10 Innarbeiding av FNs rasediskrimineringskonvensjon i norsk rett

10.1 Innledning

I mandatet 1 til lovutvalget heter det i punkt 4 at utvalget skal «utrede hvordan ICERD 2 kan innarbeides i norsk rett gjennom lov mot etnisk diskriminering.»I regjeringens handlingsplan for menneskerettigheter 3 er det lagt opp til at lovutvalget for ny lov mot etnisk diskriminering skal « utrede hvordan FNs rasediskrimineringskonvensjon skal innarbeides i norsk rett gjennom en særskilt lov mot etnisk diskriminering,…», 4 samt vurdere «hvordan konvensjonens bestemmelser i større grad kan synliggjøres i lovgivningen.» 5 På denne bakgrunn vil utvalget i det følgende drøfte innarbeiding av FNs rasediskrimineringskonvensjon (RDK) i norsk rett.

Det er ingen generelle internasjonale regler som regulerer hvordan statene skal sikre at de overholder sine internasjonale forpliktelser. Det vil i stor grad være opp til den enkelte stat å vurdere hvordan forpliktelsene bør gjennomføres i nasjonal rett.

Det finnes heller ingen generelle bestemmelser i Grunnloven eller annen nasjonal lov om hvordan internasjonale konvensjoner skal innarbeides i norsk rett. Derimot fremgår det av Grunnloven § 110 c at «Det paaligger Statens Myndigheder at respektere og sikre Menneskerettighederne. Nærmere Bestemmelser om Gjennomførelsen af Traktater herom fastsettes ved Lov.» Forpliktelsen til å respektere og sikre retter seg mot alle myndigheter – lovgivende, utøvende og dømmende. I dette ligger at myndighetene ikke bare selv skal unnlate å krenke menneskerettighetene, men også har plikt til å ta positive skritt for å sikre menneskerettighetene.

Utvalget antar at det vil være nyttig å starte denne drøftelsen med en nærmere redegjørelse av begrepet innarbeiding. Utvalget vil også foreta en gjennomgang av de enkelte konvensjonsbestemmelser for å vurdere om de er egnet til innarbeiding i norsk rett. Til slutt drøftes ulike alternativer for selve innarbeidingen.

10.2 Begreper og terminologi

10.2.1 Innarbeiding

I regjeringens handlingsplan for menneskerettigheter heter det: «Uttrykket ’innarbeiding’ av konvensjoner i lovgivningen brukes ofte som en samlebetegnelse på det å gjøre konvensjonsbestemmelsene til norsk lov,…». 6 Som nevnt finnes det ingen formelle retningslinjer for hvordan internasjonale forpliktelser, herunder konvensjonsbestemmelser, skal gjennomføres til intern rett. Enkelte konvensjoner pålegger de kontraherende parter bestemte gjennomføringstiltak, men det er ingen generelle regler i folkeretten eller i intern rett om hvordan statene skal gjennomføre konvensjoner. Både gjennomføringsteknikkene og begrepsbruken varierer fra stat til stat.

Fordi utgangspunktet for forholdet mellom norsk rett og folkeretten er det dualistiske system er det nødvendig å sikre særskilt at internasjonale forpliktelser blir ivaretatt i norsk rett. 7 Dette kan foregå på flere måter. I NOU 1972: 16 Gjennomføring av lovkonvensjoner i norsk rettopereres det med tre hovedmetoder for gjennomføring av konvensjonsforpliktelser, nemlig inkorporasjon, transformasjon,og konstatering av rettsharmoni (passiv transformasjon). 8 Den fellesbetegnelsen som brukes på disse metodene er «gjennomføring (eller oppfylling) av traktatforpliktelser». 9 Denne begrepsbruken har vært gjennomgående både i juridisk litteratur og i offentlige dokumenter. 10

I NOU 1993:18 Lovgivning om menneskerettigheter, benyttes uttrykket innarbeidelse fremfor uttrykkene gjennomføring eller oppfyllelse. 11 Dette følges til dels opp i St. meld. nr. 21 (1999-2000) Handlingsplan for menneskerettigheter, jf. henvisningen ovenfor (innledningsvis).

Utvalget vil i det følgende bruke både innarbeide og gjennomføre uten å tillegge uttrykkene forskjellig meningsinnhold.

I det følgende gis en kort beskrivelse av de ovennevnte metodene for å innarbeide/gjennomføre internasjonale forpliktelser i norsk rett.

10.2.2 Inkorporasjon

Inkorporasjon innebærer at det i lovs form fastsettes at den aktuelle folkerettsregel gis direkte virkning i norsk rett. Konvensjonen blir da, i den grad den er gjeldende, direkte anvendelig i norsk rett. 12 Menneskerettsloven (av 21. mai 1999 nr. 3), som i § 3 gjengir de fullstendige (og autentiske) tekstene av EMK, SP og ØSK og gir dem direkte virkning i norsk rett i den grad de er bindende for Norge, er et eksempel på inkorporasjon.

Inkorporasjon sikrer større rettsenhet mellom statene, både fordi det er konvensjonen i sin originale form som legges til grunn, og fordi statene da i større grad vil være bundet av praksis fra konvensjonens tilsynsorganer. Inkorporasjon fører også til at konvensjonen får en sterkere formell rettslig stilling i norsk rett, ved at den kan anvendes direkte som norsk lov. Denne stillingen styrkes ytterligere dersom konvensjonen gis forrang foran annen norsk lov, slik det er gjort i menneskerettsloven § 3, som fastsetter at de tre inkorporerte konvensjonene har forrang for annen norsk lovgivning.

10.2.3 Del-monisme eller sektor-monisme

En begrenset form for inkorporasjon er det man kaller «del-monisme» eller «sektor-monisme». Denne metoden innebærer at det i lovs form fastsettes at folkeretten har gjennomslag på bestemte avgrensede saksområder. Eksempler på dette er straffeloven § 1 og straffeprosessloven § 4 som fastsetter at disse lovene gjelder med de begrensninger som følger av folkeretten.

