10 Gjennomføringen av et dødsboskifte

10.1 Fellesregler om skiftet

10.1.1 Innledning

Etter gjeldende rett er det betydelige forskjeller på reglene om gjennomføringen av et privat og et offentlig skifte, og det følger av selve begrunnelsen for å operere med to skifteformer at det vil være slike forskjeller også for fremtiden. Likevel kan det oppstilles enkelte regler og prinsipper som både kan og bør være felles for skifteformene. I dette kapitlet vil – etter en redegjørelse for avtalefriheten under skiftet hva angår fordelingen av eiendelene mellom loddeierne og reglene om preklusivt proklama – hovedvekten bli lagt på hvordan et offentlig skifte blir gjennomført. Enkelte øvrige regler vil fremgå av merknadene i punkt 21.1, se særlig merknadene til utk. kapittel 3.

10.1.2 Avtalefrihet

10.1.2.1 Prinsippet om avtalefrihet

Under både et privat og et offentlig skifte har partene etter gjeldende rett en utstrakt avtalefrihet. Ved privat skifte er dette et grunnleggende prinsipp, men det kommer til uttrykk i skifteloven også med hensyn til det offentlige skiftet. Eksempelvis sier skifteloven § 19 at retten på visse vilkår er bundet av loddeiernes beslutninger om forvaltningen av boets eiendeler, mens § 125 viser til at verdsettelse av en eiendel skal skje til skiftetakst hvis partene ikke blir enige om verdien, det vil si at partene har avtalefrihet om verdsettelsen av eiendeler under skiftet.

Det må skilles mellom avtalefrihet når det gjelder reglene for oppgjøret og saksbehandlings­reglene. Under begge skifteformer har partene avtalefrihet om oppgjøret, slik at det kan treffes avtaler om hvem som skal motta hvilke eiendeler og hvor store verdier den enkelte skal ha. 1 Avtalefrihet om gjennomføringen av skiftet (saksbehandlingen) er imidlertid mer omfattende ved privat skifte enn ved offentlig skifte. Under et privat skifte står partene tilnærmet helt fritt med hensyn til gjennomføringen av skiftet (med de begrensninger som følger av annen ufravikelig lovgivning), mens det under et offentlig skifte er oppstilt en rekke saksbehandlingsregler i skifteloven.

Det er klart at avtalefriheten må beholdes som et grunnleggende prinsipp under et privat skifte. Her bør avtalefriheten bare begrenses i den grad det er nødvendig for å ivareta interessene til kreditorene eller til berørte parter som ikke selv er i stand til selv å ivareta sine interesser, se fremstillingen om gjennomføring av et privat skifte i punkt 10.2. Det er videre ingen aktuell problemstilling i denne utredningen å foreslå endringer i reglene om avtalefrihet om oppgjøret. Utvalget står da igjen med to problemstillinger som bør løftes frem her: For det første om det bør gis en ny regulering av adgangen til å revidere inngåtte avtaler under skiftet, og for det annet i hvor stor utstrekning det skal være avtalefrihet om saksbehandlingen under et offentlig skifte.

10.1.2.2 Revisjon av avtaler

Det er ikke oppstilt konkrete lovregler om revisjon (lemping, endring) av inngåtte avtaler om arveoppgjøret. Avtaler om oppgjøret ved deling av felleseiet kan lempes etter ekteskapsloven § 65, men tilsvarende bestemmelser finnes ikke for dødsboskiftene. 2 Det inngås en rekke avtaler som har arverettslig betydning, men det er uklart i hvilken grad disse kan revideres. Så vidt utvalget kjenner til, foreligger det ikke litteratur som gir en samlet fremstilling av lempingsadgangen for disse avtalene, og rettspraksis gir liten veiledning. Utvalget antar at avtaleloven § 36, som gir en generell adgang til helt eller delvis å sette til side avtaler som er urimelige, prinsipielt også kommer til anvendelse på avtaler om arveoppgjøret. Dette forutsetter likevel at avtalene anses som omfattet av «formuerettens omraade», jf. avtaleloven § 41, noe som ikke er utvilsomt. Det er lite heldig at det er usikkerhet om et såpass viktig spørsmål. Forutsatt at avtaleloven § 36 ikke kommer til anvendelse, fremstår det som utilfredsstillende at det ikke er noen uttrykkelig adgang til lemping av avtaler under skiftet.

Avtaleloven § 36 ble gitt i 1983, og en liknende bestemmelse fantes ikke da arveloven ble gitt i 1972. Etter vedtakelsen av arveloven har det vært en økende erkjennelse av at det er behov for å kunne revidere urimelige avtaler, noe som særlig har gitt seg utslag i vedtakelsen av avtaleloven § 36, men også i vedtakelse av liknende bestemmelser på mer avgrensede områder (ekteskaps­loven § 65 er her et godt eksempel). Dette taler for at det bør innføres en hjemmel for revidering av avtaler også om arveoppgjøret. Det er her tale om avtaler av potensielt stor betydning for den enkelte, og hvor styrkeforholdet mellom partene kan være slik at det lett kan tenkes at urimelige avtaler kan oppstå. Det er videre tale om privatpersoner som parter, og det er generelt større adgang til lemping av avtaler mellom private enn mellom profesjonelle parter. Et mothensyn er at en lempingsadgang kan bidra til å øke konflikt­nivået, ved at parter som ikke er fornøyd med arveoppgjøret bruker en slik adgang til å skaffe seg en «omkamp». Dette kan innebære at skifteoppgjør trekker ut i tid, særlig hvis krav om lemping fremmes lenge etter at skiftet opprinnelig var avsluttet. Erfaring fra andre livsområder bidrar likevel til å redusere denne frykten. Innføringen av avtaleloven § 36 førte ikke til noe skred av ugyldighets- eller lempingskrav på grunn av urimelighet, og ekteskapsloven § 65 er også brukt i relativt beskjedent omfang. Det er derfor neppe grunn til å tro at en adgang til lemping av skifte­avtaler vil føre til mange søksmål. Tvert i mot kan en slik adgang være en sikkerhetsventil for de tilfellene hvor en part blir urimelig stilt under skiftet, noe som kan være lett å tenke seg. Et eksempel kan være en eldre gjenlevende ektefelle som direkte eller indirekte presses av avdødes særkullsbarn til å godta et arveoppgjør som ektefellen ikke er tjent med.

En lempingsadgang støttes også av at gjenlevende ektefelle har adgang til å påberope seg lemping av en avtale om deling av felleseiet under et sammensatt skifte, jf. ekteskapsloven § 77, jf. § 65, og det er da lite konsekvent om ektefellen ikke skal ha slik adgang for avtaler om arveoppgjøret – de to delene av skiftet henger tett sammen. Hvis man snur på dette, oppstår imidlertid et mothensyn. Bør avdødes arvinger ha mulighet til å kreve lemping av avtaler om arveoppgjøret under et sammensatt skifte når de ikke har slik adgang for avtaler om delingen av felleseiet? Forholdet til ekteskapsloven §§ 65 og 77 taler dermed ikke klart i noen retning. Spørsmålet er uansett bare relevant for de sammensatte skiftene, og er uten betydning for andre dødsboskifter.

En generell betenkelighet med å innføre en lempingsadgang er at det kan være uklart hvor langt en slik bestemmelse rekker. Ekteskapsloven § 65 reiser mange tvilsspørsmål, knyttet både til hvilke avtaler som er omfattet og hvilken urimelighet som kan medføre lemping. 3 De samme tolkningsspørsmålene vil gjøre seg gjeldende i forbindelse med skifteavtaler. At ekteskapsloven ikke har skapt særlige problemer i praksis, tilsier likevel at tolkningsspørsmålene lar seg håndtere uten betydelige vansker.

Utvalget har vært i tvil om vurderingen. Når utvalget til slutt har valgt ikke å foreslå noen generell lempingsbestemmelse, skyldes det i første rekke to forhold. For det første vil en slik regel i alminnelighet være aktuell etter at skiftet er avsluttet, og det er dermed tale om en regel som neppe hører hjemme i en dødsboskiftelov. For det annet (og langt viktigere) vil virkningene av en slik regel være vanskelig å overskue, og det er uklart hvordan de mange tolkningsspørsmålene skal håndteres i lovteksten. Innenfor rammene av utvalgets arbeid har det ikke vært rom for å foreta en fullstendig vurdering av disse spørsmålene, og utvalget antar at et slikt spørsmål bør vurderes mer utførlig hvis det skal være aktuelt med regelendringer.

10.1.3 Proklama

10.1.3.1 Innledning. Gjeldende rett

Et proklama er en kunngjøring hvor kreditorer oppfordres til å melde seg innen en gitt frist. Et proklama har normalt den virkning at et krav som ikke er meldt innen fristen, faller bort. Man taler i så fall om et preklusivt proklama. Det er imidlertid ikke nødvendigvis slik at et proklama må ha denne virkningen.

Litt avhengig av hvilken terminologi man legger til grunn, kan man også tale om «arveproklama». Dette gjøres blant annet i Danmark, men i Norge er en slik terminologi mindre vanlig. I dette ligger at også arvinger og legatarer skal varsles om dødsfallet og om at de har et krav i boet. Formålet med et slikt arveproklama er å bringe på det rene om det finnes ukjente arvinger etter avdøde. Et arveproklama vil imidlertid ikke være preklusivt. I den videre fremstillingen her i punkt 10.1.3 er det først og fremst kreditorproklama som behandles, men noen bemerkninger om arveproklama kommer i punkt 10.1.3.5 nedenfor.

I skifteloven er proklama regulert i lovens tolvte kapittel, som gjelder for dødsboskifte generelt, det vil si for både privat og offentlig skifte. Kapitlet har gjennomgått en rekke endringer siden loven ble gitt i 1930, men hovedprinsippene har ligget fast. Lovens formelle utgangspunkt fremgår av § 69, som bestemmer at før det skiftes mellom loddeierne, skal avdødes kreditorer innkalles ved proklama. Hvis en eller flere av arvingene har påtatt seg ansvaret for avdødes forpliktelser, skal det imidlertid utstedes proklama bare hvis noen av loddeierne krever det. Hvis gjelden ikke er overtatt, skal det alltid utstedes proklama. Ettersom de aller fleste dødsboer skiftes privat, utstedes det i praksis svært få proklamaer. Gjeldende skiftelov kan her sies å være lite pedagogisk, siden det ut fra lovens ordlyd ser ut som at utstedelse av proklama fortsatt skal være utgangspunktet.

I § 70 bestemmes det at det er tingretten som skal utstede proklamaet hvis tingretten behandler boet, mens dette ved privat skifte skal gjøres av den eller de loddeiere som er ansvarlig for gjelden. De videre paragrafene gir bestemmelser om proklamaets innhold, kunngjøring og frist, mens det i §§ 74 og 75 bestemmes for det første at proklamaet bare rammer de forpliktelser som påhvilte avdøde, og for det annet at et krav på avdøde bortfaller hvis proklamafristen oversittes (det vil si at det er tale om et preklusivt proklama). Visse offentligrettslige krav er imidlertid ved lov unntatt fra denne virkningen, jf. blant annet skattebetalingsloven av 1952 § 48 a tredje ledd og merverdiavgiftsloven av 1969 § 27 annet ledd siste punktum. 4

Utferdigelse av proklama har først og fremst betydning for å klarlegge omfanget av avdødes gjeld. For loddeiere som ønsker å skifte boet privat, vil man på denne måten oppnå større sikkerhet for om boets verdier overstiger forpliktelsene. Ved et offentlig skifte vil et proklama skape klarhet om grunnlaget for skiftet, og sikre i størst mulig grad at skiftet gjennomføres på en korrekt måte ved at kreditorene i boet gis oppgjør innen skiftet avsluttes. På denne måten styrkes både arvingenes og kreditorenes rettsstilling.

