenset, i det siste tilfellet eksempelvis til en bestemt del av saken.

I utkastet foreslås det at organisasjoner som helt eller delvis har til formål å arbeide mot etnisk diskriminering skal kunne opptre som fullmektig både i forvaltningssaker og for en domstol. Bestemmelsen må tolkes vidt – det er ikke utvalgets hensikt å foreslå en regel som begrenser adgangen til organisasjoner som helt eller delvis arbeider målrettet mot nettopp etnisk diskriminering. Også organisasjoner som på en mer indirekte måte har til formål eller arbeider for å bekjempe etnisk diskriminering er omfattet av bestemmelsen. Typisk vil dette være organisasjoner som på bredere grunnlag arbeider for å fremme rettighetene til etniske minoriteter, som organisasjoner for innvandrere, asylsøkere, urfolk og nasjonale minoriteter. Har en person som påstår seg diskriminert henvendt seg til en organisasjon for å søke støtte i en diskrimineringssak, er det i seg selv formodning for at denne bør kunne tjene som fullmektig i saken. Forutsetningen må likevel være at organisasjonen rent faktisk helt eller delvis utøver en aktivitet som har saklig sammenheng med etnisk diskriminering, slik at nettopp den fagkyndighet som man ønsker å trekke inn i forvaltningsapparatet og domstolene blir ivaretatt.

Selvstendig klage- og søksmålsrett?

I tillegg til det ovenstående har utvalget vurdert spørsmålet om en organisasjon skal kunne fremme egen sak for Diskrimineringstilsynet om indirekte diskriminering. Det kan tenkes at det utvikler seg en reelt diskriminerende praksis som brer stadig videre om seg, uten at noen enkeltpersoner klager gjerningsmannen inn for Diskrimineringstilsynet. I en slik situasjon kan man hevde at en adgang for organisasjonene til selv å fremsette klage eller reise sak ytterligere vil kunne effektivisere lovens diskrimineringsforbud.

Utvalget har kommet til at det neppe vil være et behov for at organisasjoner kan opptre på vegne av «saken selv», som ikke vil fanges opp av andre regler i lovutkastet. Diskrimineringstilsynet forutsettes å kunne ta opp saker ex officio, og tilsynet vil kunne starte en sak etter at det får opplysninger om at det pågår etnisk diskriminering, jf. utkastets § 10 tredje ledd. I slike saker er det praktisk at en organisasjon som får kjennskap til diskrimineringen tar kontakt med tilsynet.

Dette er etter utvalgets syn også en god saksbehandlingsordning i forhold til den enkelte som synes å være diskriminert. I hvert fall der dette gjelder én eller et fåtall personer, er det rimelig om Diskrimineringstilsynet først tar kontakt med disse for å få avklart om de ønsker å reise sak. Dersom disse ikke ønsker å reise sak, kan det i visse tilfeller være grunn til ikke å forfølge saken videre. Hvis de(n) fornærmede derimot vil påstå et brudd mot loven, vil en organisasjon kunne opptre som fullmektig på vanlig måte, etter det ovenfor nevnte forslaget.

En organisasjon som selv har den tilstrekkelige interesse til å reise sak som part, vil naturligvis fremdeles kunne gjøre det etter de alminnelige regler i forvaltningsloven og tvistemålsloven.

19.7 Avslutning. Utvalgets forslag

Utvalget foreslår at lov mot etnisk diskriminering skal håndheves av Diskrimineringstilsynet og Klagenemnda for etnisk diskriminering. Tilsynet behandler alle sakene etter loven i første instans, og skal ordinært prøve å få saken løst gjennom megling. Tilsynet er også forutsatt å ha kompetanse til å treffe formelle vedtak, herunder fastsette bruk av reaksjoner. Klagenemnda kan behandle klager over alle avgjørelser som treffes av tilsynet. Nærmere regler om tilsynets og klageorganets organisering, saksbehandling og kompetanse er forutsatt gjennomført ved forskrift.

Utvalgets foreslår at §§ 9-15 og 17-18 om håndhevingsorganenes organisering, saksbehandling og kompetanse skal lyde (jf. også kap. 14 med forslag til § 16 om oppreisning og erstatning):

§ 9 Tilsynsmyndighet og klagenemnd

Loven håndheves av Diskrimineringstilsynet og Klagenemnda for etnisk diskriminering.

Lederen for Diskrimineringstilsynet oppnevnes av Kongen for en periode av seks år.

Klagenemnda skal bestå av en leder og tre medlemmer med personlige stedfortredere, som oppnevnes av Kongen for en periode av fire år. Leder og ett annet medlem samt deres personlige stedfortredere, skal oppfylle betingelsene som er foreskrevet for dommere.