10.2.4 Transformasjon

Transformasjon omtales gjerne som det å omar- ­beide konvensjonsmessige forpliktelser til norsk rett. Eksempler på dette er straffeloven § 135 a om rasistiske ytringer og § 349 a om etnisk diskriminering i ervervsmessig virksomhet. Disse reglene ble vedtatt for å søke å tilfredsstille krav man mente RDK stilte til norsk lovgivning, før RDK ble ratifisert av Norge. De er ikke direkte gjengivelser av bestemmelser i RDK. Andre former for transformering av konvensjoner kan være å oppheve enkelte lovbestemmelser eller å endre dem. Videre kan det i enkelte tilfeller være aktuelt med utarbeiding av helt nye lover. Et nylig eksempel på transformasjon i denne betydningen er Norges tilpassing av lovverket for å kunne ratifisere Konvensjon om totalforbud mot antipersonellminer. 13 I denne forbindelse ble det både utarbeidet en egen lov samtidig som man gjorde visse endringer i øvrig lovverk. 14

Det er verdt å merke seg at ifølge NOU 1972: 16 vil oversettelser av traktater som gis direkte virkning i norsk rett være eksempler på transformasjon og ikke inkorporasjon forutsatt at norsk ikke er et av de autentiske traktatspråkene. 15 Dette begrunnes med at man i oversettelsen kan ha fjernet seg fra traktatens korrekte innhold.

Transformasjon er en fleksibel metode ettersom man kan omskrive konvensjonsforpliktelsene. De deler av konvensjonen som transformeres får norsk språkdrakt, og det vil være lettere å tilpasse forpliktelsene til nasjonale forhold og tradisjoner. At det som regel bare vil være et utvalg av konvensjonens bestemmelser som blir transformert vil imidlertid innebære en mindre lojal oppfølging av konvensjonen. En fullstendig innarbeiding av en menneskerettighetskonvensjon i form av transformasjon vil nødvendigvis måtte bli nærmest umulig å gjennomføre i praksis. Det finnes ingen eksempler på dette i norsk rett.

10.2.5 Konstatering av rettsharmoni

Konstatering av rettsharmoni eller passiv transformasjon er den metoden som gjennomgående har vært mest brukt ved tiltredelse til internasjonale menneskerettighetskonvensjoner. Den går i korthet ut på at man etter en vurdering av konvensjonsteksten sammenholdt med norsk rett på de aktuelle områder finner at spesielle lovgivningsmessige tiltak ikke er nødvendig. De reglene i RDK som gikk utover de områdene som dekkes av straffeloven §§ 135 a og 349 a ble altså regnet som allerede ivaretatt i norsk rett. At det er denne metoden som har vært mest brukt ved tiltredelse til menneskerettighetskonvensjoner viser at man har ment at lovfesting av «positive» rettigheter har vært unødvendig – det har vært tilstrekkelig å konstatere at enkeltindividene er sikret gjennom prinsippet om at inngrep i borgernes rettssfære krever lovhjemmel, det såkalte legalitetsprinsippet. Dette utgangspunktet har imidlertid vært utsatt for kritikk i en årrekke. Jan Helgesen skriver for eksempel i sin bok Teorier om Folkerettens stilling i norsk rettfra 1982: «Ettersom menneskerettighetsforpliktelsene endrer seg, fra det negative – frihet fra inngrep – til det positive – krav på aktiv omsorg – kan man ikke lenger nøye seg med å konstatere at det ikke finnes regler som griper utilbørlig inn i individenes frihet.» 16

10.3 Valg av innarbeidingsmetode

10.3.1 Innledning

NOU 1972: 16 Om gjennomføring av konvensjoner i norsk retthadde ingen klar hovedkonklusjon med hensyn til hvilken gjennomføringsmetode som burde foretrekkes når man i framtiden skulle gjennomføre konvensjoner. Imidlertid heter det at

«omsynet til en effektiv og mest mulig lojal gjennomføring av folkerettsforpliktelsen og omsynet til en rasjonell gjennomføringsprosedyre som ikke krever mer arbeid enn det nødvendige, taler for at man i høyere grad enn tilfellet er i dag nytter en direkte inkorporeringsmetode.» 17

Denne linjen ble ikke fulgt i de følgende årene, man valgte å fortsette å innarbeide menneskerettighetskonvensjoner gjen­nom passiv transformasjon.

I 1989 ble imidlertid menneskerettighetslovutvalget nedsatt, og i 1999 ble menneskerettsloven vedtatt. Menneskerettsloven fremstår, med sin inkorporering gjennom direkte gjengivelse av tre menneskerettighetskonvensjoner, som en erkjennelse av at passiv transformasjon ikke nødvendigvis gir et optimalt vern i tråd med konvensjonenes intensjoner.

I regjeringens handlingsplan for menneskerettigheter, bes det om spesifikke tiltak for å utrede og vurdere innarbeiding av FNs barnekonvensjon, FNs kvinnediskrimineringskonvensjon og FNs torturkonvensjon i tillegg til FNs rasediskrimineringskonvensjon (RDK). 18 Alle disse konvensjonene er tidligere ratifisert av Norge og gjennomført gjennom passiv transformasjon. Det må derfor antas at man med innarbeiding mener tiltak som går utover passiv transformasjon. Når det i lovutvalgets mandat heter at utvalget skal utrede hvordan RDK kan innarbeides i norsk rett må man derfor likeledes anta at utvalget skal foreslå tiltak som går lenger enn passiv transformasjon.

De to gjenstående alternativene er da transformasjon eller inkorporasjon eller kombinasjoner av disse.

Det bør i denne sammenheng nevnes at Justisdepartementet i et høringsbrev av 14. februar 2001 om «Innarbeiding av barnekonvensjonen i norsk lov» har tatt til orde for transformasjon av FNs barnekonvensjon. Justisdepartementet introduserer i sitt høringsbrev to nye begreper til erstatning for det man vanligvis kaller transformasjon, nemlig Hel aktiv transformasjonog Delvis aktiv transformasjon – synliggjøring.

