13 Avdøde etterlater seg ektefelle
13.1 Innledning
At avdøde etterlater seg ektefelle, reiser særlige spørsmål som gjør at de alminnelige reglene om skiftet ikke uten videre kan legges til grunn. Dette gjelder både de materielle regler for oppgjøret og enkelte av saksbehandlingsreglene. Gjenlevendes spesielle forhold til avdøde og at ektefellene i flertallet av tilfelle har et felleseie som også må skiftes dersom ikke gjenlevende overtar boet i uskifte, tilsier at gjenlevende gis rettigheter som arvinger ikke har. Gjenlevende ektefelle bør gis mulighet til å kunne opprettholde sin tilvante levestandard i størst mulig grad. I de følgende avsnittene vil det bli gjort rede for gjenlevendes rett til å sitte i uskifte, herunder hvordan denne retten forholder seg til utvalgets øvrige forslag om bobehandlingen og hvordan de sammensatte skiftene skal håndteres.
Ved en ektefelles død vil det foreligge ulike typetilfeller for behandlingen av boet, basert dels på gjenlevendes ønsker og dels på hvilke øvrige arvinger avdøde har.
For det første kan gjenlevende ektefelle skifte boet straks, slik at arven fordeles mellom ektefellen og avdødes øvrige arvinger. Det skal i så fall først skje en deling av et eventuelt felleseie mellom avdødes dødsbo og gjenlevende ektefelle, og deretter et arveoppgjør etter avdøde – et sammensatt skifte.
For det annet kan ektefellen velge å sitte i uskifte når vilkårene for dette foreligger, jf. arveloven §§ 9 flg. Uskifte innebærer at det ikke foretas noe arveoppgjør etter avdøde før gjenlevende også faller bort – uskifteinstituttet gir i stor grad gjenlevende ektefelle mulighet til å beholde bolig, innbo, og andre verdier som tilhørte avdøde. En viktig begrensning i uskifteretten ligger imidlertid i at gjenlevende ikke har rett til å sitte i uskifte med avdødes særeiemidler, med mindre dette er avtalt mellom ektefellene, jf. ekteskapsloven § 43. Hvis den avdøde ektefellen hadde særkullsbarn, er det videre et vilkår for uskifte med dem at de samtykker i det, jf. arveloven § 10. Denne begrensningen får stadig større praktisk betydning ved at stadig flere ektefeller har barn fra et tidligere ekteskap eller samboerforhold.
Dette fører over i det tredje typetilfellet: Gjenlevende ønsker å sitte i uskiftet bo med felles barn, men avdødes særkullsbarn gir ikke samtykke til det. Det må da finne sted et delvis skifte av boet.
Det fjerde typetilfellet er at gjenlevende overtar boet uskiftet, men senere skifter boet mens hun eller han lever. Boet må skiftes hvis gjenlevende ønsker å inngå nytt ekteskap (med mindre det gis samtykke til fortsatt uskifte) eller vedkommende ønsker å skifte uskifteboet med arvingene etter avdøde.
Disse tilfellene er prinsipielt forskjellige, og de reiser ulike spørsmål. I punkt 13.2 drøftes det første typetilfellet, mens uskiftealternativet tas opp i punkt 13.3. I punkt 13.4 vil reglene for det såkalt summariske skifte blir vurdert. Dette er regler som gjelder både hvor det skiftes med en gang etter førstavdødes bortgang og skifte av et uskiftebo mens gjenlevende lever.
Det faller utenfor rammene av denne utredningen å vurdere fordeler og ulemper med de ulike alternativene for den gjenlevende ektefelle. Utvalget vil likevel peke på at det synes å være en oppfatning blant mange at uskifte alltid vil være en fordel for lengstlevende, noe som ikke er korrekt. De rådighetsbegrensningene som ligger på et uskiftebo, jf. arveloven §§ 18 flg., innebærer at gjenlevende ofte kan være bedre tjent med å skifte straks. Dette gjelder blant annet når boet etter avdøde er såpass lite at ektefellen kan overta boet som enearving etter reglene om ektefellens minstearv, jf. arveloven kapittel II. Videre er dette en aktuell problemstilling for yngre enker og enkemenn. I ung alder vil man gjerne ha begrensede midler og betydelig gjeld, som gjør det lite gunstig å sitte i uskifte. Skiftelovgivningen vil i liten grad kunne bidra til folkeopplysning i så måte, men det er et mål for utvalget at regelverket i hvert fall ikke på noen måte skal skjule dette forholdet. Veiledning om disse spørsmål er en viktig oppgave for domstolene i forbindelse med det enkelte dødsfall.
13.2 Sammensatt skifte
13.2.1 Gjeldende rett
Et sammensatt skifte kjennetegnes ved at det først skal skje et skifte av ektefellenes felleseie og deretter et skifte av avdødes dødsbo, som da også vil omfatte avdødes del av felleseiet. Grunnen til at det her må skje en prosess i to ledd er at det først må foretas en deling av felleseiet for å bringe avdødes formue og gjeld på det rene. Regler om dette oppgjøret er gitt i ekteskapsloven kapittel 15, jf. §§ 76-78. Den sentrale bestemmelsen er § 77, som fastslår hvilke av lovens øvrige bestemmelser som kommer til anvendelse ved deling av ektefellenes formue mellom den gjenlevende ektefellen og avdødes arvinger. Ved denne delingen gjelder følgende bestemmelser i loven tilsvarende:
Kapittel 12 (§§ 56-65) om delingen av formue ved separasjon, skilsmisse mv. Dette innebærer at lovens alminnelige regler om delingen av formuen som utgangspunkt gjelder fullt ut, med noen nærmere angitte unntak i § 77 første ledd siste punktum (som bestemmer at skjevdeling ikke kan kreves ved skifte av et uskiftet bo) og annet ledd (som bestemmer at arvingene etter avdøde ikke kan kreve forlodds uttak etter § 61 bokstavene a, c og d eller vederlag etter § 63).
