7 Forholdet mellom internasjonale forpliktelser og norsk rett

7.1 Innledning

Kapittelet er utarbeidet av universitetsstipendiat Ken Uggerud, Universitetet i Oslo, på oppdrag av utvalget før han høsten 2001 ble engasjert som seniorrådgiver for lovutvalget. Utkast til kapittelet er drøftet av utvalget.

Folkeretten stiller ikke krav om at traktater må inkorporeres – den stiller krav til oppfyllelse av traktatens innhold, men hvordan staten oppfyller sine forpliktelser er i utgangspunktet likegyldig i folkerettslig sammenheng. Det er som hovedregel praktiseringen, ikke gjennomføringsordningen, som er avgjørende for om menneskerettighetene er oppfylt eller ikke. 1

En hovedskillelinje i teorien er trukket mellom de såkalte monistiske og dualistiske teorier. Monisme - eller «en-het» - er i utgangspunktet betegnelsen for en rettsfilosofisk tankeretning der folkeretten og den interne rett blir ansett for å tilhøre samme rettssystem – Hans Kelsen var tidligere en sentral representant i europeisk rettsfilosofi for denne retning. 2

Begrepet «monisme» blir imidlertid i dag anvendt mye videre enn i den rent filosofiske betydning, ofte rett og slett for å betegne en løsning hvoretter folkeretten får direkte virkning i den interne rett, uten noen form for lovgivningsakt. Dette er uttrykt slik at traktater og andre folkerettsregler kan «anvendes i staten i deres folkeretlige form». 3

«Dualisme» betyr dobbelthet, at det foreligger to fenomener som er uforenlige med hverandre. I folkeretten er begrepet «dualisme» tradisjonelt blitt knyttet til en tankeretning som hevder at folkeretten og statenes interne rett utgjør ulike rettssystemer – det ene systemets rettsfaktorer innvirker ikke direkte som bestanddel i det andre. 4 Synspunktet kunne like gjerne vært omtalt som det pluralistiske syn, ettersom det foreligger en lang rekke stater som på denne måten har sin interne rettsorden i tillegg til den frittstående folkeretten. 5

Francis Hagerup griper det sentrale i den tradisjonelle dualismeoppfatning: «De folkerettslige og de nasjonalrettslige rettskilder er helt uavhengige av hverandre. Like så litt som den nasjonale rett formår direkte å bestemme innholdet av folkeretten, like så litt er denne en umiddelbar kilde for den nasjonale rett.» 6 Den praktiske virkning av prinsippet for domstolene utlegges følgelig slik: «De nasjonale domstoler er alene underkastet sin stats suverenitet og skal alene anvende den av staten anordnede rett, hvad enten denne stemmer med eller strider mot folkerettens bud. At det siste er tilfellet, kan alene få følger for staten som rettssubjekt …, men kan ikke frita statens organer for å følge statens lover.» 7 Etter Hagerups og andres mening gjaldt dette folkerett basert på både sedvanerett og traktat. Den eneste riktige løsning ville etter dette syn være å innlemme også menneskerettighetstraktatene i denne ordning, altså slik at internasjonale menneskerettighetskonvensjoner og intern rett utgjør to helt atskilte rettssystemer, og at den enes «kilder» er den andre uvedkommende.

I tråd med denne begrepsbruken taler vi gjerne om monistiske og dualistiske stater, alt etter hvordan den enkelte stat har ordnet seg med hensyn til gjennomslagskraften for den internasjonale rett. Stater som i kraft av sin grunnlov eller på annen måte inkorporerer folkeretten ved ett slag, er «monistiske» etter en slik tankeretning. Stater som på den annen side ikke har noen generell og automatisk gjennomføringsordning, er følgelig «dualistiske».

Norge har nok i denne forstand i dag en «dualistisk» rettsordning. For menneskerettighetenes del har det imidlertid vært drøftet om ikke en mer monistisk (da en del- eller sektormonistisk) forklaringsmodell har mest for seg.

Den tradisjonelle rettskildelære, hva enten den er monistisk eller dualistisk rettet, gir imidlertid ikke en tilstrekkelig modell for hvordan forholdet mellom de to rettssystemer skal forstås. 8 Det foreligger ikke rent monistiske eller rent dualistiske rettssystemer – i de sistnevnte er det således ofte en massiv folkerettslig påvirkning på internretten og den internrettslige metode selv om man fastholder at systemet i seg selv er «dualistisk». Jeg søker derfor i stor utstrekning å unngå dette begrepsparet i utlegningen av hvilke virkninger menneskerettighetene har i den interne rettsorden, og heller behandle de enkelte elementer i problemstillingen «folkerettens stilling i norsk rett» på et mer konkret grunnlag (jf. kap. 7.6–7.8). For å sette dagens syn på spørsmålet i perspektiv, gir jeg først en kortfattet redegjørelse for ulike syn som er fremmet i juridisk teori, først mer generelt i forhold til den alminnelige folkerett (kap. 7.2), dernest i forhold til menneskerettighetene spesielt (kap. 7.3).

7.2 Oversyn over teoriens syn på folkerettens stilling i norsk rett

En kortfattet oversikt over de synspunkter som har vært rådende med hensyn til folkerettens, herunder menneskerettighetenes stilling i norsk rett, vil kunne kaste lys over den rettsfølelse som hadde utviklet seg forut for arbeidet med menneskerettsloven og Grunnloven § 110 c. Videre vil en slik oversikt kunne gi en viss forestilling om hvilke retningslinjer som bør legges til grunn i tilfeller som ikke faller inn under menneskerettsloven, dvs. de ikke inkorporerte menneskerettighetskonvensjoners stilling i norsk rett.

I redegjørelsen her fokuserer jeg for enkelhets skyld på den «klassiske» problemstilling om hvilken bestemmelse som skal anvendes dersom det foreligger motstrid mellom norsk lov og en menneskerettsregel – enda vagere anslått, behandles i denne første del spørsmålet om hvorvidt Norge bygger på et «monistisk», et «dualistisk» eller et «delmonistisk» syn. En mer nyansert orientering om retningslinjene i norsk rettskildelære er altså inntatt i avsnitt 7.6–7.8 nedenfor.

Juridisk teori var tidligere drivende i utviklingen av de rettskildeprinsipper som styrer anvendelsen av folkeretten i norsk rett. Carsten og Lucy Smith har søkt helt tilbake til uttalelser av Fredrik Stang d.e., som i boken Systematisk Fremstilling af Kongeriket Norges constitutionelle eller grundlovsbestemte Ret(Christiania 1833) hevder at Stortinget ikke kan gi lov eller beslutning som strider mot en gyldig, fortsatt bestående traktat. Uttalelsen er imidlertid uklar, og kan like gjerne være et utsagn om folkerettens krav som om folkerettens internrettslige rolle. 9 Klare utsagn i litteraturen omkring forholdet mellom norsk rett og folkeretten finner man ikke før i 1877, i L.M.B. Auberts De norske Retskilder og deres Anvendelse, og da slik at folkeretten ikke ble avskrevet som norsk rettsfaktor. 10 Temaet ble drøftet – om ikke inngående – i deler av den juridiske teori (blant annet av Aschehoug, Lie, Gjelsvik og Hagerup) til et godt stykke inn på 1900-tallet, uten at man kan si at monismen eller dualismen hadde noen sikker rettslig forankring i norsk rett. Så sent som i 1912, da Lie utgav sin doktoravhandling Legitimation ved Traktat (Kristiania 1912), var det således ifølge Helgesen ennå ikke etablert en fast linje i forholdet mellom norsk rett og folkeretten. 11 Fra da av ble det imidlertid vanligere helt uten begrunnelse å forutsette at norsk rett og folkeretten utgjør to atskilte rettssystemer og at folkeretten ikke utgjør noen egentlig «rettskilde» i norsk rett (Gjelsvik, Hagerup). Samtidig får det såkalte «presumsjonsprinsippet» plass som moment i tolkningen av norsk rett. 12 Dette prinsipp tilsier at norsk rett forutsettes å overensstemme med folkeretten, og har betydelig kraft som tolkningsprinsipp, ikke minst i retning av at den interne rett tolkes innskrenkende for å skape harmoni med de folkerettslige normer.

Den forfatter som virkelig gav grunnlaget for et utbredt dualistisk syn i Norge, er Frede Castberg. Han fremholdt med styrke i en del utredninger skrevet i mellomkrigstiden at norsk lov går foran folkeretten i tilfelle motstrid, og dette syn holdt han fast ved i en rekke senere skrifter. I et kapittel om «traktaters internrettslige virkninger» i annet bind av Norges statsforfatning gir han eksempelvis uttrykk for følgende syn:

«Det gjelder etter norsk rett, likesom etter andre moderne staters rett, en alminnelig presumsjon for at staten har de interne rettsregler som kreves etter almen internasjonal sedvanerett og folkerettens grunnsetninger. …

Hvis imidlertid en gjeldende norsk rettsregel står i strid med folkeretten, er det den norske retts regel de norske statsmyndigheter må rette seg etter. Hvis en norsk lovbestemmelse likefrem uttalte f.eks. at fremmede staters diplomatiske representanter skulle kunne straffes her i landet, ville denne regel være bindende for norske myndigheter til tross for at den ville være folkerettsstridig. Staten kan bli folkerettslig ansvarlig for sin lovgivning. Men denne lovgivning er, uansett dens forhold til folkeretten, avgjørende når spørsmålet er om hva man skal anse for gjeldende norsk rett.» 13

Dette syn utdypes videre i samme bok, og er nærmere utpenslet i blant annet Studier i folkerett (Oslo 1952) s. 26 flg. Etter Castbergs syn er løsningen klar og sikker med hensyn til forholdet mellom norsk rett og folkeretten, men altså slik at presumsjonsprinsippet legges til grunn som retningslinje for tolkningen av innholdet av norsk rett.