Det nye begrepet «Hel aktiv transformasjon» går ut på at man gjengir, i mer eller mindre bearbeidet form, alle bestemmelsene i den aktuelle konvensjon. Metoden anbefales ikke av departementet. Det vises til at det ikke finnes eksempler på denne metoden på menneskerettighetenes område i norsk rett.

Det neste begrepet, «delvis aktiv transformasjon – synliggjøring» er beskrevet som at «man vedtar lovbestemmelser som gjengir, i mer eller mindre bearbeidet form, en konvensjons bestemmelser i de enkelte lover der de naturlig hører hjemme.» 19 Dette er med andre ord en beskrivelse av transformasjon i sin alminnelighet.

Utvalget har ikke funnet det nødvendig å ta i bruk de ovennevnte begrepene i forhold til drøftelsen av innarbeiding av RDK. «Hel aktiv transformasjon» vil være synonymt med det som nedenfor er beskrevet som fullstendigtransformasjon, og som antas å være en lite aktuell metode. Begrepet delvis aktiv transformasjonfår liten mening hvis man ikke bruker hel aktiv transformasjon. Et ord som synliggjøringkan gi inntrykk av at rettighetene som skal innarbeides allerede finnes i lovverket; det gjelder bare å synliggjøre dem. Ettersom rettighetene i ikke inkorporerte konvensjoner ikke kan påberopes direkte for norske domstoler eller forvaltning, kan en slik terminologi skape et noe uklart bilde av den rettslige situasjonen.

10.3.2 Er RDK «egnet» for transformasjon?

Deler av RDK har som nevnt allerede vært gjenstand for transformasjon gjennom vedtakelsen av straffeloven §§ 135 a og 349 a før konvensjonen ble ratifisert i 1970. De øvrige materielle konvensjonsbestemmelser ble altså ansett som ivaretatt gjennom det eksisterende lovverket.

Utvalget har lagt til grunn at alle lover eller lovendringer som tar sikte på beskyttelse mot rasisme eller etnisk diskriminering i stor grad vil kunne betraktes som transformasjon av RDK ettersom konvensjonen har vide og formålsrettede formuleringer. Selv bestemmelser som ikke har dette som eksplisitt siktemål vil kunne betraktes som oppfyllelse av bestemmelser i RDK. En lov om for eksempel rett til morsmålsopplæring i grunnskolen vil kunne ses som en transformasjon av noen av statens forpliktelser etter RDK artikkel 2 og 5. Derfor kan det hevdes at RDK under enhver omstendighet er egnet for transformasjon.

Det neste spørsmålet blir da om RDK er egnet for en fullstendig transformasjon.

Lovgivning som sikrer transformasjon av alle konvensjonens bestemmelser vil nødvendigvis måtte bli svært omfattende, og vanskelig å få til i praksis. Justisdepartementet skriver i Ot.prp. nr. 3 (1998-1999) Om lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett om mulig transformasjon av de aktuelle konvensjoner: om mulig transformasjon av de aktuelle konvensjoner:

«En transformasjonslov som tar sikte på å fjerne all uklarhet vil måtte bli svært stor. Og likevel vil man neppe makte å avklare alle spørsmål som kan oppstå. Med en omfattende omskrivning risikerer man også at det oppstår uoverensstemmelser mellom den norske loven og konvensjonene slik de tolkes av konvensjonsorganene. Det minnes i den forbindelse om at Transformasjonskomiteen i NOU 1972: 16 pekte på at eksistensen av internasjonale håndhevingsorganer som autoritativt fastslår hvordan traktatforpliktelsen er å forstå, taler for at gjennomføring skjer ved inkorporasjon.»

Dette synspunktet gjaldt konkret innarbeidingen av SP, ØSK og EMK, men vil også være dekkende i en drøftelse av innarbeiding av RDK, ettersom de samme problemer med transformasjon, samt eksistensen av et internasjonalt håndhevingsorgan, vil gjøre seg gjeldende. RDK er derfor neppe egnet for en transformasjon som tar sikte på å sikre gjennomføring av alle konvensjonens bestemmelser.

10.3.3 Er RDK «egnet» for inkorporasjon?

10.3.3.1 Generelt om inkorporasjon

Inkorporasjon betyr som nevnt at konvensjonen i sin helhet blir gjort til en del av nasjonal rett, og får virkning så langt den rekker. Dette vil eventuelt kunne gjøres gjennom en egen lov, en endring i menneskerettsloven, eller som en bestemmelse i utvalgets forslag til ny lov mot etnisk diskriminering.

I NOU 1972: 16 om gjennomføring av lovkonvensjoner i norsk rett heter det om inkorporasjon:

«Vender man seg så mot inkorporasjon, hvoretter den autentiske konvensjonstekst gjøres til norsk rettskilde, er det umiddelbare argument til fordel for denne løsning ønsket om og behovet for høyeste grad av rettsenhet mellom konvensjonsstatene for så vidt gjelder konvensjonens oppfyllelse. …. En direkte inkorporasjon synes å føre til at både vi og våre konvensjonspartnere får en større grad av sikkerhet for at vi kommer til å oppfylle våre konvensjonsforpliktelser mest mulig lojalt.» 20

Menneskerettighetslovutvalget konkluderte sitt kapittel om innarbeidingsmetode på følgende måte:

«Ut fra en avveining av de hensyn som er fremstilt foran er utvalget kommet til at de menneskerettighetskonvensjoner som skal innarbeides i norsk rett, bør inkorporeres. Etter utvalgets syn innebærer denne metode den mest mulig lojale gjennomføring av konvensjonene. Samtidig synes det ikke å være tungtveiende argumenter som generelt sett taler for å innarbeide denne type konvensjoner ved transformasjon. Inkorporasjon er dessuten den metode som er mest utbredt i land det er naturlig å sammenligne seg med. Selv om utvalgets generelle konklusjon er at inkorporering er å foretrekke, utelukker ikke dette at spesielle hensyn i tilknytning til enkeltkonvensjoner, nåværende eller fremtidige, kan tale for transformasjon. Dette må i tilfelle bero på en konkret vurdering.» 21