§ 46 annet ledd om lemping av avtaler mellom ektefellene. Bestemmelsen åpner for at en ektepakt kan settes helt eller delvis til side hvis den vil virke urimelig overfor en av partene. Ved et sammensatt skifte gjelder likevel den begrensning at avdødes arvinger ikke kan kreve lemping, jf. § 77 annet ledd bokstav c. Arvingene kan heller ikke kreve lemping etter § 65, som åpner for å sette til side en avtale om oppgjøret ved delingen dersom denne avtalen virker urimelig for en av partene.
§ 72 om kreditorenes dekningsrett. Etter denne bestemmelsen har det ingen virkning for kreditorenes adgang til å inndrive sitt krav mot en ektefelle at det skal skje en deling av ektefellenes formue, likevel slik at det ikke kan tas utlegg i eiendeler som skal deles, til dekning av gjeld som en ektefelle har pådratt seg etter skjæringstidspunktet i § 60. Ved et sammensatt skifte vil dødsfallstidspunktet være skjæringstidspunkt. Virkningen av dette er at en kreditor har samme rett til tvangsfullbyrdelse mot boet som vedkommende hadde før skyldnerens død. 1
I § 77 tredje ledd er det videre tatt inn en henvisning til at skifteloven og arvelovens regler gjelder i forholdet mellom gjenlevende ektefelle og avdødes arvinger. Bestemmelsen er bare av opplysende karakter. 2
13.2.2 Utvalgets vurderinger
Uansett hvordan en ny skiftelovgivning utformes, må det – med mindre ektefellene har hatt fullstendig særeie – fortsatt foretas en toleddet prosess i form av et sammensatt skifte hvor avdøde etterlater seg ektefelle. Etter utvalgets syn fungerer dagens lovregulering av de sammensatte skiftene tilfredsstillende, og det synes ikke å være grunn til å foreslå nevneverdige endringer i denne.
Utvalget foreslår derfor ikke realitetsendringer i ekteskapsloven kapittel 15. Dette kapitlet angir som nevnt hvilke av ekteskapslovens øvrige regler som skal anvendes under et sammensatt skifte. Disse reglene er av materiell karakter, og faller i stor grad utenfor rammene for utvalgets mandat. Heller ikke de øvrige bestemmelsene som er nevnt i punkt 13.2.1 foreslås endret. Det foreslås imidlertid inntatt en bestemmelse i dødsboskifteloven som klargjør forholdet til ekteskapsloven, jf. utk. § 5-2 og merknadene til denne bestemmelsen. Videre vises til drøftelsen nedenfor i 14.2.3 om videreføringen av den særskilte delingsregelen i skifteloven § 107 første ledd annet punktum som gjelder hvor avdøde var insolvent.
Ekteskapsloven inneholder ingen regulering av gjenlevende ektefelles rådighet over eiendeler under skiftet. Etter gjeldende rett er det likevel nokså klart at gjenlevende ektefelle beholder rådigheten over egne eiendeler, og dette spørsmålet behøver isolert sett neppe lovregulering. Det er imidlertid beslektede spørsmål som volder mer tvil, særlig om rådigheten over avdødes eiendeler og om det skal betales et eventuelt vederlag til avdødes arvinger for bruken av disse eiendelene under skiftet. Utvalget mener at det er behov for å klargjøre disse spørsmålene, og foreslår en bestemmelse om dette i utk. § 5-3. Det vises til merknadene til denne bestemmelsen.
13.2.3 Gjenlevendes rettigheter hvor avdøde var insolvent
13.2.3.1 Gjeldende rett – skifteloven § 107 første ledd annet punktum
Skifteloven § 107 første punktum annet ledd lyder slik: «Var avdøde insolvent, kommer bare hans rådighetsdel av felleseiet i betraktning». Bestemmelsen står i skifteloven kapittel 15 om offentlig skiftebehandling hvor avdødes gjeld ikke er overtatt.
Bakgrunnen for regelen er denne: Hvor ektefellene har felleseie, vil – med de unntak som følger av ekteskapsloven – felleseiets netto bli delt likt mellom gjenlevende og avdødes dødsbo, etter stort sett de samme regler som gjelder delingen ved separasjon og skilsmisse, ekteskapsloven § 77 og fremstillingen i punkt 13.2.1 Hvor avdøde var insolvent, vil dette føre til at gjenlevende må avgi halvdelen av sitt felleseie til avdødes dødsbo, mens det ikke går noe til deling fra dette. Det er et slikt resultat som § 107 første ledd annet punktum hindrer ved å si at av felleseiet er det bare avdødes del som tilfaller dødsboet. Gjenlevende beholder sin del ubeskåret.
Denne regelen kom inn i skifteloven ved lovendringene i 1990. Før endringen måtte følgelig gjenlevende avgi halvparten av sin netto rådighetsdel til det insolvente dødsboet. Dødsfallet kunne derfor medføre at kreditorene fikk en dekning de ellers ikke ville fått. Det er dette som regelen i skifteloven § 107 første ledd annet punktum tar sikte på å hindre. Bestemmelsen ble foreslått av den arbeidsgruppen som Justisdepartementet hadde nedsatt for å se på reglene for skifte av dødsboer, og som avga innstilling i 1988.
Bakgrunnen for forslaget er å finne i dekningsloven § 2-12 tredje ledd, som bestemmer at ved skifte ved separasjon og skilsmisse kan en konkursdebitor gi avkall på sin lodd av felleseiet, det vil si den halvpart av den andre ektefellens netto formue som skulle tilfalle ham. Arbeidsgruppen mente at dette prinsippet burde gis analogisk anvendelse på det insolvente dødsbo, se utredningen s. 40-41, hvor det heter:
«Selv om det er noe på siden av arbeidsgruppens mandat tillater den seg å foreslå en lovendring som vil styrke gjenlevendes stilling når avdødes bo er insolvent, mens gjenlevende ikke er det. Forslaget går ut (på) å gi prinsippet i dekningslovens § 2-12 3. ledd analogisk anvendelse på det insolvente dødsbo. Dødsfallet bør da etter vår mening ha samme virkning for felleseiefordelingen som når en konkursdebitor gir avkall på andel av sin ektefelles netto rådighetsdel ved separasjon. Gjenlevende ektefelle beholder sa som sin eiendom det som vitterlig var gjenlevendes eiendom uten deling med avdødes kreditorer eller arvinger. Motivene til bestemmelsen i dekningsloven, NOU 1972: 20 s. 264 omtaler overføringen som en «tilfeldig» formuesfordel kreditorene ikke kunne regne med å få dekning i. Begrunnelsen har gyldighet overfor dødsfallssituasjonen og i tillegg kommer de sterke sosiale hensyn ovenfor gjenlevende ektefelle som ved dødsfallet kommer i en særlig vanskelig situasjon». Det som her er sitert gjentas i Ot.prp. nr. 46 (1989-90) s. 25, hvor det på s. 15 også fremgår at høringsuttalelsene i hovedsak ga forslaget sin tilslutning. I proposisjonen (s. 15) presenteres regelen som en regel om «at intet av gjenlevendes del av felleseiet overføres det insolvente dødsbo.»