10.1.3.2 Regler om preklusivt proklama foreslås videreført

Utvalget finner det klart at også en ny lovgivning om dødsboskifte må inneholde regler om proklama. Utvalget legger videre til grunn at reglene i gjeldende lov i det store og hele har fungert godt, og at det ikke er nødvendig med vesentlige endringer. At utvalget foreslår at arvingenes ansvar for avdødes forpliktelser skal begrenses til det de har mottatt i arv, jf. kapittel 8, endrer ikke dette. Men utvalgets forslag gjør at den rettslige sammenhengen som proklamareglene må ses i forhold til, er annerledes.

I Danmark oppstiller loven et klart skille mellom solvente og insolvente dødsboer, og dette skillet avgjør hvilke regler boet skal behandles etter. I en slik rettslig sammenheng blir proklama et vesentlig element i lovgivningen, ved at dette bidrar til å bringe på det rene om boet er solvent eller ikke. 5 I boer som skiftes privat eller med bobestyrer er proklama her gjort obligatorisk, jf. dødsboskifteloven § 81 annet ledd. Bare dersom et bo utleveres til gjenlevende ektefelle eller boet overtas i uskifte, er proklama valgfritt. Uavhengig av om utstedelse av proklama er obligatorisk eller valgfritt, er proklamaet preklusivt. En kreditor som unnlater å melde sitt krav innen fristen, vil dermed miste kravet. Også i Danmark er imidlertid visse krav unntatt fra proklamaets preklusive virkning. Dette gjelder blant annet de krav som oppstår som en følge av dødsfallet samt enkelte offentligrettslige skatte- og avgiftskrav.

I Sverige er det gitt en egen lov 29. januar 1981 om «kallelse på okända borgenärer». Lovens § 2 bestemmer at avdødes ektefelle, samboer, arvinger, legatarer eller testamentsfullbyrderen kan søke om innkalling av avdødes ukjente kreditorer. Hvis avdøde var gift, kan innkallingen også omfatte den gjenlevende ektefellens ukjente kreditorer. En søknad om å foreta slik innkalling skal gjøres til den svenske Kronofogdemyndigheten, som er et sentralt forvaltningsorgan uten noen klar motpart i norsk rett, men som gjennom flere lover er tillagt oppgaver som angår klarlegging og inndrivelse av fordringer. Etter lovens § 6 vil en slik innkalling ha preklusiv virkning. En kreditor som ikke er inntatt i bofortegnelsen, og som heller ikke melder sin fordring innen fristen, mister sin fordring. De svenske reglene om proklama må dermed ses i lys av reglene om bofortegnelse, som har en mer sentral plass i svensk rett enn i norsk rett.

I Finland har man et system som i stor grad likner det norske, men med den forskjell at proklama skal utstedes av domstolen etter søknad fra arvingene, jf. lov 15. august 2003 nr. 729 om «offentlig stämning». En kunngjøring skal publiseres etter nærmere angitte regler, og en fordring faller bort hvis den ikke er meldt innen fristen.

Det man ser allerede gjennom en slik helt kortfattet gjennomgang, er at alle de nordiske land har regler om preklusivt proklama, men med noe ulik utforming. Dette henger sammen med at landene har ulike ordninger for gjennomføring av skifte, og reglene om proklama må utformes slik at de best mulig bidrar til å effektivisere og muliggjøre et korrekt skifte. Hensynet til nordisk retts­enhet vil derfor ikke begrunne en bestemt utforming av proklamareglene i en ny norsk skiftelovgivning. For utvalget vil det førende synspunkt være at proklamareglene må bidra til å gjennomføre et korrekt skifte. Proklamareglene vil også spille en rolle når det gjelder å sikre at kreditorene ikke lider unødige tap som følge av dødsfallet, ved at disse gis opplysninger om dødsfallet og dermed gis foranledning til å kunne ivareta egne interesser. Samtidig bidrar reglene til å gi arvingene oversikt over boets størrelse, og dermed skape klarhet om forutsetningene for skiftet.

Skifteloven oppstiller som nevnt et skille mellom de tilfellene hvor gjelden er overtatt og de hvor gjelden ikke er overtatt, ved at proklama er obligatorisk bare i de sistnevnte tilfellene, jf. § 69 første ledd. Utvalgets foreslåtte endringer med hensyn til arvingenes overtakelse av avdødes forpliktelser innebærer at dette skillet faller bort. Utvalget foreslår i stedet at proklama skal være obligatorisk ved ethvert offentlig skifte. Det vil her være et hensyn av betydelig vekt at skiftet skal gjennomføres på en fullstendig og korrekt måte, og at det skal være minst mulig risiko etter skiftets avslutning for at det fremkommer nye forhold som medfører endringer i skiftet. Ved et privat skifte kan forholdene ligge annerledes til, og det trenger ikke her være like betenkelig om det dukker opp ukjente fordringer etter at skiftet er avsluttet. Arvingene kan for eksempel ha et ønske og en forventning om å dekke avdødes forpliktelser etter hvert som man blir kjent med dem. Utvalget foreslår her å videreføre hovedregelen fra gjeldende lov, nemlig at proklama skal utstedes hvis noen av loddeierne krever det. Som påpekt i kapittel 9, anser utvalget at det ville være urimelig byrdefullt å oppstille krav om utstedelse av proklama ved privat skifte.

For det nærmere innholdet i reglene vises til merknadene til utk. kapittel 4.

10.1.3.3 Hvilke krav prekluderes?

Det er en gammel og uomtvistelig regel med røtter helt tilbake til romerretten at det er de såkalte obligatoriske krav som rammes av et proklama. Proklamaet omfatter i det store og hele de krav som kan foreldes etter foreldelsesloven, med unntak for visse offentligrettslige krav. Det er på det rene at eiendomsrett ikke prekluderes. På et skifte kan dette tenkes å ha stor betydning, noe som enklest kan illustreres med et eksempel: Peder Ås oppbevarer et kostbart maleri for sin venn Lars Holm mens Lars bor utenlands. Peder avgår ved døden, uten at noen av hans arvinger er kjent med at maleriet tilhører Lars. Peders arvinger utsteder proklama, innfrir hans forpliktelser, og fordeler deretter boets resterende verdier mellom seg. En av arvingene overtar maleriet på sin lodd. Fem år senere kommer Lars hjem fra utlandet, og krever maleriet tilbake. Det er utvilsomt at Lars etter gjeldende rett har krav på å få maleriet utlevert, uten hensyn til hvorfor maleriet har vært i Peders besittelse, at Lars ikke har meldt sin eierposisjon i boet, hva slags kontakt det har vært mellom Peder og Lars, og så videre.

Spørsmålet er om det er grunn til å opprettholde som en unntaksfri regel at eiendomsrett ikke prekluderes.

I Danmark ble det gjort en interessant endring ved dødsboskifteloven av 1996. Lovens § 83 annet ledd nr. 2 bestemmer her at et proklamas preklusive virkning ikke omfatter

«krav, der hviler på ejendomsret, når genstanden var i boets besiddelse og mærket på en sådan måde, at ejerforholdet fremgik heraf, eller boet havde kendskab til ejerforholdet, eller der forelå omstændigheder, som var egnede til at vække mistanke om ejerforholdet».

Her er det altså gjort prinsipielt svært omfattende endringer i utgangspunktet om at eiendomsrett ikke prekluderes. Her kan man si at hovedregelen for løsøre er snudd, slik at eiendomsretten prekluderes med mindre vilkårene i bestemmelsen er oppfylt. Den danske bestemmelsen er først og fremst begrunnet med at arvingene etter en viss frist så langt som mulig skal være beskyttet mot å måtte gi tilbake det de i god tro har mottatt på skiftet, og dernest at det i dag ikke er mulig fullt ut å opprette holde skillet mellom obligatoriske og tinglige krav og at det dermed kan være vanskelig å skille mellom eierrettigheter og alminnelige fordringer. 6

For norsk retts vedkommende har Hagstrøm s. 762-763 pekt på de samme reelle hensyn. Det er først når også eiendomsretten for løsøre som befinner seg i boet, prekluderes, at proklamaet fullt ut vil oppnå sin hensikt.

Mothensynet er at dette kan slå uheldig ut for eieren av gjenstandene. Ved et proklama er det – i motsetning til hva som gjelder ved foreldelse – normalt ingen grunn til å bebreide rettighetshaveren for forsømmelser, uoppmerksomhet eller liknende. Proklamafristen regnes i uker snarere enn år, og privatpersoner vil normalt ikke følge nevneverdig med på kunngjorte proklamaer. Det kan videre tenkes mange former for fravær eller andre grunner som innebærer at en rettighetshaver ikke får vite om et dødsfall og at vedkommende derfor vil måtte gjøre sin eiendomsrett gjeldende.

Under betydelig tvil har utvalget valgt å la disse mothensynene veie tyngst. Selv om reelle hensyn i normaltilfellene kan tilsi en utvidelse av proklamaet preklusive virkning, vil de uheldige konsekvensene av en slik regel også kunne være betydelige.

Når det gjelder proklamaets virkning for tilbakeholdsrett og panterett, jf. skifteloven § 75 annet ledd, finner utvalget ingen grunn til å foreslå endringer i gjeldende rett. Det vises for så vidt til merknadene til utk § 4-5.

10.1.3.4 Særlig om utenlandske kreditorer

Et særlig spørsmål reiser seg for de avdøde som har en eller flere utenlandske kreditorer, nemlig om et proklama kan eller bør gis virkning også for disse kreditorene. Her vil imidlertid den norske lovgiverens handlerom være noe begrenset, ved at alminnelige suverenitetsprinsipper og alminnelige internasjonal-privatrettslige regler setter grenser for lovgivers kompetanse til å regulere forhold i et annet land.

Thue hevder følgende om dette: 7

«Ønskes proklama utstedt, må det skje etter reglene i det land der skiftet foretas. Et slikt proklama har imidlertid ikke direkte virkning overfor utenlandske kreditorer. Det må i tilfelle utstedes proklama i hvert av de aktuelle land.»

Thue peker videre på at spørsmålet særlig kommer på spissen for et gjeldskrav som er underlagt engelsk rett, siden et proklama der ikke har preklusiv virkning.

Utvalget er bare til dels enig i dette utgangspunktet, både som et uttrykk for gjeldende rett og som et uttrykk for hvilken løsning som bør legges til grunn for fremtiden. Utvalget tar for sin del utgangspunkt i alminnelige internasjonal-privatrettslige prinsipper om jurisdiksjon, lovvalg og anerkjennelse/fullbyrdelse. For det første står norsk lovgiver fritt til å avgjøre hvilke skifteoppgjør som kan tas til behandling i Norge. For det annet står norsk lovgiver i stor grad fritt til å avgjøre hvilket lands rett som skal anvendes på et krav, dog med de begrensninger som ligger i internasjonale avtaler som er bindende for Norge. Og for det tredje står norsk lovgiver fritt til å gi regler om anerkjennelse og fullbyrdelse av avgjørelser som er truffet i utlandet, men igjen slik at internasjonale avtaler oppstiller visse begrensninger i dette. På samme måte står naturligvis andre stater fritt til å gi regler om anerkjennelse og fullbyrdelse av avgjørelser som er truffet i Norge.

Disse alminnelige prinsippene, som av plasshensyn her er svært kort og upresist angitt, tilsier etter utvalgets syn at det er uproblematisk å gi norske regler om proklama som også har preklusiv virkning overfor utenlandske kreditorer. Selve preklusivitetsvirkningen vil imidlertid være begrenset for krav som reguleres av et fremmed lands rett. Dette kan best illustreres med et eksempel: Avdøde Peder Ås har en tysk kreditor. Et proklama som utstedes i Norge kan ramme kravet i den forstand at kravet ikke kan gjøres gjeldende overfor dødsboet eller arvingene ved norske domstoler. Dersom avdøde hadde formue i Tyskland, eller det av andre grunner er grunnlag for å gjøre gjeldende et krav ved tyske domstoler, vil det avgjøres etter tysk rett hvilken virkning proklamaet som er utdelt i Norge, skal tillegges.

Utvalget legger derfor til grunn at et proklama også vil ramme krav fra utenlandske kreditorer.