Spørsmålet om inkorporering av menneskerettighetskonvensjoner ble altså drøftet utførlig av menneskerettighetslovutvalget som konkluderte med å foreslå inkorporering av EMK, SP og ØSK, men som også drøftet andre menneskerettighetskonvensjoner, bl.a. RDK. Man valgte likevel å avgrense mot mot såkalte spesialkonvensjoner. Menneskerettighetslovutvalget drøftet om RDK var egnet for innarbeiding:

«En rekke av konvensjonens bestemmelser inneholder pålegg til statene om ulike tiltak som skal gjennomføres for å forhindre rasediskriminering. Bestemmelsene er følgelig stort sett formulert som statsplikter, ikke som individuelle rettigheter. På den annen side oppregner art. 5 en rekke rettigheter som statene påtar seg å sikre, og art. 14 innebærer at konvensjonen kan påberopes internasjonalt av individer. Dette illustrerer at det er fullt mulig å tenke seg situasjoner hvor individer påberoper seg konvensjonenes regler. En annen sak er at rettighetene stort sett også vil være dekket av hovedkonvensjonene.

Noen av bestemmelsene synes å ha mindre praktisk betydning i Norge, f. eks. forbud for offentlige myndigheter mot å delta i eller å gi støtte til rasediskriminerende virksomhet (art. 2 (1) (a) og (b) eller plikten til å forebygge og forby apartheid (art. 3). Til dette kan det innvendes at slike bestemmelser ikke gjør noen skade og derfor ikke bør benyttes som argument mot en konvensjon som det av andre grunner kan være hensiktsmessig å inkorporere.» 22

Menneskerettighetsutvalget avsluttet imidlertid drøftelsen av RDK med å stadfeste at:

«[k]onvensjonen er innen sitt område sentral og er i og for seg egnet for inkorporering. Spørsmålet om den bør inkorporeres, avhenger for en stor del av om man mener at ikke bare hovedkonvensjoner, men også spesialkonvensjoner bør inkorporeres.» 23

Under Stortingets behandling av regjeringens handlingsplan for menneskerettigheter hadde Utenrikskomiteen følgende merknader:

«Komiteen er kjent med at folkeretten i utgangspunktet er en forpliktelse for staten alene, og at folkeretten i hovedsak ikke gir rettigheter for den enkelte borger. Derfor må rettighetene som konvensjonene inneholder, bringes inn i norsk lovgivning for å få full gjennomslagskraft. … Komiteen vil likevel understreke at flest mulig av konvensjonene bør innarbeides i norsk lovgivning. Et grunnleggende bidrag ble gitt da Stortinget vedtok menneskerettighetsloven, som inkorporerte tre av de mest sentrale konvensjoner om menneskerettigheter i norsk lovgivning. Det ble samtidig understreket fra Stortingets side at også flere av konvensjonene måtte innarbeides i norsk lovgivning. … Som hovedregel vil den mest formålstjenlige formen være å inkorporere konvensjonene slik det ble gjort ved menneskerettighetsloven. Komiteen er likevel åpen for at det på enkelte områder vil være mer hensiktsmessig å innarbeide forpliktelsene gjennom transformasjon. Hva som er mest formålstjenlig kan variere noe for de enkelte områdene.» 24

Også RDKs overvåkningsorgan, FNs rasediskrimineringskomitè (CERD) har tatt til orde for en inkorporering av RDK i norsk rett. Komitéens foreløpig siste konkluderende observasjon om Norge (til Norges 15. rapport til CERD) ble lagt fram i august 2000. Komitéen har merket seg at det er vedtatt en menneskerettslov, og samtidig uttrykt bekymring over at RDK ikke er blitt inkorporert i denne loven. Fraværet av et eksplisitt forbud mot diskriminering i Grunnloven nevnes som bekymringsfullt. Komitéen anbefaler derfor at Norge på denne bakgrunn bør foreslå å gjennomføre konvensjonens bestemmelser i en ny lov om etnisk diskriminering. 25

10.3.3.2 Begrepet «self executing»

Under spørsmålet om en konvensjon er egnet for inkorporering, er det nødvendig å komme inn på hvorvidt den inkorporerte konvensjons enkelte bestemmelser egner seg for anvendelse i nasjonal rett. Begrepet self executing, som ble drøftet både av transformasjonskomiteen og av menneskerettighetsutvalget, er sentralt i denne forbindelse.

Transformasjonskomiteen beskrev begrepet self executing slik:

«Et vilkår for å nytte inkorporasjonsmetoden istedenfor en transformasjon er at vedkommende traktat eller traktatsbestemmelse lar seg anvende umiddelbart, d.v.s. uten omskrivning. Denne egenskap betegnes ofte som «self executing». Begrepet «self executing» brukes imidlertid i den internasjonale juridiske teori som stikkord for flere forskjellige egenskaper ved traktatsbestemmelser, … .» 26

Komiteen besluttet å ikke benytte begrepet fordi det kunne være uklart, men valgte å stille opp to innbyrdes uavhengige forutsetninger som normalt må være oppfylt for at en traktat skal kunne anses som umiddelbart anvendelig og dermed egnet for inkorporasjon:

«For det første må traktaten ikke bare ta sikte på en rent folkerettslig regulering, men være utformet slik at de enkelte individer eller andre rettssubjekter i de kontraherende stater framtrer som dem som forpliktes eller berettiges ved reglene (er «normadressater»). Reglene må være utformet slik at de tar sikte – eller etter sin formulering lar seg anvende – på internrettslige rettssubjekter, enten disse er privatrettslige eller offentligrettslige.»