Helgesen hevder at det først var med Castberg at den dualistiske lære, «som tidligere kunne være tvilsom… og i alle fall hadde begrenset slagkraft, … ble sikkert og generelt.» Han tilføyer imidlertid: «Resultatet er klart. Men begrunnelsen er knapp». Carsten og Lucy Smith viser imidlertid til en del utrykte utredninger, der Castberg synes å ha utdypet sitt syn. 14

Den lære som ble utviklet gjennom Castbergs forfatterskap, ble i stor grad fulgt opp av andre fremtredende juridiske forfattere, og dermed ytterligere befestet. Som eksempel kan nevnes at Johs. Andenæs har hevdet det samme syn, i sin Statsforfatningen i Norge (Oslo 1962), og dette grunnsyn har han opprettholdt siden:

«Dersom en norsk lov strider mot folkeretten, må loven … legges til grunn av de norske domstoler. Dette er den tradisjonelle oppfatning hos oss, selv om det er enkelte som i de senere år har gitt uttrykk for et annet syn. Norsk rett går foran folkerett, som en bruker å si. Har f.eks. en norsk lov utvidet fiskerigrensen, må domstolene legge loven til grunn i en straffesak mot en utenlandsk tråler, selv om retten skulle være av den oppfatning at utvidelsen var folkerettsstridig. Virkningen av at loven er folkerettsstridig, er normalt bare at den kan pådra den norske stat folkerettslig ansvar overfor den eller de stater som er krenket ved den. Tilsvarende om Stortinget vedtar tollbestemmelser som står i strid med en handelstraktat med et annet land.» 15

Andenæs la dette til grunn også forsåvidt angikk Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK), under henvisning til at en ordning der EMK har fortrinn fremfor norsk lov neppe ville være forenlig med det norske forfatningssystem. 16

Utviklingen fra de usikre dualistiske ansatser i tiden før første verdenskrig til de sikrere karakteristikker fra Castberg og Andenæs etter siste krig er imidlertid ikke rettlinjet. I tredjeutgaven av Morgenstiernes Norsk statsforfatningsret, fremholder han blant annet at Kongen gjennom traktat «kan binde lovgivningsmyndigheten ved i en viss utstrækning at avskjære den fra at træffe visse nærmere angivne bestemmelser», og gir tilsynelatende inntrykk av at folkeretten vil kunne virke direkte begrensende på Stortingets myndighet i den interne rett. 17 Morgenstierne foretar imidlertid ikke en videre utlegning av forholdet mellom norsk rett og folkeretten.

Like etter siste krig gav flere forfattere likeledes uttrykk for et syn som ikke samsvarte med hovedstrømningens. Edvard Hambro oppfattet således i 1947 rettssituasjonen slik at domstolene ville anvende folkeretten i alle tilfelle der det ikke er noen direkte konflikt mellom norsk rett og folkeretten, dernest ville folkeretten komme inn som tolkningsfaktor i norsk rett slik at folkeretten ikke blir krenket. Dessuten mente han at det neppe kunne forutsies hva domstolene ville gjøre dersom motstrid mellom norsk rett og folkerett ikke kunne unngås: «Det kan således vel tenkes at domstolene vil underkjenne en norsk sedvanerettsregel eller en norsk lov fordi den strider mot en traktat som på et etterfølgende tidspunkt er blitt bindende for Norge». 18 Spesielt mangelen på rettspraksis og lovgivning om dette gav grunnlaget for en slik slutning, til tross for den alminnelige tendens i teorien.

Også Per Augdahl og Hans Kiær Mordt uttrykte seg relativt tidlig i tilsvarende baner, dog med ulik styrke og klarhetsgrad. 19

Så langt – fram til og med Castberg på den ene siden og Kiær Mordt på den annen – uttalte juridisk teori seg på grunnlag av et sparsomt rettskildemateriale. Finn Hiorthøy gav riktignok uttrykk for at det måtte være grunnlag for å bygge (med et par unntak) på en «samstemmig teori som støtter den rettsoppfatning i praksis som det her må være teoriens oppgave å avspeile», 20 men uten å konkretisere hva denne praksis består i. 21 Castberg selv anfører såvidt ses kun én kilde fra rettspraksis, men da i en underrettskjennelse, som han gir sin tilslutning til. 22

Carsten Smith har på den annen side i foredrag, forelesninger og et vidtfavnende forfatterskap fra og med 1959 foretatt grundige gjennomganger av teori og praksis. Dette forfatterskapet strekker seg fram til i dag, altså over flere tiår. En tidlig samlet fremstilling av hans hovedtanker er – med assistanse av Lucy Smith – gitt i boken Norsk rett og folkeretten (Oslo 1963), som foreligger i bokutgave fra 1982. Smiths utgangspunkt, som kom helt klart til syne i de tidligste arbeidene, var at spørsmålet om direkte motstrid mellom lov og internasjonal rett måtte løses i lovens favør. Samtidig oppfattet ikke Smith dette som det viktigste problem når det gjaldt folkerettens stilling i norsk rett: Den største praktiske betydning lå i «hvilken vekt domstolene legger på å bringe våre regler i harmoni med folkeretten selv om det ikke er fare for noen direkte folkerettsstridighet, og hvor langt de strekker seg gjennom fortolkning før de konstaterer at det er en konflikt». 23 I denne sammenheng er det såkalte presumsjonsprinsippet(eller et mer utvidet prinsipp, kalt «effektivitetsprinsippet») av særlig betydning. For denne fremstillingens formål er det ikke nødvendig å gå inn på utviklingen i Smiths syn. Her skal bare nevnes at en mer realistisk tilnærming til problemstillingen har vært lagt til grunn i teorien, helt siden et arbeid Smith publiserte i 1962, ut fra følgende problemforståelse:

«Det som i det følgende blir vårt spørsmål, er hvorvidt en slik særskilt lovgivning er nødvendig eller hvorvidt de nasjonale myndigheter tar hensyn til folkeretten – dvs. anvender folkerettsregler direkte og lar folkerettslige resonnementer spille inn for øvrig ved sine avgjørelser – uten at dette er hjemlet i nasjonal lovgivning. Man kan også formulere spørsmålet slik: i hvilken utstrekning er folkeretten gjeldende rett for de nasjonale myndigheter? Og vi vil konsentrere drøftelsen omkring rettsanvendelsen ved domstolene.» 24

Den følgende sammenfatning angir viktige utgangspunkter for vurderingen av disse spørsmål:

«En nasjonal domstol er opprettet på grunnlag av sitt lands lovgivning, den henter sin kompetanse fra denne lovgivning og må bygge sine avgjørelser på landets rett. Formelt sett kan man alltid si at det bare er nasjonal rett som anvendes ved en nasjonal domstol, fordi folkeretten bare tas i betraktning i den utstrekning vedkommende lands egen rett foreskriver at så skal skje, og fordi det isåfall kan sies å ha funnet sted en såkalt transformasjon av de folkerettslige regler til interne rettsregler. Dette er visst logisk uangripelig. Men det gir etter mitt skjønn en lite treffende beskrivelse av den måte våre domstoler behandler folkeretten på. Og for oss er det iallfall hovedsaken i hvilken grad det i realiteten tas hensyn til folkeretten. Men det formelle transformasjonssynspunkt viser at omfanget av denne opptakelse av folkerettsregler beror på det enkelte lands statsforfatningsrett og vil kunne variere fra stat til stat, hvilket det også i atskillig grad gjør.

I norsk statsrett har man tradisjonelt stillet opp den lære at den interne rett presumeres å stemme overens med folkeretten. Vi kan betegne dette prinsipp for presumsjonsregelen. Men dersom det på tross av denne regelen må antas å være uoverensstemmelse mellom den nasjonale rett og folkeretten, skal den nasjonale rettsregel gå foran. Dette prinsipp kan kalles for kollisjonsregelen. Disse to regler antas å være forfatningsmessige sedvanerettsregler. Ved den nærmere utformning av presumsjonsregelen har man sondret mellom på den ene siden den folkerettslige sedvanerett og de alminnelige internasjonale rettsgrunnsetninger og på den annen side traktatretten. Den nasjonale rett skal forutsettes å stemme overens med sedvaneretten og de almene rettsgrunnsetninger. Men regler som bare er fastsatt i traktat, må derimot transformeres til intern rett gjennom særskilt nasjonal lovgivning for å bli bindende for de nasjonale domstoler.

Disse regler gir imidlertid bare en ramme, og de forteller egentlig nokså lite. For det første viser motsetningen mellom presumsjonsregelen og kollisjonsregelen at det er helt avgjørende for effekten av den internasjonale rett hvorledes de to reglers anvendelsesområder blir innbyrdes avgrenset. Eller annerledes sagt: Det er avgjørende hvor meget som skal til før man konstaterer et kollisjonstilfelle. Jo raskere man er til å fastslå et motsetningsforhold mellom intern rett og internasjonal rett, i jo større grad vil den internasjonale rett bli stengt ute. Og desto videre virkefelt man på den annen side gir presumsjonsregelen, i desto større grad vil folkeretten spille inn ved avgjørelsene. Dernest er det en særdeles vag og flertydig formulering å si at den interne rett presumeres å stemme overens med folkeretten. Det vil her hyppig kunne være tale om flere alternativer, som gir den folkerettslige regel forskjellig virkningsgrad. Og det vil da kunne være atskillig forskjell mellom på den ene siden en tolkning av en intern rettsregel som nøyer seg med å utelukke det resultat som er klart folkerettsstridig, og på den annen side en tolkning som aktivt søker å fremme formålet med de folkerettslige regler.» 25

I det siterte fremgår de viktigste problemstillingene som er blitt drøftet av juridisk teori fram til i dag. Utviklingen i Smiths forfatterskap gir – inntil nylig – inntrykk av en stadig sterkere åpning for folkerettens direkte virkning i norsk rett, først generelt for all folkerett, senere også med en særlig understrekning av at de sentrale menneskerettighetskonvensjoner bør stå i en spesielt sterk stilling. 26

Reelt sett bygger Smith, helt siden arbeidene fra 1962 og etterhvert mer eksplisitt, på at spørsmålet om folkerettens anvendelse i norsk rett ikke kun kan ses under en statsrettslig synsvinkel, men at problemet i sin kjerne er av rettskildeteoretisk karakter. I Jan E. Helgesens hovedverk Teorier om «folkerettens stilling i norsk rett» (Oslo 1982) blir dette utgangspunkt rendyrket, og anlegges som et grunnleggende perspektiv for forståelsen av problemstillingen (s. 5 flg.). Boken har en grundig gjennomgang av tidligere juridisk teori, rettspraksis, lovgivnings- og forvaltningspraksis. Helgesen søker å omformulere grunnsetningen om folkerettens stilling i norsk rett etter det «eldre rettskildebildet», slik at det oppstår et nytt og mer realistisk bilde. Grunntesen er denne:

«Det er ingen tvil om at normative utsagn med internasjonal opprinnelse er en relevant rettskildefaktor/argument, det interessante spørsmål er bare hvilken vekt disse skal ha ved harmoniseringen, avveiningen, med andre, interne argumenter/rettskildefaktorer.»