I dansk rett er det oppstilt en særregel om at kjente kreditorer med utenlandsk adresse skal gis en særlig melding om proklamaet, jf. dødsboskifteloven § 81 femte ledd. Bakgrunnen for dette er at slike kreditorer ikke kan forventes å holde seg oppdatert om danske kunngjøringer. En tilsvarende regel fremgår av den nordiske dødsbokonvensjonen artikkel 18, som lyder:

«Preklusivt proklama som er utferdiget i boet efter en statsborger i en av statene, får ikke virkning for kjente fordringer, når fordrings­haveren er bosatt i en av de andre stater og ikke i tide har fått særskilt underretning om proklamaet og dets virkning eller på annen måte har fått kjennskap til dette.»

Utvalget mener at dette er en god regel som også bør innføres i norsk rett, jf. utk. § 4-1 og merknadene til bestemmelsen.

10.1.3.5 Særlig om ukjente arvinger

Minst like viktig som å bringe på det rene om det finnes ukjente kreditorer i boet, er det å bringe på det rene om det finnes ukjente arvinger. I gjeldende lov er dette formålet søkt oppnådd gjennom § 77, som blant annet sier at retten skal varsle testamentsarvinger og legatarer om arvefallet, og at andre loddeiere skal varsles hvis det er grunn til å anta at de ikke kjenner til arvefallet. Retten skal også så langt som mulig skal søke opplysninger om loddeiernes oppholdssted.

I gjeldende rett er dette en prosessuell regel uten noen materiell virkning. Det foreligger ingen sanksjon for det tilfelle at retten ikke overholder den nevnte plikten. Det er videre klart at ingen arving mister sin rett til arv etter denne bestemmelsen; for et slikt bortfall må vilkårene i arve­loven være oppfylt. Etter arveloven § 75 faller retten til å kreve arv bort hvis kravet ikke er gjort gjeldende innen ti år etter dødsfallet, mens § 70 sier at retten etter et testament bare kan gjøres gjeldende hvis minst en av de som har rett etter testamentet varsler tingretten innen seks måneder etter at vedkommende fikk kunnskap om innholdet i testamentet og om testatorens dødsfall. Utvalget kan ikke se at det bør eller kan gjøres endringer i disse reglene nå. Et arveproklama bør ha som formål bare å bringe på det rene om det foreligger ukjente arvinger, det bør ikke ha noen preklusiv virkning.

Så vidt utvalget kjenner til, utfører landets ting­retter ofte undersøkelser for å bringe dette på det rene. Utvalget ser det slik at dette i visse tilfeller kan ha en viktig funksjon, men utvalget har vært noe i tvil om hvilke krav som her skal stilles. Det vil være for ressurskrevende om domstolene skal være forpliktet til å foreta omfattende undersøkelser om ukjente arvinger, og det kan være tvilsomt om den mulige gevinsten står i et passende forhold til ressursbruken. Undersøkelser i Folkeregisteret 8 vil i de fleste tilfeller måtte være tilstrekkelig, selv om Folkeregisteret strengt tatt ikke er særlig godt egnet når det gjelder å finne frem til ukjente arvinger. Utvalget antar at det først er når det foreligger nokså sikre holdepunkter om at det finnes ukjente arvinger etter avdøde, at retten bør ha plikt til å foreta egne undersøkelser om dette. Her er det også et hensyn av en viss betydning at dersom forholdet mellom arvelateren og arvingen var av en slik karakter at arvingen ikke i løpet av tiårsfristen i arveloven § 75 blir kjent med dødsfallet og sine arverettigheter, kan det neppe sies å være en prioritert oppgave for det offentlige å finne frem til arvingen. Utvalget finner at en bestemmelse etter mønster av gjeldende § 77 bør inntas også i ny skiftelovgivning, men legger ut fra disse betraktningene til grunn at rettens forpliktelse etter en slik bestemmelse ikke vil være særlig omfattende. Det vises for øvrig til merknadene til utk. § 2-2.

10.2 Gjennomføring av privat skifte

I utvalgets mandat heter det at utvalget skal «foreslå regler for privat skifte, herunder om retten bør yte økt bistand og veiledning også ved private skifter». I gjeldende skiftelov er det bare gitt svært begrensede regler om hvordan et privat skifte skal gjennomføres. Den bestemmelsen som mest direkte angår dette forholdet, er § 80 første ledd, som sier at den eller de som er legitimert ved skifteattest, forestår det private skiftet, selv eller ved fullmektig. Av andre bestemmelser kan nevnes § 78, om at et vilkår for privat skifte er at en eller flere av arvingene påtar seg ansvaret for avdødes gjeld, og at disse arvingene hefter solidarisk for gjelden. Denne bestemmelsen gir imidlertid ingen anvisning om hvordan arvingene faktisk skal gå frem for å dekke den.

Realiteten i gjeldende rett er at arvingene under et privat skifte står tilnærmet helt fritt når det gjelder gjennomføringen av skiftet, jf. punkt 10.1.2. Arvingene kan fordele arven slik de ønsker, både hva gjelder verdi og bestemte eiendeler, de kan inngå de avtaler de vil, de kan bruke så lang tid de vil, og så videre – på det vilkår at de oppfyller sine lovbestemte forpliktelser overfor tredjemann. Skifteformen er et klart utslag av den alminnelige private autonomi.

Det kan være rom for delte oppfatninger om behovet for lovregulering av det private skiftet. På den ene siden kan man la den private autonomien få fullt gjennomslag, og følgelig si at det ikke er en oppgave for det offentlige å involvere seg i slike skifteoppgjør med lovgivning eller på annen måte. På den annen side kan det anføres at også samfunnet som helhet har en interesse i at skifteoppgjør skjer på en korrekt måte og i løpet av rimelig tid, uten at det oppstår unødige konflikter eller verditap.

Utvalget tar som utgangspunkt at den private autonomien må være det førende hensyn på dette området. I det overveiende antallet private skifteoppgjør oppstår det ikke nevneverdige vansker av at partene selv har rådighet over hvordan skiftet skal gjennomføres, og det kan ikke hevdes at dette har ført til særlige negative samfunnsmessige konsekvenser. De fleste private skifteoppgjør preges av at de berørte partene er opptatt av å finne fleksible og hensiktsmessige løsninger som alle partene kan leve godt med, og fraværet av rettsregler om gjennomføringen kan gjerne sies å være en viktig forutsetning for en slik fleksibilitet og pragmatisme.

På ulike rettsområder er det likevel en klar tendens i norsk og utenlandsk rett i retning av å gjøre mer eller mindre betydelige inngrep i denne private autonomien. Det klareste eksemplet på dette kan sies å være innenfor avtalerettens område. Det er neppe omstridt at utgangspunktet her fortsatt er avtalefrihet, det vil si at private parter står helt fritt både til å velge om de ønsker å inngå en avtale, og til å bestemme hva avtalen i så fall skal gå ut på. De siste tiårene har man imidlertid innsett at en slik avtalefrihet har negative konsekvenser, særlig i de tilfeller hvor det er ulikt styrkeforhold mellom partene. Store deler av forbrukerlovgivningen begrunnes i et ønske om å motvirke de negative følgene av slike forhold. På et noe annet plan fikk Norge i 1983 avtaleloven § 36, som gir en alminnelig hjemmel for å lempe eller sette til side urimelige avtaler. Dette er også et betydningsfullt innhugg i den alminnelige avtalefriheten.

Det er derfor for enkelt uten videre å legge til grunn privat autonomi som det eneste relevante hensyn under et privat skifte; også her spiller det inn en rekke hensyn som kan tilsi at det bør oppstilles begrensninger i denne autonomien. Ett slikt hensyn er allerede nevnt: At skiftet ikke bare er et anliggende mellom arvingene, men at det også berører en rekke andre, herunder kreditorer, legatarer og offentlige myndigheter. Den private autonomien fremstår som utilstrekkelig for å sikre at de ulike interessene under skiftet ivaretas. Et annet hensyn vil her, som på en rekke andre privatrettslige områder, være at det kan foreligge et ulikt styrkeforhold mellom de berørte partene. At det ikke kommer til syne konflikter under et privat skifte behøver ikke bety at det ikke foreligger uenighet mellom partene; det kan også gjerne bety at en part er sterkere enn en annen, og dermed tar seg til rette under skiftet. Dette kan skyldes objektivt konstaterbare forhold, eksempelvis at en part er gammel eller syk, eller mer subjektive forhold, for eksempel at en part lett gir seg fordi man ikke ønsker konflikt.

Likevel fremstår det som noe forhastet å gi bindende lovregler om skiftet på grunnlag av slike løse antakelser om mulige ulemper under et skifte. Det står fast at under de fleste private skifter oppstår det ikke tvister. Det er ikke mulig ut fra den foreliggende praksis å si noe tilnærmet sikkert om betydningen av de ovennevnte momentene. Bindende lovregler om gjennomføringen av skiftet kan da motvirke fleksibilitet og skape økte byrder og kostnader for de skiftene hvor gjennomføringen i dag ikke skaper vansker.

Utvalget har vurdert å foreslå en mellomløsning, ved å gi visse fravikelige regler om gjennomføringen av det private skiftet. Begrunnelsen for dette ville være dels å finne i gjennomgangen ovenfor, som viser at verken bindende lovregler eller en ordning uten regler overhodet synes fullt ut hensiktsmessig for det private skiftet. Men en begrunnelse kan også søkes på et annet plan. Blant de førende hensyn for utvalgets arbeid er å utforme regelverket slik at konflikter under skiftet forebygges og reduseres, og slik at partene under et skifte allerede ved å forholde seg til lovverket kan få veiledning og viten om hvordan skiftet skal gjennomføres. En mangel ved dagens skiftelovgivning er etter utvalgets syn at man ved å lese regelverket ikke gis noen slik veiledning. Fravikelige regler om gjennomføringen kunne bidra til å sikre korrekte og smidige skifteoppgjør, og de kan redusere partenes behov for veiledning fra domstolene. Samtidig vil det ved en slik revisjon være naturlig å lovfeste at tingretten skal yte den nødvendige veiledning og bistand også under et privat skifte, jf. også mandatets punkt om dette.

Til tross for disse hensynene finner utvalget ikke grunn til å foreslå vidtgående regler om gjennomføringen av skiftet. Det foreslås imidlertid å klargjøre at beslutninger under skiftet som utgangspunkt krever enstemmighet mellom lodd­eierne, jf. utk. § 7-1. Det foreslås også en regel om at de som har interesser i boet skal varsles om utfallet av skiftebehandlingen, jf. utk. § 7-2. Det vises til merknadene til bestemmelsene.

Det bør også nevnes at det foreslås særlige regler om skiftebehandlingen i insolvente dødsboer og dødsboer med umyndige arvinger, på grunn av de særlige forholdene som gjør seg gjeldende i slike boer. Siden utvalgets forslag innebærer at det kan forekomme at dødsboer skiftes privat uten at det private skiftet er særlig egnet til å ivareta de særegne interessene som spiller inn, er det grunn til å oppstille bindende regler for skiftet, noe som gjennomgås øvrige steder i denne utredningen (se særlig kapittel 14 og 15).

10.3 Gjennomføring av offentlig skifte

10.3.1 Innledning

10.3.1.1 Skifte ved tingretten eller bobestyrer?

Utvalget går inn for at tingretten skal være skiftemyndighet, slik som i dag. Et viktig element i dette er at et offentlig skifte som formell hoved­regel skal foretas av tingretten. I praksis er det imidlertid slik at bobehandlingen omtrent alltid foretas av en bobestyrer, som utleder sin kompetanse fra tingretten. Utvalget går likevel inn for å opprettholde en struktur som tar tingretten som utgangspunkt, siden det er naturlig å ta utgangspunkt i det organet som har primærkompetansen. Ved utformingen av regler om bobehandlingen må det uansett tas hensyn til at bobehandling ved bobestyrer i dag er den praktiske hovedregel, og beskrivelsen i de følgende avsnittene vil derfor ha fokus på bobestyrerens kompetanse og oppgaver. Hvis tingretten selv forestår bobehandlingen, vil imidlertid reglene om bobestyreren i all hovedsak gjelde tilsvarende, og det vises i denne forbindelse til merknadene til utk. § 9-3 tredje ledd. Det understrekes at skifte ved bobestyrer ikke foreslås gjort obligatorisk, det vil si at tingretten selv kan forestå bobehandlingen hvis den finner at dette er mest hensiktsmessig.