Det andre vilkåret beskrives slik:

«Den annen forutsetning som må oppfylles for at traktatsbestemmelsen umiddelbart lar seg inkorporere i intern rett, er at den er så fullstendig og uttømmende at den uten videre lar seg anvende. Det må m.a.o. ikke være nødvendig for at den skal kunne anvendes at det blir utferdiget supplerende nasjonale regler eller at traktater muliggjør et valg mellom forskjellige ordninger ved den interne gjennomføring. I visse tilfeller vil likevel skjønnsmessige kriterier kunne utfylles og anvendes av domstolene uten nærmere forskrifter.» 27

Komiteen skriver om de to ovennevnte alternativene:

«Disse forutsetninger utgjør vesentlige ledd i begrepet «self executing», og nettopp de ledd som er av betydning for valg av gjennomføringsmetode.»

Det er imidlertid verdt å merke seg at transformasjonskomiteen skrev om dette på et hypotetisk grunnlag, ut ifra hvordan man skulle forholde seg til traktater generelt når de ble tiltrådt. Når det gjelder drøftelsen omkring en mulig inkorporering av RDK, er det viktig å huske at dette gjelder en konvensjon som ble ratifisert av Norge for over 30 år siden, og som Norge hele tiden har vært forpliktet til å gjennomføre i intern lovgivning. I løpet av disse årene har RDK vært påberopt ved norske domstoler en rekke ganger.

I tillegg har man fått flere lovbestemmelser som har hatt som siktemål å bedre beskyttelsen mot rasemessig diskriminering. 28 I NOU 1993: 18 heter det i denne forbindelse:

«I dag er situasjonen at Norge i en årrekke har vært bundet av menneskerettighetskonvensjonene etter først å ha konstatert rettsharmoni. Når nasjonal rett allerede inneholder utdypninger og presiseringer, blir det færre betenkeligheter ved å inkorporere bestemmelser som i seg selv kunne synes for vage til «direkte anvendelse».

Utvalget slutter seg til denne vurderingen. I hvilken grad RDKs regler kan sies å oppfylle kriteriene oppstilt av Transformasjonskomiteen er derfor ikke endelig utslagsgivende for hva utvalget velger å foreslå.

10.4 Utvalgets vurderinger av innarbeidingsform

10.4.1 Transformasjon

Som nevnt ovenfor (kap. 10.3.2) mener utvalget at det meste innen lovgivning som tar sikte på å styrke etniske minoriteters stilling generelt sett vil kunne betraktes som transformasjon av konvensjonen. Vedtakelsen av straffelovens bestemmelser om rasistiske ytringer og diskriminering i ervervsmessig virksomhet (§§ 135 a og 349 a) kan i så måte betraktes som starten på en lovgivningsmessig transformering av RDK. Siden har man fått flere lovbestemmelser som tar sikte på å beskytte mot rasisme, blant annet straffelovens bestemmelser om skjerpet straff ved rasistisk motivering, 29 arbeidsmiljølovens bestemmelse om forbud mot rasistisk diskriminering ved ansettelser, mv. Vedtakelsen av slike bestemmelser kan i og for seg hevdes å være ledd i en pågående prosess for å videreføre transformasjonen av RDK i norsk rett.

Utvalget mener derfor at forslaget til lov mot etnisk diskriminering samt de andre forslagene til endringer i lovverket vil kunne sies å styrke gjennomføringen av RDK, og betraktes som en del av denne prosessen. Ikke minst vil utvalgets forslag til lovgivning om organisert rasistisk virksomhet (se nærmere om dette i kap. 12) kunne sies å representere en nyvinning når det gjelder transformasjon av RDK artikkel 4 (b), en bestemmelse som hittil ikke har vært ansett som tilfredsstillende gjennomført i norsk rett.

Utvalget har konkludert med at det er lite hensiktsmessig å fremme forslag om en fullstendig transformasjon av RDK (se ovenfor under kap. 10.3.2). Utvalget finner det derfor unødvendig å diskutere transformasjon i forhold til hver enkelt bestemmelse i RDK.

10.4.2 Delvis inkorporering

En delvis inkorporering av RDK vil si at man i en egen gjennomføringslov (eller gjennom tillegg i en eksisterende lov eller lovbestemmelse) lister opp hvilke av konvensjonens bestemmelser man mener skal bli til norsk rett. Utvalget av bestemmelser vil i så fall være basert på en vurdering av hensiktsmessigheten av inkorporering av de enkelte bestemmelser. De fleste prosessuelle bestemmelsene vil for eksempel i liten utstrekning være aktuelle for inkorporering etter en slik vurdering.

Et problem med delvis inkorporasjon er at det vil være vanskelig å plukke ut et «riktig» utvalg av konvensjonens bestemmelser. Ulike interessegrupper vil legge vekt på ulike bestemmelser. Det vil bli oppfattet som om man oppretter kategorier med ulik trinnhøyde av reglene i en konvensjon hvor alle bestemmelsene i utgangspunktet er like bindende for Norge. En unnlatelse av å ta med enkelte bestemmelser vil kunne oppfattes som at Norge forsøker å reservere seg mot slike bestemmelser 30 år for sent.

En lovteknisk mulighet kunne være å utforme en inkorporeringsbestemmelse som sier at den bare gir virkning til de materielle bestemmelsene i konvensjonen. Utvalget ser imidlertid dette som lite hensiktsmessig fordi det lett kan føre til forvirring omkring hvilke bestemmelser som skal gjelde. Det er ikke uten videre opplagt hvilke rettigheter som er materielle og hvilke som er prosessuelle. Videre vil individklageadgangen, som klart er en prosessuell rettighet, kunne oppfattes som å få en svakere posisjon etter en slik sondring. Det ville neppe være heldig.

Utvalget mener etter dette at en delvis inkorporasjon vil by på store problemer rent prinsipielt.