Et eksempel vil vise bestemmelsens typiske funksjon: A dør med aktiva på 600 000 og gjeld på 900 000 kroner. Gjenlevende ektefelle B har til likedeling 400 000 kroner. Uten bestemmelsen i § 107 første ledd annet punktum ville dødsboet mottatt 200 000 kroner.
Med bestemmelsen vil B beholde hele beløpet på 400 000 kroner. Var A og B blitt separert mens A var konkurs, kunne A gitt avkall på boslodden, og B ville hatt hele beløpet i behold. Men A kan la være å gi avkall, noe B ikke kunne hindre. Men i dødsfallssituasjonen blir avkallsmuligheten ikke aktuell. Derfor måtte den materielle regel bli at B beholder hele sin del av felleseiet i insolvenstilfellene.
Det kan reises spørsmål om Bs rett også går foran arvingenes rettigheter. Ville de hatt rett på arv til beløpet på 200 000 kroner i eksemplet ovenfor? Spørsmålet ble ikke berørt i Ot.prp. nr. 46 (1989-90), men i arbeidsgruppens utredning s. 40, jf. ovenfor, heter det at regelen medfører at det ikke blir noen deling «med avdødes kreditorer eller arvinger». Utvalget legger dette til grunn som gjeldende rett.
Det er som nevnt en forutsetning for anvendelsen av § 107 første ledd annet punktum at avdøde var insolvent. I praksis vil dette innebære at avdøde var i underbalanse. Selv om en rekke fordringer ville forfalt så langt inn i fremtiden, skal all gjeld gjøres opp under det offentlige skiftet etter skifteloven kapittel 15. Et mer korrekt ord vil derfor være insuffisient, jf. om denne terminologien nedenfor 15.4.2.
Det må antas at det er dødsboets status ved dødsfallet som er avgjørende for insolvensvurderingen. Status må knyttes til dette tidspunktet, og eventuelle takster må baseres på verdiene på dette tidspunktet. At boets aktiva under bobehandlingen stiger i verdi boet så blir solvent, kan ikke få betydning for oppgjøret med gjenlevende, som fortsatt vil beholde sin del av felleseiet udelt.
Bestemmelsen gjelder også hvor dødsboet ved boslodden kan dekke alle avdødes forpliktelser. Endres eksemplet ovenfor til at As gjeld var på 700 000 kroner, vil boets bosloddskrav fremdeles være tapt.
Hadde bosloddskravet medført at dødsboet fikk et overskudd, ville uten § 107 første ledd annet punktum resultatet blitt at kreditorene hadde fått full dekning, mens overskuddet ville blitt fordelt mellom arvingene. Men også i et slikt tilfelle skal bestemmelsen legges til grunn.
Ved privat skifte blir bestemmelsen ikke aktuell, idet en eller flere loddeieres gjeldsovertakelse innebærer at de hefter for avdødes gjeld. Hvis for eksempel etter As død arving C overtar avdødes gjeld for å skifte privat, må gjenlevende i eksemplet ovenfor avgi 200 000 kroner, selv om det viser seg at avdøde var insolvent. Det samme gjelder om B overtar boet i uskifte, idet det innebærer et ubegrenset ansvar for avdødes forpliktelser, jf. punkt 13.3 om gjeldende rett her.
13.2.3.2 Utvalgets vurderinger
Som nevnt er begrunnelsen for bestemmelsen i § 107 første ledd annet punktum den vanskelige økonomiske situasjon gjenlevende kan komme i hvor avdøde var insolvent, og selv måtte avgi halvparten av sin del av felleseiet til dødsboet. Det ble også vist til at for avdødes kreditorer ville dødsfallet ellers gitt en tilfeldig fordel. Utover dette ble det i forarbeidene til bestemmelsen ikke foretatt noen nærmere analyse av dens konsekvenser og eventuelle betenkelige sider. Og begrunnelsen for regelen slik den er gjengitt ovenfor, favner atskillig lenger enn bestemmelsen i seg selv.
Til anførselen om gjenlevendes vanskelige økonomiske situasjon, kan det innvendes at det også lett kan bli resultatet om midler må avgis til det insolvent dødsbo eller avdødes arvinger, som også kan være arvinger innsatt ved testament, hvor avdødes overskudd er beskjedent. Endres eksemplet ovenfor til at dødsboets aktiva er 920 000 kroner og gjelden fortsatt 900 000 kroner, ville B måtte avgi 200 000 kroner til dødsboet, mot å få 10 000 kroner tilbake. As arvinger ville således fått 190 000 kroner fra B. Disse tall utgjør modeller, i praksis kan både insolvensens omfang som gjenlevendes del av felleseiet variere betydelig. Er insolvensen uvesentlig og gjenlevendes netto felleseie i millionklassen, er det store verdier dødsboet går glipp av. Her vil da avdødes særkullsbarn komme dårlig ut i forhold til fellesbarna, som i sin tid vil arve lengstlevende. Etter utvalgets syn er det en innvending mot regelen at den vil virke vilkårlig i de tilfelle avdødes økonomi ligge i grensesonen mellom insolvens og solvens.
Det kan videre innvendes at det er fullt ut akseptert at gjenlevendes økonomi kan bli problemfylt hvor dødsboet var minimalt, mens gjenlevendes del av felleseiet var betydelig, men verdiene knyttet til hjemmet og privatlivets sfære ellers. Reglene om minstearv, jf. arveloven § 6, vil her bare ha en begrenset betydning.