Bobestyrerens arbeidsoppgaver under et offentlig skifte har generelt utviklet seg til å være av et langt større omfang enn hva som var tilfelle da det var tingretten som stod for bobehandlingen. Tingrettens bobehandling begrenset seg gjerne til å behandle av skiftetvister, avholde skiftesamlinger, utstede preklusivt proklama, betale godkjente krav mot avdøde og løpende masseforpliktelser, samt å foreta forhåndsligning, slutning og utlodning. Når bobehandlingen bestod av så vidt begrensede elementer, kunne det være et nærliggende alternativ for arvinger med behov for ekstern bistand i dødsbobehandlingen i stedet å skifte boet privat og i fellesskap engasjere en advokat som «privat bobestyrer». Arvingene ville i så fall spare kostnadene til rettsgebyr som skal gjenspeile tingrettens arbeid med dødsboet. Denne muligheten foreligger fortsatt – som en del av den alminnelige avtalefriheten – men arvingene velger i så fall bort de tradisjonelle oppgavene tingretten utfører under et offentlig skifte med bobestyrer. Disse oppgavene (som faller inn under rettsgebyret) er beskrevet andre steder i denne utredningen, og vil i hovedsak normalt være:

• Utstedelse av preklusivt proklama.

• Forberedende rettsmøter.

• Skiftesamlinger og behandling av skiftetvister.

• Boslutning og utlodning.

I tillegg mister man ved en slik ordning den sikkerheten som ligger i at tingretten fører tilsyn med bobestyreren. Det understrekes derfor at offentlig skifte ved bobestyrer har rettsvirkninger man ikke oppnår gjennom et privat skifte.

Bobestyrerens kompetanse og oppgaver beskrives nærmere i punkt 10.3.3. Først skal det sies noe om hvilken betydning avtalefriheten spiller under offentlig skiftebehandling.

10.3.1.2 Avtalefrihet under et offentlig skifte

Under et offentlig skifte kan ikke avtalefriheten være avgjørende i samme grad som under et privat skifte. Avtalefriheten er den samme når det gjelder oppgjøret, men det er forskjeller når det gjelder saksbehandlingen. Uavhengig av hvordan et offentlig skifte kommer i stand vil det være omstendigheter rundt skiftet som tilsier at avtalefriheten ikke er tilstrekkelig for gjennomføringen av skiftet. Det kan eksempelvis være interesser i boet som ikke ivaretas godt nok under skiftet, det kan være at arvingene ikke blir enige, eller det kan være at ingen arvinger foretar seg noe (eller nok) for å skifte boet. Det er da behov for regler som bidrar til fremdrift av bobehandlingen og som sikrer at alle berørte interesser ivaretas på en tilstrekkelig måte.

Det må derfor oppstilles nærmere regler om saksbehandlingen, uavhengig av om skiftet forestås av en bobestyrer eller av tingretten selv. Disse saksbehandlingsreglene behandles i punkt 10.3.3. Et generelt spørsmål er imidlertid om og i så fall i hvilken grad loddeierne kan styre saksbehandlingen gjennom flertallsbeslutninger eller enstemmighet, det vil si om loddeierne på denne måten kan binde tingretten eller bobestyreren.

Skifteloven § 19 bestemmer at retten (og bobestyreren, jf. § 91 b) er bundet av loddeiernes beslutning med hensyn til forvaltningen av boets eiendeler hvis alle loddeierne er enige, forutsatt at beslutningen ikke strider mot interessene til umyndige eller fraværende arvinger eller kreditorene. Alternativet til en regel om enighet er å oppstille et krav om flertall, det vil si at tingretten eller bobestyreren vil være bundet av et flertall blant loddeierne. En slik løsning har imidlertid klare betenkeligheter. For det første er det ikke klart om beregningen av et flertall bør knyttes til antall hoder eller størrelsen på lodden. Skal en loddeier som har krav på mer enn halvparten av boet (altså «flertallet» med hensyn til lodden) kunne styre over to loddeiere (altså «flertallet» med hensyn til antall loddeiere) som har krav på mindre lodd, eller omvendt? Begge løsninger har potensielt uheldige konsekvenser, og det er ikke gitt at en av løsningene er bedre enn den andre. For det annet må det oppstilles tilstrekkelige mekanismer til å verne interessene til mindretallet. Hva skal eksempelvis gjelde hvis flertallet ønsker å selge en eiendel som det bare er mindretallet som har en nær tilknytning til?

Et krav om enstemmighet har på sin side den ulempe at én enkelt loddeier, som eventuelt også kan ha en beskjeden lodd, kan sperre for avgjørelser. Under et offentlig skifte er imidlertid ikke denne ulempen særlig relevant, siden virkningen av dette bare vil være at tingretten eller bobestyreren dermed står fritt til å treffe en avgjørelse. Og i så fall kan det legges tilbørlig vekt på hvilket flertall som finnes, hva grunnene til uenigheten er, hvordan andre interesser berøres, og så videre.

Utvalget går derfor inn for å videreføre en regel etter mønster av skifteloven § 19, ved at tingretten og bobestyreren vil være bundet av loddeiernes enighet. Det vises til utk. § 9-5 og til merknadene til bestemmelsen.

10.3.1.3 Innsynsrett i boets dokumenter

Under bobehandlingen har loddeierne innsynsrett i boets dokumenter. Dette må være den overveiende hovedregel. I rettspraksis er det imidlertid stillet opp en begrensning, idet innsynsrett er blitt nektet hvor svært tungtveiende grunner tilsier det, jf. Rt. 2003 s. 787. Denne begrensning måtte anses å følge av uskreven rett (jf. avsnitt 50). Her var det hensynet til kreditorene i et insolvent dødsbo som ble tillagt slikt vekt.

Utvalget finner ikke grunn til å lovfeste en slik regel, idet det her vil være vanskelig å overskue de ulike tilfellene som kan dukke opp i praksis. Med utgangspunkt i det kriterium Høyesterett har lagt til grunn, må hvert tilfelle vurderes konkret.

10.3.2 Forberedende rettsmøter

I praksis gis arvingene tilbud om et forberedende rettsmøte når det begjæres offentlig skifte. Dette er et rettsmøte som normalt avholdes kort tid etter begjæringen, og som tar sikte på å skaffe til veie en grunnleggende oversikt over boets arvinger, aktiva og passiva, samt kartlegging av eventuelle tvister i boet. Rettsmøtet har også vist seg effektivt i forhold løsning av tvister mellom arvingene. Under slike møter blir det i praksis også inngått rettsforlik.

Utvalget ser det forberedende rettsmøtet som en viktig del av bobehandlingen. Selv om tvistene ikke skulle bli løst i rettsmøtet, vil møtet bidra til at forholdene legges til rette for en hurtig og effektiv bobehandling. I dag er imidlertid denne praksisen ulovfestet, noe utvalget ser som en uheldig svakhet ved gjeldende rett. Utvalget går derfor inn for å lovfeste forberedende rettsmøter, og det vises i den forbindelse til utk. § 8-5 og til merknadene til bestemmelsen.

10.3.3 Offentlig skifte ved bobestyrer

10.3.3.1 Innledning

Ifølge mandatet skal utvalget foreta en vurdering av de saksbehandlingsregler som utvalget mener bør ligge hos domstolene, og – i forlengelsen av dette – det skal vurdere om det er behov for mer utførlige bestemmelser om bobestyrers kompetanse og oppgaver.

Innledningsvis nevnes at utvalget har vurdert om begrepet «bobestyrer» skal beholdes i en ny lov eller om konkurslovens «bostyrer» skal innføres også ved dødsboskifte. Det er grunn til å tro at begrepene i praksis brukes om hverandre uten nærmere sondring mellom dem. I praksis går utvalget likevel ut fra at «bostyrer» er mest benyttet, noe som isolert sett taler for å innføre «bostyrer» også for dødsboskifte. Utvalget har likevel kommet til at det foreløpig er mest hensiktsmessig å beholde skillet. Avgjørende for utvalgets foreløpige konklusjon har vært den betraktning at «bostyrer» i den alminnelige språkoppfatning gjenspeiler en større kompetanse og ansvar sammenlignet med «bobestyrer». Dette støttes også av at begrepsforskjellene i alminnelighet gjenspeiler de faktiske kompetanseulikheter som bostyrer har i konkursloven og bobestyrer har i skifte­loven.

10.3.3.2 Gjeldende rett

Lovregler om bobestyrerens kompetanse og oppgaver fremgår av skifteloven kapittel 13 A, som ble tilføyd i 1990. Før dette var det skifteloven § 16 som ga hjemmel for oppnevnelse av bobestyrer og regler om bobestyrerens oppgaver. Et hovedformål ved lovendringene var å gi mer detaljerte og klarere regler om bobestyrerens oppgaver, for på den måten å bidra til økt bruk av bobestyrere og dermed en avlastning for domstolene, jf. Ot.prp. nr. 46 (1989-90) s. 12. Dette formålet har blitt oppfylt i full utstrekning, ved at tilnærmet samtlige offentlige skifter i dag skjer ved bruk av bobestyrer.

Etter skifteloven § 91 skal det som regel oppnevnes en bobestyrer når et dødsbo skal skiftes offentlig. Bobestyreren skal «forestå behandlingen» av dødsboet. I dette ligger at han skal ta seg av bobehandlingen, herunder finne frem til arvinger og andre som har krav i boet, avholde møter med arvinger, forvalte boets midler og utarbeide utkast til slutning og utlodning, jf. Ot.prp. nr. 46 (1989-90) s. 23. Se også § 91 d, som gir nærmere regler om utarbeidelse av booppgjør og utlodning. Selve utlodningen og slutningen foretas av ting­retten, jf. §§ 35 og 40.

Bobestyrer er bundet av arvingenes enighet, jf. § 91 b, jf. § 19. Det kreves imidlertid ikke enighet for å iverksette en beslutning, og bobestyrer må i samme utstrekning som tingretten kunne treffe beslutninger av praktisk og administrativ art selv om noen arvinger protesterer. Ved uenighet mellom arvingene vil det kunne være aktuelt å innkalle til skiftesamling, jf. § 91 c.

Selv om bobestyrer er bundet av loddeiernes enighet må han likevel ivareta hensynet til kreditorene, umyndige arvinger og fraværende arvinger, jf. § 19. Dersom loddeiernes enstemmighet strider mot slike hensyn, bør bobestyreren overprøve loddeierne eller utsette eventuell iverksettelse til de berørte interesser er hørt. Selv om det ikke fremgår direkte av § 19 vil det samme antakelig gjelde i forhold til legatarene. Dersom boet i det vesentlige for eksempel kun består av et aksjefond på 2 millioner kroner og en sumlegatar i henhold til testament skal ha 1,5 millioner kroner, bør bobestyrer iaktta spørsmålet om umiddelbar realisering av aksjefondet slik at sumlegatarene sikres. Loddeiernes enstemmighet om at aksjefondet ikke skal realiseres er ikke bindende for bobestyrer. Loddeiernes enstemmighet kan sannsynligvis heller ikke forlenge skiftebehandlingen med å utsette salg av aktiva i boet i lengre tid, for eksempel i håp om å oppnå en høyere pris på et senere tidspunkt. 9

Det er ikke gitt regler om klage på bobestyreren eller dennes beslutninger. Arvingene har imidlertid en mulighet til å henvende seg til ting­retten for i ytterste konsekvens å få bobestyreren avsatt, jf. § 91 e. Bobestyrerens oppnevnelse kan kalles tilbake dersom han ikke utfører sitt verv på forsvarlig måte.