Oppgaven må deretter være «å beskrive de metodeprinsippene som styrer henholdsvis relevans- og vektspørsmålet for argumentet/rettskildefaktoren folkerett, eller mer presist: argumenter med internasjonal opprinnelse». Oppstiller man utgangspunktet slik, er det åpenbart at folkeretten påvirker norsk rett. Tyngdepunktet vil i saker om folkerettens stilling i norsk rett ligge i sterkere grad i harmoniseringen av de ulike rettskildefaktorer, herunder folkerettslige argumenter, enn i de tradisjonelle kollisjonsprinsippene:

«Løsningen av konkrete motstridsproblemer kan ikke drøftes abstrakt og generelt. Min konklusjon blir, ... at rettsanvenderen ikke vil stå overfor en prinsipielt annerledes situasjon enn ellers, selv om en av faktorene som kolliderer, er av internasjonal opprinnelse. Det må i alle fall foretas en total-harmonisering av de motstridende argumenter» (op. cit. s. 106).

Helgesen mener likevel at enkelte folkerettslige argumenter i utgangspunktet må telle tungt i avveiningen på mer generelt grunnlag. Som eksempel på dette nevner han menneskerettighetskonvensjonene (op. cit. s. 104).

7.3 Fortsettelse – særlig om menneskerettighetenes stilling i norsk rett

Et lignende syn kan man kanskje i realiteten tillegge Torkel Opsahl. Han kan riktignok sies å ha bygget på et dualistisk grunnsyn de lege lata, men han understreket samtidig særlig at den nasjonale gjennomføring av menneskerettighetene er særlig viktig, og at de interne gjennomføringsmekanismene styrkes. 27 Han arbeidet også for en sterkere direkte beskyttelse av menneskerettighetene i norsk rett, blant annet gjennom en styrking av individets grunnlovsvern.

Opsahls mulige dualistiske utgangspunkt var også preget av klare reservasjoner, jf. eksempelvis følgende sammenfatning:

«Etter dette er det vel bare hvis en ny lov bevisst har valgt en løsning hvor det viser seg – kanskje i en detalj – at menneskerettighetetene på et punkt er satt til side, at det er noe usikkert hvordan Høyesterett vil stille seg. Dette er selvsagt teoretisk interessant, men jeg vil som Dolva foretrekke å si at det er så hypotetisk at dette får vurderes konkret når eller hvis det skjer. Som oftest vil en kunne formode at det ikke hadde vært meningen hvis den fulle sammenheng var klar.» 28

Han forstsetter slik:

«[I]nternasjonalt er menneskerettighetene bindende for selve den norske stat, og i den forstand for alle statsmakter, fra lovgiver til forvaltning og domstoler. Blir de brutt, er det ingen unnskyldning i de internasjonale fora at man har fulgt loven, eller respektert grunnloven. Det er derfor all grunn til å oppmuntre en forebyggende holdning også innenfor vårt eget system.

Derfor bør de i praksis også betraktes som bindende for forvaltningens skjønn, slik det kan bli tale om for eksempel ved utvisning av utlendinger som på grunn av vernet om familien som enhet må få bli i landet. Dette har nok vært oppfatningen i praksis og har nå støtte i den nye utlendingsloven som ennå ikke er satt i kraft.»

I likhet med Smith og Helgesen tar Opsahl her et realistisk utgangspunkt, og gir menneskerettighetene atskillig gjennomslagskraft i norsk rett.

Også andre fremtredende norske jurister har tatt til orde for at menneskerettighetene må stå i en særstilling. Daværende justitiarius i Høyesterett Terje Wold slo an tonen i en mye omskrevet artikkel om Den europeiske menneskerettighetskonvensjons betydning for Norge. 29 Han søker ikke å rokke ved det han oppfatter som det alminnelige utgangspunkt i norsk rett: Et sted skriver han eksempelvis at det i Norge har vært «den herskende lære at de av Stortinget gitte lover er gyldige og bindende selv om de strider mot folkerettslige forpliktelser Norge har påtatt seg,» 30 og han følger opp slik, noe senere: «Vi har mange eksempler på at domstolene uten særskilt hjemmel har ansett seg kompetente til å prøve om norsk lov samsvarer med folkeretten. Men den herskende lære er at domstolene likevel ikke har adgang til å sette loven til side selv om den strider mot en folkerettsregel. Domstolene skal dømme etter norsk lov og ikke etter folkerett. Etter denne lære blir folkeretten vesentlig et hjelpemiddel domstolene anvender ved tolkingen av norsk lov.» 31

Wold hevder imidlertid at EMK må settes i en særstilling, delvis fordi konvensjonen konstituerer en umiddelbar rett for individene, og dessuten påberoper han seg følgende:

«I dette tilfelle har man imidlertid uttrykkelig hjemmel for at domstolene skal prøve menneskerettskonvensjonen. Og tar man i betraktning at menneskerettskonvensjonen etter sitt innhold stifter subjektiv rett umiddelbart for enkeltpersonene, og at konvensjonen er ratifisert under den bestemte forutsetning at menneskerettighetene samsvarer med norsk lov, må det være ubetenkelig å fastslå at konvensjonen er bindende norsk rett som domstolene må anvende selv om konvensjonen ikke er vedtatt som lov av Stortinget. Det blir da nokså likegyldig hvordan man vil konstruere denne løsning, eller hvordan man ellers ser på forholdet mellom folkeretten og norsk lov. I dette særskilte tilfelle, hvor det gjelder menneskerettskonvensjonen, nå det etter min mening være helt naturlig å se forholdet slik: Domstolene skal følge norsk lov, men loven må respektere de subjektive rettigheter den enkelte har. Menneskerettighetene tilkommer alle mennesker som oppholder seg på norsk territorium som en subjektiv rett som er tilsagt dem ved konvensjonens ratifikasjon. Derfor er menneskerettskonvensjonen gjeldende rett i Norge. Dette resultat er også det eneste rimelige. Vi ville ellers kunne komme i en situasjon hvor norske domstoler ble nødt til å anvende norsk lov i strid med konvensjonen, hvoretter den enkelte borger på dette grunnlag kunne klage over domstolene til menneskerettskommisjonen. Denne konsekvens vil man neppe ta.» 32

Denne argumentasjonen er nok ikke helt overbevisende, særlig om man, som Wold, tar sitt utgangspunkt i at folkeretten står tilbake for norsk rett i tilfelle motstrid. Både tanken om at konvensjonen stifter subjektiv rett for individet og den «uttrykkelige hjemmel» for at statenes domstoler skal prøve menneskerettighetsdomstolen er etter sitt innhold folkerettslige utsagn, ikke internrettslige, og da er man i grunnen like langt, om man skal drøfte spørsmålet fra dualistisk synsvinkel: Om norsk rett tilsier noe annet, går den foran, også hva angår disse punkter. Utsagnene forutsetter altså at man allerede har inntatt et monistisk standpunkt.

Uansett har artikkelen vært viktig i utviklingen av en forståelse av at menneskerettighetene og den alminnelige folkerett lar seg separere, i hvert fall i teoretisk diskusjon. Dessuten gir artikkelen, i likhet med argumentene for monismen, et bidrag til den rettspolitiske debatt: Wolds stillingtaken i vurderingen av hvordan EMK burde anvendes for norske domstoler gav støtet til en nytenkning rundt menneskerettighetskonvensjonenes status i norsk rett. At Høyesteretts justitiarius på denne måten har gitt uttrykk for et sterkt positivt syn på direkte anvendelse av EMK ved norske domstoler er i seg selv viktig.

Terje Wold begrenser sin omtale til Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK). Senere har ytterligere to justitiarier i Høyesterett, Rolv Ryssdal og Carsten Smith, gitt uttrykk for at de sentrale menneskerettighetskonvensjoner vil måtte gis fortrinn dersom det oppstår motstrid mellom disse og norsk lov, og da i mer generelle vendinger. Ryssdal, som senere ble dommer og president i Den europeiske menneskerettighetsdomstol, ga således uttrykk for følgende i en forelesning han holdt i USA i 1981:

«I would like to mention that some important human rights, which are not contained in the Norwegian Constitution, are now included in international binding conventions on human rights. I am not aware of conflicts between existing national legislation and the provisions of the international conventions. If, however, such a conflict should arise, it would be for the courts to decide the conflict, and I think it could be argued that precedence should be given to the convention.» 33

Dette at de dengang to siste høyesterettsjustitiarene uttalte seg «i retning av at internasjonale regler på menneskerettighetenes område bør anses som overordnet de norske rettsregler» var utgangspunktet for Carsten Smiths etterskrift til Norsk rett og folkeretten (Oslo 1982). Han oppfattet videre Alta-dommen (Rt. 1982 s. 241) som et nytt vesentlig skritt i samme retning:

«Det er grunn til ... å se denne avgjørelsen som det endelige gjennombrudd for prinsippet om folkerettens forrang ved norske domstoler. Dommen gir, selv om den ikke har prejudikatets kjennetegn, likevel et klart uttrykk for den samlede Høyesteretts syn på spørsmålet. Avgjørelsen viser nok en gang at domstolene har et mer positivt syn på folkerettens betydning enn rettsteorien og sentraladministrasjonen. Denne redegjørelsen kan konkludere med at tendensen mot en mer monistisk preget rettsoppfatning er blitt ytterligere forsterket.» 34

Den grunnholdning, at menneskerettighetskonvensjonene som regel må ha fortrinn framfor norsk lov i tilfelle motstrid, har Smith senere opprettholdt og gitt uttrykk for, også etter at han ble justitiarius i Høyesterett. 35 I én sammenheng uttrykker han at det er «probably fair to say, that in Norwegian legal circles today, the general feeling is that the Convention on Human Rights should take precedence over Norwegian internal law in case of conflict», 36 mens han i andre sammenhenger uttrykker seg mer generelt i samme retning.

Det fremgår av de holdninger andre juridiske forfattere uttrykker i skrift og tale, at denne formodningen langt på vei later til å være holdbar.