Bestemmelsen i § 107 første ledd annet punktum er lite brukt i praksis, noe som naturlig nok skyldes at det i det store flertall av dødsboer ikke er insolvente. Utvalget går, tross i innvendingene ovenfor, inn for å videreføre den, jf. utk. § 5-5 annet ledd. Regelen er forholdsvis ny, og begrunnelsen for den har samme tyngde i dag som da den ble gitt i 1990. Utvalget legger her videre en viss vekt på at ektefeller uavhengig av § 107 første ledd annet punktum før førstavdødes bortgang kan avtale at gjenlevendes del av felleseiet skal være dennes særeie. Derved oppnås det samme resultat som annet punktum fører til. Førstavdødes arvinger eller kreditorer er således aldri beskyttet mot at førstavdøde ved en slik avtale bidrar til å holde hele gjenlevendes formue utenfor dødsboet. Uavhengig av bestemmelsen kan ektefellene dermed i forkant avtale et resultatet som for førstavdødes kreditorer og arvinger er identisk med regelen i annet punktum. Her må imidlertid merkes at en slik avtale mellom ektefellene – som må inngås i ektepakts form, men den behøver ikke å tinglyses – må være generell. Ektefellene kan ikke avtale at avdødes felleseie bare skal bli særeie hvor avdødes dør insolvent – det er et vilkår som ikke er hjemlet i ekteskapsloven § 42 annet ledd.
13.3 Uskifte
13.3.1 Avgrensning
Uskifte er gitt en utførlig regulering i arveloven kapittel III. Her gis det regler både om vilkårene for å sitte i uskifte, hvilke eiendeler som inngår i uskifteboet, gjenlevende ektefelles rådighet over uskifteboet, og om skifte av uskifteboet. 3 Det faller utenfor utvalgets mandat å vurdere generelle endringer i reglene om uskifte, og utvalget begrenser seg derfor i all hovedsak til å se på de reglene som direkte angår forholdet til skiftelovgivningen. En slik grense vil imidlertid være vanskelig å overholde strengt, og hensynet til konsekvens i regelverket gjør at utvalget har sett det hensiktsmessig å forholde seg nokså fritt til hvilke regler om uskifte som etter en naturlig språklig forståelse kan sies å være omfattet av utvalgets mandat.
13.3.2 Frist for å begjære uskifte
Etter skifteloven § 81 annet punktum skal en gjenlevende som ønsker å sitte i uskiftet bo fremme begjæring om dette innen 60 dager etter dødsfallet, jf. også arveloven § 14 første ledd. Det er imidlertid åpnet for at retten kan fastsette en kortere eller lengre frist. Fristen er sammenfallende med fristen for å begjære privat skifte av boet.
I utgangspunktet virker dette som en uproblematisk regel. Det bør være et klart skjæringspunkt for når en slik begjæring må fremmes, siden dette er avgjørende for den videre bobehandlingen, herunder for om tingretten kan eller skal åpne offentlig skifte i boet av eget tiltak. Bestemmelsen reiser imidlertid et spørsmål om forholdet til adgangen til å få boet tilbakelevert fra privat eller offentlig skifte til uskifte. Dette kan illustreres med et eksempel: A er gjenlevende ektefelle, som vurderer å overta boet uskiftet eller å skifte med sine livsarvinger B og C (som er felles livsarvinger etter A og avdøde). A beslutter å skifte boet, dels fordi hun selv uten å benytte seg av uskifteretten kan opprettholde en tilfredsstillende levestandard og dels fordi hun mener livsarvingene har behov for midlene arven vil gi dem. A, B og C overtar dermed boet til privat skifte. Under skiftet oppstår det strid mellom B og C om fordelingen av eiendelene og om hva den enkelte har krav på i arv. For å unngå en rettssak mellom B og C ønsker A i stedet å overta boet uskiftet likevel, for å bevare familiefreden. Spørsmålet er så om A har anledning til å gjøre dette, eller om 60-dagersfristen er til hinder for at gjenlevende ombestemmer seg. I så fall vil «bordet fange» i den forstand at når boet først er overtatt til (privat eller offentlig) skifte, faller uskifteretten bort.
Spørsmålet om gjenlevendes adgang til å endre mening kan også illustreres av dommen i Rt. 1958 s. 649. Saken gjaldt et tilfelle hvor gjenlevende ektefelle satt i uskiftet bo og begjærte offentlig skifte, for senere å kreve boet tilbakelevert til uskifte. Spørsmålet i saken var med andre ord om skifteloven § 32 om tilbakelevering av et bo fra offentlig skifte også gjelder når tilbakeleveringen vil skje til uskifte, ikke bare til privat skifte. Etter § 32 kan et bo kreves tilbakelevert fra offentlig skifte dersom den grunnen som foranlediget offentlig skiftebehandling ikke lenger er til stede. I dommen fant Høyesterett at § 32 også gjaldt ved tilbakelevering til uskifte, med tilslutning til følgende begrunnelse fra lagmannsrettens dom:
«Hagerup har i ’Skifte og Arvebehandling’, annen utgave, side 198 flg. fremholdt at bestemmelsen ’synes at maatte komme til anvendelse i ethvert tilfælde, hvor skiftebehandling er aabnet, fordi den længstlevende ikke fra først af har opfyldt betingelserne for at sidde i uskiftet bo (endnu ikke har erholdt bevilling, hvor saadan er fornøden, eller samtykke fra myndig arving). Har derimot ægtefællen, uagtet disse betingelser var tilstede, frivillig overgivet boet til offentligt skifte, kunde der spørges, om ikke arvingerne har erhvervet en ret til at se skiftet fremmet, og om derfor ikke boets udlevering til den længstlevende ægtefælle her kun kan finde sted med alle arvingers samtykke. Efter den rette opfatning kan der dog ikke tillægges ægtefællens begjæring om skifte nogen saadan virkning i forhold til arvingerne.’ Det er i denne forbindelse henvist til dom i Rt. 1846 s. 675 på side 681 ff.