Bobestyreren skal som regel være advokat, men en annen bobestyrer kan oppnevnes dersom retten finner dette ubetenkelig, jf. § 91 a. Et eksempel på dette er når et testamentsfullbyrderbo går til offentlig skifte. Tingretten skal i disse tilfeller som hovedregel oppnevne testamentsfullbyrderen som bobestyrer. I praksis er det imidlertid sjelden at personer som ikke er advokat oppnevnes som bobestyrer. Tingretten er også suveren i forhold til dette spørsmålet, men det er ikke er noe til hinder for at tingretten lar arvingene få uttale seg før den bestemmer hvem som skal oppnevnes som bobestyrer.

Hvis det ikke oppnevnes bobestyrer, fremgår det av skifteloven § 16 første ledd at retten kan benytte seg av en medhjelper til forvaltningen av boet. Dette var mer vanlig før lovendringene i 1990, da det i stor grad var dommere og bemyndigede saksbehandlere som foresto forvaltningen av dødsboene som ble skiftet offentlig. Tingretten benyttet seg da gjerne av en medhjelper som ble utstyrt med et konkret mandat, eksempelvis å foreta arbeidet i forbindelse med forhåndsligning av boet. Denne adgangen står fremdeles åpen, men brukes mindre i praksis som følge av at de aller fleste dødsboer nå skiftes med bobestyrer.

Et annet formål bak lovendringene i 1990 var for øvrig at det offentlige ikke skal subsidiere utgifter som bør belastes boet. Dette prinsippet gjenspeiles i rettsgebyrloven §§ 16 og 18, hvor det fremgår at fullt gebyr (25 ganger rettsgebyret) skal betales dersom det ikke oppnevnes bobestyrer. Dersom bostyrer er oppnevnt, skal det kun betales halvt gebyr (12,5 ganger rettsgebyret), men i tillegg kommer da bobestyrerens godtgjørelse som må dekkes av boets midler. Denne godtgjørelsen overstiger normalt reduksjonen i rettsgebyret.

10.3.3.3 Bobestyrerkorps

I praksis oppnevnes det nesten alltid en advokat som bobestyrer, jf. skifteloven § 91 a. Mange ting­retter har opprettet egne «bobestyrerkorps», som består av advokater som etter tur får tildelt alle offentlige skifter i rettskretsen. I enkelte tingretter er det likevel den dommeren som er ansvarlig for saken som oppnevner en bobestyrer. Realitetsforskjellene mellom disse to modellene er ikke store, idet de samme bobestyrere uansett brukes jevnlig av tingretten. Med andre ord er det et klart fellestrekk ved oppnevningene, nemlig at bobestyreren mer eller mindre har spesialisert seg på å arbeide som bobestyrer gjennom hele året. Dette gir en effektivitet og kyndighet som både arvinger og tingretten er tjent med. Utvalget er også kjent med at noen tingretter har videreutviklet fordelen med denne spesialiseringen ved å utarbeide rutinebeskrivelser og rundskriv i kraft av sin instruksjonsmyndighet, som bobestyreren forutsettes å følge under bobehandlingen.

Etter utvalgets syn er det ikke behov for en lovregulering av bobestyrerkorpsene. Det bør være opp til den enkelte tingrett om den ser det formålstjenlig med den ene eller den andre av de to nevnte modellene.

Det må likevel nevnes at dersom tingrettene har et bobestyrerkorps, oppstår det et spørsmål om utpeking av advokater i dette korpset vil være omfattet av regelverket om offentlige anskaffelser. I henhold til lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser § 2, jf. forskrift 7. april 2006 nr. 407 § 1-2, gjelder regelverket for offentlige organer, og domstolene er utvilsomt omfattet av dette. (Det er gitt unntak fra regelverket i forskriften § 1-3, men disse vil ikke være anvendelige her.) Bobestyreroppdragene er imidlertid noe spesielle i forhold til offentlige anskaffelser ellers, ved at det er tingretten som tildeler oppdraget mens det er arvingene (dødsboet) som betaler vederlaget. Spørsmålet har ikke funnet noen endelig løsning i praksis. Det ­faller utenfor utvalgets mandat å vurdere dette nærmere siden dette beror på en tolkning av regelverket om offentlige anskaffelser snarere enn regelverket om skifte og bobehandling.

10.3.3.4 Arvingenes og arvelaters påvirkning på valget av bobestyrer

Skifteloven inneholder ingen regulering av arvingenes muligheter til å uttale seg om – eller på annen måte påvirke – valget av bostyrer. Tingretten er i dag suveren i forhold til dette spørsmålet. I Danmark følger det av dødsboskifteloven § 37 nr. 2 at tingretten som hovedregel skal velge den advokat som arvingene ønsker som bobestyrer, og utvalget har vurdert å innføre en slik regel også i norsk rett. En slik regel kan ha visse fordeler, eksempelvis ved at det legger forholdene til rette for et godt samarbeid mellom bobestyreren og lodd­eierne. Hvis loddeierne får en bobestyrer de kjenner og har tillit til, reduseres muligheten for at det vil oppstå konflikter mellom loddeierne og bobestyreren. Motsatt kan samarbeidsklimaet bli verre hvis loddeierne påtvinges en annen bobestyrer enn den de ønsker. På den annen side kan det åpne for et visst press og skape grobunn for konflikter mellom loddeierne dersom noen loddeiere sterkt ønsker en bestemt bobestyrer og forsøker å overbevise andre loddeiere om dette. Det måtte uansett kreves enstemmighet blant arvingene for å la dette være avgjørende for valget av bobestyrere, og her som ellers oppstår det spørsmål om hvordan slik enighet konstateres og hvor reell den er. Det kan videre diskuteres hvor praktisk det er at loddeierne skal være enige om valget av bobestyrer hvis de først er i en situasjon hvor noen begjærer offentlig skifte. Og hvis offentlig skifte begjæres av en annen enn loddeierne, kan det spørres om det er rimelig at enighet mellom loddeierne alene skal være avgjørende. Det kan også oppstå andre vanskeligheter, eksempelvis ved at hvis loddeierne ønsker en bobestyrer som ikke har kompetanse i skiftebehandling, kan dette skape ekstra tidsbruk og økte kostnader.

Selv om enkelte ulemper kan unngås ved å oppstille en unntaksadgang, har utvalget på denne bakgrunn ikke funnet grunn til å foreslå uttrykkelige regler om arvingenes påvirkningsmuligheter på valget av bobestyrer. Det er etter utvalgets syn mer hensiktsmessig å tilnærme seg dette temaet slik at tingretten kan legge tilbørlig vekt på lodd­eiernes ønsker, enn slik at tingretten på visse vilkår kan se bort fra slike ønsker. Gjennom å stille tingretten fritt, sikrer man også at alle interessenter i bobehandlingen ivaretas på en betryggende måte.

10.3.3.5 Bobestyrerens arbeidsoppgaver – gjeldende rett

Bobestyrers rolle i forvaltningen av dødsboet er i realiteten den samme som tingrettens, dog slik at bobestyrerens kompetanse er noe mindre og at den er avledet fra tingrettens. Litt forenklet kan det derfor legges til grunn at bobestyrer i prinsippet skal gjøre det samme som tingretten ville ha gjort dersom denne hadde valgt ikke å oppnevne bobestyrer.

Det er ikke bare dødsboer med tvister mellom arvingene som går til offentlig skifte. Det er ikke uvanlig at offentlig skifte begjæres utelukkende på grunn av at en eller flere av loddeierne ikke ønsker å bruke tid på skiftearbeidet samtidig som de ønsker å overlate dette til et profesjonelt organ som offentlig skifte med bobestyrer oppnevnt av skifteretten innebærer.

I det følgende gis en fremstilling av bobestyrerens viktigste oppgaver i praksis slik forholdene er etter gjeldende rett. Utvalget legger til grunn at lovforslaget ikke vil innebære vesentlige endringer i dette, og utvalgets vurderinger i så måte fremgår av spesialmotivene til utk. kapittel 10. For ordens skyld nevnes innledningsvis også at bobestyreren ofte selv benytter seg av medhjelpere i sitt arbeid. Det kan være sekretærer, advokatkolleger, eiendomsmeklere, registreringsforetak, vaktselskap, håndverkere, mv. Poenget er at dette skjer i regi av bobestyrer og etter bobestyrers ansvar.

Bobestyrer plikter å tegne spesiell ansvarsforsikring etter § 91 a, 2. ledd. Denne vil komme i tillegg til den ordinære advokatforsikringen.

Registrering og sikring av aktiva

I de fleste boer som skiftes offentlig skifte foretas registreringen i regi av bobestyreren, eller den han utpeker. Registreringen skal foretas snarest mulig. Loddeierne skal ha varsel om registreringen dersom dette kan skje uten tidsspille, skifte­loven § 13.

For øvrig vil bobestyrer skaffe seg nødvendig kunnskap om aktivasituasjonen ved innhenting av avdødes selvangivelser. Disse bør hentes ut for flere år tilbake. Videre må det foretas undersøkelser mot banker, herunder om avdøde hadde bankboks. Bobestyrer bør videre rette forespørsler til VPS-registeret, og andre aktuelle register.

Det skal også foretas en nødvendig sikring av eiendelene. Når det gjelder registrering og sikring av boets løsøre, kombineres dette ofte med et bomøte som loddeierne er innkalt til. Dersom det er enighet mellom arvingene fordeles/forhåndsutloddes løsøret mellom disse og det kan anmerkes i registreringsprotokollen hvem som overtar eiendelen. I større boer er det vanlig at bobestyrer bemyndiger en medhjelper, for eksempel et vaktselskap eller registreringsselskap til å gjennomføre registreringen. Dette kombineres med en foreløpig verdsettelse av eiendelene som fremgår av registreringsprotokollen. Dersom endelig verdsettelse skal foretas, må bobestyrer orientere om prosessen for skiftetakst.

Det er ikke uvanlig at det er store verdier i boene. Det bør derfor legges ned mye arbeid i forhold til sikring av disse. Er det for eksempel fast eiendom inne i bildet må det sikres at eiendommen er tilstrekkelig forsikret. Det må også foretas fysisk sikring ved avlåsing, forebyggende tiltak mot ising av vannrør, brann mv. Foreligger det næringsvirksomhet i boet, må bobestyrer sørge for at virksomheten har en kompetent ledelse til å ivareta dets interesser. Etter skifteloven § 14 annet ledd skal det vurderes om det skal tinglyses melding om offentlig skifte i realregister på eiendeler som inngår i boet.

Bobestyrers registrering og sikring av aktiva har sammenheng med forvaltningen av boet. Boets eiendeler skal nyttiggjøres og skjøttes på en hensiktsmessig måte under bobehandlingen. Dette betyr at bobestyrer først og fremst må sikre boets økonomi ved at boets aktiva skjøttes slik at boet gir dekning til kreditorer og legatarer. Dernest må boets midler forvaltes slik at det gis et best mulig nettoresultat til fordeling blant lodd­eierne. Bobestyrer skal for eksempel besørge kartlegging og innfordring av avdødes utestående fordringer. Dersom en besitter nekter å utlevere en eiendel som tilhører boet, må bobestyrer vurdere nødvendige rettslige skritt for å skaffe tvangsgrunnlag og fullbyrdelse etter tvangsfullbyrdelsesloven.

Kartlegge loddeiere og legatarer

Som regel har tingretten forut for åpning av offentlig skifte skaffet seg uttømmende oversikt over boets arvinger. Dette skjer gjennom den informasjon pårørende har gitt til begravelsesbyrået og som meldes videre til tingretten i forbindelse med begravelsesbyråets melding om dødsfallet. På grunnlag av meldingen opprettes egen dødsbosak i domstolens saksbehandlingssystem, Lovisa, hvor arvingene registreres. I tillegg varsler Lovisa dersom avdøde har deponert testament i noen av landets tingretter. Testamentet vil i så fall bli besørget uttatt og arvingelisten komplettert. Eventuelle andre testamenter som pårørende kjenner til forutsettes innlevert tingretten. Ting­retten vil også kunne kontrollere mot folkeregisteret at de har tilstrekkelig oversikt over arvingene. Når boet går til offentlig skifte vil bobestyrer få overlevert liste over de registrerte arvinger. Bobestyrer forutsettes likevel å foreta en selvstendig kontroll slik at alle rettmessige arvinger kommer med. Foreligger det for eksempel holdepunkter for mulige fraværende arvinger, skal det arbeides for å få tak i disse, og eventuelt deres arvinger, jf. tingrettens plikt på dette området.

