17 Oppgjøret ved separasjon, skilsmisse og opphør av samboerskap

17.1 Innledning

Fremstillingen i dette kapitlet gjelder skiftebehandlingen mv. ved separasjon og skilsmisse samt tvister om formuens deling ved opphør av samboerskap. Det vil først bli gitt en oversikt over hvilke spørsmål som etter utvalgets syn bør være omfattet av de særlige saksbehandlingsreglene, og dernest hvordan disse reglene bør utformes.

Det er liten grunn til å reise spørsmål om tvister under delingen av det ekteskapelige felleseiet mv. under offentlig skifte fortsatt skal reguleres av skifteprosessuelle regler. Når først adgangen til offentlig skifte videreføres og det for dødsboer gjelder særlige saksbehandlingsregler, tar utvalget det for gitt at disse også bør gjelde for tvister i forbindelse med skifte av felleseie mv.

Etter mandatet skal utvalget imidlertid også vurdere om det «bør gis adgang til å løse tvister ved fullstendig særeie og sameierettslige tvister mellom samboere etter skifteprosessens regler». Utvalget skal videre vurdere om også tvister under et privat skifte bør kunne behandles etter skifteprosessens regler. Utvalget finner det naturlig i denne forbindelse også å vurdere om det bør gis adgang til fullt offentlig skifte mellom samboere og mellom ektefeller med fullstendig særeie. En slik adgang er det ikke etter gjeldende rett.

I punkt 17.2 og 17.3 gis en kortfattet fremstilling av henholdsvis gjeldende rett og nordisk rett, før det i punkt 17.4 tas opp noen terminologiske spørsmål. I punkt 17.5 gis det en redegjørelse for lovtekniske spørsmål. Punkt 17.6 inneholder en vurdering av om det skal opprettholdes et skille mellom offentlig og privat skifte for felleseieskiftene, mens skiftereglenes anvendelse ved oppgjør mellom ektefeller med fullstendig særeie og mellom samboere ved samlivsbrudd vurderes i punkt 17.7. Punkt 17.8 omhandler så gjennomføringen av skiftet, materielle spørsmål behandles i punkt 17.9, mens det avsluttende punkt 17.10 tar opp skifteprosessuelle spørsmål.

En rekke steder i fremstillingen har utvalget funnet det hensiktsmessig og tilstrekkelig å henvise til behandlingen av de tilsvarende spørsmålene for dødsboskiftene i denne utredningen. Mange spørsmål er felles for både dødsboskifte og delingen av formuen etter separasjon, skilsmisse eller samlivsbrudd.

17.2 Gjeldende rett

Da skifteloven ble vedtatt i 1930, inneholdt den både prosessuelle og materielle regler for både dødsboskifte og felleseieskifte. Ved ekteskaps­loven av 1991 ble de fleste materielle reglene om felleseieskifte flyttet over til ekteskapsloven, mens de prosessuelle reglene ble værende i skifteloven. Skifteloven gjelder ikke behandlingen av tvister ved fullstendig særeie og sameierettslige tvister mellom samboere. Slike tvister behandles etter den alminnelige sivilprosessuelle lovgivningen (tvisteloven).

Skifteloven består av fire deler. Første del gir alminnelige regler om offentlig skifte, annen del gir regler om felleseieskifte mellom ektefeller, tredje del gjelder dødsboskifte, og fjerde del gir visse særlige bestemmelser, delvis med virkning for både dødsbo- og felleseieskifte. Det er således bare lovens tredje del som i sin helhet er uten betydning for felleseieskiftene.

Skiftelovens første del er behandlet øvrige steder i denne utredningen, se særlig punkt 3.2 om gjeldende rett. Noen momenter bør likevel nevnes her.

Lovens bestemmelser om skiftemyndighetene skiller ikke mellom dødsboskifte og felleseieskifte. Utgangspunktet er at et offentlig felleseieskifte hører under tingretten. Videre angir § 8 første ledd hva som er rett verneting for felleseieskiftene. Bestemmelsen lyder:

«Offentlig skifte av felleseie mellom ektefeller foretas av tingretten i den rettskrets der ektefellene hadde sin siste felles bopel, dersom noen av dem ved skiftets åpning bor i rettskretsen. Har ektefellene ikke hatt felles bopel i riket, eller bor ingen av dem i den rettskrets der de hadde sin siste felles bopel, foretas skiftet i den rettskrets der en av dem bor. Har ingen av ektefellene bopel i riket, foretas skiftet ved tingretten i den rettskrets der en av dem hadde sitt siste oppholdssted. Dersom mer enn én tingrett er kompetent til å forestå skiftet, foretas det ved den tingrett som først mottar skiftebegjæring.»

Bestemmelsen gir således både vilkårene for når felleseiet kan skiftes i Norge, og hva som er rett verneting hvis skifte foretas her.

Rekkevidden for skiftelovens saksbehandlingsregler som er gitt i §§ 9 og 11 (jf. punkt 16.2) gjelder også ved skifte av felleseie ved separasjon og skilsmisse. I forbindelse med ekteskapslovens vedtakelse i 1991 ble skiftereglenes anvendelsesområde utvidet, se § 11 tredje ledd. Bakgrunnen for endringen var ønsket om å gi skiftereglene anvendelse i spørsmål som hadde nær sammenheng med skiftet av felleseiet, slik at tvister om slike spørsmål kunne undergis de samme prosessregler som skiftet for øvrig. Tingrettens kompetanse etter skifteprosessuelle regler gjelder etter dette, hvis det forlanges av en loddeier eller legatar, 1 også spørsmålet om en ektepakt er gyldig, om hva som tilhører en ektefelles særeie, og bruksrett til bolig og leien for slik bruk. Disse spørsmålene har en naturlig sammenheng med det økonomiske oppgjøret mellom ektefellene, eller mellom gjenlevende ektefelle og avdødes dødsbo. Selv om avgrensningen av ektefellenes særeie ved delvis særeie har direkte betydning for ektefellens boslodd, var det tidligere uklart om en slik tvist kunne avgjøres etter skifteprosessuelle regler.

Etter skifteloven § 13 annet ledd skal det foretas registrering og verdsettelse av eiendelene hvis retten finner det ønskelig eller en av ektefellene krever det. Vilkårene for at registrering skal finne sted er dermed annerledes utformet enn for dødsboskiftene, jf. § 13 første ledd. Hvis registrering først skal finne sted, gjelder skiftelovens regler om registrering prinsipielt fullt ut. Dette gjelder også reglene om forsegling, jf. § 14. Registrering av ektefellenes eiendeler er også regulert i ekteskapsloven § 90, som gir hver av ektefellene adgang til å kreve at tingretten tar opp fortegnelse over ektefellenes eiendeler og gjeld.

På samme måte som ved dødsboskifte gjelder det for felleseieskiftene et skille mellom privat og offentlig skifte. Mens skifteloven kapittel 8 gir regler om offentlig skifte, er det imidlertid ikke gitt egne regler om privat skifte, utover bestemmelsen i ekteskapsloven § 56 som sier at formuen skal deles etter reglene i lovens kapittel 12 med mindre annet følger av lov, avtale mellom ektefellene eller bestemmelse av en giver eller arvelater. Ektefellene har med andre ord en utstrakt avtalefrihet både ved privat og offentlig skifte; en ektefelle kan fritt gi avkall på rettigheter som loven gir vedkommende. For det private skiftet er det ikke gitt regler om behandlingsmåten – her står partene fritt.