I Ot.prp. nr. 5 for 1928 som ligger til grunn for skifteloven av 1930 er det under bemerkningene til §§ 32 og 33 uttrykkelig henvist til Hagerup ’Skifte’, annen utgave side 198 flg. Etter lagmannsrettens oppfatning er det da rimelig å anta at skiftelovens § 32 ikke gjør noen innskrenkning i den adgang gjenlevende ektefelle tidligere hadde til å forlange boet utlevert uten arvingenes samtykke, og det selv om gjenlevende ektefelle hadde begjært offentlig skifte. Etter dette vil Ragna Sand ha krav på å få boet tilbakelevert idet det er på det rene at hun fyller betingelsene for å sitte i uskiftet bo.»
I dag kan det samme sies å følge av skifteloven § 32 annet ledd annet punktum, som kom inn i loven ved en lovendring i samband med vedtakelsen av arveloven i 1972. Det heter her at tilbakelevering kan skje hvis gjenlevende sier fra at han eller hun vil overta hele boet i uskifte og oppfyller vilkårene for dette. Hvis gjenlevende bare oppfyller vilkårene for delvis uskifte, skal det foretas en delvis utlodning hvor resten av boet utloddes til gjenlevende som uskiftet bo, jf. Ot.prp. nr. 36 (1968-69) s. 208.
Etter gjeldende rett er det med andre ord adgang til å kreve boet tilbakelevert fra både offentlig og privat skifte til uskifte.
Selv om saken fra 1958 gjaldt et tilfelle hvor gjenlevende ektefelle først satt i uskiftet bo, synes det etter utvalgets syn ikke å være gode grunner som tilsier at boet ikke også kan overleveres fra offentlig skifte til uskifte selv om gjenlevende ikke først har sittet i uskiftet bo. Det virker vanskelig å finne en god legislativ begrunnelse for at en såpass betydningsfull valgrett for gjenlevende skal være avhengig av om det først er åpnet uskifte eller ikke. Begrunnelsen er i så fall å finne i nokså formelle betraktninger om hva det vil si at et bo leveres «tilbake», noe som neppe er en tilfredsstillende begrunnelse. Virkningen av et skille ville her være at enhver gjenlevende ektefelle burde oppfordres til først å overta boet til uskifte, selv om boet ønskes skiftet, fordi vedkommende da ville ha en senere mulighet til å ombestemme seg som man ellers ikke ville ha. Dette synes som en lite hensiktsmessig konstruksjon.
I neste omgang følger det da nokså selvsagt at dersom et bo kan kreves overlevert fra offentlig skifte til uskifte, må det samme gjelde for et bo som skiftes privat.
Spørsmålet for utvalget blir da om det er hensiktsmessig å videreføre en 60-dagersfrist, dersom gjenlevende uansett vil ha adgang til å overta boet i uskifte frem til skiftet er avsluttet. Et argument for at tidsfristen bør opprettholdes, er at man ellers vil vanskeliggjøre håndhevelsen av en frist for begjæring av skifte. Eksempelvis vil tingretten kunne ha en høyere terskel for å åpne offentlig skifte av eget tiltak ved utløpet av fristen dersom man mistenker at gjenlevende ektefelle i løpet av bobehandlingen vil fremme en begjæring om uskifte. Det er en viss risiko – selv om denne må antas å være beskjeden – for at dette kan føre til en uheldig ressursbruk ved at det åpnes skifte i boer som til syvende og sist ikke blir skiftet.
Utvalget går likevel inn for å videreføre 60-dagersfristen, men gir klart uttrykk i lovteksten for at fristen ikke er til hinder for tilbakelevering av boet. Det vises til utk. § 5-1 første og annet ledd. Fristen må således oppfattes som en frist rettet til tingretten for dens bobehandling, og ikke som en preklusiv frist for å begjære uskifte så lenge det offentlige eller private skiftet ikke er avsluttet.
13.3.3 Delvis uskifte – uskifteattesten
Den i punkt 13.2.3 nevnte arbeidsgruppen foreslo (s. 55) også et nytt annet ledd i en ny § 90 i skifteloven. Forslaget ble i Ot.prp. nr. 46 (1989-90) overført til en ny § 89, hvis første ledd samsvarer med arbeidsgruppens forslag:
«Reglene i dette kapittel gjelder tilsvarende hvor lengstlevende bare har adgang til delvis å overta boet i uskifte».
I Ot.prp. nr. 46 (1989-90) ble et nytt annet ledd føyd til:
«Hvis boet blir skiftet privat mellom lengstlevende og de som straks har krav på arv, utsteder skifteretten uskifteattest når arvingene bekrefter at oppgjør har funnet sted».
Den eneste begrunnelse for § 89 som er gitt er denne, jf. Ot.prp. nr. 46 (1989-90) s. 23:
«Paragrafen kan ses i sammenheng med de utvidede reglene for sammensatt skifte i § 98. Dersom arvingene nekter å bekrefte at skifte har funnet sted, kan gjenlevende ektefelle begjære boet offentlig skiftet etter reglene i § 98».
Første punktum – som ikke er nærmere begrunnet eller forklart verken av arbeidsgruppen eller i proposisjonen – har neppe noen selvstendig betydning. Delvis uskifte var aktuelt lenge før regelen kom, og ved offentlig skifte ble boet skiftet på vanlig måte. Det ble utloddet til førstavdødes arvinger og gjenlevende ektefelle i uskifte (normalt felles barn med avdøde). Når det heter at «reglene i dette kapittel» får anvendelse, kan det for øvrig ikke tas på ordet. Også regler i andre kapitler får anvendelse, for eksempel kapittel 10. Her bør det imidlertid påpekes at skifteloven § 87 annet ledd ble opphevet ved endringene i 1990. Dette leddet kom inn i skifteloven i forbindelse med vedtakelsen av arveloven i 1972, og gjaldt gjenlevendes plikt til å overta ansvaret for avdødes gjeld hvor noen arvinger hadde krav på utløsning. Det ble også tatt inn et siste punktum om at det av utlodningen skulle fremgå at arven til gjenlevende ble utlagt i uskifte. Også dette ble opphevet i 1990.