10.4.3 Fullstendig inkorporasjon

En fullstendig inkorporering av RDK vil si at man i en lovbestemmelse fastslår at konvensjonen skal gjelde som norsk rett i den utstrekning den er bindende for Norge. Dette vil være en rettsteknisk enkel løsning, samtidig som den ikke avstedkommer prinsipielle problemer på samme måte som en delvis inkorporasjon ville kunne gjøre. En forutsetning for å velge en slik løsning vil imidlertid være at man ikke dermed får en uklar eller uoversiktlig rettstilstand på grunn av mulige regelkonflikter mellom eksisterende norsk rett og konvensjonens bestemmelser. Utvalget vil derfor i det følgende vurdere de enkelte bestemmelser i RDK for å søke å avklare om det er potensiale for slike regelkonflikter.

10.4.4 Konkret vurdering av inkorporering av RDK

10.4.4.1 Konvensjonens fortale

Det er allment antatt at konvensjoners fortaler (preambel) ikke hører med til de rettslig bindende bestemmelser. Fortalen brukes derimot gjerne som bakgrunn for tolkning av de materielle bestemmelsene i konvensjonen. Det antas at en eventuell inkorporering av RDK ikke vil medføre noen endring med hensyn til fortalens status som tolkningsfaktor for konvensjonens bestemmelser.

10.4.4.2 Artikkel 1 – definisjon av rasemessig diskriminering

Det er gjort nærmere rede for definisjonen av rasemessig diskriminering i artikkel 1 i RDK i kap. 6.2.2.2. Utvalget antar at denne definisjonen vil kunne gis direkte anvendelse i norsk rett. Den oppfyller transformasjonskomiteens første «krav» om å kunne gis umiddelbar anvendelse uten omskrivning. Et spørsmål er om den kan gis virkning generelt eller om den bør begrenses til definisjon av rasediskriminering innen de områder konvensjonen regulerer. Svaret må trolig bli at den begrenser seg til å definere rasediskriminering i forhold til de områder som dekkes av konvensjonen. I praksis vil dette uansett være omfattende, jf. området for artikkel 1 og rettighetskatalogen i artikkel 5.

Et annet spørsmål er om artikkel 1 kan sies å tilfredsstille transformasjonskomiteens annet «krav» om å gi rettigheter og plikter direkte til internrettslige rettssubjekter. Ut i fra en snever tolkning kan dette synes tvilsomt. Imidlertid vil definisjonen av rasemessig diskriminering ha stor betydning for å vurdere om noens rettigheter eller plikter er brutt eller oppfylt.

Som det også fremgår nedenfor vil kravet om å gi rettigheter og plikter direkte til internrettslige subjekter i liten grad være oppfylt i RDK (og mange andre menneskerettighetskonvensjoner) fordi regelverket i stor grad er utformet som plikter for de som er parter til konvensjonen,nemlig statene, og ikke som rettigheter for individene. Et slikt krav ville derfor medføre at man i svært liten grad kunne inkorporere menneskerettighetskonvensjoner overhodet. De to FN-konvensjonene (SP og ØSK) har et flertall bestemmelser som er formulert som forpliktelser for statene, men dette ble ikke ansett til hinder for at de kunne inkorporeres i norsk rett. Det må nemlig kunne legges til grunn at statenes forpliktelser i stor grad også utgjør individenes rettigheter. Hvis staten har en plikt til å beskytte mot diskriminering, har individene en motsvarende rett til ikke å bli diskriminert. Når man i tillegg fra norsk side har vært part til RDK i 30 år, og denne er påberopt som kilde og tolkingsfaktor i en rekke rettsavgjørelser, synes det lite betenkelig å gi bestemmelsene i konvensjonen virkning så langt de rekker, slik også menneskerettighetslovutvalget konkluderte under sin drøftelse av kravet om at bestemmelser skal gi rettigheter eller plikter direkte til interne rettssubjekter (se kap. 6 ovenfor).

Som nevnt i kap. 6.2.2.2 vil enhver handling eller unnlatelse som fører tilrasemessig/etnisk forskjellsbehandling kunne defineres som konvensjonsstridig rasediskriminering, uavhengig av gjerningspersonens subjektive forhold. Utvalget antar likevel at en inkorporering av artikkel 1 ikke vil medføre noen endring i straffelovens alminnelige regler om krav til subjektiv skyld ved idømmelse av straffeansvar. Straffeloven § 1 foreskriver at straffeloven gjelder med de begrensninger som følger av folkeretten. Dette medfører ikke at utvidelserav straffeansvar som måtte følge av folkeretten kan gjøres gjeldende overfor borgere under norsk jurisdiksjon. I henhold til Grunnloven § 96 og legalitetsprinsippet må strafferettslige inngrep overfor borgerne ha klar hjemmel i nasjonal lov. Etter EMK artikkel 6 (2) (som i henhold til menneskerettsloven § 2 er norsk lov) skal enhver anses uskyldig inntil det motsatte er bevist i henhold til «law», som her må forstås som nasjonal lov. I EMK artikkel 7 legges det til grunn at folkeretten kan anvendes som hjemmel for straffeansvar, men kun for forbrytelser som utgjør en «criminal offence under international law», altså svært alvorlige forbrytelser som krigsforbrytelser mv. Utvalget vil ikke gå inn på en nærmere drøftelse av Grl. § 96 i forhold til EMK artikkel 7 i denne forbindelse. Det er tilstrekkelig å fastslå at RDKs bestemmelser uansett ikke vil endre på kravet om subjektiv skyld i strafferettslige forhold selv om de blir inkorporert.

10.4.4.3 Artikkel 2 og 3

Artikkel 2 (d) krever at partene skal forby og gjennom andre egnede tiltak, deriblant lovgivning, bringe rasediskriminering til opphør. Det er imidlertid bare artikkel 4 som eksplisitt foreskriver at visse handlinger skal gjøres straffbare. Utvalget mener at kravet om straff i artikkel 4 ikke kan anvendes til å bortfortolke et mulig krav om strafferettslige sanksjoner som følger av artikkel 2 (1) (d), utover de områder som er nevnt i artikkel 4. Bestemmelsen må oppfattes slik at det er den til en hver tid mest hensiktsmessigelovgivning som partene påtar seg å innføre og håndheve. I visse situasjoner vil straffesanksjonert lovgivning kunne være det mest hensiktsmessige. En inkorporering av denne bestemmelsen vil imidlertid ikke føre til noen endringer i Norges forpliktelser eller i hvilke rettigheter enkeltindivider kan påberope seg. Det samme gjelder artikkel 3.