17.3 Nordisk rett

I Danmark er felleseieskiftene regulert i lov 30. november 1874 nr. 155 om skifte av fællesbo m.v. Loven ga opprinnelig regler om både dødsbo­skifte og felleseieskifte, men dødsboskiftene ble tatt ut av loven da ny dødsboskiftelov ble gitt i 1996. Denne loven er nå under revisjon.

Skifte ved separasjon og skilsmisse mv. er særlig regulert i lovens romertall VI, jf. §§ 64 til 70 b. Bestemmelsene gjelder for offentlig skiftebehandling. Det er ikke gitt egne regler om skiftebehandlingen under et privat skifte.

Utgangspunktet er at offentlig skifte skal finne sted hvis en av ektefellene begjærer det, jf. § 64. Det skal foretas en vurdering av hver ektefelles andel av formuen, jf. § 65, og det er en viss adgang til også å trekke en ektefelles særeie inn i skiftebehandlingen. Hver av ektefellene beholder rådigheten over sine eiendeler under skiftebehandlingen, jf. § 66. De videre reglene er i stor grad av materiell karakter, ved at det gis anvisning på fordelingen av eiendeler, betaling av gjeld, mv. Loven inneholder i liten grad bestemmelser om fremgangsmåten under skiftebehandlingen.

I Sverige er det gitt visse regler om skiftebehandlingen i äktenskapsbalken (lov 14. mai 1987 nr. 230). Kapittel 9 gir alminnelige regler om «bodelning», hvor det særlig finnes bestemmelser om fordelingen av eiendeler. I äktenskapsbalken 9:5 heter det at bodelingen skal gjennomføres av begge ektefellene, og at begge ektefellene skal underskrive på fordelingen. I 9:7 gis det regler om registrering av ektefellenes eiendeler og gjeld. Også i Sverige beholder en ektefelle rådigheten over sine eiendeler under skiftebehandlingen, jf. motsetningsvis 9:8. Kapitlet må ses i sammenheng blant annet med kapittel 17, hvor det gis regler om «bodelningsförrättare» (omtrent tilsvarende en bobestyrer). En slik bobestyrer skal oppnevnes hvis ektefellene ikke blir enige om fordelingen og en av ektefellene begjærer det, jf. 17:1. Bobestyreren skal foreta en registrering av formue, jf. 17:5, og har ansvaret for å finne frem til en fordeling av eiendelene, jf. 17:6. Hvis en ektefelle er misfornøyd med fordelingen, gir 17:8 annet ledd en fireukersfrist for å bringe saken inn for tingretten.

17.4 Terminologi

17.4.1 «Felleseieskifte»

Etter gjeldende rett benytter man betegnelsen «felleseieskifte» eller «skifte av felleseie» som en motsetning til dødsboskiftene, jf. skiftelovens annen del, ettersom det i dag bare er delingen av felleseiet som er omfattet. Dette er ikke en dekkende betegnelse for de øvrige spørsmålene som behandles i dette kapitlet, men utvalget har i en viss utstrekning likevel benyttet begrepet for enkelhets skyld. Det vil da fremgå av sammenhengen om begrepet er brukt i en snever forstand, det vil si at det bare omfatter skifte av felleseiet, eller om det er brukt i en videre og mindre presis forstand, det vil si at det også omfatter spørsmål om oppgjøret ved fullstendig særeie og sameierettslige spørsmål mellom samboere, se nærmere punkt 17.7.

17.4.2 «Felleseiebo»

I denne utredningen har utvalget unngått uttrykket «bo» eller «felleseiebo». Dette skyldes at den formuesmassen som berøres av et felleseieskifte ikke er av en slik art at det er naturlig å tale om et «bo» – det foreligger ikke noe bo med partsevne eller juridisk personlighet, ektefellene beholder rådigheten over sine eiendeler under skiftet, og noe bundet sameie foreligger ikke for de eiendeler skiftet omfatter. Ektefellene fortsetter å være skattesubjekter for eiendelene og deres avkastning – den masse som er til deling er således ikke skattesubjekt. Forholdene er derfor svært ulike fra de tilfeller hvor bobegrepet ellers brukes, typisk i dødsboer og konkursboer. Begrepet «felleseiebo» er bare brukt to steder i lovverket (rettsgebyrloven § 16 og enhetsregisterloven § 4), men anvendes noe i praksis, hvor også «ektefellebo» forekommer. Dette kan bare være et terminologisk spørsmål, men ikke nødvendigvis. Etter utvalgets syn kan bruken av bobegrepet bidra til å gi inntrykk av at forholdene under skiftet er annerledes enn de faktisk er. Begrepet «felleseiebo» brukes imidlertid i stor utstrekning i praksis i forbindelse med et sammensatt skifte. At bobegrepet her er rettsvirkningsløst kan også illustreres med at man fra tid til annen også støter på ordet «særeiebo» og «boet» til to samboere som går fra hverandre.

17.5 Lovtekniske spørsmål – plassering av regler i ekteskapsloven

Skifte av dødsbo og felleseie har blant annet til felles at det skal skje en fordeling av en formuesmasse mellom personer som kan ha motstridende interesser i den. Men utover dette er det betydelige forskjeller på felleseieskiftene og dødsboskiftene, blant annet med hensyn til hvem som er parter under skiftet, hva som er målet med skiftebehandlingen, hvilke interesser hos tredjepersoner som er relevante, osv. Alt i alt er utvalget av den oppfatning at ulikhetene mellom skifteformene er så betydelige at det er mest hensiktsmessig ikke å behandle dem i samme lov. Det vises til redegjørelsen i punkt 5.2, hvor det fremgår at utvalget går inn for å plassere alle regler om felleseieskifte i ekteskapsloven. Ekteskapsloven vil også være en naturlig plassering for eventuelle bestemmelser om tvisteløsning eller skiftebehandling for ektefeller med fullstendig særeie, jf. punkt 17.7. Det bør gis et samlet kapittel i ekteskapsloven med slike regler. Reglene hører sammen, og det vil være lite naturlig å innta enkeltbestemmelser på ulike steder i loven.

Det bør imidlertid oppstilles ett unntak fra dette. Som redegjort for i kapittel 14, blir saksbehandlingsreglene for de sammensatte skiftene regulert av dødsboskifteloven, mens de materielle reglene om felleseieskiftet mv. følger reglene i ekteskapsloven. Ekteskapsloven kapittel 15 gir regler om oppgjøret ved den ene ektefellens død i de tilfeller hvor det skal skiftes mellom lengstlevende ektefelle og avdødes arvinger, jf. § 76, det vil si de sammensatte skiftene. Dette kapitlet er i stor grad et henvisningskapittel, ved at det her fremgår hvilke av lovens øvrige regler som kommer til anvendelse i et slikt tilfelle. Det er da naturlig at også en henvisning til de aktuelle prosessuelle reglene følger av disse reglene. Etter utvalgets syn fremgår dette allerede av § 77 tredje ledd, som sier at skifteloven og arveloven gjelder for forholdet mellom den gjenlevende ektefellen og avdødes arvinger. Det foreslås ikke øvrige endringer i denne bestemmelsen enn at henvisningen endres til å gjelde dødsboskifteloven. Det vises også til utk. § 94 annet ledd og til merknadene til denne bestemmelsen.