Annet punktum i § 89 regulerer når uskifteattest kan utstedes hvor der først skal skiftes mellom gjenlevende og de av avdødes arvinger som straks har krav på arv, og «boet blir skiftet privat». Da skal attesten utstedes når «arvingene bekrefter at oppgjøret har funnet sted.». I Ot.prp. nr. 46 (1989-90) er det bare én setning som gjelder denne bestemmelsen:
«Dersom arvingene nekter å bekrefte at skifte har funnet sted, kan gjenlevende ektefelle begjære boet skiftet etter reglene i § 98.»
For at gjenlevende skal makte å utløse arvingene før boet overtas i uskifte, vil vedkommende normalt ha behov for å disponere over boet. Det kan være aktiver som må avhendes, eller lån som må tas opp med sikkerhet i boets eiendeler.
Det oppstår følgelig behov for å legge forholdene til rette for at gjenlevende kan makte å gjennomføre et delvis skifte i privat regi. Dette problemet berøres i annet punktum, men spørsmålet er om det blir løst på en tilfredsstillende måte. I fremtiden må man regne med at det vil være særkullsbarn i mange boer, og at forholdet mellom stebarn og steforelderen kan være alt fra meget godt til svært dårlig.
Bestemmelsen synes å bygge på den forutsetning at et privat skifte er påbegynt, det vil si at det etter gjeldende rett foreligger gjeldsovertakelse fra en loddeier, i disse tilfellene normalt gjenlevende ektefelle. I så fall kan vedkommende få skifteattest som muliggjør de nødvendige skritt for oppgjøret med særkullsbarna. Hvor også et (eller flere) særkullsbarn overtar gjeldsansvaret, vil råderetten over boet forutsette samarbeid mellom dem. Når det så er kommet til enighet, kan skifteattesten «konverteres» til en uskifteattest. Hvis dette samarbeidet ikke er mulig i praksis, blir offentlig skifte alternativet, og her kan § 98 komme til anvendelse. Men som det vil fremgå av fremstillingen nedenfor i punkt 14.4 har denne bestemmelsen i dag liten praktisk betydning.
Det kan reises spørsmål om den fremgangsmåten som er skissert her, er hensiktsmessig. Den kan synes nødvendig på bakgrunn av lovens ordlyd; uskifteattest kan ikke utstedes før arvingene bekrefter at oppgjør har funnet sted. Praksis fra blant annet Oslo er at uskifteattest utstedes allerede når arvingene erklærer at det er inngått en bindende avtale om oppgjøret.
Etter utvalgets syn bør loven legge til rette for at uskifteattesten kan utstedes på et så tidlig tidspunkt som mulig for at gjenlevende kan bli i stand til å gjennomføre oppgjøret. Utvalget foreslår derfor i utk. § 5-1 fjerde ledd at uskifteattesten kan utstedes når arvingene gir samtykke til det, eller at det er inngått bindende avtale om oppgjøret. Det vises for øvrig til merknadene til denne bestemmelsen.
Utvalget går derfor inn for å oppheve § 89 i sin nåværende form, og erstatte den med omarbeidede bestemmelser om utstedelse av uskifteattest. Det vises til utk. § 5-1 tredje og fjerde ledd og merknadene til disse.
13.3.4 Gjenlevendes ansvar for avdødes gjeld
13.3.4.1 Gjeldsansvar på skifte – generelt
Hvis boet skiftes etter førstavdødes bortgang, gjelder de alminnelige reglene om loddeiernes gjeldsansvar prinsipielt fullt ut. Dette innebærer at det under felleseieskiftet må tas stilling til hvilken gjeld som faller på gjenlevende ektefelle og hvilken gjeld som tilhørte avdøde, og deretter vil gjenlevende ektefelle bare hefte for avdødes forpliktelser etter de alminnelige reglene i utk. §§ 3-4 til 3-6. En praktisk forskjell i forhold til øvrige skifteoppgjør er at det langt oftere enn ellers vil forekomme at gjenlevende og avdøde ektefelle er solidarskyldnere for gjelden, og i så fall vil gjenlevende ektefelle fortsette å hefte fullt ut for den også etter førstavdødes bortgang.
Utvalgets forslag om at det kan skiftes privat selv om ingen av loddeierne overtar ansvaret for avdødes gjeld, får uten videre også betydning for gjenlevendes stilling. I praksis er det ofte at det er gjenlevende som påtar seg dette ansvaret, og denne belastningen vil følgelig også falle bort for ham eller henne.
13.3.4.2 Gjeldsansvaret ved uskifte – utvalgets vurderinger
Etter arveloven § 20 blir gjenlevende ved å overta boet uskiftet «personleg ansvarleg for skyldnader som kvilte på avdøde ektemake.» I praksis utstedes det i flertallet av tilfeller ikke preklusivt proklama før uskifte blir etablert, selv om gjenlevende kan gjøre det med den virkning at forpliktelser faller bort om de ikke blir meldt innen proklamafristens utløp, jf. punkt 10.1.3.
De begrunnelser som ligger til grunn for utvalgets forslag om at arvinger ikke blir ansvarlig for mer enn de har mottatt i arv, gjør seg også gjeldende for uskiftesituasjonen. Heller ikke her er det grunn til at avdødes kreditorer skal oppnå fordeler ved dødsfallet, se nærmere punkt 8.4. Ved uskifte bør avdødes kreditorers dekningsrett begrenses til avdødes formue. Dette vil også harmonere med utvalgets forslag om å videreføre regelen i skifteloven § 107 første ledd annet punktum hvor det blir skiftet ved førstavdødes død, jf. punkt 13.2.3.2.
Utvalget har vurdert om opphelsen av gjenlevendes ansvar for avdødes forpliktelser vil medføre at kreditorenes stilling blir svekket utover at dekningsgrunnlaget reduseres. Hvor avdødes aktiva er tilstrekkelig til å dekke dennes forpliktelser, noe som er situasjonen i det store flertall av tilfelle, vil enten gjelden bli betalt av gjenlevende, eller kravet må inndrives på vanlig måte. Situasjonen blir i så måte den samme som om gjenlevende hadde hatt et ubegrenset ansvar for avdødes forpliktelser. Gjenlevende vil her bli ansvarlig opp til det beløp som er mottatt fra avdøde til uskifte. Dette vil som nevnt normalt være tilstrekkelig til å dekke kravet. Her kan minnes om at retten til uskifte ikke kan gjøres gjeldende blant annet hvis det blir sannsynliggjort at utsiktene til dekning for den som hadde krav på avdøde vil bli vesentlig dårligere på grunn av gjenlevendes forpliktelser, jf. arveloven § 13. Denne bestemmelsen bør opprettholdes også i fremtiden, selv om dens betydning blir en noe annen enn etter den gjeldende rettstilstand hvor gjenlevende har et ubegrenset ansvar for avdødes gjeld. For øvrig vil regelen i utk. § 5-2 annet ledd, som viderefører skifteloven § 107 første ledd annet punktum, få betydning her.
