19 Enkeltspørsmål regulert i andre lover enn skifteloven

19.1 Lov om forsvunne personer

19.1.1 Innledning

I henhold til mandatet skal utvalget foreta en etterkontroll av lov 23. mars 1961 nr. 1 om forsvunne personer. Bakgrunnen for dette er sammensatt. For det første har muligheten for effektiv kommunikasjon verden over økt betydelig fra lovens vedtakelse og frem til i dag. Det er nå mindre risiko for at personer mister kontakten med hverandre på grunn av manglende mulighet for kommunikasjon, og det er langt enklere å etterforske forsvinningssaker. For det annet har de senere års forskning og utvikling økt mulighetene for å identifisere personer som omkommer i ulykker eller naturkatastrofer, slik at man nå fortere får klarhet i om en savnet person har omkommet ved en bestemt hendelse. For det tredje har større naturkatastrofer de senere år – særlig flodbølgekatastrofen i Sørøst-Asia 26. desember 2004 – ført til større fokus på regelverket om forsvunne personer, deres formuesforhold og forholdet til de etterlatte. Flodbølgekatastrofen viste også at enkelte bestemmelser i lov om forsvunne personer ikke er enkle å anvende, og at dette kan føre til usikkerhet og manglende forutberegnelighet for de som berøres.

I Norge er det ikke foretatt endringer i lov om forsvunne personer på bakgrunn av flodbølgekatastrofen. I Sverige og Finland ble det kort tid etter flodbølgekatastrofen vedtatt nye lover: I Sverige lov 17. mars 2005 nr. 130 om dödförklaring, og i Finland lov 4. mars 2005 nr. 127 om dödförklaring. Begge disse lovene kom imidlertid i stand som følge av lovgivningsarbeid som var påbegynt før flodbølgekatastrofen fant sted. I Danmark ble det ved lov 13. juni 2005 nr. 431 vedtatt endringer i lov om borteblevne.

At Norge ikke har vedtatt lovendringer på dette området har blant annet sammenheng med at det kan være uheldig å vedta lovendringer alene på grunn av slike ekstraordinære hendelser, særlig dersom dette skjer kort tid etter hendelsen. Dette kan skape en risiko for at objektiviteten og rasjonaliteten i lovarbeidet svekkes. I løpet av utvalgets funksjonstid har imidlertid katastrofen kommet mer på avstand, slik at det er lettere å løfte blikket og finne de løsninger som er best egnet ikke bare for ekstraordinære hendelser, men også for andre mer dagligdagse forhold.

Europarådets familierettskomité (CJ-FA) har nedsatt en arbeidsgruppe som skal utarbeide et utkast til en konvensjon om dødsformodning for forsvunne personer. Arbeidsgruppen påbegynte sitt arbeid først i september 2007, og det er derfor ikke kjent hva arbeidet vil resultere i. Utvalget har derfor utformet sitt lovforslag uavhengig av dette arbeidet.

19.1.2 Kort om gjeldende rett

Lovens formelle hovedregel og utgangspunkt er at dersom en person er forsvunnet under slike omstendigheter at det ikke er rimelig grunn til å tvile på at han er død, kan tingretten bestemme at dette uten videre skal legges til grunn, jf. § 1. Er vilkårene for dette ikke oppfylt, kan det reises sak om dødsformodning når det er gått ti år siden siste tidspunkt man vet at den forsvunne var i live, jf. § 4. Fristen etter § 4 er likevel bare ett år når det er overveiende sannsynlig at den forsvunne er død fordi han kom bort ved en ulykke, krigsoperasjon eller andre begivenheter som skapte alvorlig livsfare.

Melding om forsvunne personer skal gis til ting­retten, jf. § 2. Dette skal sikre at domstolen snarest mulig får underretning om at en person er forsvunnet slik at det kan etableres en forsvarlig ordning til beskyttelse av den forsvunnes interesser. Det vil imidlertid bero på omstendighetene i det enkelte tilfelle om en person må anses forsvunnet eller ikke. Blant annet vil det variere hvor langt fravær som er nødvendig for å si at vedkommende er forsvunnet. Loven oppstiller ingen legaldefinisjon av dette, og det er derfor heller ikke oppstilt noen frist for når melding etter § 2 skal gis.