Kongen kan gi nærmere regler om Diskrimineringstilsynets og klagenemndas virksomhet og organisasjon.

§ 10 Diskrimineringstilsynets virksomhet

Diskrimineringstilsynet skal søke å sikre at bestemmelsene i denne lov blir overholdt.

Den som mener seg utsatt for etnisk diskriminering kan bringe saken inn for Diskrimineringstilsynet. Dersom særlige grunner tilsier det, kan Diskrimineringstilsynet unnlate å ta saken til behandling eller å foreta ytterligere undersøkelse.

Enhver fysisk eller juridisk person kan ta opp saker om etnisk diskriminering med Diskrimineringstilsynet, som også kan ta opp saker av eget tiltak. Diskrimineringstilsynet avgjør selv om saken gir tilstrekkelig grunn til behandling eller ytterligere undersøkelse.

I saker som nevnt i tredje ledd skal Diskrimineringstilsynet innhente samtykke fra den som mener seg utsatt for etnisk diskriminering før vedkommende gjøres til part i saken.

Diskrimineringstilsynet skal søke å finne fram til minnelig ordning. Dersom slik ordning ikke oppnås kan Diskrimineringstilsynet treffe vedtak i samsvar med §§ 14, 15 og 16 første ledd.

§ 11 Klagenemndas virksomhet

Klagenemnda skal behandle klager over Diskrimineringstilsynets vedtak, herunder avgjørelser om å unnlate å behandle en sak.

Klagenemnda har for øvrig samme kompetanse som Diskrimineringstilsynet til å treffe vedtak og fastsette reaksjoner etter §§ 14, 15 og 16 første ledd.

§ 12 Organisasjoners adgang til å opptre som fullmektig i saker om etnisk diskriminering

Som fullmektig i saker etter denne lov kan brukes en organisasjon som helt eller delvis har til formål å arbeide mot etnisk diskriminering.

§ 13 Opplysningsplikt

Offentlige myndigheter plikter uten hinder av taushetsplikt å gi Diskrimineringstilsynet og klagenemnda de opplysninger som er nødvendige for gjennomføringen av loven.

Opplysninger som er nødvendige for gjennomføring av denne loven kan også kreves hos andre som har vitneplikt etter tvistemålsloven.

Diskrimineringstilsynet og klagenemnda kan foreta de undersøkelser som finnes påkrevd for å utføre sine oppgaver etter loven. Om nødvendig kan det kreves hjelp av politiet.

Diskrimineringstilsynet og klagenemnda kan kreve bevisopptak ved domstolene, jf. domstolloven § 43 annet ledd.

§ 14 Vedtaksmyndighet. Stansing og retting

Diskrimineringstilsynet kan treffe vedtak om at det foreligger etnisk diskriminering eller negativ gjengjeldelse i strid med denne lov.

Diskrimineringstilsynet kan med de unntak som følger av § 17 pålegge stansing, retting og andre tiltak som er nødvendige for å sikre at en diskriminerende handling, unnlatelse eller ulovlig negativ gjengjeldelse opphører og for å hindre at den gjentas. Diskrimineringstilsynet skal fastsette frist for oppfyllelse av pålegget.

§ 15 Tvangsmulkt

Diskrimineringstilsynet kan treffe vedtak om tvangsmulkt for å gjennomføre pålegg etter § 14, dersom fristen for å etterkomme pålegget er oversittet. Tvangsmulkten skal normalt løpe fram til pålegget er oppfylt. Tvangsmulkten tilfaller staten.

Ilagt mulkt kan nedsettes eller frafalles når særlige grunner taler for det.

§ 17 Diskrimineringstilsynet og klagenemndas kompetanse i forhold til andre forvaltningsmyndigheter

Diskrimineringstilsynet og Klagenemnda for etnisk diskriminering kan ikke oppheve eller endre forvaltningsvedtak truffet av andre. Organene kan heller ikke gi pålegg om hvordan myndighet til å treffe forvaltningsvedtak må nyttes for ikke å komme i strid med denne lov. Med forvaltningsvedtak menes slik avgjørelse som omfattes av forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a. Organene kan heller ikke gi andre pålegg som binder Kongen eller departementene.

§ 18 Overprøving av Diskrimineringstilsynet og klagenemndas vedtak

Vedtak av Diskrimineringstilsynet og Klagenemnda for etnisk diskriminering kan bringes inn for domstolene til full prøving av saken.

Søksmål til overprøving av vedtak fra Diskrimineringstilsynet eller Klagenemnda for etnisk diskriminering må reises innen tre måneder etter at parten har mottatt underretning om vedtaket.