Høyesterettsdommer og tidligere formann for styringskomiteen for menneskerettighetene under Europarådets ministerkomité, Trond Dolva, har således uttrykt at Norge generelt må sies å bygge på en dualistisk ordning, skjønt under atskillig tvil og åpning for en annen løsning når det gjelder menneskerettighetene. 37 Dolva mener blant annet at svaret om hvilken norm som kommer til anvendelse dersom det foreligger motstrid mellom norsk lov og en menneskerettslig norm ikke er åpenbart, og avhenger av Høyesteretts stilling til problemstillingen i en konkret sak hvor spørsmålet kommer på spissen. Han uttrykker selv en «tro på at de internasjonale normer regelmessig vil ha gjennomslagskraft» i en slik «prosess». 38

Carl August Fleischer har antakelig oppfattet de «fundamentale» menneskerettigheter som direkte bindende i norsk rett og for norske domstoler. Også hans utgangspunkt er riktignok klart dualistisk. 39 I en artikkel i tidsskriftet Lov og Rett fra 1997 synes han å bygge på at domstolene må legge de internasjonale forpliktelser til grunn i rettsanvendelsen, selv om dette fører til at den norske regel blir satt til side. 40

Også Torstein Eckhoff så for seg en særbehandling av menneskerettighetskonvensjonene i tilfeller av motstrid med norsk lov, i sin lærebok i rettskildelære:

«Noen traktater kan det være grunn til å gi så stor gjennomslagskraft at lover som strider mot dem, må settes til side. Det gjelder særlig Den europeiske menneskerettskonvensjon av 1950 og FN’s konvensjon om sivile og politiske rettigheter av 1966. Det dreier seg her om prinsipper som de fleste av oss setter høyt, og som man vanskelig kan tro at våre lovgivere vil krenke forsettlig. Hvis det finnes lover som strider mot dem, må det nærmest karakteriseres som arbeidsulykker.» 41

Avslutningsvis bør det vises til Jørgen Aalls uttalelser i samme retning. Han mener det er en vesensforskjell mellom menneskerettighetskonvensjoner og annen folkerett. Mens folkeretten tradisjonelt har regulert forholdet stat–stat, regulerer menneskerettighetene forholdet stat–individ, og det må få betydning for vurderingen av spørsmålet om hvorvidt menneskerettighetene er en del av den nasjonale rett. 42 Hans gjennomgang av tidligere teori og praksis fører til følgende konkluderende avsnitt:

«... selv hvor konflikten unntaksvis må løses ved motstridsreglene, må menneskerettighetskonvensjonene ha et betydelig gjennomslag. På noen områder er dette spørsmål løst av lovgiveren. Loven sier selv at den står tilbake for folkeretten, herunder menneskerettighetskonvensjonene. Men gjennomslagskraften i forhold til motstridende norsk lov kan, som vist, ikke være begrenset til disse klareste tilfellene. Så sterke reelle hensyn støtter menneskerettighetene, at de må gis prioritet innenfor en langt bredere sektor, enn der hvor monisme er vedtatt av lovgiveren.»

Som tidligere nevnt deler ikke alle juridiske forfattere det syn som de ovenfor nevnte uttalelsene er uttrykk for; sentrale forskere som Johs. Andenæs uttrykte skepsis mot en for sterk stilling også for menneskerettighetene, på prinsipielt grunnlag. Men tendensen i årene forut for arbeidet på midten av 1990-årene var klar: I stadig sterkere grad var juridisk teori åpen for at menneskerettighetskonvensjonene, især EMK, måtte gå foran norsk lov i motstridstilfelle.

7.4 Avslutning – juridisk teori før menneskerettsloven

Det fremgår allerede etter denne raske gjennomgang av juridisk teori at det ikke forelå et entydig syn i norsk doktrine om at norsk rett gikk foran menneskerettighetene i tilfelle motstrid. Allerede den tradisjonelle dualismeoppfatning i forhold til den alminnelige folkerett hadde mer et teoretisk enn praktisk grunnlag. Det dualistiske syn var riktignok mest utbredt, men ikke enerådende, og det var modifisert gjennom rettslige prinsipper som medførte at folkeretten til tross for det dualistiske utgangspunkt fikk betydelig innvirkning på norsk rett. Som følge av Smiths og Helgesens arbeider har det vokst fram en allmen forståelse av at folkeretten må anses som relevant rettskildefaktor i norsk rett.

Dette gjelder i høy grad for menneskerettighetene. Menneskerettighetslovutvalget fastslår således at det «ikke lenger hersker uenighet i rettsteorien om at menneskerettighetskonvensjonene er relevante rettskildefaktorer i norsk rett, og at rettsanvenderne skal bestrebe seg på å tolke norsk rett slik at det ikke oppstår motstrid med menneskerettskonvensjonene» (NOU 1993: 18 s. 73). Med hensyn til menneskerettighetene har teorien videre langt på vei akseptert en «delmonistisk» løsning, ved i stadig større utstrekning å forutsette eller åpne for at en menneskerettighetsnorm vil kunne fortrenge norsk lov hvis det oppstår motstrid.

7.5 Betydningen av senere rettspraksis. Den videre drøftelse

Prinsippene som er utviklet i den nevnte juridiske teori, spesielt teorien knyttet til menneskerettighetene, er ett av grunnlagene som har interesse i vurderingen av de ikke inkorporerte konvensjonenes gjennomslagskraft i norsk rett. Men mens utviklingen av de rettslige prinsipper tidligere stort sett skjedde innenfor teorien, har Høyesterett de senere årene bidratt med en stor praksis. Antallet rettsavgjørelser som henviser til menneskerettighetene har økt kraftig fra og med 1990-tallet, og dette gir i seg selv en indikasjon på at menneskerettighetene blir ansett relevante i norsk rett – dette blir ansett som et signal om en holdningsendring, en endring av «grunnholdning» til menneskerettighetenes posisjon i norsk rett – gjennom de siste tiår. 43

Rettspraksis er imidlertid ikke entydig når det gjelder enkeltheter. Jeg søker i det følgende å skissere noen utgangspunkter, med bakgrunn både i den nevnte teori og – særlig – i de viktigste rettsavgjørelser fra de senere år. For grundigere redegjørelser for praksis vises til den ovenfor nevnte litteratur, samt til den omfattende oversikt i Menneskerettighetslovutvalgets innstilling, NOU 1993: 18 s. 51–68.

I den videre behandling redegjør jeg for menneskerettighetenesgjennomslagskraft i norsk rett, mens den alminnelige folkerett ikke blir berørt ut over de momenter der løsningene er felles for denne og menneskerettighetskonvensjonene. Det må skilles mellom konvensjoner som gjelder direkte som norsk lov og konvensjoner som ikke er inkorporert. Dessuten oppstår det et tilleggsspørsmål for de inkorporerte konvensjonenes vedkommende, om den såkalte «klarhetsdoktrine». Problemene drøftes i denne rekkefølge.

7.6 Inkorporerte konvensjoner

Som nevnt i kap. 5.2.3 bestemmer menneskerettsloven av 1999 at tre konvensjoner med nærmere angitte protokoller skal gjelde som norsk lov i den grad de er bindende for Norge. Det gjelder de to FN-konvensjonene av 1966 samt Den europeiske menneskerettighetskonvensjon av 1950. For disse bestemmelsene er spørsmålet om deres relevans som direkte kilde i norsk rett ikke tvilsomt. Disse er inkorporert slik at de gjelder som norsk lov, uansett hvilket norsk rettsområde de kommer til anvendelse på.

På en del spesielle rettsområder har lovgiveren bestemt at loven skal stå tilbake for de folkerettslige regler Norge er bundet av. Dette gjelder blant annet straffeprosessloven § 4, som bestemmer at «lovens regler gjelder med de begrensninger som er anerkjent i folkeretten eller følger av overenskomst med fremmed stat». En helt tilsvarende bestemmelse gir tvistemålsloven § 36. Andre eksempler på at folkeretten er inkorporert på særskilte felter er straffeloven § 1 annet ledd og utlendingsloven § 4. Disse bestemmelsene spesifiserer ikke hvilke konvensjoner som eventuelt kommer til anvendelse, og favner i den sammenheng videre enn menneskerettsloven. På den annen side gjelder bestemmelsene altså begrensede rettsfelter i norsk rett (straffeloven, utlendingsloven etc.). Innenfor virkeområdet er det imidlertid klart at konvensjonsbestemmelser får status av norsk lov. I Rt. 1995 s. 72, som gjaldt utvisning av straffedømt utlending, tolket således Høyesterett utlendingsloven § 4 slik at «det er på det rene at bestemmelsen [EMK art. 8] gjelder som del av norsk lov».

Når det gjelder bestemmelsenes trinnhøyde, er det alminnelig antatt at en inkorporert konvensjonsbestemmelse får tilsvarende rang som inkorporeringshjemmelen. 44 Både for menneskerettsloven og for de særskilte inkorporasjonshjemler skulle altså konvensjonsbestemmelsene i utgangspunktet ha lovs rang.

Menneskerettsloven går imidlertid, som vist i kap. 5.2.3, i motstridstilfelle foran annen norsk lov. Det er naturlig å tolke også de inkorporeringshjemler som bestemmer at norsk lov gjelder med de begrensninger som følger av folkeretten i denne retning; dette vil nettopp si at loven må stå tilbake for den folkerettslige regel. Dette vil blant annet bety at de alminnelige avveiningsprinsipper lex posterior og lex specialis, som ellers anvendes i norsk rett, i utgangspunktet ikke kommer til anvendelse for disse konvensjonene.

Rettspraksis har imidlertid ikke gitt entydige signaler. I Rt. 1994 s. 610 (bølgepappkjennelsen) inntar Høyesterett riktignok det syn som her er lagt til grunn. Saken gjaldt Prisdirektoratets og Statens pristilsyns kontrollundersøkelser hos fire norske produsenter av bølgepapp, om ulovlig prissamarbeid. Herunder ble det foretatt avhør av blant annet bedriftenes administrerende direktører, og prismyndighetenes kontrollører utarbeidet sammendrag av de forklaringer som ble gitt. Direktørene ble deretter tiltalt for brudd mot forbud mot konkurransereguleringer. Et spørsmål var så om sammendragene av forklaringene kunne anvendes som dokumentbevis mot de siktede i straffesaken, eller om dette ville stride mot EMK artikkel 6 og/eller SP artikkel 14. I det prinsipielle spørsmålet om hvilken bestemmelse som skal legges til grunn, menneskerettsregelen eller norsk lov, gir førstvoterende uttrykk for å være «enig i at norske domstoler må anvende prosessreglene på strafferettens område slik at rettergangen blir forenlig med våre traktatforpliktelser, og at det kan bli tale om å sette de norske regler til side om det skulle foreligge motstrid, jf. straffeprosessloven § 4». Som vi skal se nedenfor i kap. 7.8, innfører Høyesterett dernest en begrensning i form av å oppstille krav til konvensjonenes klarhet. Men i det prinsipielle spørsmål om menneskerettsnormens forrang er bølgepappkjennelsen klar nok.