10.4.4.4 Artikkel 4 (a)

Artikkel 4 er også en bestemmelse som retter seg til statene med pålegg om konkrete tiltak, dels av strafferettslig karakter. Etter artikkel 4 (a) skal statene forby spredning av rasistisk propaganda, tilskyndelse til rasemessig diskriminering, voldshandlinger eller tilskyndelse til voldshandlinger som er rasistisk motivert, samt støtte til rasistiske aktiviteter. Denne bestemmelsen ble ansett ivaretatt som en del av gjennomføringen av RDK med vedtakelsen av strl. § 135 a om forbud mot rasediskriminerende ytringer. Rasediskrimineringskomiteen (CERD) stilte seg positiv til denne måten å gjennomføre artikkel 4 (a) på. 30 Bestemmelsen vil i seg selv ikke kunne anvendes som straffehjemmel selv om konvensjonen blir inkorporert, jf. drøftelsen ovenfor (kap. 10.4.4.2) av Grl. § 96 samt EMK artikkel 6 (2) og 7.

10.4.4.5 Artikkel 4 (b)

I henhold til artikkel 4 (b) skal statene «erklære ulovlige og forby organisasjoner og organisert og annen propagandavirksomhet som fremmer og tilskynder til rasediskriminering, og erklære som straffbar handling deltakelse i slik virksomhet eller slike organisasjoner». Da Norge skulle ratifisere RDK ble det av Harbekutvalget lagt til grunn at det ikke var nødvendig å følge opp denne bestemmelsen med lovgivning. 31 Dels så man hen til bestemmelsen i artikkel 2 (1) (d) hvor det bare kreves lovgivningstiltak når omstendighetene i den enkelte stat gjør det nødvendig, og dels begrunnet man det i henvisningen i artikkel 4 til menneskerettighetene generelt. Dessuten viste man til strl. § 330 som forbyr stiftelse og deltakelse i en organisasjon som er forbudt ved lov, eller hvis formål er forøvelse av eller oppmuntring til straffbare handlinger.

Rasediskrimineringskomiteen (CERD) har gjentatte ganger gitt uttrykk for at forbudet mot rasistiske organisasjoner skal tolkes mer bokstavelig enn Norge har gjort. I 1977 het det for eksempel om Norge i komiteens rapport til generalforsamlingen: 32

«With regard to the application of article 4 subparagraph (b), of the Convention, the measures taken in Norway were directed not against the existence of certain organiszations, but against certain offences». I rapporten fra 1984 het det videre om Norge: 33 «Noting that the Penal Code could be applied to individual members of an organisation, but not to an organisation as such, as required by article 4 b of the Convention ...» (utvalgets uthevning).

Komiteen har gjort det samme gjeldende overfor andre stater som ikke har lovhjemmel til å forby organisasjoner og som ikke reserverte seg på dette punktet ved ratifikasjon (slik enkelte stater har gjort av hensyn til organisasjonsfriheten).

I NOU 1993: 18 het det blant annet om dette spørsmålet:

«Et straffebelagt forbud mot rasediskriminerende organisasjoner måtte etter legalitetsprinsippet kreve lovhjemmel. Dersom man skulle mene at gjeldende bestemmelser i straffeloven ikke kan tolkes og anvendes på en måte som er i samsvar med konvensjonen, må straffeloven endres. Inkorporering ved lov av et forbud mot slike organisasjoner vil i seg selv ikke være tilstrekkelig straffehjemmel i norsk rett siden art. 4 (b) ikke sier noe om hvilken straffereaksjon som skal anvendes.» 34

Rasediskrimineringskomiteen tolker også RDK artikkel 4 (b) som et krav om eksplisitt lovgivning. I sin General Recommendation XV sier komiteen blant annet om artikkel 4 (b):

«Some States have maintained that in their legal order it is inappropriate to declare illegal an organization before its members have promoted or incited racial discrimination. The Committee is of the opinion that article 4 (b) places a greater burden upon such States to be vigilant in proceeding against such organizations at the earliest moment. These organizations, as well as organized and other propaganda activities, have to be declared illegal and prohibited. Participation in these organizations is, of itself, to be punished (utvalgets utheving). 35

En inkorporering av RDK vil altså ikke endre norsk rett på dette punktet. Med utgangspunkt i organisasjonsfriheten 36 samt kravet til hjemmel i norsk lov for både forbud mot organisasjoner og straffeansvar for deltakelse i disse, vil en inkorporering av artikkel 4 (b) i seg selv ikke utgjøre noen hjemmel for forbud eller straff.

Spørsmålet om hvorvidt Norge bør innføre et forbud mot rasistiske organisasjoner, blant annet for å oppfylle kravene til gjennomføring av RDK, drøftes særskilt i kap. 12. Utvalgets forslag til lovgivning i forhold til rasistiske og nazistiske organisasjoner og grupper vil ramme den organiserte virksomheten på en slik måte at kravene i artikkel 4 (b) må kunne sies å være oppfylt. Under forutsetning av at slik lovgivning blir vedtatt mener utvalget at artikkel 4 (b) ikke vil være til hinder for at Norge inkorporerer RDK.

10.4.4.6 Artikkel 5

Som nevnt ovenfor inneholder artikkel 5 en forpliktelse for statene til å sikre alle uavhengig av deres «rase, hudfarge eller nasjonale eller etniske opprinnelse» likhet for loven med hensyn til utøvelsen av en lang rekke rettigheter. 37 Kravet om likhet for loven er et formelt krav om konsistent og objektiv anvendelse av lovene uavhengig av et individs subjektive forhold, men stiller i utgangspunktet ingen krav til innholdet i lovgivningen. Heller ikke denne bestemmelsen vil føre til endringer i norsk rett ved eventuell inkorporering – det er et klart prinsipp i norsk rettspleie at lovene skal anvendes likt for alle.