Det kan for øvrig være ulike oppfatninger om hvor et slikt prosessuelt kapittel mest hensiktsmessig bør plasseres. Slik utvalget har utformet sitt lovforslag, vil kapitlet gi regler om fremgangsmåten ved anvendelsen av lovens kapitler 12, 13, 14, 16 og 17, og det synes naturlig at kapitlet bør plasseres i tilknytning til disse. Det kan så være av mindre betydning om prosessuelle regler tas inn før eller etter de materielle bestemmelsene. Utvalget mener det er mest nærliggende å ta kapitlet inn avslutningsvis, det vil si som et nytt kapittel 18. Utvalgets forslag baseres på dette, og de foreslåtte paragrafene er derfor nummerert som nye §§ 94 til 116. 2 De er imidlertid utformet slik at det i all hovedsak vil være uproblematisk å plassere dem et annet sted i loven, eksempelvis som et nytt kapittel 11 A eller etter § 56.

Utvalget er av den oppfatning at de prosessuelle reglene om skifte av felleseie kan utformes nokså enkelt, og uten vesentlige endringer i forhold til gjeldende rett. Det kan her vises til at skiftelovens bestemmelser om felleseieskifter ble gjennomgått i forbindelse med vedtakelsen av ekteskapsloven i 1991, og disse bestemmelsene er derfor av nokså ny dato. Ekteskapsutvalget valgte imidlertid bare å foreslå slike prosessuelle endringer som utvalgets forslag for øvrig gjorde påkrevet, se NOU 1987: 30 s. 98-99, jf. også Ot.prp. nr. 28 (1990-1991) s. 90.

Utvalget er ikke kjent med at bestemmelsene har reist nevneverdige vansker i praksis, og de synes derfor i hovedsak å være hensiktsmessige og egnet for de forhold de gjelder for. Videre kan det henvises til reglene om skifte av dødsboer så langt disse måtte passe, og det vil i liten grad være nødvendig å gjengi disse reglene i ekteskaps­loven.

17.6 Bør det fortsatt være adgang til offentlig skifte av felleseie mv.?

I punkt 6.4 er det redegjort for hvorfor utvalget går inn for å opprettholde skillet mellom offentlig og privat skifte for dødsboene. Det er imidlertid ikke gitt at det samme skillet bør opprettholdes også for felleseieskiftene, og at adgangen til offentlig skifte her bør videreføres.

Det kan hevdes at de konflikter som oppstår omkring formuens deling ved separasjon og skilsmisse i større grad enn ved dødsboskiftene bør være opp til partene selv å avklare, eventuelt ved tvister etter vanlige rettergangsregler. Blir ikke partene enige om oppgjøret, vil således det offentliges oppgave bare være tvisteløsning, ikke bobehandling.

Det er også grunn til å fremheve at det bare skjer unntaksvis at et felleseie skiftes offentlig; det alt overveiende antall felleseier mv. skiftes privat. 3 Dette kan imidlertid være et moment som trekker i begge retninger: På den ene siden kan det anføres at det ikke er grunn til å utarbeide et omfattende regelverk og opprettholde et organisatorisk apparat for offentlige skifter som sjelden finner sted. Regelverket kan utformes betydelig enklere hvis privat skifte med ordinær tvisteløsning ved domstolene er eneste alternativ. På den annen side kan det hevdes at offentlig skifte i stor grad vil rette seg mot domstolenes rolle som tvisteløser, og dermed ikke føre til særlig økt kompleksitet eller redusert oversiktlighet for de private partene, og at domstolenes ressurser ikke vil påvirkes i nevneverdig grad om de få offentlige skiftene skulle falle bort.

Etter utvalgets syn er de hensyn som taler for å opprettholde en offentlig skifteform for dødsboskiftene, tungtveiende også for felleseieskiftene. Gjennom et offentlig skifte kan ektefellene oppnå en fleksibel og konfliktdempende skiftebehandling, som kan tilpasses forholdene i det enkelte skifteoppgjøret. Det vil ikke være god ressursbruk å kreve at alle tvister (eller potensielle tvister) mellom ektefellene skal gå for domstolene etter alminnelige sivilprosessuelle regler. Det er åpenbart at i de få tilfeller det blir offentlig skifte, er konfliktnivået mellom partene høyt. De dommer som avsies etter en separasjon og skilsmisse, er gjerne dommer avsagt i forbindelse med et offentlig skifte. At offentlig skifte her fyller et praktisk behov, kan ikke være tvilsomt.

Offentlig skifte som et tilbud vil også kunne skape trygghet for den part som av ulike grunner står svakest, ikke minst av ressursmessige grunner. Offentlig skifte bidrar også til å skape rettslig ramme om oppgjør hvor forholdet mellom partene har et høyt konfliktnivå.

Når offentlig skifte blir begjært, vil det normalt bli innkalt til et forberedende rettsmøte. Slike møter resulterer ofte i at partenes uenighet blir avklart, og at mange begjæringer deretter trekkes tilbake. Den konfliktdempende funksjon dette møtet – eller et par slike møter – har, bør bevares.

Dette hensynet svekkes hvis det åpnes for forberedende rettsmøter før det reises tvist under et privat skifte. I praksis viser det seg at mange tvistetemaer mellom ektefellene blir avklart i et slikt rettsmøte, og mange av de hensyn som taler for å beholde en offentlig skifteform kan oppfylles her. Utvalget finner likevel ikke at dette er tilstrekkelig grunn til å fjerne den valgfrihet og fleksibilitet som ligger i at tvistespørsmål kan behandles under offentlig skifte eller etter alminnelige sivilprosessuelle regler.

Det bør heller ikke underslås at regler om offentlig skifte har en funksjon som et «ris bak speilet» i situasjoner hvor det er et høyt konfliktnivå eller hvor skiftebehandlingen av andre grunner er vanskelig å gjennomføre. Når partene vet at offentlig skiftebehandling er en mulighet, og at dette vil påføre ekstra omkostninger, skaper det en ekstra oppfordring til å søke å komme til enighet under et privat skifte.

Utvalget går derfor inn for å opprettholde adgangen til offentlig skifte.

17.7 Reglenes saklige anvendelsesområde

17.7.1 Bør anvendelsesområdet for reglene om offentlig skifte utvides?

17.7.1.1 Problemstillingene

Spørsmålet i dette punktet er om anvendelsesområdet til reglene om offentlig skifte bør utvides til å omfatte opphør av samboerskap mens begge samboerne lever, samt separasjon, skilsmisse mv. når ektefellene har fullstendig særeie. I dag er det ikke gitt særskilte regler om saksbehandlingen for tvister om fordelingen av eiendeler i slike tilfeller. Etter gjeldende rett avgjøres tvister i forbindelse med slike samlivsbrudd etter vanlige rettergangsregler; reglene i skifteloven kommer ikke til anvendelse.