Hvor avdøde var insolvent, oppstår det særlige spørsmål. Her vil utvalgets forslag innebære at dennes kreditorer ikke lenger vil nyte godt av at gjenlevende overtar boet i uskifte, slik som for eksempel i dommen i Rt. 1967 s. 959, som etter utvalgets syn er en god illustrasjon på at gjeldende rett ikke er tilfredsstillende. En slik regel har nærliggende paralleller i dansk og svensk rett. I Danmark heter det i arveloven fra 2007 § 25, som viderefører gjeldende rett på dette punkt:
«Stk. 1. Den længstlevende ægtefælle bliver personligt ansvarlig for den førstafdøde ægtefælles forpligtelser. Stk. 2. Må det antages, at den førstafdøde ægtefælles bo var insolvent, kan den længstlevende ægtefælle eller en kreditor anmode skifteretten om, at boet tages under behandling ved en bobestyrer. Imødekommes anmodningen, og opfylder ægtefællen sine forpligtelser efter lov om skifte af dødsboer § 104 hæfter den længstlevende ægtefælle uanset stk. 1 ikke for den afdøde ægtefælles forpligtelser.»
For svensk retts del følger det av den generelle regel i äktenskapsbalken 12 kap. 2 §, som gir gjenlevende ektefelle rett til å kreve at skiftet skjer slik at hun eller han beholder sin rådighetsdel fullt ut. Dette har som følge at det bare er avdødes del av felleseiet som skiftes mellom avdødes arvinger. Dette vil naturlig nok gjenlevende kreve hvor avdøde var insolvent, og noe ansvar for avdødes forpliktelser har gjenlevende ikke. 4
Utvalget finner ikke grunn til å følge dansk retts løsning om at fritak for ansvaret for avdødes gjeld skal være betinget at avdødes bo skiftes offentlig. Her vil de regler som er gitt i utk. kapittel 11 gis analogisk anvendelse.
13.3.5 Skifte mens gjenlevende fortsatt lever
Dødsboskifteloven gjelder også når et uskiftebo skal skiftes mens gjenlevende fortsatt lever. Dette kan gjenlevende ektefelle når som helst gjøre, jf. arveloven § 24 første ledd, men ektefellen kan også ha en plikt til å gjøre dette, jf. § 23 og § 24 annet, tredje og fjerde ledd.
Slike skifteoppgjør reiser særlige spørsmål i forhold til å skifte straks. Disse spørsmålene er imidlertid særlig relatert til arvelovens og ekteskapslovens materielle regler, idet de først og fremst angår problemet med å finne frem til hvilke eiendeler og verdier som skal være gjenstand for skifte. Særlig hvis boet skal skiftes etter at det har gått betydelig tid siden dødsfallet, reiser dette vanskelige praktiske problemer. Innenfor rammene av denne utredningen er det imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på dem. De alminnelige reglene om skiftebehandlingen vil gjelde fullt ut ved et slikt skifteoppgjør, og de materielle spørsmålene som oppstår gir i seg selv ikke grunn til å foreslå særregler om skiftebehandlingen. For saksbehandlingen er det imidlertid gitt en særregel i skifteloven § 98, som vil ble behandlet i neste punkt om «summarisk skifte».
13.4 «Summarisk skifte»
13.4.1 Gjeldende rett – skifteloven § 98
Skifteloven gir i § 98 særlige regler hvor boet skiftes offentlig mellom gjenlevende ektefelle og avdødes arvinger – regler om såkalt «summarisk skifte». Det som kjennetegner det «summariske skifte» er at reglene om registrering og verdsettelse av boets eiendeler og gjeld er forenklet. Det «summariske» refererer seg således til den oppgave som gjenlevende skal legge frem.
Før lovendringene i 1990 lød § 98 slik:
«Når et bo som lengstlevende ektefelle har beholdt uskiftet, skal skiftes med avdødes livsarvinger, kan skiftet, hvis lengstlevende ønsker det, foregå uten at der optas registrering eller takst over boets eiendommer.
Lengstlevende skal i så fall i en skiftesamling avgi en summarisk opgave over boets eiendeler og gjeld. Hvis arvingene eller deres verger ikke vedtar denne opgave, eller skifteforvalter på de umyndiges vegne finner særlig grunn til å dra opgavens riktighet i tvil, kan de kreve nærmere oplysninger og i fornødent fall registrering og takst».
I praksis ble denne bestemmelsen bare brukt hvor det var umyndige livsarvinger, og hvor det derfor ikke kunne skiftes privat, se blant annet Ot.prp. nr. 46 (1989-90) s. 14.
Bestemmelsen var blant dem som ble vurdert av den arbeidsgruppen som Justisdepartementet nedsatte i 1987 til å utrede offentlig skifte av dødsboer. Utredningen inneholdt en rekke forslag til forbedringer i gjenlevende ektefelles stilling, og som også tilstrebet rasjonaliseringsgevinster for skifterettene, se utredningens s. 36.
Arbeidsgruppens forslag – som ble vedtatt i forbindelse med 1990-reformene ellers – utvidet adgangen til «summarisk skifte» til å gjelde overfor alle arvinger etter førstavdøde, ikke bare overfor livsarvinger. Videre ble adgangen til «summarisk skifte» også gjort gjeldende hvor det skulle skiftes straks mellom gjenlevende og avdødes arvinger, altså uten noe forutgående uskifte. Men i så fall kunne en arving kreve boet overført til full offentlig skiftebehandling, og skifteretten kunne gjøre det hvis den fant det hensiktsmessig.
Etter lovendringene i 1990 gjelder således reglene om «summarisk skifte» når det skal skiftes offentlig etter en ektefelles død, og når et uskiftebo skal skiftes mens lengstlevende lever.