Melding skal gis av den forsvunnes ektefelle og slektninger, og av offentlig myndighet som kjenner til forsvinningen. Det er ikke definert i verken loven eller forarbeidene hvem som er å anse som «slektninger» i forhold til § 2. I forarbeidene er bestemmelsen beskrevet som en underretningsplikt, jf. Ot.prp. nr. 23 (1960-61) s. 20. Loven oppstiller ikke selv noen sanksjoner ved unnlatelse av å sende slik melding, men det må antas at straffeloven av 1902 § 339 nr. 1 prinsipielt sett kommer til anvendelse. Etter denne bestemmelsen kan man straffes med bøter hvis man «undlader at afgive lovbefalet Anmeldelse eller lovbefalede Oplysninger til offentlig Myndighed», slik at underretningsplikten i § 2 rammes av ordlyden. Utvalget kjenner imidlertid ikke til at det noen gang har vært idømt bøtestraff for overtredelse av § 2.

Utover den persongruppen som omfattes av underretningsplikten, kan imidlertid hvem som helst inngi melding om en forsvinning. I forarbeidene er det pekt på at det etter omstendighetene kan være naturlig at dette gjøres av den forsvunnes naboer eller venner, men disse vil ikke ha noen plikt til å inngi slik melding.

Etter § 2 annet ledd skal det etableres en forvaltningsordning for å ivareta den forsvunnes interesser. Verge skal oppnevnes hvis den forsvunnes interesser gjør dette nødvendig, men vergeoppnevning kan unnlates dersom den forsvunne har ektefelle eller har tilsatt fullmektig til å ta seg av sine interesser. Nærmere regler om forvaltningen er gitt i § 3, hvor utgangspunktet er at midlene skal forvaltes som umyndiges midler.

Dødsformodningssak kan reises av arvingene til den forsvunne, ektefellen og andre med rettslig interesse, jf. § 5. Sak reises ved at den forsvunne stevnes for retten, jf. § 7. Det skal da berammes hovedforhandling uten saksforberedelse, og den forsvunne skal kalles inn etter reglene i domstol­loven § 181 med minst tre måneders varsel.

Når dom for dødsformodning er endelig, skal det foretas skifte av boet til den forsvunne. Boet skal behandles som om den forsvunne var død på dødsformodningsdagen, jf. § 11.

Lovens kapittel 5 gir regler om restitusjon dersom den forsvunne kommer tilbake. Innen 20 år fra dødsformodningsdagen kan den forsvunne kreve sin formue tilbake fra dem som arvet ham, jf. § 14. Ingen arving plikter å gi tilbake mer enn han har mottatt.

19.1.3 Behovet for endring av enkelte regler – bærende hensyn bak utvalgets etterkontroll

Lov om forsvunne personer kommer til anvendelse i situasjoner som er preget av sterke følelser og ofte stor usikkerhet. For de berørte partene er det som regel en stor påkjenning at en nærstående er savnet uten at man kan få visshet i om vedkommende er død eller fortsatt lever. Det bør derfor tilstrebes å utvikle regler som i minst mulig grad legger ytterligere stein til byrden, og som skaper størst mulig klarhet og forutberegnelighet for partene med hensyn til hvilke rettsvirkninger forsvinningen skaper og hvordan dette påvirker livssituasjonen til de som er berørt.

De pårørende kan ha mange grunner for å få fastslått at den forsvunne er død – både følelsesmessige, økonomiske og juridiske. Det kan hevdes at det først er etter avsagt dødsformodningsdom at de pårørende kan komme ordentlig i gang med sine egne sorgreaksjoner og sin bearbeiding av det som har skjedd. Videre har spørsmålet betydning blant annet for arvingenes rett til arv etter den forsvunne, for ektefellens adgang til å få formuesfellesskapet opphevet og å inngå nytt ekteskap, og for vurderingen av rettigheter som faller bort ved rettighetshaverens død.