I utgangspunktet er dette en forståelig ordning. Mellom ektefeller med fullstendig særeie og mellom samboere er det ikke et felleseie som, med en del unntak, skal deles likt mellom partene. Hver part skal i stedet beholde sitt – det sies gjerne at det da blir tale om en opprydning, ikke noe skifte. En innledende innvending mot dette punktets problemstilling er derfor at det er lite naturlig å tale om «offentlig skifte» når det ikke engang er tale om et «skifte» slik dette ordet normalt brukes. Begrepsbruken bør imidlertid ikke stå i veien for å gi regelendringer som ellers fremstår som formålstjenlige.

Selv om det ikke er noe felleseie som skal deles når ektefellene har fullstendig særeie eller mellom samboere, oppstår det ofte tvister når partene går fra hverandre. For det første kan det i løpet av samlivet ha oppstått sameie i en rekke eiendeler, særlig i partenes felles bolig, innbo, bil mv. En regel om at hver part beholder sitt hindrer derfor ikke konflikter fordi det kan være uklart hvem som eiet en eiendel, eller om den er i sameie, og i så fall hvordan sameiebrøken skal være. Her har rettspraksis i stor grad trukket analogier fra reglene om felleseie, jf. ekteskapsloven § 31. For det annet kan det oppstå en rekke beslektede tvister som har betydning for fordelingen av eiendelene. For ektefeller med fullstendig særeie vil et typisk tvistespørsmål være om en ektepakt er gyldig, og hvordan den i så fall er å forstå. Tolkingstvister er her ikke uvanlig. Samme spørsmål kan oppstå for samboere som har inngått samboeravtaler som sier noe om eierforholdet til de enkelte eiendelene. Videre kan det oppstå spørsmål om bruksretten til felles bolig; selv om det skulle være på det rene at en part har eiendomsretten til boligen, kan forholdene ligge slik an at det er rimelig om den andre parten gis bruksretten. Det kan videre være uenighet om faktiske forhold – hvem er eier av en bestemt gjenstand? Hertil kommer tvist om en ektepakt eller samboeravtale helt eller delvis skal sette til side fordi den er urimelig overfor en av partene. For ektefeller er det etter ekteskapsloven § 46 annet ledd en klar hjemmel for at dette kan gjøres. Vederlagskrav er også praktiske mellom ektefeller med fullstendig særeie, jf. ekteskapsloven § 73, og forekommer også mellom samboere.

Eksemplene viser at det er mange av de samme spørsmål som reiser seg uavhengig av om partene har felleseie, fullstendig særeie eller levd i samboerforhold. Bør dette medføre at reglene offentlig skifte av felleseie også bør gjøres gjeldende for slike forhold?

Etter utvalgets syn er det her to problemstillinger som må vurderes, jf. punkt 17.1 om utvalgets mandat. For det første kan det reises spørsmål, som det gjøres i mandatet, om tvister mellom ektefeller med fullstendig særeie eller samboere bør kunne avgjøres etter skifteprosessuelle regler i stedet for reglene i den alminnelige rettergangslovgivning uten at partenes eiendeler blir gjenstand for et offentlig skifte. For det annet bør det vurderes om det kan være formålstjenlig å åpne adgang til offentlig skifte av den formue partene i slike tilfeller har, selv om det ikke foreligger noe felleseie som skal deles etter reglene i ekteskapsloven.

Tilsynelatende kan disse spørsmålene synes mindre praktiske, idet offentlig skifte og dermed tvisteløsning etter skifteprosessuelle regler er unntaket, ikke hovedregelen, også for delingen av et felleseie. Offentlig skifte av felleseie ved separasjon og skilsmisse er som nevnt i dag bare aktuelt i et lite mindretall av tilfellene. 4 Imidlertid er det grunn til å tro at det lave antallet offentlige skifter i noen grad skyldes den klargjørings- og meklingsprosessen som skjer ved det eller de forberedende møte(r) som retten skal innkalle til før offentlig skifte blir åpnet. Slike forberedende møter har som resultat at mange tvistespørsmål blir løst og at en begjæring om offentlig skifte blir trukket tilbake. Også den utbredte rettsmekling er her en faktor av betydning.

17.7.1.2 Bør det åpnes adgang for ektefeller som har fullstendig særeie ved separasjon og skilsmisse og samboere ved samlivsbrudd å få tvister mellom seg avgjort etter skifteprosessuelle regler?

Utvalget antar at de momenter som er nevnt i forrige punkt har gyldighet også for tvister mellom ektefeller med fullstendig særeie og mellom samboere etter samlivsbrudd. Veien mot et forberedende rettsmøte med mulighet for avklaring av tvistepunkter og enighet mellom partene, bør være åpen også for dem. Når dette for felleseiets del har vist seg å være vellykket med den følge at begjæringen om offentlig skifte ofte trekkes tilbake, kan utvalget ikke se at denne mulighet skal være stengt for ektefeller med særeie eller samboere.

Oppnås det ikke enighet, bør det gis adgang til å få en avgjørelse etter skifteprosessuelle regler, uten at det er behov for noen åpning av et offentlig skifte av partenes formue. Ved dette føres man over i neste spørsmål, se punkt 17.7.1.3.

Den lovtekniske åpning for en slik løsning er gitt i utk. § 96. Det vises til den nærmere drøftelser i spesialmerknadene til bestemmelsen.

17.7.1.3 Bør det åpnes adgang til offentlig skifte av formuen til ektefeller som har fullstendig særeie eller formuen til samboere ved samlivsbrudd?

Et bekreftende svar på dette spørsmålet må klarligvis skje uten tilknytning til en formuesmasse som tradisjonelt har vært betegnet som et «bo» eller «knyttet til et felleseieskifte». Men når ved skifte av felleseie partene fortsatt råder over sine eiendeler, vil de forvaltningsoppgaver som ved dødsboskifte tilkommer retten (i praksis en bobestyrer), ikke være aktuelle. Rettens arbeid med et felleseie som skiftes offentlig, vil derfor som nevnt i det vesentlige være å løse tvister mellom partene. Her ligger det en nærliggende parallell til det økonomiske oppgjør mellom samboere og mellom ektefeller med fullstendig særeie. En annen parallell ligger i den sosiale realiteten – det er tale om to personer med hver sin formuesmasse som bryter samlivet, og står overfor rettslige problemstillinger som også er aktuelle ved skifte av felleseie, selv om det ikke skal skje noen likedeling med de unntak som er oppstilt her.

Behovet svekkes noe av at den nye tvisteloven har innført mekanismer som bidrar til en effektiv og fleksibel tvisteløsning. Av særlig betydning her er blant annet reglene om rettsmegling eller utenrettslig megling, som kan oppfylle mange av de samme formål som et forberedende rettsmøte eller en full offentlig skiftebehandling. Også reglene om småkravsprosess kan være aktuelle, og i så fall sikres partene en rimelig og enkel tvisteløsning gjennom de alminnelige sivilprosessuelle reglene. På den annen side vil vilkårene for småkravsprosess ofte ikke være oppfylt. Når det er tale om eiendomsforholdene til den felles bolig og andre verdier knyttet til partenes felles bruk, som ofte nettopp er et hovedspørsmål ved samlivsbrudd, vil det som regel være tale om verdier av en slik størrelse av reglene om småkravsprosess ikke kan anvendes. Utvalget ser det derfor som hensiktsmessig å gi partene adgang til å velge tvisteløsning etter egne skifteregler.