I «kvinnefengselsaken» (Rt. 1994 s. 1244) fulgte Høyesterett imidlertid ikke opp denne klare uttalelsen, men uttaler seg langt mer reservert. En gravid, nederlandsk kvinne ble pågrepet, varetektsfengslet og senere dømt og innsatt til soning for narkotikaovertredelse. I medhold av tvistemålsloven § 54 krevet hun fastsettelsesdom for at hun ble utsatt for menneskerettsbrudd under fengselsoppholdet, under henvisning til EMK art. 3 og 13, samt SP art. 10. I tvistemålsloven § 36 a er det inntatt en bestemmelse som er innholdsmessig helt identisk med straffeprosessloven § 4, som var til vurdering i bølgepappsaken. Likevel kom flertallet i kvinnefengselsaken til at bestemmelsene ikke kan tolkes likt:

«Partene har vist til at straffeprosessloven § 4, som har omtrent samme ordlyd, må forstås slik at bestemmelsene i EMK går foran straffeprosessloven bestemmelser. Jeg finner grunn til å peke på at det foreligger en lang rekke avgjørelser fra Høyesterett hvor forholdet til EMK har vært fremme uten at det ble tatt standpunkt til betydningen av § 4. Avgjørelsene er bygget på det alminnelige presumsjonsprinsipp. I en nyere avgjørelse, Rt. 1994 s. 610, er det lagt til grunn at straffeprosessloven § 4 bør forstås slik at bestemmelser i straffeprosessloven kan settes til side dersom de er uforenlige med traktatforpiktelser. Førstvoterende bemerker om dette på side 616–17:

«Til dette bemerker jeg først at jeg er enig i at norske domstoler må anvende prosessreglene på strafferettens område slik at rettergangen blir forenlig med våre traktatforpliktelser, og at det kan bli tale om å sette de norske regler til side om det skulle foreligge motstrid, jf. straffeprosessloven § 4.»

. . .

Selv om hensynet til harmonisering mellom tvistemålsloven og straffeprosessloven kan tale for at tvistemålsloven § 36 a gis samme rekkevidde som straffeprosessloven § 4, kan man etter mitt syn ikke uten videre overføre tolkingen av straffeprosessloven § 4 til tvistemålsloven § 36 a. Den nevnte tolking av straffeprosessloven § 4 er resultatet av en utvikling som har vist et behov for å supplere straffeprosessloven regler med bestemmelsene i EMK. Straffeprosessloven gjelder dessuten et område hvor hensynet til menneskerettene gjør seg særlig sterkt gjeldende.»

Kjennelsen er imidlertid avsagt med sterk dissens. To dommere dissenterte, med følgende begrunnelse:

«Utgangspunktet må etter min oppfatning tas i tvistemålsloven § 36 a, som bestemmer at tvistemålsloven gjelder med de begrensninger som ... følger av overenskomst med fremmed stat». Tvistemålsloven § 36 a er riktignok ikke helt klar i sin ordlyd, og dens forarbeider er knappe. Det fremgår imidlertid av forarbeidene at bestemmelsen er ment som en generell bestemmelse om tvistemålslovens forhold til folkeretten, jf Ot.prp. nr. 49 (1986-87) side 16–17. Jeg antar at bestemmelsen har denne karakter for så vidt angår en eventuell direkte konflikt mellom tvistemålsloven og folkeretten. Og når tvistemålsloven § 36 a slik innebærer at EMK kan begrense norske prosessregler, er det grunn til å la konvensjonen og den praksis som knytter seg til den, også supplere de norske prosessregler, jf T. Opsahl i Lov og frihet, Festskrift til Johs. Andenæs (1982) side 489. I dette ligger blant annet at de avgjørelsesformer som benyttes av konvensjonsorganene, bør aksepteres også i norsk rett.

Den nevnte forståelse av tvistemålsloven § 36 a underbygges av sterke reelle hensyn. På samme måte som regjeringsadvokaten anser jeg det vesentlig at Norge så vidt mulig ordner sine egne klagesaker vedrørende brudd på EMK, slik at behovet for å bringe dem inn for konvensjonsorganene reduseres mest mulig. Det må i denne sammenhengen legges vekt på at EMK artikkel 26 sammenholdt med artikkel 13 tilsier at klagesaker primært bør søkes løst i den enkelte stat. Skal dette mål nås best mulig, må de avgjørelsesformer som benyttes i konvensjonsorganene, også kunne benyttes for norske domstoler.

Det må videre legges vesentlig vekt på den egenverdi EMK har. Også dette hensyn tilsier at konvensjonen, herunder de prosessuelle virkemidler som benyttes av konvensjonsorganene, bør ha gjennomslag i norsk rett. I denne sammenheng er det nærliggende å henvise til den nye bestemmelsen i Grunnloven  § 110 c. Ved at man åpner for slikt fastsettelsessøksmål som det er tale om i vår sak, vil man ta i bruk et virkemiddel som er både adekvat og effektivt til fremme av det nevnte formål.»

Det er mindretallets syn som harmonerer best med den oppfatning som grodde fram i juridisk teori fram mot midten av 1990-tallet, og som det er redegjort for ovenfor. Flertallets resultat har vært kritisert i både prosessrettslig og menneskerettslig teori, ut fra flere synsvinkler. Høyesterettsdommer Tore Schei «har vanskelig for annet enn å følge mindretallet på dette punkt». 45 I omtalen av tvml. § 54 gir Schei følgende signal:

«De lege lata må det legges til grunn – i tråd med flertallets standpunkt – at det ikke er adgang til å kreve dom for konvensjonsstrid. Men det er nok i dette tilfellet en større mulighet enn vanlig for at Høyesterett i en senere avgjørelse ikke vil føle seg bundet av det standpunkt som er tatt. Flertallets begrunnelse reiser bl a spørsmål om mulighetene for å få overprøvd underinstansens prejudisielle vurdering av om det foreligger konvensjonsstrid. I tillegg kommer, (...) at det å gi § 36 a et prinsipielt sett annet innhold enn strpl § 4 synes problematisk.» 46

En annen høyesterettsdommer som ikke medvirket i kvinnefengselsaken, Skoghøy, later på den annen side til å støtte flertallsløsningen, med utgangspunkt i en tolking av tvml. § 54. 47

Menneskerettsprofessor Jørgen Aall uttrykker skepsis blant annet mot flertallets henvisning til at menneskerettighetene står særlig sterkt når det gjelder straffeprosessloven, mens tvistemålsloven ikke står i den samme stilling. Aall påpeker at det også på sivilprosessens område kan gjøre seg gjeldende tilsvarende tungtveiende hensyn som i straffeprosessen: «Dette vil være tilfellet hvor saken dreier seg om menneskerettigheter, som her. Da er det all grunn til også i rettskildemessig forstand å likestille den med saker som går etter straffeprosessloven». 48

Den sterke dissensen og enkelte senere uttalelser i teorien fører til at flertallsløsningen i Rt. 1994 s. 1244 ikke er blant de tyngste som rettskildefaktor betraktet. Det er vanskelig å forutsi hvilken løsning Høyesterett faller ned på i en eventuell senere, tilsvarende sak, ikke minst fordi senere praksis synes å gi menneskerettighetene en sterkere stilling i norsk rett enn forutsatt i Rt. 1994 s. 1244 (jf. blant annet nedenfor i kap. 7.7 om Rt. 2000 s. 996).

De nevnte høyesterettskjennelsene tilsier imidlertid at spørsmålet om rangforholdet mellom norsk lov og menneskerettighetene må vurderes i forhold til den enkelte inkorporasjonsbestemmelse. Til dette kommer at både loven og folkerettsnormen må vurderes i forhold til klarhetsforutsetningen – jf. kap. 7.8.

Dersom Stortinget bestemmer seg for å gi en lov eller en bestemmelse i en lov, og samtidig uttrykker klart at den skal gjelde selv om det skulle innebære motstrid, er utgangspunktet at dette må respekteres av norske domstoler. Vi har foreløpig ingen eksempler på at lovgiveren har fastsatt en lov på et «sektormonistisk» område med en slik klar og «villet» formodning om forrang for den norske lov.

Inkorporeringsbestemmelser som ikke selv sier noe om vekten vil som nevnt innledningsvis som et utgangspunkt gjelde med rang av norsk lov. Men blant annet Grunnloven § 110 c og de tradisjonelle prinsipper for anvendelsen av folkeretten, herunder menneskerettighetene i norsk rett, vil gjelde også for disse bestemmelsene, og vil undertiden kunne medføre at menneskerettighetsnormen får stor gjennomslagskraft (jf. nærmere like nedenfor i kap. 7.7).

7.7 De ikke inkorporerte konvensjonenes stilling i norsk rett

1. Lovutvalget har ovenfor i kap. 5.2.3 redegjort for en del internasjonale regelverk som ikke er inkorporert i norsk rett, og der vi må søke andre prinsipper for gjennomføringen i norsk rett enn de nevnte. Dette gjelder altså også FNs rasediskrimineringskonvensjon (RDK), som er det sentrale menneskerettslige dokument om diskriminering, også på etnisk grunnlag.

   For de ikke inkorporerte reglenes vedkommende må vi søke tilbake til de tradisjonelle prinsipper om forholdet mellom norsk rett og folkeretten, slik de er utviklet i rettspraksis og teori.

   Ikke alle problemstillinger som har interesse i forhold til den alminnelige folkerett, har tilsvarende interesse for menneskerettighetskonvensjonene. Dette gjelder blant annet de forhold som knytter seg til legalitetsprinsippet som skranke for direkte anvendelse av folkerett i norsk rett. Menneskerettighetene gir individet rettigheter overfor staten, og da vil det vanskelig kunne oppstå tilfeller der legalitetsprinsippet får anvendelse. Slike forhold, av mindre interesse for menneskerettighetene, blir ikke behandlet nedenunder.

   Jeg gir her en kortfattet skisse. For grundigere redegjørelser vises til den litteratur som er nevnt ovenfor i kap. 7.2–7.3.

2. Helt siden relativt tidlig på 1900-tallet, da «dualismen» startet å ta form, har det vært vanlig i rettsanvendelsen å «presumere» – anta – at norsk rett er i samsvar med folkeretten. Domstolene antar ofte, om det ikke er holdepunkter for noe annet, at lovgiveren ikke har ønsket å lovgi i strid med statens folkerettslige forpliktelser. Dette kommer til uttrykk på ulike måter, blant annet gjennom innskrenkende tolking av en norsk lov som tilsynelatende strider mot en folkerettsregel. Eksempler på henvisning til presumsjonsprinsippet i nyere rettspraksis gir blant annet Rt. 1997 s. 580, Rt. 1997 s. 1019, Rt. 2000 s. 1811 og Rt. 2001 s. 1533.