Under forberedelsen av den gjeldende loven ble det pekt på at man ved utformingen av en lov om forsvunne personer må ta hensyn til tre sider, jf. Ot.prp. nr. 23 (1960-61) s. 9:

«For det første må en ta hensyn til den forsvunne selv; det er klart at han ikke på grunn av et hvilket som helst fravær skal løpe risikoen for å anses som død. For det annet må en ta hensyn til den ubestemte krets av personer som har stått den forsvunne nær eller hatt forbindelse med ham (eksempelvis ektefelle, barn og andre slektninger, testamentsarvinger og forretningsforbindelser); det er klart at disse ofte har en rettslig interesse i at den uklare tilstand – om den forsvunne anses levende eller død – ikke varer for lenge. For det tredje må en ta forskjellige allmenne og offentlige hensyn; det er klart at samfunnet er interessert i at et så lite antall personer som mulig har rettslig status som forsvunne personer, bl.a. fordi slik status gjør det påkrevd at offentlige myndigheter forvalter de forsvunnes midler og utøver forskjellig kontrollvirksomhet.»

Disse hensynene er også sentrale for utvalgets vurderinger. En rettslig regulering som på en best mulig måte gir en rimelig avveining av de ulike parters interesser, kan likevel medføre at vurderingene i dag faller annerledes ut enn da loven ble gitt.

En dødsformodningsdom vil – med ytterst få tilpasninger – ha de samme rettsvirkninger som et vanlig dødsfall, det vil si at den forsvunne betraktes som død i alle henseender. For at slik dom skal kunne avsies må det derfor kreves at stor sannsynlighet tilsier at den forsvunne faktisk er død. Her må det imidlertid i alminnelighet gjelde at sannsynligheten for at en dødsformodningsdom er gal vil reduseres jo lengre tid som går mellom forsvinningen og domsavsigelsen.

Det er videre av betydning at loven gir regler som passer for det brede spekter av forsvinningssaker som loven omfatter. Reglene må passe både for enkeltforsvinninger og for større katastrofer. Loven gjelder for det første for de tilfeller hvor en person forsvinner av egen vilje, det vil si at han eller hun rett og slett «stikker av» og reiser bort uten å etterlate seg beskjed eller uten å rydde opp i sine anliggender. For det annet omfattes ulykker av begrenset geografisk omfang, hvor hendelsesforløpet kan tilsi at den forsvunnes skjebne kan fastslås med stor grad av sikkerhet. Et eksempel på dette er fergeulykker. I ulykken med bilfergen «Estonia» natt til 28. september 1994 omkom nærmere 1000 mennesker, hvorav over 750 ikke ble funnet. For det tredje vil loven omfatte mennesker som utsettes for naturkatastrofer av et omfattende geografisk omfang, og hvor det kan være usikkert for det første om vedkommende befant seg i det rammede områder og for det annet om vedkommende i så fall selv ble berørt. Flodbølgekatastrofen i sørøst-Asia 26. desember 2004 illustrerer dette.

Det førstnevnte tilfellet viser at også den forsvunnes interesser må ivaretas. Noen kan selv ønske å «forsvinne» for en periode, i uker, måneder eller år, og dette kan ha både legitime eller mindre legitime grunner. Hvor langt skal lovverket gå i å ivareta den enkeltes frihet til dette? Den enkeltes bevegelsesfrihet er eksempelvis beskyttet av FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 12, og det kan potensielt være et inngrep i denne retten om man i løpet av relativt kort tid risikerer å bli erklært død. På den annen side kan det anføres at den som reiser av gårde i en lang periode uten å varsle verken pårørende eller Folkeregisteret, som ikke holder seg informert om forholdene på avreisestedet og som heller ikke rydder opp i sine anliggender der, ikke kan ha noen berettiget forventning om at hans eiendeler og status vil opprettholdes uforandret.

Utvalget tar etter dette som utgangspunkt at dødsformodningsdom må kunne avsies så snart som mulig uten at det går på bekostning av rimelige krav til sikkerhet for at vedkommende faktisk er død. Samtidig må prosedyrene for å fastslå dette være utformet slik at de ikke virker støtende, men ikke være så enkle at de gir rom for misbruk.