På denne bakgrunn har utvalget valgt å gå inn for at det skal kunne begjæres offentlig skifte ved delingen av formuen ved opphøret av samboerskap og ved skilsmisse, separasjon mv. når ektefellene har fullstendig særeie. Det følger av dette at partene i slike tilfeller også vil få tilgang til de særlige skifteprosessuelle reglene om tvisteløsning for den eller de tvister som måtte være mellom dem.

Skal det kunne åpnes offentlig skifte av formuen til ektefeller med særeie og mellom samboere, bør etter utvalgets syn begge parter være enige om det.

For ektefeller med fullstendig særeie, kan en hjemmel for dette tas inn i ekteskapsloven, se utk. § 97 annet ledd og § 102 annet ledd og spesialmerknadene til disse bestemmelsene.

17.7.2 Lovteknisk plassering av regler om samboere

Plasseringen av bestemmelser om offentlig skiftebehandling mellom samboere reiser egne lovtekniske spørsmål. Slike regler bør ikke tas inn i ekteskapsloven. Loven gir ellers ingen regler om samboere, og det ville skape en uheldig sammenblanding av begreper om samboerskap på dette ene området skulle lovreguleres i ekteskapsloven. Utvalget antar videre at det er lite hensiktsmessig å gi en egen lov her; en slik lov vil bli kortfattet, og det fremstår som uheldig å begynne med en trinnvis, ad hoc -preget særlovregulering av samboerforhold. Reglene i utvalgets lovforslag er likevel søkt utformet slik at de med mindre tilpasninger kan gis som en egen lov dersom dette anses hensiktsmessig. For utvalgets del er konklusjonen at regler som nevnt bør inntas i lov 4. juli 1991 nr. 45 om rett til felles bolig og innbo når husstandsfellesskap opphører (husstandsfellesskapsloven). Etter lovens § 1 gjelder den «når to eller flere ugifte personer over 18 år har bodd sammen i en husstand, og husstandsfellesskapet opphører ved at en av dem dør, eller ved at husstandsfellesskapet opphører på annen måte enn ved død», forutsatt at «partene har bodd sammen i minst to år, eller de har, har hatt eller venter barn sammen». Loven omfatter dermed flere forhold enn de ekteskapsliknende samboerskapene, ved at den regulerer alle husstandsfellesskap der to eller flere voksne bor sammen. Loven gir på den annen side bare regler om fordelingen av felles bolig og innbo, og den gjelder derfor ikke alle de sameieforhold som kan oppstå i et samboerforhold. Begge disse forholdene gjør at loven ikke er fullt ut passende, men utvalget antar at dette kan avhjelpes gjennom utformingen av en ny bestemmelse.

17.7.3 Tvisteløsning etter skifteprosessuelle regler uten sammenheng med et offentlig skifte

Etter gjeldende rett må ektefeller som skifter privat løse tvister etter vanlige rettergangsregler. Når utvalget går inn for endringer i samboertilfellene og der hvor ektefellene har fullstendig særeie, gir det seg nærmest av seg selv at også ektefeller med helt eller delvis felleseie må ha samme mulighet til å kreve et forberedende møte og en eventuell tvist løst etter skifteprosessen uten at hele felleseiet formelt blir gjenstand for et offentlig skifte.

Forslag til lovbestemmelse med dette innhold er inntatt i utk. § 96, og det vises til spesialmerknadene til denne bestemmelsen.

17.8 Gjennomføringen av skiftet

17.8.1 Når skiftebehandlingen kan påbegynnes

Skifte av et felleseie påbegynnes når ektefellene er i en situasjon som nevnt i ekteskapsloven § 57, jf. § 56. Det vil si når:

• Det er gitt bevilling til eller avsagt dom for separasjon eller skilsmisse.

• Ektefellene har avtalt ved ektepakt at deling skal skje.

• En ektefelle har vanskjøttet sine økonomiske forhold slik at det har ført til alvorlig fare for at familien vil miste det felles hjemmet.

• Det foreligger endelig dom for at ekteskapet er ugyldig. 5

• Det foreligger endelig dom for at ekteskapet skal oppløses i medhold av § 24 første eller andre ledd.

Gjennomføringen av skiftet er imidlertid svært forskjellig avhengig av om det foretas et privat eller offentlig skifte. Mens det for dødsboskiftene kan oppstilles en rekke regler som er felles for begge skifteformene, er det mindre behov for slike fellesregler for felleseieskiftene. Noen slike regler finnes imidlertid allerede i ekteskapsloven, jf. blant annet § 60 om skjæringstidspunktet fra oppgjøret, § 64 om dekning av felles gjeld under skiftet, eller kapittel 17 om registrering og midlertidige avgjørelser. De få bemerkninger disse bestemmelsene gir grunn til, fremgår av spesialmerknadene.

Åpnes det adgang til offentlig skiftebehandling av formue som er særeie eller mellom samboere, er det ikke på samme måte behov for lovfesting av regler for når det kan forlanges. Her må det legges til grunn at ektefellene har fått bevilling til separasjon eller skilsmisse, eller dom for dette. For samboere må det var skjedd et samlivsbrudd mellom dem.

Utvalget legger videre til grunn at forberedende rettsmøter først kan begjæres når disse vilkår er oppfylt.

17.8.2 Avtalefrihet

Etter gjeldende rett har ektefellene utstrakt avtalefrihet under både privat og offentlig skifte, noe som fremgår av flere bestemmelser i ekteskapsloven. Etter § 56 skal delingen av formuen skje etter reglene i lovens kapittel 12 hvis ikke noe annet følger av lov, avtale mellom ektefellene eller bestemmelse av en giver eller arvelater. Dette følges opp av § 65, som lyder:

«Reglene i denne loven er ikke til hinder for at ektefellene inngår avtale om oppgjøret. En avtale kan likevel helt eller delvis settes ut av kraft hvis den vil virke urimelig overfor en av partene. I stedet for å sette avtalen ut av kraft, kan retten bestemme at ektefellen som blir urimelig dårlig stilt, blir tilkjent et beløp fra den andre ektefellen.

Søksmål etter første ledd andre og tredje punktum må være reist senest tre år etter at avtalen ble inngått.»

Etter dette er avtalefriheten bare begrenset i den grad dette følger av ufravikelig lovgivning, bestemmelse av giver eller arvelater, eller hvor avtalen virker urimelig overfor en av partene.

Avtalefriheten gjelder også for bidragsfastsettelse etter kapittel 16, jf. § 83 som oppstiller som en (formell) hovedregel at partene kan inngå avtale om bidrag.

Selv om denne avtalefriheten først og fremst er knyttet til materielle spørsmål, det vil si om utfallet av skiftebehandlingen, gjør den seg også gjeldende med hensyn til fremgangsmåten under skiftet, særlig under et privat skifte, men også (i noe mindre grad) under et offentlig skifte. Avtalefriheten er av stor betydning under skiftebehandlingen, og utvalget finner det klart at det ikke er behov for endringer her.