   Etter den tradisjonelle oppfatning omfattet presumsjonsprinsippet kun den sedvanerettsbaserte folkerett, ikke traktatretten. I dag er det i hvert fall klart at dette synspunktet ikke kan opprettholdes hva angår de rettssettende traktater, herunder menneskerettighetskonvensjonene. I Rt. 1994 s. 1244 tas det således for gitt at prinsippet kommer til anvendelse også i denne sammenheng: «EMK og SP er ikke inkorporert i norsk rett, men konvensjonsbestemmelsene vil være et viktig og tungtveiende tolkningsmiddel ved anvendelse av den interne rett, idet det foreligger en alminnelig presumsjon for at norsk rett er i samsvar med landets folkerettslige forpliktelser.»

   Hva denne presumsjonen nærmere bestemt består i, og hvilke grenser som gjelder for dets anvendelse, kan imidlertid undertiden være uklart. Jeg søker nedenfor å skissere menneskerettighetenes påvirkningskraft i norsk rett, uten å knytte drøftelsen til presumsjonsprinsipp-begrepet.

3. På et område der det foreligger en menneskerettighetsnorm, men et tomrom i den nasjonale lovgivning, foreligger det ikke noen egentlig motstrid. I slike tilfeller er det i dag enighet om at menneskerettighetsnormen må legges til grunn. 49

4. Det samme gjelder tilfeller der den norske lov kan tolkes på to eller flere måter, og en av disse samsvarer med menneskerettighetsnormen, de(n) andre ikke. Som Helgesen gir uttrykk for, gjør ikke domstolene i slike tilfeller noe prinsipielt annet enn i «rent» internrettslige tilfeller, der domstolen tolker en rettskildefaktor innskrenkende for å unngå kollisjon med en annen. 50

5. Den tredje situasjon knytter seg til reelle motstridstilfeller, der altså en norsk lovtekst og en menneskerettighetsbestemmelse ikke lar seg forene. Begge kan ikke anvendes samtidig, og rettsanvenderen må velge om den norske lov eller den internasjonale norm må vike. Slik motstrid kan oppstå under to forutsetninger. For det første kan det være at lovgiveren ikke har kjent til den folkerettslige norm, eller på annen måte ikke har vært seg bevisst at loven ville innebære et brudd mot menneskerettighetene. For det annet har vi tilfeller der motstriden nettopp har vært bevisst.

   I juridisk teori – som også bygger på rettspraksis – er det fremholdt at den ubevisste motstrid som hovedregel må løses i favør av folkerettsnormen. 51 Der lovgiver ikke har hatt til hensikt å gi en lov i strid med menneskerettighetene, er det mye som taler for at loven ikke ville blitt gitt med det samme innhold dersom lovgiveren hadde kjent til de menneskerettslige skranker. Domstolen «reparerer» altså lovgivningen ved å anvende menneskerettsnormen; blant annet Carsten Smith finner grunnlag for en slik reparasjonsadgang i en hypotetisk lovgivervilje. 52

6. Den bevisste motstrid er det vanskeligere å få tak på. Situasjonen er her den, at loven strider mot – eller vil kunne stride mot – en menneskerettighetsbestemmelse, og den norske lovgiver har vært seg dette bevisst da loven ble gitt.

Tradisjonelt er dette selve «dualismens» kjerne – lov og folkerett står mot hverandre, og det er umulig å komme rundt motstriden ved hjelp av tolking: Loven måtte da legges til grunn, og folkeretten måtte vike.

Men dette gjaldt den alminnelige folkerett, og ikke menneskerettighetene spesielt. Og den tradisjonelle oppfatning ble myket en god del opp mot slutten av 1900-tallet.

I kap. 6.2.4 har lovutvalget redegjort for noe av utviklingen i den juridiske teori som behandlet spørsmålet om menneskerettighetenes stilling i norsk rett fram mot midten av 1990-tallet. Som det går fram av det avsnittet, kunne det være uklart hvordan en slik motstridssituasjon måtte løses. Tendensen i teorien var at menneskerettighetene på grunn av sin særlige viktighet sto i en særstilling, og det ble tatt til orde for at menneskerettighetskonvensjoner generelt eller EMK spesielt burde eller måtte gå foran norsk lov i tilfelle av motstrid. Synspunktet var dog langt fra universelt. Det forelå ikke noen klar rettspraksis som løste spørsmålet.

Den første dom som helt klart tok standpunkt til motstridspørsmålet i norsk rett, ble avsagt i 1997 (Rt. 1997 s. 580, OFS-dommen). Saken gjaldt gyldigheten av en provisorisk anordning om tvungen lønnsnemnd. OFS anførte blant annet at den provisoriske anordning stred mot flere menneskerettighetskonvensjoner, herunder ILO-konvensjon nr. 87 og 98 samt Den europeiske sosialpakt. Det fremgår av dommen at det forelå en reell motstridssituasjon; den provisoriske anordning skulle legges til grunn uansett om det skulle vise seg at denne stred mot konvensjonene.

Høyesterett fant at den provisoriske anordning ikke innebar noe brudd mot noen av de påberopte konvensjonene. Likevel tok retten opp spørsmålet om forholdet mellom menneskerettighetene og norsk rett:

«Det er . . . ikke nødvendig for meg å gå inn på spørsmålet om motstrid mellom Norges folkerettslige forpliktelser og norsk intern rett. Etter prosedyren finner jeg likevel grunn til å bemerke:

Den ankende part har anført at folkerettens regler om organisasjonsfrihet, og herunder fagforeningenes rett til å streike, er fundamentale menneskerettigheter. Det følger da av Grunnloven § 110 c første ledd at norske myndigheter må respektere og sikre slike rettigheter, og at rettighetene derved er vernet mot inngrep ved lov eller provisorisk anordning. Jeg er ikke enig i denne forståelse av Grunnloven § 110 c.

Daværende stortingsrepresentant Jørgen Kosmo framsatte i dok 12 (1991–92) forslag til ny bestemmelse i Grunnloven om menneskerettigheter basert på forslag fra utvalget til å vurdere gjennomføring av menneskerettighetskonvensjoner i norsk lov framlagt ved NOU 1993: 18, jf side 151 flg. Forslagene var utformet med 10 hovedalternativer og med inntil 18 underalternativer for hvert hovedalternativ, og slik at de omfattet inkorporering av en, flere eller alle menneskerettighetskonvensjoner og alternativene grunnlovs kraft, lovs kraft eller at spørsmålet om trinnhøyde ble holdt åpent, jf NOU 1993: 18 side 14 og side 144 flg. Stortinget valgte enstemmig alternativ F6 som i en ny § 110 c i generell form fastslår menneskerettighetskonvensjonenes betydning, og som forutsetter inkorporasjon ved lov. Stortingets kontroll- og konstitusjonskomite uttalte om dette (Innst. S. nr. 172 (1993–94) sidene 6–7):

«Komiteen henviser til NOU 1993: 18 hvor Menneskerettighetslovutvalget har en grundig gjennomgang av spørsmålene i forbindelse med en grunnlovsfesting av menneskerettighetene, herunder også spørsmålet om inkorporering av en eller flere menneskerettighetskonvensjoner og spørsmålet om hvilken trinnhøyde de inkorporerte regler bør ha. Utvalget konkluderer med en enstemmig anbefaling om at en grunnlovsbestemmelse i en generell form bør fastslå menneskerettighetskonvensjonenes betydning, samtidig som den forutsetter inkorporasjon ved lovgiving, jf. alternativ F i det foreliggende forslag. Utvalget mener at denne kombinasjonen av Grunnlov og lov vil gi best uttrykk for symbolverdien i en generell form, uten at noen konvensjoner fremheves i Grunnloven på bekostning av andre.

Komiteen er enig i utvalgets vurderinger og vil foreslå at formuleringen i alternativ F tas inn i Grunnloven. Når det gjelder plasseringen av den nye grunnlovsbestemmelsen, mener komiteen at det mest naturlige er å innta bestemmelsen som ny 110 c.»

Det følger av Stortingets valg av alternativ F 6 og kontroll- og konstitusjonskomiteens uttalelser at de folkerettslige forpliktelser Norge har påtatt seg i konvensjoner om menneskerettigheter, må gjennomføres ved lov.

Bestemmelser i menneskerettighetskonvensjoner Norge har ratifisert og avgjørelser av EMD kan likevel få internrettslig virkning ved at norske lovbestemmelser uttrykkelig fastslår at lovens regler gjelder med de begrensninger som er anerkjent i folkeretten eller følger av overenskomst med fremmed stat, jf eksempelvis tvistemålsloven § 36 a og straffeprosessloven § 4. Konvensjoner om menneskerettigheter, avgjørelser av EMD og anerkjente folkerettslige prinsipper kan også få internrettslig virkning fordi norsk rett antas å være i samsvar med Norges folkerettslige forpliktelser. Dersom det er en klar motstrid mellom folkerettslige bestemmelser og norsk rett, vil imidlertid utgangspunktet måtte være at den interne rett går foran. Jeg nevner som eksempel at Stortingets utenriks- og konstitusjonskomite ved behandling av lov om gjennomføring i norsk rett av EØS-avtalen uttalte at norske domstoler må anvende lover, selv om dette medfører brudd på norske folkerettslige forpliktelser, jf Innst.O. nr. 14 (1992–93) sidene 4–5.

Tvungen lønnsnemnd vedtas ved lov eller provisoriske anordninger for hver enkelt arbeidskonflikt. Det følger klart av foredraget til den omtvistede provisoriske anordning at anordningen skal gjelde uansett (foredraget side 3):

«Norge har ratifisert flere ILO-konvensjoner som verner organsisasjonsfriheten og streikeretten (konvensjonene nr 87, 98 og 154). Slik konvensjonene har vært tolket av ILOs organer er det bare adgang til inngrep i streikeretten dersom streiken setter liv, helse eller personlig sikkerhet i fare for hele eller deler av befolkningen. Den europeiske Sosialpakten, under Europarådet, har i artikkel 6 pkt 4 jf artikkel 31 tilsvarende bestemmelser som verner retten til bruk av kampmidler.