Prøving og dekning av fordringer og massegjeld

Bobestyrer har ikke selv kompetanse verken til å erkjenne eller bestride en fordring som meldes i boet. Bobestyrer skal sammen med loddeierne, eller etter fullmakt fra disse, prøve fordringene som meldes i henhold til proklamaet. Er det tale om åpenbart holdbare fordringer bør bostyrer i praksis normalt likevel kunne dekke disse uavhengig av loddeiernes godkjennelse dersom det ikke er tid, og boet risikerer å komme i mora. Massefordringer dekkes også inn fortløpende ved forfall.

Rydding, rengjøring og klargjøring

Dersom avdøde ved dødsfallet var leietaker, må bobestyrer sørge for rengjøring og nødvendig klargjøring av leieobjektet slik at dette kan stilles til disposisjon for utleier. Arvingene vil ofte kunne gjøre denne jobben, men dersom dette ikke er mulig, må bobestyrer leie hjelp på boets regning. Dersom arvingene gjør arbeid for boet mot økonomisk kompensasjon, må bostyrer besørge registrering og betaling av arbeidsgiveravgift og skattetrekk dersom utbetalingen overskrider minstesatsen.

Avklaring av realisasjonsspørsmål og salg av eiendeler

Det er avtalefrihet mellom loddeierne for de fleste spørsmål som angår realisasjon av boets eiendeler, jf. § 61. Dersom loddeierne enstemmig beslutter at en eiendom i boet skal selges er bobestyrer bundet av dette, jf. § 19. Er de samme loddeiere likevel uenige i valget av hvilken eiendomsmegler som skal forestå salget vil bobestyreren stå fritt med hensyn til valg av eiendomsmegler, jf. skifteloven § 19.

Er det mange loddeiere i dødsboet vil det være mest praktisk for bostyrer å kalle inn disse til et bomøte når boet er modent til å ta standpunkt til realisasjons- og fordelingsspørsmålene. Det vil være vesentlig at samtlige loddeiere er representert på møte enten personlig eller ved fullmakt. Boet vil som hovedregel være modent når registrering og verdsettelse er foretatt og proklamafristen er utløpt. Dersom det ikke foreligger noen skiftetvister vil loddeierne dermed ha et godt beslutningsgrunnlag. De vil samtidig kunne høre synspunkter fra de øvrige loddeiere, og endelig, bobestyrer vil kunne vite graden av beslutningsdyktighet etter §§ 17 og 19. Men kommer loddeierne ikke til enighet, kan bobestyreren selv treffe beslutninger om salg, jf. skifteloven § 61 første ledd annet punktum. I kjennelsen i Rt. 2003 s. 782 heter det (på s. 782):

«Etter skifteloven § 15 skal tingretten «dra omsorg for at boets eiendeler under skiftet nyttiggjøres og skjøttes på hensiktsmessig måte». Bestemmelsen legger ansvar på tingretten for boets økonomiske forhold, herunder for vedlikehold og avkastning av aktiva. Etter lovens § 19 er skifteretten bare bundet av arvingenes beslutning dersom de alle er enige og beslutningen ikke er i strid med hensynet til umyndige, fraværende arvinger eller kreditorene. I denne saken er arvingene ikke enige. I utgangspunktet hadde tingretten – ved å benytte aksjelovens regler – kompetanse til å beslutte salg av eiendommene, men tingretten må respektere testamentet. Hvorvidt det kan tenkes unntak fra plikten til å følge testamentet, finner utvalget ikke grunn til å gå inn på.»

Post/strøm/telefon

Bobestyrer bør besørge omadressering av post umiddelbart etter oppnevnelsen. Han bør være oppmerksom på oppsigelser av strøm og telefon­abonnement, herunder øvrige løpende utgiftskilder.

Utgiftsbegrensning

Kravet om en hensiktsmessig forvaltning innebærer også at boets utgifter begrenses mest mulig innenfor rammen av en forsvarlig bobehandling. I tillegg til avvikling av avdødes faste utgiftskilder må bobestyrer søke å begrense egne og boets utgifter. Det er vanskelig å regulere denne skjønnsmessige balansegangen og vurderingene må være konkret i hver enkelt tilfelle. Et praktisk eksempel som ikke er uvanlig er at en eller flere arvinger «pålegger» bobestyrer arbeid knyttet til påstått underslag eller tilsniking fra medarvinger forut for dødsfallet. Det må være klart at bobestyrer i et slikt tilfelle har rett, men også plikt til å nekte å utføre arbeidet forbundet med dette, jf. § 15, med mindre den rekvirerende arving selv godtar å belaste arbeidet på sin eget lodd.

Ligning, forhåndsligning og arveavgift

Bobestyreren skal sørge for at det sendes inn selvangivelse for boet, og at dette forhåndslignes før utlodning finner sted. I utkastet til utlodning skal bobestyreren beregne arveavgiften for den enkelte arving og legatar.

Forespørsler til skatteetaten

Bobestyrer bør alltid tilskrive kommunekassereren i den kommunen avdøde var bosatt siste inntektsår, for å bringe på det rene om avdøde er skyldig skatter og avgifter. Videre bør bostyrer tilskrive skattefogden for å bringe på det rene om avdøde er skyldig avgifter, og videre om det er notert noen gaver eller arveforskudd. Dette må gjøres fordi preklusivt proklama ikke rammer skatt og avgift, og fordi tingretten er arveavgiftsmyndighet.

Håndtere tvister i boet

Mange offentlige skifter har sin årsak i tvister mellom arvingene. Loddeiere vil i slike tilfeller i hovedsak begjære offentlig skifte av to grunner: For å få hjelp av retten til å løse tvisten og for å sikre at boets eiendeler sikres mens tvisten pågår. Som nevnt ovenfor får noen tvister sin løsning allerede ved det forberedende rettsmøtet som avholdes forut før det åpnes offentlig skifte. I så fall blir de kun belastet med 2 ganger rettsgebyret. Andre tvister får sin løsning under bobehandlingen etter at bobestyrer har gjennomført bomøte. Dødsboet vil i slike tilfeller ofte bli begjært tilbakelevert til privat skifte. Dersom bostyrers veiledning og megling ikke løser tvisten må saken løses som skiftetvist for tingretten.

Skiftesamlinger

Ordinære skiftesamlinger er mindre vanlig enn før. Spørsmål som tidligere ble behandlet i skiftesamling, avklares nå i bomøter. Det er likevel viktig å beholde muligheten til å avholde skiftesamlinger i retten for å ivareta flertallsoppfatninger fra loddeiere. Da bobestyrer bare er bundet av enstemmighet blant loddeierne, vil et flertall av loddeierne kunne tvinge gjennom en skiftesamling for eventuelt å få omgjort bobestyrers beslutning, jf. § 91 c. For øvrig representerer skifteprosessen et tilbud om en effektiv behandling og avgjørelse av tvister i boet. Det kan avholdes til sammen 3 rettsmøter uten tillegg i rettsgebyr.

Regnskap

Bobestyrer fører regnskap over boets midler og holder disse atskilt fra andre midler. Boets midler må plasseres på rentebærende konto.

Tre måneder etter at bobestyrer ble oppnevnt skal han avgi en innberetning til tingretten. Denne skal inneholde oversikt over boets eiendeler og gjeld, samt oppgave over arvinger. Innberetningen skal også inneholde en redegjørelse for den videre bobehandlingen og angi når utkast til slutning og utlodning kan foreligge.

10.3.3.6 Tilsyn og kontroll

Bobestyrerne har normalt lang erfaring og spisskompetanse når det gjelder arbeidet som bobestyrer. Det er derfor grunn til å tro at det enkelte bo som er under offentlig skifte blir behandlet med den nødvendige kvalitet og effektivitet. Dette forsterkes ved den kontroll og tilsyn tingretten har med bobestyreren. Etter gjeldende rett kan ting­retten kalle tilbake oppnevnelsen av bobestyrer dersom denne finner at han ikke utfører oppgavene som forutsatt, jf. § 91 e. Tingretten oppnevner da en ny bobestyrer. Utvalget går inn for at denne bestemmelsen bør videreføres, og det vises til merknadene til utk. § 10-10.

Den danske dødsboskifteloven § 37 nr. 4 gir arvingene rett til å anmode retten om å velge en annen bobestyrer. Retten skal ta anmodningen til følge dersom vesentlige hensyn taler for dette. Selv om denne bestemmelsen er gitt en annen utforming enn den norske bestemmelsen, legger utvalget til grunn at realiteten i all hovedsak er den samme. Også etter norsk rett må arvingene kunne henvende seg til tingretten med en anmodning om at det velges en ny bobestyrer, selv om dette ikke fremgår direkte av § 91 e.

En beslektet problemstilling er om arvingene skal ha mulighet til å påklage bobestyrerens avgjørelser eller bobehandlingen for øvrig til tingretten. En slik klagemulighet er ikke direkte regulert i skifteloven. Utvalget ser at dette er en relevant problemstilling, og utvalget er kjent med at det ikke er uvanlig at arvingene klager på bobestyreren. Årsaken til klagene kan spenne fra trivielle forhold (eksempelvis uheldig kjemi) til unødig sendrektighet. Den vanlige saksbehandlingen for slike klager er at tingretten forelegger klagen til bobestyrer for uttalelse. Dersom dommeren finner saken tilstrekkelig opplyst, vil eventuelle sanksjoner iverksettes etter bostyrers tilsvar.

Utvalget mener at en slik praksis er hensiktsmessig, men har ikke funnet tilstrekkelig grunn til å lovregulere at arvingene skal ha adgang til å klage over bobestyrerens avgjørelser. En ulempe ved en slik klageadgang er at dette i noen tilfeller kan være konfliktdrivende, og klageadgangen måtte begrenses slik at en klage ikke kan begrunnes med at en avgjørelse er uheldig eller uhensiktsmessig. Det er da ikke særlig å tjene på en lovregulering av spørsmålet, og utvalget legger heller til grunn at praksis etter gjeldende rett bør videreføres på ulovfestet grunnlag.

10.3.4 Utlodning og avslutning av bo under offentlig skifte

10.3.4.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende rett kan et bo under offentlig skifte avsluttes på tre ulike måter. For det første kan boet tilbakeleveres til privat skifte (eller til uskifte) hvis den grunnen som foranlediget offentlig skiftebehandling ikke lenger er til stede, jf. skifteloven § 32. For det annet kan bobehandlingen innstilles hvis det viser seg at det ikke er tilstrekkelige midler i boet til å dekke skifteomkostningene, jf. § 33 a. Og for det tredje kan bobehandlingen avsluttes med en utlodning, som er en oppstilling av boets aktiva og passiva, og hvordan verdier skal fordeles.

I skifteloven er det gitt regler om utlodningen i kapittel 6. Utlodningen skal skje i rettsmøte, jf. § 35. Alle som er tildelt verdier ved utlodningen skal varsles umiddelbart, jf. § 39 første ledd, og utlodningen er gjenstand for anke, jf. § 40 første ledd. Det er også gitt bestemmelser om virkningen av at noen interessenter forbigås ved utlodningen, jf. §§ 41 til 43. Siden de fleste offentlige skifter i dag foretas av en bobestyrer, vil bobestyreren utarbeide utkast til utlodningen, jf. § 91 d. Det er likevel tingretten som formelt beslutter utlodningen.

10.3.4.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget går inn for at disse tre avslutningsformene bør videreføres, jf. bestemmelsene i utk. kapittel 13. Alle tre har sin praktiske betydning.