17.8.3 Privat skifte

Det er ikke gitt egne regler om fremgangsmåten ved et privat skifte. Målet med skiftebehandlingen er å komme frem til en avtale om fordelingen av verdiene i felleseiet, men partene står fritt til selv å utforme og gjennomføre sin forhandlingssituasjon frem mot avtaleinngåelsen. Partene disponerer som nevnt sine egne eiendeler under skiftet, og det er ikke oppstilt noen rådighetsbegrensninger i dette. Er det grunn til å frykte at den ene ektefellen vil unndra eiendeler fra delingen, gir imidlertid ekteskapsloven § 91 hjemmel for å kreve midlertidige forføyninger etter tvangsfullbyrdelseslovens bestemmelser.

Utvalget antar at det ikke er grunn til å foreslå øvrige regler om dette. Reglene om gjennomføringen av et privat skifte av dødsboer som er foreslått i punkt 10.2, er ikke aktuelle ved felleseieskiftene, og det er ikke å behov for nærmere regler om hvordan skiftet skal gjennomføres. Hvis partene ikke blir enige om gjennomføringen, eller den ene parten føler at han eller hun ikke får gjennomslag for sine rettigheter, vil adgangen til forberedende rettsmøte eller offentlig skifte være til hjelp.

Utvalget foreslår etter dette bare en bestemmelse om at ektefellene selv forestår det private skiftet, jf. § 96 og merknadene til bestemmelsen.

17.8.4 Offentlig skifte

Utvalget finner at det i hovedsak er grunn til å videreføre gjeldende rett om fremgangsmåten under offentlig skifte. Det vises derfor generelt til merknadene til bestemmelsene i lovutkastet. I det følgende gjennomgås bare de overordnede betraktningene som gjør seg gjeldende.

På samme måte som ved dødsboskifte vil offentlig skifte forutsette at det kreves av noen som har en rettslig begrunnet interesse i at dette gjøres. Gruppen av interessenter er her vesensforskjellig fra dødsboskiftene, og det er derfor lite å hente på å foreta en tilpasning til reglene om hvem som kan begjære offentlig skifte i et dødsbo. Utvalget foreslår å videreføre skifteloven § 53 uten realitetsendringer på dette punkt, jf. utk. § 97, siden bestemmelsens angivelse av når skiftebehandling skal foretas av tingretten fremstår som hensiktsmessig også for fremtiden.

Utvalget finner det riktig å lovfeste et krav om forberedende rettsmøte før det åpnes offentlig skifte. Slike rettsmøter brukes i stor utstrekning allerede, og erfaring viser at mange offentlige skifter avverges fordi tvister mellom ektefellene kan avklares på dette stadium. Det er en mangel i gjeldende rett at de forberedende rettsmøtene ikke er lovregulert.

Utvalget har vurdert om det bør bli obligatorisk med forberedende rettsmøter, eller om avholdelse av slike møter skal være opp til rettens skjønn. På den ene siden kan det sies at forberedende rettsmøter er så virkningsfulle at det ikke er noen grunn til å unnlate dem. Men på den annen side kan forholdene i det enkelte skifteoppgjør være slik at et forberedende rettsmøte ikke vil ha noen hensikt. Utvalget finner derfor at det bør oppstilles et snevert unntak for når dette må antas å være tilfelle. Det vises for øvrig til merknadene til utk. § 100.

Etter skifteloven § 16 annet ledd kan det oppnevnes bobestyrer ved skifte av felleseie. Hovedregelen er her snudd i forhold til dødsboskiftene, hvor skifteloven § 91 bestemmer at bobestyrer som hovedregel skal oppnevnes. Hvis bobestyrer oppnevnes, gjelder reglene om bobestyrere ved dødsboskifte tilsvarende så langt de passer. I praksis varierer det betydelig mellom de ulike domstolene i hvilken grad denne adgangen benyttes, men så vidt utvalget kjenner til er det forholdsvis få domstoler som oppnevner bobestyrere ved offentlig skifte av felleseie, mens noen gjør det nærmest rutinemessig.

Utvalget finner ikke grunn til å oppheve denne adgangen til å oppnevne bobestyrer, da det bør være opp til tingretten å vurdere ut fra forholdene i den enkelte sak om det er hensiktsmessig med bobestyrer eller ikke. Utvalget vil likevel understreke at bobestyrer bør benyttes med varsomhet, fordi dette ofte vil innebære at kostnadene for ektefellene blir større enn når domstolen selv forestår skiftebehandlingen. En vesentlig forskjell fra dødsboskiftene er at retten får få forvaltningsoppgaver, idet partene fortsatt råder over sitt. I tillegg til kostnadsspørsmålet vil det være av betydning for vurderingen blant annet hvilken tidsbruk som må forventes ved bobestyrerbehandling sammenliknet med domstolsbehandling, og i hvilken grad det er nødvendig å trekke inn andre spørsmål under bobehandlingen som bør eller må behandles av tingretten. Utvalget viser til merknadene til utk. § 101.

Ved offentlig skifte vil retten ha et selvstendig ansvar for at skiftebehandlingen blir gjennomført uten unødig tidspille; her vil de generelle retningslinjer for saksavvikling i tvisteloven komme til anvendelse.

17.8.5 Avslutning av skiftet

Skiftebehandlingen avsluttes ved at det inngås en bindende avtale om oppgjøret (ved privat skifte) eller ved en formell utlodningsbeslutning fra ting­retten (ved offentlig skifte). Skifteloven kapittel 6, som gir regler om utlodning under offentlig skifte, gjelder både for dødsboskifter og for felleseieskifter.

Utvalget finner at det ikke bør foreslås endringer for private skifter. Her er det naturlig å videreføre avtalefriheten i gjeldende rett, og det bør ikke stilles krav om formell skifteavslutning.

Ved de offentlige skiftene blir ofte skiftebehandlingen avsluttet ved at partene begjærer den innstilt når tvistene mellom dem er avgjort. Hvor dette ikke skjer, finner utvalget at det også for fremtiden bør opprettholdes en likhet mellom dødsboskiftene og felleseieskiftene på dette punktet. Det er naturlig at en skiftebehandling avsluttes med en formell utlodningsbeslutning, eller at boet tilbakeleveres til privat skifte eller at bobehandlingen innstilles hvis forholdene ligger slik an at disse avslutningsformene er aktuelle. Utvalget finner det her tilstrekkelig å vise til vurderingene av disse spørsmålene for dødsboskifter, jf. punkt 10.3.4, som (med nødvendige tilpasninger) gjelder tilsvarende for felleseieskifter. Regler om avslutning av skiftet foreslås i ekteskapsloven §§ 107 flg., og det vises til merknadene til disse.

17.9 Materielle spørsmål

17.9.1 Ekteskapsloven § 69 annet ledd

Materielle regler av betydning for skiftet er gitt i ekteskapsloven, og utvalget anser det for å falle utenfor sitt mandat å foreslå endringer i dem. Utvalgets syn i punkt 12.3 gir likevel grunn til noen bemerkninger om verdsettelsestidspunktet. Som nevnt der gir ekteskapsloven § 69 annet ledd samme regel som skifteloven § 66, det vil si at ved skifte av felleseie ved separasjon og skilsmisse gjelder det ulike tidspunkter for verdsettelsen av eiendeler ved privat og offentlig skifte. 6 Når boet skiftes privat, skal verdien knyttes til skjæringstidspunktet etter ekteskapsloven § 60. Ved offentlig skifte skal verdsettelsen knyttes til verdien på utlodningstidspunktet. Når utvalget foreslår endringer i regelen i § 66 for sammensatt skifte, bør det (dersom endringen blir gjennomført) vurderes en tilsvarende endring i ekteskapsloven § 69 annet ledd.