Utvalget har lagt disse betraktningene til grunn ved vurderingen av behovet for endringer av lov om forsvunne personer, og ser det slik at en rekke bestemmelser bør vurderes i lys av dette.

For det første er den lovtekniske utformingen av loven noe uklar, og den kan bidra til å skape usikkerhet om anvendelsen av lovens ulike bestemmelser. Særlig kan forholdet mellom §§ 1 og 4 fremstå som uklart. Hva er den praktiske forskjellen på «ikke er rimelig grunn til å tvile på», som er bevistemaet i § 1, og «overveiende sannsynlig» i § 4? Selv om forskjellen på disse uttrykkene gir mening for jurister, er det grunn til å frykte at lovens andre brukere får liten veiledning av dette. Det er også vanskelig å forstå forskjellen mellom at det «legges til grunn» at en person er død etter § 1 og at personen «formodes» å være død etter § 4. Mange andre bestemmelser i loven refererer seg til en dødsformodning, men det synes klart at bestemmelsene også kommer til anvendelse på tilfeller som behandles etter § 1, som ikke kalles dødsformodning i loven.

For det annet bør lovens vilkår for dødsformodning klargjøres, for å gjøre det enklere å forstå når lovens enkelte bestemmelser kommer til anvendelse.

For det tredje kan det skape forvirring at loven gir regler både om forsvunnet arvelater og forsvunnet arving, særlig når arveloven gir en tilnærmet likelydende bestemmelse om den forsvunne arving. Dette er behandlet i punkt 11.2.

For det fjerde mener utvalget at enkelte av lovens prosessuelle vilkår ikke er hensiktsmessige, og at de derfor bør revurderes. Dette gjelder særlig bestemmelsen om at den forsvunne må stevnes for retten. I en følelsesmessig vanskelig tid kan det være en ytterligere påkjenning for de pårørende at de bes om å saksøke den forsvunne. Utvalget vil også reise spørsmål ved om det er nødvendig med påtalemyndighetens deltakelse i saken.

For det femte er det nødvendig for utvalget å vurdere lovens begrepsbruk. Et helt sentralt begrep i loven er det nokså gammelmodige «dødsformodning», og det kan spørres om det av hensyn til lovens brukere bør foretas en modernisering av dette og andre uttrykk.

Og for det sjette har det under utvalgets gjennomgang av loven vist seg å være en lang rekke bestemmelser i loven som enten byr på unødvendig tolkningstvil eller som gir løsninger som det ikke uten videre synes å være grunn til å opprettholde.

Disse forholdene gjør at utvalget har valgt å foreslå en ny lov om forsvunne personer. Mange bestemmelser vil imidlertid bli videreført uendret eller med bare mindre endringer i forhold til gjeldende lov, men endringene er likevel såpass betydelige at det synes uhensiktsmessig å tilpasse dem den gjeldende loven.

19.1.4 Lovteknisk plassering av reglene om forsvunne arvinger

Som det fremgår av de foregående punkter, regulerer loven i hovedsak hvordan man skal gå frem for å fastslå at en forsvunnet person er død, og hvordan den forsvunnes formue og eiendeler skal behandles. Lovens kapittel 6 skiller seg prinsipielt fra dette, ved å gi regler om fraværende arvinger og om deres rettsstilling ved en annen persons dødsfall. Etter § 18 skal en arving settes ut av betraktning ved skiftet hvis det ikke er sikkert at han har overlevd arvelateren. Dette må ses i sammenheng med arveloven § 72, som også bestemmer at dersom en arving er død uten at man vet om han har overlevd arvelateren, blir han regnet for ikke å ha overlevd ham. I lov om forsvunne personer § 18 bestemmes det videre at dersom det senere viser seg at en arving som har vært satt ut av betraktning har overlevd arvelateren, kan han innen ti år kreve arven fra dem som har fått den.