Med bakgrunn i at norske myndigheter flere ganger har vedtatt tvungen lønnsnemndsbehandling og nedlagt streikeforbud overfor arbeidskonflikter i Nordsjøen, har Oljearbeidernes Fellessammenslutning tre ganger tidligere klaget Norge inn for Den internasjonale arbeidsorganisasjon (ILO) med påstand om brudd på konvensjonene om organisasjonsfrihet. ILOs organer har i denne sammenheng reist kritikk mot norske myndigheters praksis og uttalt at de foretatte lovinngrep overfor arbeidstvister i oljesektoren ikke er i samsvar med prinsippene for organisasjonsfrihet.

Kommunal- og arbeidsdepartementet har vurdert problemstillingene i tilknytning til konvensjonene og den kritikk ILOs organer har kommet med og veid dette opp mot skadevirkningene av streiken, og er etter nøye overveielser kommet til at det uansett et riktig og nødvendig å gripe inn i konflikten. Det er i denne forbindelse også lagt stor vekt på at situasjonen mellom partene ved meklingsfristens utløp var svært fastlåst og at det derfor er grunn til å tro at konfliktene kan bli langvarig.»

Jeg finner etter dette at selv i tilfelle streikeforbudet skulle ha vært i strid med folkerettslige bestemmelser om vern av retten til streik, ville det følge av norsk rett at den provisoriske anordning om tvungen lønnsnemnd var gyldig.»

Dommen er enstemmig. Den omhandler flere (ikke inkorporerte) menneskerettighetskonvensjoner, og i utgangspunktet skulle den dermed ha betydelig vekt som argument i vurderingen av «gjeldende rett». I juridisk teori blir imidlertid dommen lest mer nyansert.

En innvending mot å legge for stor vekt på dommen, er at den er et obiter dictum, dvs. et utsagn fra rettens side som ikke er nødvendig for å begrunne resultatet. Slike uttalelser anses tradisjonelt for å være mindre vektige enn «prejudikater». 53 Dette svekker etter disse forfatternes syn den generelle vekt av utsagnet.

Høyesterett ordlegger seg videre slik, at hvis det er en klar motstrid mellom folkerettslige bestemmelser og norsk rett, vil utgangspunktet måtte være at den interne rett går foran (min uth.). Helgesen oppfatter formuleringen slik at den innebærer en «reservasjon om at Høyesterett ikke vil være fremmed for en annen løsning, hvis den har de beste grunner for seg». 54

Videre har doktrinen advart mot å lese dommen for generelt, dvs. slik at den gjelder alle menneskerettigheter: De sentrale sivile rettigheter vil kunne stå i en annen stilling. Skoghøy vurderer således rekkevidden av dommen slik:

«I tilfeller hvor lovgiverne ved loven ‘klart’ har satt konvensjonsbestemmelsen til side, må norske domstoler som utgangspunkt være nødt til å respektere dette. Dette kan likevel ikke gjelde ved brudd på fundamentale menneskerettigheter. Dersom lovgiverne har tilsidesatt en menneskerett av grunnleggende betydning for en demokratisk rettsstat, må domstolene både ha rett og plikt til å tilsidesette loven.» 55

Ved brudd på «fundamentale» menneskerettigheter har altså fremdeles flere forfattere åpning for at menneskerettighetene vil måtte legges til grunn til tross for at Stortinget bevisst har gitt en motstridende lov.

Det har vært anført ytterligere argumenter mot OFS-dommens vekt, som jeg ikke går inn på. Det sentrale her er at dommen neppe løser alle spørsmål knyttet til ikke inkorporerte menneskerettighetskonvensjoners gjennomslagskraft i norsk rett.

Rt. 1997 s. 1019 (advokatkjennelsen) er blitt anført som et mulig eksempel på at menneskerettighetene i motstridstilfellene blir lagt til grunn fremfor norsk lov. Det gjaldt her en klar motstrid, men motstriden var ikke bevisst fra lovgiverens side. Selv om Høyesterett foretrakk konvensjonens regel i dette tilfellet, er det derfor ikke tale om et klart avvik fra OFS-dommens resultat.

Med hensyn til den klare og bevisste motstrid mellom en tidligere menneskerettighetsnorm og norsk lov, er det altså visse usikkerhetsmomenter, men Høyesteretts obiter dictum i Rt. 1997 s. 580 må fremdeles antas å få betydning for hvilke bestemmelser som skal anvendes i slike saker.

7.8 Klarhetsforutsetningen

Høyesterett avsa i 1994 to dommer der grunnlaget ble lagt for viktige tolkingsprinsipper i forholdet mellom norsk rett og folkeretten. Det gjelder i første rekke den såkalte «klarhetsforutsetningen», som er utformet slik i Rt. 1994 s. 610 (på s. 616–617):

«For at en norsk domstol skal ha grunnlag for å fravike det som følger av nasjonale prosessregler, må den avvikende regel som kan bygges på folkerettslige kilder, fremtre som tilstrekkelig klar og entydig til at den bør tillegges en slik virkning. Særlig må dette gjelde, antar jeg, dersom det blir tale om å endre en rettstilstand som bygger på klar og innarbeidet norsk lovgivning eller praksis.»

Senere samme år ble klarhetsgrunnsetningen befestet som prinsipp, ved at den ble anvendt i Rt. 1994 s. 1244.

Innholdet i forutsetningen kan synes vagt; hva som er en «tilstrekkelig klar og entydig» regel til at den «bør» kunne fravike det som følger av nasjonale prosessregler, later i høy grad til å bero på skjønnsmessige vurderinger. Et forhold som synes forutsatt i utsagnet, er imidlertid at den direkte gjelder inkorporerte konvensjoner, og at det foreligger en forrangsklausul i den bestemmelse som inkorporerer vedkommende konvensjon. I utgangspunktet gjelder det altså ikke noe klarhetsprinsipp i vurderingen av de ikke inkorporerte konvensjonenes gjennomslagskraft i norsk rett. I slike tilfeller ivaretas imidlertid hensynet til den interne rett av andre mekanismer, herunder at norsk lov jo har fortrinn i motstridstilfelle.

Høyesterett har lagt prinsippet til grunn i Rt. 1997 s. 580, da blant annet utvidet med et annet og mer vidtgående prinsipp, om at norske domstoler, «ved bedømmelsen av om Norge har påtatt seg en folkerettslig forpliktelse til å begrense bruken av tvungen lønnsnemnd i forhold til ILO, . . . må legge vesentlig vekt på Stortingets og regjeringens forutsetninger da Norge forpliktet seg». Det later til at Høyesterett senere har sett bort fra den siste formuleringen, mens klarhetsforutsetningen synes å være opprettholdt, skjønt i modifisert utgave.

Den sentrale, modifiserende avgjørelsen er en enstemmig plenumsdom inntatt i Rt. 2000 s. 996 (Bøhler-dommen). En tidligere avgjørelse, Rt. 1999 s. 961, bidrar imidlertid til å klargjøre standpunktene i Bøhler-saken. Førstvoterende i denne såkalte «Rest-Jugoslavia-saken», anfører i sitt obiter dictum:

«Staten har anført at det må være et vilkår for at A skal kunne fritas fra å stille sikkerhet for saksomkostningene på grunnlag av EMK, at den regel som følger av EMK, er tilstrekkelig klar og entydig. Dette er jeg ikke enig i. Etter menneskerettsloven § 2 gjelder blant annet EMK «som norsk lov», og etter § 3 skal bestemmelser i de konvensjoner og protokoller som er nevnt i § 2, ved motstrid «gå foran bestemmelser i annen lovgivning». I Innst.O. nr. 51 (1998–1999), side 6 har Stortingets justiskomité understreket at inkorporeringen «fører med seg ein ny rettsleg situasjon ut frå det overordna målet å styrkje enkeltmenneska si rettslege stilling». I justiskomiteens innstilling heter det videre: «... Det må difor sjåast som eit av føremåla med inkorporeringa at den skal påverke rettsutviklinga i Noreg i retning av å høyre på, og ha eit ope forhold til, praksis ved Strasbourgdomstolen og andre internasjonale handhevingsorgan.

Komiteen vil i denne samanhengen syne til domstolane sin fridom til sjølv å ha si eiga tolking av den internasjonale praksis og at denne fridomen naturleg vil få konsekvensar når det gjeld den vekt som for framtida må leggjast på norske rettsavgjerder frå perioden før inkorporeringa. ... Komiteen vil framheve det overordna mål at norsk rettspraksis i størst mogeleg grad samsvarar med den til ei kvar tid gjeldande internasjonale tolkingspraksis.»

Som det fremgår, forutsettes domstolene etter inkorporeringen av menneskerettigheter i norsk rett å foreta en selvstendig tolking av de menneskerettighetskonvensjoner som omfattes av inkorporasjonen. Ved tolkingen må domstolene blant annet legge vekt på praksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstol. Hvor stor vekt det skal legges på Menneskerettighetsdomstolens avgjørelser, avhenger av hvor parallelt saksforholdet er, hvilken sammenheng uttalelsen er fremkommet i, og hvor klart og prinsipielt domstolen har uttalt seg, se Ot.prp. nr. 3 (1998-99), side 68–69. Etter min mening vil det både være i strid med menneskerettslovens ordlyd og med Justiskomiteens uttalelse dersom domstolene i forhold til menneskerettighetsregler som omfattes av inkorporasjonsloven, skal operere med et synspunkt om at regelen må være tilstrekkelig klar og entydig for å kunne tilsidesette en annen norsk rettsregel.»

Flertallet (4–1) var av en annen oppfatning, men slik at en viss åpning for modifisering av klarhetsdoktrinen fra 1994 kan spores i annenvoterendes argumentasjon:

«Jeg er i resultatet og i det meste av begrunnelsen enig med førstvoterende. I drøftelsen av forholdet til de regler som følger av menneskerettighetskonvensjonen har jeg imidlertid på ett punkt et annet syn enn han. Blant annet under henvisning til en uttalelse i Innst.O.nr. 51 (1998–99) distanserer førstvoterende seg fra den rettsoppfatning som er kommet til uttrykk i den såkalte bølgepappkjennelsen i Rt. 1994 s. 610. Denne rettsoppfatning tilkjennegir at en regel som «kan bygges på folkerettslige kilder [må fremtre] som tilstrekkelig klar og entydig» for å slå gjennom overfor nasjonale prosessregler, og at dette især må gjelde dersom det er «tale om å endre en rettstilstand som bygger på klar og innarbeidet norsk lovgivning eller praksis».