17.9.2 Bortfall av retten til å kreve skifte ved passivitet

Det er ikke i gjeldende lovgivning gitt regler om at retten til å kreve skifte kan gå tapt ved passivitet, og heller ikke satt noen frist for å kunne kreve offentlig skifte ved skifte av felleseie mv. Det er på det rene at det her ikke gjelder noen foreldelsesfrister.

I rettspraksis er det lagt til grunn av retten til å kreve skifte kan falle bort ved passivitet, men vilkårene for dette er strenge. I Rt. 2004 s. 41 kom Høyesterett til at offentlig skifte kunne åpnes 16 år etter at partene var skilt. Det sentrale kriterium for at passivitet kan bli tillagt vekt, er om den ene parten har fått en berettiget forventning om, og innrettet seg etter, at skiftet er avsluttet, jf. også RG 2007 s. 65, hvor saksøkeren fikk medhold i at skiftet var gjennomført.

Utvalget finner ikke grunn til å foreslå endringer i denne rettstilstanden.

17.10 Skifteprosessuelle spørsmål – skiftetvister

17.10.1 Saksbehandlingsreglene

Under en skiftetvist, uavhengig av om denne reises under privat eller offentlig skifte, og uavhengig av om den gjelder samboere eller ektefeller med felleseie eller fullstendig særeie, foreslår utvalget at de samme saksbehandlingsreglene skal gjelde som under en skiftetvist i forbindelse med et dødsboskifte. Det vises til utk. § 106 og merknadene til bestemmelsen.

17.10.2 Partsevne

Ved et felleseieskifte oppstår ikke de kompliserte spørsmålene om partsevne som for dødsboene. Ved en tvist vil alltid ektefellene være parer, uavhengig av om tvisten er mellom ektefellene eller med en tredjeperson. Dette følger allerede av at det etter tvisteloven § 2-1 bokstav e bare er dødsboer under offentlig skifte som har partsevne, og «felleseieboene» er ikke nevnt. Dette er for øvrig selvsagt, idet det ikke eksisterer noe «bo» som kan ha partsevne. Under skiftet er de enkelte eiendeler og en ektefelles forpliktelser knyttet til eieren og den forpliktede.

17.10.3 Særlig om forliksrådsbehandling

17.10.3.1 Tvistelovens regulering

Ved den nye tvisteloven ble det foretatt endringer i forliksrådenes kompetanse til å behandle tvister i forbindelse med tvister ved separasjon og skilsmisse og ved samlivsbrudd mellom samboere i forhold til hva som gjelder etter tvistemålsloven fra 1915.

Tvisteloven § 6-2 første ledd bokstav a bestemmer at forliksrådet har kompetanse til å behandle saker om det økonomiske oppgjøret ved samlivsbrudd. I annet ledd er det så bestemt at når det følger av første ledd at en sak kan behandles i forliksrådet, må slik forliksrådsbehandling være gjennomført før tingretten kan behandle saken. Unntak fra dette gjelder imidlertid dersom visse vilkår er oppfylt, hvor det mest praktiske i denne sammenheng er at forliksrådsbehandling ikke er nødvendig dersom tvistegjenstanden er minst 125 000 kroner og begge parter har vært bistått av advokat.

I Ot.prp. nr. 51 (2004-2005) punkt 8.2.4.3 på s. 94 er dette begrunnet slik:

«Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at saker om det økonomiske oppgjøret mellom ektefeller skal kunne behandles i forliksrådet. Det er saker som egner seg godt for mekling. Det gjelder et rettsområde med mange og skjønnsmessige regler. Kompleksiteten i reglene, sammen med hensynet til mellommenneskelige forhold, kan gjøre at partene ser seg best tjent med en mekling ledet av lekfolk som ikke fokuserer for mye på rettsregler.»

Det er ikke gitt noen mer utførlig begrunnelse for dette i Tvistelovutvalgets utredning NOU 2001: 32 Rett på sak, utover flere spredte uttalelser om at det ikke er «tilstrekkelig grunn til å opprettholde et generelt unntak for saker om det økonomiske oppgjøret mellom ektefeller eller fraskilte fra frivillig forliksrådsbehandling» (se for eksempel punkt II.10.10.3.2.1). Det er imidlertid verdt å merke seg at Tvistelovutvalget foreslo å oppheve obligatorisk forliksrådsbehandling, og i stedet foreslo en bestemmelse om frivillig forliksrådsbehandling som er identisk med den vedtatte § 6-2 første ledd. At obligatorisk forliksrådsbehandling ble foreslått opphevet, medførte imidlertid at utvalget ikke foreslo noen regel på linje med den vedtatte § 6-2 annet ledd. Det er altså først med proposisjonen at obligatorisk forliksrådsbehandling i disse sakene ble foreslått.

Ved ikrafttredelsen av tvisteloven vil det også foretas en endring i skifteloven § 22, jf. Ot.prp. nr. 74 (2005-2006) s. 72. Etter endringen vil det ikke være nødvendig med forliksrådsbehandling i tvister for tingretten under offentlig skiftebehandling.

17.10.3.2 Utvalgets vurdering

Selv om tvisteloven er av ny dato, finner utvalget grunn til å gi disse spørsmålene en selvstendig behandling. Bakgrunnen for dette er at utvalget ikke fullt ut kan gi sin tilslutning til den vurderingen som kommer til uttrykk i sitatet fra lovforarbeidene, jf. forrige punkt. Utvalget er enig med departementet i at det her er tale om et rettsområde med mange og skjønnsmessige regler og at hensynet til mellommenneskelige forhold her spiller en viktig rolle (jf. for så vidt kapittel 5 ovenfor), men utvalget kan ikke se at dette gjør at partene er «best tjent med en mekling ledet av lekfolk som ikke fokuserer for mye på rettsregler».

Utvalgets erfaring tilsier at ved mekling mellom samboere har forliksrådsbehandling sjelden særlig verdi på dette rettsområdet, og det er ikke grunn til å anta at forholdene vil være annerledes for ektefeller. Utvalget har ikke hatt tid og kapasitet til å foreta etterprøvbare undersøkelser av berørte parters erfaringer på dette området, og erkjenner at det her kan være rom for ulike oppfatninger og erfaringer. Utvalgets syn er imidlertid for det første at forliksrådene sjelden innehar den kompetanse om særlig familierettslige spørsmål som er nødvendig for å sikre et korrekt skifte som alle berørte parter kan slå seg til ro med i etterkant, og for det annet at det normalt vil være lettere for partene å oppnå en suksessfull mekling hvis mekleren klarer å gi partene en god og forståelig fremstilling av hva rettsreglene faktisk sier. På denne måten vil meklingen kunne ta utgangspunkt i objektive kriterier, og partene vil ha et grunnlag for faktisk å kunne ta stilling til hva som vil være et godt eller et dårlig meklingsresultat. Uten kjennskap til eller fokus på slike retts­regler, vil meklingen lettere bli basert på partenes subjektive oppfatninger om hva de synes er et rettferdig resultat, og all den tid det har kommet til en tvist, er det neppe grunn til å tro at partenes oppfatninger av dette vil være sammenfallende i et nevneverdig antall saker.