Etter utvalgets syn tilsier reglenes materielle innhold at de hører bedre hjemme i arveloven enn i en lov om forsvunne personer. Utvalget foreslår derfor at lovens kapittel 6 ikke videreføres i en ny lov, men at regler med et tilsvarende innhold i stedet tas inn i arveloven som nytt kapittel XIII A, nye §§ 75 a til 75 c. Det vises til merknadene til disse bestemmelsene, samt til punkt 11.2 om forholdet mellom forbigått, fraværende og forsvunnet arving og legatar.

19.1.5 Utvalgets øvrige konklusjoner

Utvalget er av den oppfatning at lovens struktur ikke er hensiktsmessig. Kapittel 1 gir regler om når en person uten videre kan anses som død, kapittel 2 gir regler om forvaltning av boet til en forsvunnet person, kapittel 3 gir materielle og prosessuelle regler for sak om dødsformodning, kapittel 4 gjelder skifte av den forsvunnes formue, kapittel 5 gjelder restitusjon fordi den forsvunne vender tilbake, og kapittel 6 gir regler om fraværende eller forsvunnet arving. Det gis ikke i forarbeidene noen uttrykkelig begrunnelse for denne oppbygningen, og den fremstår på enkelte punkter som noe uheldig.

Utvalget finner at lovstrukturen i de andre nordiske land er mer lettfattelig. Som eksempel kan nevnes Finland, hvor lovens anvendelsesområde angis i § 1, rettsvirkningene av en «dödförklaring» fastslås i § 2, «dödförklaring utan väntetid» (jf. den norske lovens § 1) beskrives i § 3, og «dödförklaring efter väntetid» (jf. den norske lovens § 4) beskrives i § 4. Deretter gis det bestemmelser om saksbehandlingen og om enkelte andre forhold. I Sverige angis de ulike former for dødserklæring oversiktlig og strukturert i §§ 2-4.

Utvalget foreslår at det gis en innledende bestemmelse som angir lovens anvendelsesområde. Loven bør dekke perioden fra forsvinningstidspunktet til det avgjøres at den forsvunne må anses død, samt det eventuelle restitusjonsoppgjøret i de tilfeller hvor den forsvunne kommer til rette igjen.

Det bør også gis regler om lovens stedlige virkeområde. I gjeldende lov finnes ingen klar bestemmelse om dette. Dette er et spørsmål som kan skape usikkerhet og tvil, fordi mennesker kan ha en slik sterkere eller svakere tilknytning til en rekke land som gjør det usikkert både om vedkommende faktisk er forsvunnet, og i hvilket land en sak om forsvinningen skal fremmes. Dette må antas å være et langt mer praktisk spørsmål i dag enn da gjeldende lov ble gitt. Utvalget foreslår at loven som utgangspunkt skal gjelde for personer som har fast bosted i Norge. Adgangen til å avsi dødserklæringskjennelse, jf. nedenfor, bør etter utvalgets syn begrenses til disse tilfellene. Prosessen frem mot en dødsformodningsdom, med melding til tingretten og forvaltning av den forsvunnes midler, bør imidlertid stå åpen i noen flere tilfeller. En forsvunnet person kan ha en slik tilknytning til riket at det er rimelig at saken behandles her selv om vedkommende ikke har fast bosted her. Et eksempel kan være at vedkommende har formue i Norge. Et annet eksempel, som har praktisk betydning, men hvor det ikke er klart hvilken løsning som bør foretrekkes, er at en person forsvinner i utlandet mens vedkommendes pårørende bor i Norge. Utvalget kjenner til at det har oppstått spørsmål om dette i praksis. Det kan være tale om mennesker som flytter til Norge, mens deres ektefelle, barn, foreldre mv. blir værende igjen i hjemlandet. Hvis noen av disse menneskene forsvinner i hjemlandet, kan det tenkes at landet ikke har utviklet en rettslig regulering av hvordan forsvinningen skal håndteres, eller at det ikke er andre pårørende eller berørte i landet som kan eller vil føre en sak om forsvinningen. Dette kan ha stor betydning for den som har flyttet til Norge, for eksempel slik at vedkommende ikke kan gifte seg på nytt med mindre ektefellen bekreftes å være død. Utvalget mener at det i visse slike tilfeller kan være grunn til å tillate at sak om forsvinningen reises i Norge. Det er imidlertid vanskelig å stille opp faste kriterier for når dette skal tillates. Et grunnvilkår bør være at sak ikke faktisk er reist i et annet land dersom det er naturlig at saken bør avsluttes. Det kan tenkes at avgjørelsen i utlandet vil anerkjennes her i medhold av folkerettslige forpliktelser om slik anerkjennelse, og det bør da unngås at det i Norge avsies dom i samme sak. Det kan også tenkes at en forsvunnet person bare har en begrenset tilknytning til Norge, som tilfellet er i eksemplet ovenfor hvor den eneste tilknytningen er at vedkommende har pårørende i Norge, og at vedkommendes hjemland har en rettsorden som fullt ut er egnet til å håndtere saken.