Utvalget foreslår imidlertid prinsipielt viktige endringer i reglene om utlodningen. Løsningen i gjeldende rett (det vil si at bobestyreren utarbeider et utkast til utlodning som så besluttes av ting­retten) fremstår som unødvendig formell. I praksis vil tingretten foreta liten eller ingen selvstendig vurdering av utlodningen, og tingretten vil legge bobestyrerens utkast til grunn for sin beslutning. Hvis tingretten foretar seg noe selvstendig, vil dette normalt skyldes at det fremkommer innvendinger mot utlodningen, som enten kan tyde på at noe er galt med utlodningen eller som tilsier at tingretten bør foreta en selvstendig vurdering for å ta stilling til en uenighet. Det er nokså klart at det fortsatt bør finnes en mulighet til å få utlodningen vurdert av tingretten, men det er vanskelig å begrunne at tingretten må treffe beslutningen også i alle de tilfellene hvor det ikke finnes innvendinger mot utlodningen.

Etter utvalgets syn vil en mer hensiktsmessig løsning være at bobestyrerens utkast til utlodning blir endelig hvis det ikke kommer innvendinger mot den innen en gitt frist. Hvis det kommer innvendinger, vil så tingretten – som i dag – ta standpunkt til innvendingen.

En slik endring nødvendiggjør også visse følgeendringer. For det første kan ikke skifteloven § 40 videreføres i sin nåværende form. Hvis utlodningen blir endelig som følge av at det ikke kommer innvendinger, foreslår utvalget at det ikke skal være mulig med videre overprøving. Det er derfor nødvendig å sette fristen for innvendinger like lang som ankefristen, slik at ingen berørte parter lider noe rettighetstap som følge av dette. På denne måten gis bobestyrerens utlodning rettskraftsvirkning, men utvalget antar at rettskraftsbegrepet bør unngås. I utkastet benyttes i stedet formuleringen at utlodningen blir endelig. For det annet må det gis en egen bestemmelse om tvangskraft, siden en utlodning fra bobestyrerens side ikke uten videre er tvangskraftig. Utvalget foreslår to alternative veier frem til tvangskraft. Enten kan tvangskraft oppnås ved at det kommer innvendinger mot bobestyrerens utlodning, slik at tingretten må avgjøre spørsmålet. I så fall gjelder de alminnelige reglene om tvangskraft for rettens avgjørelser. Eller så kan en begjæring om å gjøre utlodningen tvangskraftig fremmes for retten, som så avgjør tvangskraften ved kjennelse, jf. utk. § 13-6. Utlodningen vil dermed gjennom kjennelsen være et alminnelig tvangsgrunnlag i henhold til tvangsfullbyrdelsesloven § 4-1.

En nærmere redegjørelse for forslaget og for øvrige endringer i forhold til gjeldende rett fremgår av merknadene til utk. kapittel 13.

10.4 Testamentsfullbyrder

10.4.1 Innledning

Etter skifteloven § 87 a kan arvelateren ved testament utpeke en bestemt person til å «utføre bobehandlingen». Dette gjelder ved både privat og offentlig skifte, i den forstand at testamentsfullbyrderen blir henholdsvis fullmektig ved et privat skifte og bobestyrer ved et offentlig skifte.

Skifteloven § 87 a ble vedtatt ved lov av 2. desember 1994 nr. 63. Samtidig ble lovens kapittel 16 om dødsboskifte med testamentsfullbyrdere ble opphevet. Testamentsfullbyrderbo er etter endringene ikke lenger noen skifterettslig særordning.

10.4.2 Gjeldende rett

10.4.2.1 Privat skifte med testamentsfullbyrder

Et skifte ved testamentsfullbyrder skjer ved at minst én av loddeierne må påta seg ansvaret for avdødes forpliktelser etter skifteloven § 78. Lodd­eieren(e) får imidlertid ikke den legitimasjon som fullmektig i boet som de ellers ville ha fått ved vanlig privat skifte. I stedet settes testamentsfullbyrderen alene opp som fullmektig i skifteattesten med legitimasjon til å forplikte boet overfor tredjemenn. Testamentsfullbyrderen skal forestå et fullstendig skifteoppgjør, med mindre det uttrykkelig fremgår at testator har ment noe annet, jf. skifte­loven § 87 a. Han vil også ha mange av de forvaltningsoppgavene som en bobestyrer har under et offentlig skifte. Testamentsfullbyrderen skal dekke gjeld under skiftet, og sørge for at avdødes nettomidler blir fordelt mellom arvinger og legatarer etter reglene i skifteloven og arveloven og testamentets bestemmelser.

10.4.2.2 Offentlig skifte med testamentsfullbyrder som bobestyrer

Blir det forlangt at boet skal skiftes offentlig, skal den innsatte testamentsfullbyrderen oppnevnes som bobestyrer, jf. skifteloven § 87 a annet punktum. Det skal imidlertid bemerkes at det er sjelden at det åpnes offentlig skifte i testamentsfullbyrderboene. Ved offentlig skifte må testamentsfullbyrderen på vanlig måte stille sikkerhet som bobestyrer etter skifteloven § 91 a annet ledd.

10.4.2.3 Begrensninger i testators valg av fullmektig/bobestyrer

Når det nærmere gjelder testators adgang til å oppnevne en testamentsfullbyrder, er denne undergitt en viktig begrensning i skifteloven § 87 a tredje punktum. Avdødes livsarvinger og ektefelle behøver ikke å godta innsettelsen av testamentsfullbyrder. Dette må imidlertid anses som stilltiende godtatt dersom loddeierne ikke fremmer innsigelser innen utløpet av fristen i § 81. Ting­retten kan også underkjenne innsettelsen i særlige tilfeller, jf. § 87 a annet ledd. Et praktisk eksempel vil her være når tingretten vurderer den innsatte testamentsfullbyrder som uskikket til å utføre vervet.

10.4.3 Utvalgets vurderinger

10.4.3.1 Vilkår for å få skifteattest

Hvis utvalgets forslag om at gjeldsovertakelse fra en eller flere loddeiere ikke skal være et vilkår for privat skifte, følges opp, vil testamentsfullbyr­deren hvor denne er kjent med dødsfallet kunne få utstedt skifteattest uten at skifte formelt begjæres av en loddeier. Men før skifteattesten blir utstedt, må retten få en uttalelse fra loddeierne om de har formelle innvendinger mot det. Livs­arvinger og gjenlevende ektefelle kan motsette seg at skiftet skjer ved testamentsfullbyrder, og de kan derfor kreve at skifteattesten utstedes til dem, jf. utk. § 6-5 annet ledd. Hvor det ikke er livsarvinger eller en gjenlevende ektefelle, noe som ofte er tilfellet hvor det er innsatt testamentsfullbyrder, vil ikke loddeierne (for eksempel andre slektninger eller private institusjoner) kunne bestride innsettelse av en testamentsfullbyrder. Skifteattesten skal derfor utstedes til testamentsfullbyrderen, med mindre særlige forhold tilsier noe annet, jf. utk. § 6-5 fjerde ledd.

At livsarvinger eller gjenlevende ektefelle har godtatt at skiftet skjer ved testamentsfullbyrder, er ikke til hinder for at de senere endrer oppfatning og selv begjærer skifteattest for å forestå skiftet selv.

Hvor loddeierne ikke er kjent med at det er oppnevnt testamentsfullbyrder, eller hvor testamentsfullbyrderen ikke kjenner til dødsfallet, vil loddeierne naturlig nok begynne skiftet – og eventuelt avslutte det – etter vanlige regler.

Det foreslås derfor ingen endringer i vilkårene for å ta over et dødsbo til privat skifte med testamentsfullbyrder. Det foreslås heller ingen endringer i forhold til § 87 a første ledd tredje punkt om gjenlevende ektefelle og livsarvingers vetorett på testators valg av testamentsfullbyrder. Videre ser utvalget det slik at det fortsatt er nødvendig med en sikkerhetsventil for retten til ikke å oppnevne den innsatte testamentsfullbyrder. Det foreslås derfor ingen endringer i § 87 a annet ledd.

10.4.3.2 Testamentsfullbyrderens kompetanse

Som det fremgår ovenfor er det i praksis lagt til grunn at testamentsfullbyrderens oppgave på det private skiftet er knyttet til å betale godkjente fordringer og fordele overskuddet i samsvar med testamentet og de aktuelle arverettslige regler. Dette er en naturlig følge av at han skal «forestå bobehandlingen».

Det foreligger imidlertid ingen nærmere regulering av testamentsfullbyrderens kompetanse i skifteloven. Heller ikke i rundskriv G-43/95 fra Justisdepartementet om dødsboskifte kan man på s. 15 om testamentsfullbyrder finne noen veiledning ut over at testamentsfullbyrderen skal «forestå» skiftet og være boets «fullmektig».

Utvalget er ikke kjent med om den manglende regulering av testamentsfullbyrderens myndighet har skapt problemer i praksis, og finner det ikke hensiktsmessig å foreslå noen nærmere regler for arbeidet, jf. utk. §§ 6-5 og 6-6. En viss klargjøring skjer imidlertid ved den sistnevnte bestemmelsen, som sier at testamentsfullbyrderen har den samme kompetanse som en bobestyrer under offentlig skifte, med mindre testamentet bestemmer noe annet.

Dette innebærer blant annet at tvister mellom parter i dødsboet om forhold som har karakter av rettstvist ikke kan avgjøres av testamentsfullbyrderen. Slike tvister må få sin løsning gjennom de ordinære rettergangsregler – enten som skifte­tvist (eller tvist overført søksmåls form) ved offentlig skifte – eller som ordinært søksmål ved privat skifte. Dette gjelder for eksempel i alle forhold som angår gyldigheten av testamentet, trussel mot pliktdelsarv, mv. På den annen side er det kanskje ikke like åpenbart når det foreligger uenighet om testamentsfullbyrderens kompetanse innenfor rammen av testamentet. Her kan man se for seg tilfeller hvor det ene ytterpunktet befinner seg i grenseland for hva som tradisjonelt ligger innenfor testamentsfullbyrderens kompetanse. Skal man for eksempel tillate at testamentsfullbyrderen i testamentet får seg «delegert» myndighet til å avgjøre hvem som skal arve avdødes midler? Svaret på spørsmålet ligger i de alminnelige arverettslige regler om adgang for en arve­later til å treffe slike bestemmelser, og er neppe egnet for en lovregulering. 10

10.5 Særlig om skifte av landbrukseiendommer

10.5.1 Bakgrunn

Utvalget er bedt om å vurdere om det bør innføres regler om tidsfrist for skifte av landbrukseiendommer som eies av et dødsbo, og plikt til å oppnevne fullmektig for dødsbosameier i landbrukseiendommer.

Bakgrunnen for dette mandatet (jf. punkt 2.2) er at mange landbrukseiendommer regelmessig blir stående lenge i dødsbo før de skiftes, og at det i tillegg skjer en betydelig økning i dette antallet. Ved landbrukstellingen i 1979 ble 2 369 landbrukseiendommer registrert som eid av dødsbo, i 1989 var tallet 2 964, 11 mens tallet i januar 2006 var økt til 5 928. Problemet med dette er at landbrukseiendommer som eies av dødsboer ofte blir stående ubebodd, uten tilstrekkelig vedlikehold og uten at jorden holdes i hevd. Utvalget har også fått opplyst at det for landbruksmyndighetene oppleves som et problem at disse eiendommene har uklare og uoversiktlige eierforhold som gjør det vanskelig for myndighetene å følge opp og kontrollere jordlovens og konsesjonslovens bestemmelser.

Etter hva utvalget har fått opplyst, ble problemstillingen om landbrukseiendommer som eies av dødsboer først reist i St.meld. nr. 19 (1999-2000) Om norsk landbruk og matproduksjon, hvor det i punkt 6.2.3 uttales følgende:

«Sameier og dødsbo som ikke skiftes innen rimelig tid reiser særlige spørsmål. En del dødsbo går over til å bli sameier, og det er en tilfeldighet når denne omformingen blir synlig utad. Ved slike eierformer kan ressursutnyttelsen hemmes fordi evnen til å ta beslutninger reduseres i takt med antallet deltakere i sameiet eller boet. I praksis har det ofte fått negative følger for drift og vedlikehold av eiendommen, for samarbeid med andre eiere om utnytting av bl.a. utmarksressurser og for kulturlandskapet i områdene. Erfaringsmessig øker også de administrative kostnadene knyttet til offentlig oppfølging og kontroll i takt med antallet eiere. Departementet mener det er grunn til å tro at omfanget såkalte «dødsbo­sameier» vil øke med mindre det settes inn en målrettet virkemiddelbruk med sikte på å hindre slike eierformer. Departementet mener at det er ønskelig å endre utviklingen for omfanget av dødsbo som eierform. Som nevnt ble det i 1997 registrert mer enn 1.700 eiendommer eid av dødsbo i Nordland.»