For utvalget blir det derfor et spørsmål om å veie den mulige gevinsten ved forliksrådsbehandling (som etter utvalgets syn er liten) opp mot det ekstra tidsforbruk som oppstår på grunn av forliksrådsbehandlingen. Dette tidsforbruket kan være betydelig, særlig i større byer hvor det tar flere måneder å få en sak inn i forliksrådet. Dette er et tidsforbruk som kommer i tillegg til den senere behandlingen ved tingretten og eventuelt senere instanser, og dette kan etter utvalgets syn være vanskelig å forene med et synspunkt om at skiftebehandlingen skal foregå uten unødig tidsspille. Svært mange forliksrådssaker må antas å bli henvist videre uten noe løsningsforslag, og da er lite vunnet.

Selv om det kan være delte meninger om begrunnelsen for tvistelovens løsning slik den fremgår av proposisjonen, er det imidlertid selvsagt viktigere å se nærmere på hva som faktisk er realiteten i tvistelovens regulering, og vurdere om dette er en hensiktsmessig løsning.

Det er først når ingen av partene begjærer offentlig skifte og tvistegjenstanden er under 125 000 kroner eller over 125 000 kroner mens minst en av partene ikke benytter advokat, at forliksrådsbehandling er nødvendig. I familiesaker kreves det i tillegg at det er tale om en rent økonomisk tvist etter et samlivsbrudd. Man får da følgende typetilfeller:

• Når et felleseieskifte går som offentlig skifte, er forliksrådsbehandling er ikke nødvendig.

• Når et felleseieskifte går som privat skifte, men tvist reises for tingretten med en tvistesum over 125 000 kroner, er forliksrådsbehandling ikke nødvendig såfremt begge parter har benyttet advokat.

• Når et felleseie- eller dødsboskifte går som privat skifte, men tvist reises for tingretten med tvistegjenstand under 125 000 kroner eller over 125 000 kroner mens minst en av partene ikke har benyttet advokat, er forliksrådsbehandling nødvendig.

• Hvis et felleseieskifte har samme forutsetninger som forrige strekpunkt, men slik at det i tillegg til det rent økonomiske oppgjøret trekkes inn et familierettslig spørsmål (barnefordeling, spørsmål om vilkår for oppløsning i stedet for skilsmisse foreligger, mv.), er forliksrådsbehandling ikke nødvendig.

Det er følgelig bare i et begrenset antall typetilfeller at forliksrådsbehandling er obligatorisk i skiftesaker. Spørsmålet for utvalget er likevel om det er grunn til å unnta også slike tilfeller fra forliksrådsbehandling.

For familiesaker (felleseieskifte) er utvalgets mening at det ikke bør kreves forliksrådsbehandling. Utvalgets syn er at forliksrådsbehandling er uhensiktsmessig i slike saker, selv med de begrensninger som er oppstilt i tvisteloven.

Dette skyldes delvis at de momentene som er nevnt innledningsvis gjør seg gjeldende med full tyngde i slike saker. Men like viktig er det etter utvalgets syn at tvistelovens regel reiser en rekke tolkningsspørsmål som ikke er berørt i lovforarbeidene.

For det første kan det spørres hvordan tvistesummen på 125 000 kroner – som danner grensen for når forliksrådsbehandling er nødvendig – skal beregnes. Er dette en bruttosum eller en nettosum? Hvis det eksempelvis er spørsmål om hvem som eier felles bolig, så vil bruttosummen i våre dager alltid overstige 125 000 kroner, men gjeld på boligen kan medføre at nettosummen er lavere. Dette er ikke prinsipielt forskjellig fra andre områder hvor tvistegjenstandens verdi har betydning, men verdsettelsesspørsmålene kan være mer kompliserte under et felleseieskifte.

For det annet er det ikke klart hvordan tvistelovens begrep «økonomisk» skal forstås. Hva skal til for å si at en sak skal sies å ha andre elementer? Vil for eksempel et spørsmål om bruksrett til felles bolig være omfattet av begrepet?

For det tredje er det uklart for utvalget hvordan verdsettelse av eiendelene skal skje. Ved et felleseieskifte vil verdsettelse av eiendelene ofte være et viktig spørsmål, og det kan være vanskelig på et prejudisielt stadium å vurdere om de omtvistede eiendeler er verdt mer eller mindre enn 125 000 kroner.

For det fjerde kan det spørres om hva som gjelder ved spørsmål om naturalutlegg til full pris. Vil det her være eiendelens verdi uten fratrekk av vederlaget som er avgjørende, eller vil man si at tvistesummen er 0 kroner?

Og for det femte er det for utvalget uklart om forliksrådsbehandling er nødvendig hvis tvisten gjelder krav om lempning av, eller ugyldighetsinnsigelser mot, en ektepakt. Dette vil etter en naturlig språklig forståelse måtte anses for å være omfattet av uttrykket «det økonomiske oppgjøret», men det er tale om et spørsmål som er svært lite egnet for forliksrådsbehandling.

Slike spørsmål kan i seg selv tilsi at hele feltet bør unntas fra forliksrådsbehandling. Utvalget frykter at det kan oppstå mange tvister om hvorvidt vilkårene for forliksrådsbehandling er oppfylt eller ikke, og da har man snarere tapt enn vunnet noe når det gjelder å senke konfliktnivået.

Utvalget legger også en viss vekt på at Tvistelovutvalget foreslo en annen regel, ved at hele instituttet med obligatorisk forliksrådsbehandling ble foreslått byttet ut med regler om frivillig forliksrådsbehandling.

Utvalget har vært noe i tvil om man skal legge seg på den linje som ble foreslått av Tvistelovutvalget, det vil si med frivillig forliksrådsbehandling. Ved frivillig forliksrådsbehandling vil ikke mothensynene slå til i samme grad, og det vil heller ikke oppstå det samme tvistepotensiale knyttet til om vilkårene for forliksrådsbehandling er oppfylt. Utvalget har likevel valgt å gå inn for et annet forslag, som innebærer at familiesaker i sin helhet unntas fra forliksrådsbehandling. Utvalget legger da avgjørende vekt på at familiesaker etter utvalgets syn er lite egnet for forliksrådsbehandling, og at det også i saker som bare gjelder det økonomisk oppgjøret etter et samlivsbrudd sjelden vil være noe særlig vunnet ved forliksrådsbehandling.

Også her vil partene kunne begjære offentlig skifte, og gjennom denne behandlingen kunne oppnå den fleksibilitet som ligger i en mekling. Dersom partene heller ønsker domstolsbehandling, vil lite bli vunnet ved å la saken først gå gjennom forliksrådet. Særlig hvis det åpnes for at forliksrådsbehandling skal finne sted hvis én av partene krever det, vil dessuten frivillig forliksrådsbehandling kunne åpne for trenering, ved at en part som er interessert i at skiftet trekker ut i tid, kan kreve forliksrådsbehandling som et forsinkende ledd i bobehandlingen.

På denne bakgrunn foreslår utvalget en endring i tvisteloven § 6-2 første ledd, som går ut på at familiesaker i sin helhet unntas fra forliksrådsbehandling. Denne løsningen samsvarer også godt med utvalgets forslag om at tvister under et privat skifte kan behandles etter skifteprosessuelle regler.