Utvalgets forslag i §§ 3-5 viderefører i all hovedsak nåværende §§ 2 og 3. Det foreslås imidlertid klargjort at bare den persongruppen som er nevnt i utk. § 3 skal ha en plikt til å melde en forsvinning til tingretten, men at også andre persongrupper kan gjøre dette. Utvalget mener at meldingsplikten ikke bør straffesanksjoneres. Det antas imidlertid å være unødvendig å la dette komme til uttrykk i lovteksten, men dette vil kunne avhenge av om – og i så fall hvordan – en bestemmelse i ny straffelov utformes til erstatning for straffeloven 1902 § 339 nr. 1. At det ikke oppstilles noen sanksjon, gjør at det er unødvendig å definere nærmere hvem som er å anse som slektninger i henhold til bestemmelsen. Det er videre unødvendig å oppstille klare tidsfrister for når melding skal gis. Som tidligere nevnt vil det variere fra tilfelle til tilfelle når en person har vært borte så lenge at vedkommende må anses forsvunnet.

Utvalget foreslår en ny bestemmelse i § 6, som tar sikte på å imøtekomme et praktisk behov. Det forekommer at pårørende av mennesker som forsvinner ikke selv disponerer egne midler, men er avhengige av den forsvunnes underhold. Dette kan for eksempel være fordi den forsvunne er den eneste som disponerer kontoen hvor en families midler befinner seg. I slike tilfeller vil de pårørende havne i en svært vanskelig situasjon ved forsvinningen, fordi man ikke vil ha tilgang til midlene. Det kan selvsagt ikke kreves at de pårørende i et slikt tilfelle må vente i ett eller flere år før de får tilgang til midlene, og det kan heller ikke forventes at de pårørende må utnytte offentlige støtteordninger som økonomisk sosialstønad. I dag løses disse problemene på ulik måte i praksis, og utvalget antar at forholdet bør lovreguleres. Utvalget går inn for at retten i slike tilfeller skal kunne beslutte at det skal foretas en begrenset utbetaling av den forsvunnes midler. Et vilkår for en slik utbetaling må være at noen havner i en økonomisk umulig situasjon på grunn av forsvinningen, på grunn av underholdsplikt eller på annen måte. En utbetaling etter denne bestemmelsen kan ikke være mer omfattende enn hva som er nødvendig. Utvalget foreslår å innføre to alternative vilkår for slik utbetaling. For det første foreslås det at utbetaling kan finne sted til oppfyllelse av den forsvunnes underholdsplikt. I dette tilfellet bør det ikke finne sted noen særlig behovsprøving overfor de etterlatte. Formålet må være at de etterlatte skal kunne opprettholde sin levestandard i størst mulig utstrekning etter forsvinningen, og det er dette som bør danne rammen for utbetalingene. For det annet bør det åpnes for at begrensede utbetalinger kan finne sted også i tilfeller hvor dette ikke er begrunnet i den forsvunnes underholdsplikt, men hvor det av andre grunner likevel er strengt nødvendig. Et praktisk viktig eksempel på dette kan være de tilfeller hvor den forsvunne ikke har noen underholdsplikt etter loven, men hvor et slikt underhold faktisk finner sted, for eksempel mellom samboere hvor bare den forsvunne har inntektsgivende arbeid. Spørsmålet er nærmere beskrevet i merknadene til § 6.