13.4.2 Utvalgets vurderinger
I praksis har ikke endringene i § 98 medført noen særlig utvidet bruk av «summarisk skifte». Privat skifte er fortsatt den store hovedregel, og når det først blir aktuelt med offentlig skifte, er gjerne konfliktnivået for høyt til at «summarisk skifte» blir aktuelt. Følgelig blir det fortsatt når det finnes umyndige arvinger etter førstavdøde at bestemmelsen kan ha sin betydning. Bestemmelsen gjelderlikevel generelt. Det må skilles mellom ulike typetilfeller.
Hvor gjenlevende ønsker å sitte i uskiftet bo, og det er felles livsarvinger, vil gjenlevende levere uskiftebegjæring, og uskifteattest vil normalt bli utstedt. En setteverge vil bli oppnevnt for de umyndige arvinger. Det samme må gjelde hvor det er uskifte med avdødes søsken. Gjenlevende vil ikke her ha noe behov for å begjære offentlig skifte etter første ledd – det skal jo ikke skje noe skifte. Og arvingene skal ikke bekrefte oppgavene om boets status – § 98 kommer i det hele tatt ikke til anvendelse. Skal gjenlevende sitte i uskifte med særeie, blir dette annerledes, idet forholdstallet skal klarlegges. Men heller ikke da gjelder § 98, jf. innledningsordene i annet ledd – det skal ikke foretas noe skifte.
Skal det skiftes offentlig med førstavdødes særkullsbarn (delvis uskifte), vil derimot «summarisk skifte» være aktuelt. Her kommer annet ledd til anvendelse. I slike tilfelle vil særkullsbarna være avskåret fra å kreve «full offentlig skiftebehandling», som det står i tredje ledd. Det kan synes forbausende at «summarisk skifte» ikke er mer utbredt enn det er. Dette må bety at man klarer å komme til enighet om eiendeler og gjeld uten å gå veien om offentlig skifte – gjenlevende har åpenbart ikke behov å begjære det. Og hvor gjenlevende og særkullsbarna ikke kommer til enighet og de sistnevnte begjærer offentlig skifte, vil nok særkullsbarna benytte seg av tredje ledd og kreve «full offentlig skiftebehandling», det vil si registrering og eventuell takst etter vanlige regler.
Hvor gjenlevende ikke ønsker å sitte i uskifte, skal det straks skiftes mellom gjenlevende og avdødes arvinger. Etter gjeldende rett forutsetter det gjeldsovertakelse fra enten en arving eller gjenlevende (begge grupper er loddeiere) for privat skifte. Foreligger ikke det, eller offentlig skifte uansett blir begjært av gjenlevende eller en arving, skal det i utgangspunktet også skje et summarisk skifte hvis gjenlevende begjærer det. Men her kan som nevnt etter tredje ledd en arving (eller retten hvor den finner det hensiktsmessig) kreve full offentlig skiftebehandling. Når det står arving, må det også bety settevergen for en umyndig arving.
Hvor gjenlevende har sittet i uskifte og ønsker å skifte, kommer § 98 direkte til anvendelse. Offentlig skifte krever her et initiativ enten fra gjenlevende eller arvingene, noe som må antas å skylde uenighet om boets eiendeler og gjeld. I så fall kan det skje et summarisk skifte etter annet ledd. Hvis arvingene eller vergen for umyndige – eventuelt skifteforvalteren – ikke aksepterer den oversikt gjenlevende fremlegger, «kan de kreve nærmere opplysninger, og i fornødent fall registrering og takst».
I så fall må det antas at retten kan oppnevne en bobestyrer, Bobestyreren vil da kunne stå for de oppgaver som omhandles i § 98 annet ledd annet punktum.
Det er mot denne bakgrunn det må vurderes om § 98 bør beholdes, eventuelt med hvilke endringer.
Utvalget finner det naturlig først å se på det tilfelle at gjenlevende ikke ønsker å sitte i uskifte hvor vilkårene for dette er til stede. Når det blir adgang til privat skifte uten ansvar for avdødes gjeld, kan ikke utvalget se at det blir behov for særlige regler; en vesentlig grunn til offentlig skifte er falt bort. Er det umyndige arvinger, representeres de på vanlig måte av settevergen som ved privat skifte ellers. Hvor offentlig skifte blir begjært, vil det nok som regel være fordi det er uenighet om oppgjøret – gjenlevendes redegjørelse for boets status blir ikke akseptert, jf. tredje ledd som da gir en arving (eller retten) adgang til å kreve «full offentlig skiftebehandling». Da synes et vanlig offentlig skifte (med bobestyrer) å være naturlig. Om det her er fellesbarn/særkullsbarn/utarvinger spiller ingen rolle, heller ikke om partene har hatt felleseie eller særeie.
Hvor gjenlevende har sittet i uskifte og det skal skiftes mens gjenlevende lever, er årsaken normalt at gjenlevende vil inngå nytt ekteskap, jf. arveloven § 21, eller andre motiver på gjenlevendes hånd, jf. § 24 første ledd. Hvor det unntaksvis er ønskelig med offentlig skifte fra gjenlevendes side, eller fra en arvings, kan det «summariske skifte» være en raskere måte å få det offentlige skifte gjennomført på. Eventuelle konflikter vil kunne avklares under en skiftesamling (forberedende rettsmøte). Utvalget er likevel i tvil om dette i seg selv berettiger til en egen bestemmelse.
Skifte mens gjenlevende lever kan også bli aktuelt i de tilfelle som er omtalt i arveloven §§ 21 og 24.
Utvalgets konklusjon er at det er vanskelig å begrunne det «summariske skifte» i den form det har etter skifteloven § 98. Men da det fortsatt kan være behov for at det ved offentlig skifte er hjemmel for å muliggjøre en fremleggelse fra gjenlevendes side av en oppgave over eiendeler og gjeld, foreslår utvalget en uttrykkelig regel om dette i utk. § 8-8 annet ledd. Denne bestemmelsen bør gjelde generelt for skifte mellom gjenlevende ektefelle og avdødes arvinger, og det synes naturlig at den også gjelder hvor det skiftes privat.