Etter min mening er det verken nødvendig eller ønskelig å markere avstand til det som er sagt i bølgepappkjennelsen. Det kan nok reises tvil om rekkevidden og den nærmere betydning av rettsoppfatningen, som under enhver omstendighet må ses i lys av Høyesteretts praksis for øvrig når det gjelder forholdet mellom norske prosessregler og de regler som følger av EMK. Jeg går ikke nærmere inn på dette. Det foreliggende saksforhold atskiller seg klart fra det som forelå i bølgepappsaken ved at det i den saken var spørsmål om generelt å sette til side den rettstilstand

Høyesterett anså for å følge av norsk lovgivning. I vår sak er det ikke tale om å sette tvistemålsloven § 182 til side, men om gjøre et unntak fra den eller – om man vil – fortolke den innskrenkende i et spesielt tilfelle hvor hensynet til individets rettsbeskyttelse gjør seg særlig sterkt gjeldende. Jeg kan således ikke se at uttalelsen i bølgepappkjennelsen er til hinder for det resultat førstvoterende går inn for og som jeg er enig i. Jeg kan heller ikke se at den gjengitte uttalelsen i Innst.O.nr. 51 (1998–98) er av betydning for spørsmålet. I denne forbindelse peker jeg på at EMK allerede var gjort til en del av norsk straffeprosess da bølgepappkjennelsen ble avsagt, jf straffeprosessloven § 4. Inkorporeringsloven har ikke medført noen endring på dette punkt.»

Plenumsdommen i Rt. 2000 s. 996 gir dernest en grundig gjennomgang av de ulike sider ved klarhetsprinsippet. Høyesterett er her enstemmig, og dommen må antas å få stor betydning for forholdet mellom norsk rett og folkeretten.

Saken gjaldt en skatteyter som var ilagt forhøyd tilleggsskatt for forsettlig skatteunndragelse etter ligningsloven. Spørsmålet var dels om tilleggsskatt er å anse som straff etter EMK artikkel 6 nr. 1, og i bekreftende tilfelle om bestemmelsens krav om at ileggelsen må ha skjedd innen rimelig tid er oppfylt. Et annet spørsmål knyttet seg til EMKs 7. tilleggsprotokoll artikkel 4 nr. 1.

Det er grunn til å sitere store partier fra de sentrale deler av dommen:

«Forholdet mellom en inkorporert folkerettslig regel og annen norsk rettsregel ble også berørt i Rt. 1999 s. 961 (Rest-Jugoslavia kjennelsen). Førstvoterende gikk her inn for å fravike det klarhetskrav som ble oppstilt i bølgepappkjennelsen, men de øvrige fire dommerne ville ikke gå så langt. Som talsmann for flertallet uttalte annenvoterende: 56

. . .

Selv om flertallet i denne avgjørelsen ikke ønsket å ta avstand fra klarhetsprinsippet, oppfatter jeg flertallet slik at det åpnet for en ikke ubetydelig modifikasjon av dette.

I forarbeidene til menneskerettsloven er klarhetskravet i bølgepappkjennelsen ikke uttrykkelig kommentert. I Justiskomiteens innstilling til Odelstinget blir det imidlertid fremholdt at et av formålene med inkorporeringen er at den «skal påverke rettsutviklinga i Noreg i retning av å høyre på, og ha eit ope forhold til, praksis ved Strasbourgdomstolen og andre internasjonale handhevingsorgan». Komiteen viser i denne forbindelse til «domstolane sin fridom til sjølv å ha si eiga tolking av den internasjonale praksis og at denne fridomen naturleg vil få konsekvensar når det gjeld den vekt som for framtida må leggjast på norske rettsavgjerder frå perioden før inkorporeringa». I innstillingen blir det fremhevet som «det overordna mål at norsk rettspraksis i størst mogeleg grad samsvarer med den til ei kvar tid gjeldande internasjonale tolkingspraksis». Jeg viser til Innst. O. nr. 51 (1998–1999) side 6 første spalte.

Spørsmålet om det foreligger motstrid mellom en inkorporert konvensjonsbestemmelse og annen norsk rett, slik at konvensjonsbestemmelsen må gå foran, kan ikke løses ved hjelp av et generelt prinsipp, men må bero på en nærmere tolking av de aktuelle rettsregler. Ved harmonisering gjennom tolking kan en tilsynelatende motstrid falle bort.

Det følger av forrangsbestemmelsen i menneskerettsloven § 3 at dersom det tolkingsresultat som følger av EMK, fremstår som rimelig klart, må norske domstoler legge konvensjonsbestemmelsen til grunn selv om dette skulle medføre at innarbeidet norsk lovgivning eller praksis blir tilsidesatt.

I mange tilfeller kan det imidlertid være begrunnet tvil om hvordan EMK skal forstås. Dette kan for eksempel skyldes at flere av bestemmelsene i EMK er vage, og at det ved tolkingen av konvensjonen må foretas en avveining av ulike interesser eller verdier ut fra en felleseuropeisk rettsoppfatning eller praksis. Tvilen kan også skyldes at EMD ikke bare har som siktemål å avklare hva som følger av konvensjonen, men ved mange anledninger har fortolket konvensjonens bestemmelser dynamisk og rettsskapende. EMD ser på EMK som «a living instrument which ... must be interpreted in the light of present day conditions», se for eksempel dom i saken Tyrer mot Storbritannia, 1978, Serie A nr. 26.

Selv om norske domstoler ved anvendelsen av EMK skal benytte de samme tolkingsprinsipper som EMD, er det EMD som i første rekke har til oppgave å utvikle konvensjonen. Norske domstoler må forholde seg til konvensjonsteksten, alminnelige formålsbetraktninger og konvensjonsorganenes avgjørelser. Når det oppstår tvil om rekkevidden av EMDs avgjørelser, vil det være av betydning om disse bygger på et saksforhold som faktisk og rettslig kan jevnføres med det som foreligger til avgjørelse for den norske domstol. I den utstrekning det er tale om å avveie ulike interesser eller verdier mot hverandre, må norske domstoler - innenfor den metode som anvendes av EMD - også kunne bygge på tradisjonelle norske verdiprioriteringer. Dette gjelder særlig dersom den norske lovgiver har vurdert forholdet til EMK og lagt til grunn at det ikke foreligger motstrid.

Norske domstoler har ikke den samme oversikt som EMD over lovgivningen, rettsoppfatninger og praksis i andre europeiske land. Ved at norske domstoler ved avveining av ulike interesser eller verdier kan bygge på verdiprioriteringer som ligger til grunn for vår lovgivning og rettsoppfatning, vil imidlertid norske domstoler kunne inngå i et samspill med EMD og bidra til å påvirke EMDs praksis. Dersom norske domstoler skulle være like dynamiske i sin fortolkning av EMK som det EMD er, ville man kunne risikere at norske domstoler i enkelte tilfeller går lenger enn det som er nødvendig i forhold til EMK. Dette vil kunne legge et unødvendig bånd på norsk lovgivningsmyndighet. Av hensyn til den balanse mellom lovgivningsmyndighet og domsmyndighet som vår statsskikk bygger på, vil dette kunne være uheldig.

På denne bakgrunn mener jeg at norske domstoler i tilfeller hvor det er tvil om hvordan EMK skal forstås, ikke bør anlegge en for dynamisk tolking av konvensjonen. Som alminnelig regel kan norske domstoler ved tolkingen av EMK heller ikke bygge inn sikkerhetsmarginer mot at Norge dømmes for konvensjonsbrudd. På grunnlag av konvensjonsorganenes praksis og de verdioppfatninger og tradisjoner som vårt samfunn bygger på, må norske domstoler søke å komme fram til hvordan konvensjonens bestemmelser skal forstås.»

Dersom en norm bygget på en inkorporert menneskerettighetsbestemmelse er «rimelig klar», må altså domstolene legge denne normen til grunn for bedømmelsen av saken, også om det fører til tilsidesettelse av norsk lov eller innarbeidet praksis.

Der den internasjonale normen er vag, vil det være enklere å harmonisere normene i retning av at den norske lovs løsning legges til grunn. Dette gjelder eksempelvis der rekkevidden av EMD-praksis er usikker.

Det må antas at begrepet «rimelig klart» utgjør en modifisering av klarhetsforutsetningen i forhold til i de tidligere saker (Rt. 1994 s. 610 flg.); dette later til å gå fram av argumentasjonen i hele denne del av dommen:

«Det viktige er for det første å fastslå at endringene i Høyesteretts formuleringer viser en større vilje til å la de konvensjonene som omfattes av Menneskerettsloven få effektivt gjennomslag i motstrid med norske rettsregler eller praksis, enn før lovens vedtagelse.» 57

I vurderingen av den menneskerettslige norm, uttrykker Høyesterett videre i denne dommen klart at norske domstoler ved anvendelsen av EMK skal nytte de samme tolkingsprinsipper som EMD. Det er altså først når normens rekkevidde eller innhold er uklart, etter anvendelse av menneskerettslig metode, at det vil komme på tale å la den norske lovs innhold bli gjeldende. Etter mitt syn gir ikke Høyesterett strengt tatt uttrykk for at norsk lov i slike tilfeller går foran menneskerettighetene ved motstrid, for vagheten i menneskerettsnormens rekkevidde eller innhold gjør det nettopp uklart hvorvidt det foreligger motstrid. I slike tilfeller må det være mindre betenkelig enn i klare motstridstilfelle å bygge på den norske lov.

Dommen er blitt kritisert på grunn av at Høyesterett ikke ser det som sin oppgave å tolke EMK dynamisk, det vil i dette tilfellet si utvidende i forhold til ordlyden i EMK. 58 Jeg leser dommen på dette punkt slik at Høyesterett vil forholde seg lojal til den tolking EMD til enhver tid foretar av konvensjonen, også der EMD tolker konvensjonen dynamisk. Reservasjonen mot den dynamiske tolking angår kun Høyesteretts selvstendige tolking av EMK, der det ikke foreligger en klar tolking i samme retning fra EMDs side. De hensyn til arbeidsdeling mellom lovgiver og domstoler som anføres for dette synet, later til å være velgrunnet. En må regne med at det prinsipp Høyesterett her har bygget på, vil bli opprettholdt i senere saker.

Dommen angår en konvensjon som er inkorporert gjennom menneskerettsloven. Hvordan dommen vil påvirke tolkingen av konvensjoner som kommer til anvendelse gjennom inkorporasjon i særlovgivningen (utlendingsloven osv.), er foreløpig ikke helt klart. Trolig vil det syn Høyesterett samlet seg om i plenum få større eller mindre betydning også for slike inkorporerte konvensjoner. 59 Hvorvidt Rt. 2000 s. 996 vil bli lagt til grunn i ett og alt, er det imidlertid for tidlig å si noe om.