Artikkel 5 (c) om likhet for loven i henhold til politiske rettigheter som deltakelse i valg mv. må leses i lys av artikkel 1 (2) og (3) som tillater en viss forskjellsbehandling av ikke-statsborgere. 38

Selv om en inkorporering av konvensjonen ikke vil endre den lovgivningsmessige situasjonen på dette punktet, vil det likevel muligens kunne føre til større grad av oppmerksomhet omkring ulike aspekter av likebehandlingsprinsippet. Likhet for loven med hensyn til for eksempel retten til å gifte seg og valg av ektefelle betyr at alle har samme rett til å gifte seg, uavhengig av opprinnelse osv. En skal ikke nektes denne retten selv om en for eksempel kommer fra et flyktningproduserende land.

10.4.4.7 Artikkel 6 og 7

Disse bestemmelsene pålegger statene plikter til å sikre alle effektiv rettsbeskyttelse og tilgang til rettsmidler, samt å iverksette tiltak for å øke kunnskapsnivået i samfunnet gjennom undervisning osv. for å fremme toleranse og forståelse og bekjempe fordommer som fører til rasemessig diskriminering. En inkorporering av RDK vil neppe føre til noen endringer i norsk rett på disse punktene.

10.4.4.8 Prosessuelle bestemmelser

En inkorporering som omfatter den prosessuelle delen av RDK (del II) får neppe noen praktiske konsekvenser. Det vil eventuelt bli domstolenes oppgave, i henhold til alminnelige tolkningsmetoder og prosessregler samt internasjonale kilder og praksis på området, å vurdere i hvilken grad den enkelte konvensjonsbestemmelse kan gis anvendelse i norsk rett.

10.5 Konklusjon

Forsøker man å danne seg et inntrykk av det som har vært uttalt fra myndigheter og offentlige utvalg de siste 30 årene er en hovedtendens at inkorporasjon framheves som den foretrukne metoden. Transformasjonskomiteen pekte på denne metoden som den mest effektive, lojale og rasjonelle måten å gjennomføre konvensjoner på. 39 Menneskerettighetslovutvalget argumenterte overbevisende for inkorporering av EMK, SP og ØSK, men pekte på at også RDK i og for seg var egnet for inkorporering. Om menneskerettighetskonvensjoner generelt sa utvalget:

«Selv om utvalgets generelle konklusjon er at inkorporering er å foretrekke, utelukker ikke dette at spesielle hensyn i tilknytning til enkeltkonvensjoner, nåværende eller fremtidige, kan tale for transformasjon. Dette må i tilfelle bero på en konkret vurdering.» 40

Stortinget uttalte i forbindelse med behandlingen av handlingsplanen for menneskerettigheter at

«[S]om hovedregel vil den mest formålstjenlige formen være å inkorporere konvensjonene slik det ble gjort med men­neske­ret­tighets­loven». 41

Utvalget antar derfor at å velge en annen gjennomføringsmetode enn inkorporasjon bør begrunnes særskilt. En slik begrunnelse kunne være frykt for uforutsette regelkonflikter mellom konvensjonens bestemmelser og norske regler på området. Etter gjennomgangen av RDKs bestemmelser ovenfor ser imidlertid ikke utvalget noen risiko for slike konflikter. Problemet er snarere at konvensjonen er for generell. En inkorporering av RDK vil etter utvalgets mening ikke være tilstrekkelig til å finne spesifikke løsninger på de problemområdene innen etnisk og rasemessig diskriminering som eksisterer i dagens samfunn, og vil således ikke kunne erstatte de forslag til ny lovgivning som utvalget fremmer.

Andre argumenter som taler for inkorporasjon er at det vil kunne føre til økt oppmerksomhet og økt status for konvensjonen. Dette kan i neste omgang bidra til at den får større gjennomslagskraft i samfunnet. Gjennom en inkorporering, hvor konvensjonen blir tatt inn i lovteksten, får publikum bedre tilgjengelighet og økt kunnskap. Dette vil i neste omgang kunne føre til en mer lojal oppfyllelse fra myndighetenes side. 42

Norges troverdighet i internasjonale menneskerettighetsspørsmål er avhengig av at vi også er opptatt av menneskerettigheter i vårt eget land. Det er ingen tvil om at det internasjonale menneskerettighetsmiljøet vil oppfatte inkorporering som en mer dyptgående form for innarbeiding enn transformasjon. Rasediskrimineringskomiteen har ved flere anledninger etterlyst inkorporering av RDK i norsk lovgivning, og dette «kravet» vil trolig øke i styrke etter inkorporeringen av de andre menneskerettighetskonvensjonene gjennom menneskerettighetsloven. 43

Utvalget viser til at man i Danmark nylig har gått inn for å inkorporere RDK, sammen med SP og torturkonvensjonen. Begrunnelsen har blant annet vært at de konvensjonene som har individklageordninger framstår som mindre betenkelige å inkorporere fordi innholdet i konvensjonens bestemmelser fastlegges av overvåkningsorganene.

En fullstendig inkorporering av RDK vil være det enkleste, men samtidig mest omfattende formen for innarbeiding av konvensjonen. Utvalget foreslår etter dette inkorporering av RDK.

En slik inkorporering kan skje enten gjennom en endring i menneskerettsloven eller gjennom en egen bestemmelse i lov mot etnisk diskriminering. Utvalget antar at det er mest naturlig å plassere inkorporeringshjemmelen i menneskerettsloven, slik at den blir listet opp sammen med de andre inkorporerte instrumentene. Utvalget foreslår følgende tillegg (i kursiv) til menneskeretts­loven:

§ 2. Følgende konvensjoner skal gjelde som norsk rett i den utstrekning de er bindende for Norge:

1. Europarådets konvensjon 4. november 1950 om beskyttelse av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter…

4. De forente nasjoners internasjonale konvensjon 7. mars 1966 om avskaffelse av alle former for rasediskriminering.