Det fremgår også at mange av de aktuelle eiendommene er små, jf. følgende omtale av forholdene basert på landbrukstellingen i 1989 (fortsatt i punkt 6.2.3):

«Det går også fram at hovedtyngden av de eiendommene som var eid av dødsbo besto av relativt små produktive arealer. Nær 50 prosent av enhetene hadde mindre enn 20 dekar jordbruksareal, og mer enn 60 prosent av enhetene hadde mindre enn 100 dekar skog.»

10.5.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget legger til grunn at det er et ikke ubetydelig problem at landbrukseiendommer blir stående lenge i et dødsbo uten at det foretas noe skifte. Det gjelder generelt ingen tidsfrist for når et skifte skal være gjennomført, verken etter gjeldende rett eller etter utvalgets lovforslag for øvrig, og spørsmålet for utvalget blir dermed om det er grunn til å oppstille en slik tidsfrist særskilt for landbrukseiendommene. En begrunnelse for dette må i så fall søkes i de særlige omstendig­hetene som gjør seg gjeldende for disse eiendommene i forhold til andre eiendeler som omfattes av et skifte.

I Norge er det lang tradisjon for at landbruket spiller en sentral rolle i samfunnet, både for å sikre nasjonal matforsyning, for å bidra til å opprettholde en spredt og desentralisert bosetting, og for å bevare et levende kulturlandskap. Denne utredningen er imidlertid ikke stedet for å redegjøre for landbrukets stilling i Norge, og det vises i så måte til St.meld. nr. 19 (1999-2000) eller NOU 2003: 26 om odels- og åsetesretten. For utvalget er det i denne sammenheng tilstrekkelig å peke på at en viktig forutsetning for å kunne oppnå de målsetningene som ligger bak norsk landbrukspolitikk, er at de enkelte landbrukseiendommene er i aktiv bruk. Ved at ingen arvinger overtar ansvaret for driften, og ved at det er uklart hvem som landbruksmyndighetene skal forholde seg til, svekkes denne forutsetningen.

En vurdering av hvordan problemet best kan avhjelpes bør imidlertid ta utgangspunkt i de virkemidler landbruksmyndighetene allerede har overfor de aktuelle eiendommene. Både jordloven og konsesjonsloven gjelder fullt ut for eiendommer som ligger i et dødsbo. Det kan i den forbindelse knyttes noen bemerkninger til mandatets premiss om at eiendommer i et dødsbo har uklare og uoversiktlige eierforhold som gjør det vanskelig å håndheve jord- og konsesjonslovgivningen. Utvalget kan ikke se at dette bør være noe stort problem. Ved et privat skifte vil det alltid følge av skifteattesten hvem som skal gjennomføre skiftet, og landbruksmyndighetene vil dermed ha en entydig adressat å forholde seg til. At det kan være tale om flere personer, er neppe noe relevant argument. Ved et offentlig skifte vil bobehandlingen gjennomføres av en bobestyrer (formelt sett tingretten), og det vil da være bobestyreren som er adressat for landbruksmyndighetene. Bobestyreren må da kunne forventes å skaffe til veie bistand til å oppfylle driveplikten, mens det kan være vanskeligere å oppfylle boplikten. For spørsmålet om uoversiktlige eierforhold er likevel ikke dette så relevant. Utvalget velger på denne bakgrunn å konsentrere seg om de øvrige forhold som ligger til grunn for mandatet.

Konsesjonslovens system er at det kreves konsesjon for erverv av fast eiendom, men at visse eiendommer er unntatt fra konsesjonsplikten på grunn av enten eiendommens karakter eller erververens stilling. Landbrukseiendommer er normalt undergitt konsesjonsplikt, med unntak for de tilfeller hvor erververen er unntatt etter bestemmelsene i § 5. Av særlig betydning i herværende sammenheng er at overgang til eierens ektefelle eller slektninger i rett opp- og nedstigende linje er unntatt fra konsesjonsplikten. De eiendommer som omfattes av et dødsbo vil derfor regulært være unntatt fra konsesjonsplikten på dette grunnlag. Eiendommene vil imidlertid kunne omfattes av bo- og driveplikten i 5 annet ledd, som lyder:

«Ved erverv av jord- og skogbrukseiendommer med et totalareal på over 100 dekar, eller der mer enn 20 dekar er fulldyrket, er konsesjonsfriheten etter første ledd nr. 1 betinget av at erververen bosetter seg på eiendommen innen ett år og selv bebor og driver den i minst 5 år. Erververen kan oppfylle driveplikten ved å leie bort jordbruksarealet som tilleggsjord til en annen landbrukseiendom i minst 10 år. Slik oppfyllelse av driveplikten er betinget av at leie­avtalen er skriftlig, og at den fører til driftsmessig gode løsninger. Avtaler som fører til driftsmessig uheldige løsninger kan følges opp som brudd på forutsetningen for konsesjonsfri­taket, jf. § 17.»

Etter jordloven har eieren eller leieren av en landbrukseiendom en rekke plikter knyttet til driften. Særlig viktig her er plikten i § 8 til å holde jorda i hevd, det vil si å holde jorda i en slik kulturtilstand at arealet kan benyttes til vanlig jordbruksdrift med mulighet for normal avling, jf. Ot.prp. nr. 72 (1993-94) s. 81. Hvis denne plikten ikke overholdes, kan landbruksmyndighetene etter § 8 tredje ledd gi eieren eller leieren pålegg om å sette i verk tiltak for at jorda etter forholdene kan gi lønnsom drift. Landbruksmyndighetene kan også pålegge eieren å leie bort jorden for en tid inntil ti år.

Lovenes system er slik at landbruksmyndig­hetenes kompetanse i stor grad knyttes til at det har funnet sted et erverv. Det er ervervet som utløser eventuell konsesjonsplikt og bo- og driveplikt, og det er ervervet som vil skape et rettssubjekt myndighetene kan forholde seg til etter jordlovens bestemmelser. Hovedproblemet synes da å være at det ikke finner sted noe erverv i konsesjonslovens forstand når eiendommen overtas av et dødsbo. Et erverv anses først for å ha funnet sted når eiendommen overføres til en (eller flere) av arvingene.

Dette kan avhjelpes på minst tre prinsipielt ulike måter,

• enten ved å oppstille en fast tidsfrist i loven for gjennomføringen av skiftet,

• eller ved å gi landbruksmyndighetene kompetanse til å sette en frist for å bringe forholdet i orden,

• eller ved å si at et erverv har funnet sted i og med overgangen fra avdøde til dødsboet.

Problemet med det første alternativet er at det med nødvendighet vil bli lite fleksibelt. Det kan foreligge høyst legitime og uunngåelige årsaker til at et skifte trekker flere år ut i tid, for eksempel fordi man må avvente en avgjørelse i rettsvesenet. Det kan imidlertid avhjelpes ved å oppstille en skjønnsmessig unntaksadgang. Dette er gjort i Sverige, hvor ärvdabalken 18:7 krever at landbrukseiendommer skal skiftes innen fire år, men slik at det etter søknad kan gis utsettelse av fristen hvis det finnes særlige grunner til det. I så fall skal utsettelse gis for en bestemt tid, og det kan oppstilles vilkår for utsettelsen.

Det andre alternativet løser spørsmålet på omtrent samme måte, men med prinsipielt ulikt utgangspunkt. Her vil utgangspunktet være at det ikke gjelder noen frist for skiftet, men at landbruksmyndighetene vil ha en skjønnsmessig adgang til å sette en frist for å oppfylle de forpliktelsene som følger av jord- og konsesjonslovgivningen. Det vil dermed være opp til landbruksmyndighetene å vise en aktivitetsplikt, og vurderingen vil i enda større grad enn forrige alternativ kunne tilpasses forholdene i det enkelte tilfellet. Det kan eksempelvis tenkes tilfeller hvor det er et behov for å gjennomføre skiftet tidligere enn en lovbestemt frist uten at det på arvingenes side vil være noen beskyttelsesverdig grunn til å vente med skiftet.

Det tredje alternativet går på sin side mer til kjernen av det utvalget oppfatter som hovedproblemet, nemlig at konsesjonslovens ervervsbegrep ikke omfatter overgang fra avdøde til et dødsbo. Man faller dermed utenfor konsesjons­lovens alminnelige bestemmelser. Hvis det klargjøres i loven at det skjer et erverv i og med overgangen fra avdøde til dødsboet (enten man måtte si at dette skjer på dødsfallstidspunktet eller når skifte åpnes), vil lovens alminnelige regler komme fullt ut til anvendelse, herunder bestemmelsene om bo- og driveplikt, jf. §§ 5 og 6. Ulempen med dette vil imidlertid være at bo- og driveplikten mv. vil bli pålagt dødsboet, og det kan være usikkert hvem som omfattes av dette.

Utvalgets prinsipielle syn er at siden dette er et problem som utelukkende knytter seg til landbrukseiendommer, kan det være mest hensiktsmessig å løse det i landbrukslovgivningen. Skiftelovgivningen for øvrig (både etter gjeldende rett og etter utvalgets forslag) skiller ikke mellom de ulike eiendelene som er omfattet av bobehandlingen, og det synes da prinsipielt uheldig å oppstille særlige saksbehandlingsregler (eksempelvis en tidsfrist) i den generelle skiftelovgivningen bare for én type eiendeler. Det kan derfor anføres at det er lite hensiktsmessig å regulere dette spørsmålet særskilt i skiftelovgivningen, og at det i stedet bør foreslås en presisering i konsesjonsloven. Utvalget innehar imidlertid ikke den landbruks- og konsesjonsrettslige kompetanse som er nødvendig for å gi dette spørsmålet en forsvarlig vurdering, herunder å vurdere hvilke problemer som kan oppstå ved å endre konsesjonslovens ervervsbegrep som nevnt. Utvalget antar at det kan være tilstrekkelig med et nytt tredje ledd i konsesjonsloven § 5, som for eksempel kan utformes slik:

«Når eieren av eiendom som nevnt i annet ledd dør, anses dødsboet som erverver av eiendommen i og med dødsfallet. Konsesjonsplikt etter første ledd inntrer ikke så lenge dødsboet sitter med eiendommen.»

Dersom det skulle anses mer formålstjenlig å regulere spørsmålet i skiftelovgivningen, antar utvalget at et lovforslag kan utformes slik:

«Hvis det i dødsboet inngår en eiendom som er omfattet av jordloven kap. IV og V, kan landbruksmyndighetene sette en rimelig tidsfrist for gjennomføring av bobehandlingen hvis hensynet til håndhevelse av jordloven eller konsesjonsloven tilsier det.»

Sistnevnte løsning er tatt inn i lovforslaget § 3-13, og det vises til merknadene til bestemmelsen.

Lovteksten sier i seg selv ingenting om sanksjoner hvis fristen ikke overholdes. Utvalgets syn er at de alminnelige sanksjonsmuligheter i jord- og konsesjonslovgivningen da blir aktuelle, og det er ikke skiftelovgivningens rolle å angi disse sanksjonene. Det kan imidlertid diskuteres dels om disse sanksjonene er særlig praktiske, og dels om enkelte forhold burde klargjøres. Det førstnevnte alternativet over (som utvalget altså ikke går inn for) får eksempelvis klarere frem at det skjer et erverv i konsesjonslovens forstand når dødsboet overtar eiendommen, slik at de rettsvirkningene i konsesjonsloven som nettopp knyttes til ervervet, kommer til anvendelse. Utvalget antar likevel at det foretrukne lovforslaget i tilstrekkelig grad fanger opp formålet med en lovregulering av spørsmålet.