Utvalget foreslår videre et eget kapittel om fremgangsmåten for å beslutte at en forsvunnet person må anses død. I utk. § 7 foreslås en bestemmelse om dødserklæring. Denne skal fange opp de tilfeller som i dag omfattes av § 1. Det foreslås imidlertid at vurderingstemaet endres fra «ikke er rimelig grunn til å tvile på» til «utvilsomt». Det må legges til grunn at en slik endring ikke vil innebære noen nevneverdig realitetsendring, da det også med dagens ordlyd må stilles krav om sikkerhet for at den forsvunne er død. Det vil imidlertid neppe kunne kreves absolutt sikkerhet, siden dette bare i svært sjeldne tilfeller vil være oppfylt all den tid forutsetningen for at loven skal komme til anvendelse er at personen ikke kan finnes, i live eller død. Formuleringen tar likevel sikte på å få frem at det bare godtas nokså ubetydelig tvil om spørsmålet. Utvalget antar at den foreslåtte endringen kan være lettere å forstå for brukerne av loven, og at den kan være et ledd i en forenkling og klargjøring av forskjellene mellom lovens ulike tilfeller. Utvalget foreslår også å innføre begrepet «dødserklæring» i loven, da det savnes et begrep i loven som kan markere motsetningen til dødsformodning. Uttrykket vil også markere at bestemmelsen bare kommer til anvendelse i de tilfeller hvor det er sikkert at den forsvunne er død.

Hvor det ikke er utvilsomt at den forsvunne er død, foreslår utvalget å videreføre ordningen med at det skal avsies dødsformodningsdom, jf. utk. § 8. Utvalget foreslår imidlertid visse endringer i forhold til gjeldende rett.

Det foreslås å dele opp dagens § 4 annet punktum etter mønster fra § 3 i den svenske loven. Forslaget går ut på at det i første ledd bestemmes at når det er høy grad av sannsynlighet at den forsvunne er død, kan sak om dødsformodning reises når det har gått ett år fra det siste tidspunktet man med sikkerhet vet at den forsvunne var i live. Utvalget velger her å gå bort fra dagens uttrykk «overveiende sannsynlig». Dette skyldes først og fremst at uttrykket gjennom praksis har blitt gitt en annen betydning i juridisk språkbruk enn ellers. Gjennom rettspraksis på andre rettsområder har uttrykket blitt forstått til å bety omtrent det samme som «mest sannsynlig», det vil si mer enn 50 %. På andre fagfelter, for eksempel innen medisin, gir uttrykket anvisning på en langt høyere sannsynlighetsgrad enn 50 %. Denne språklige uklarheten kan være forvirrende for mange brukere av loven, og kan lett unngås. Utvalget ser det slik at «høy grad av sannsynlighet» fanger opp de tilfeller som loven bør ta sikte på å omfatte, i tillegg til at uttrykket antas å gi brukerne av loven en sikrere pekepinn på vurderingstemaet. Hvis man skal forsøke å tallfeste dette, antar utvalget at en sannsynlighet på 75-80 % er omtrent det som vil måtte kreves.

Dersom grunnen til at det er høy grad av sannsynlighet at vedkommende er død, er omstendigheter som nevnt i dagens § 4 annet punktum, foreslår utvalget at sak kan reises umiddelbart etter forsvinningen, jf. annet ledd. Dette er samme løsning som i svensk rett. Utvalget foreslår at det uttrykkelig fremgår at opplistingen av omstendigheter ikke er uttømmende. Som tidligere nevnt kommer loven til anvendelse i en lang rekke forskjellige forsvinningstilfeller, og det synes lite hensiktsmessig å foreta en streng avgrensning av hvilke omstendigheter som kan begrunne anvendelse av annet ledd. En viss veiledning vil likevel de anførte omstendighetene gi.

Etter forslaget vil sak etter både § 7 og § 8 annet ledd kunne fremmes umiddelbart. Forskjellen mellom bestemmelsene vil ligge i sannsynlighetskravet og saksbehandlingsreglene. Dersom det er utvilsomt at den forsvunne er død, kan det avsies dødserklæringskjennelse etter § 7 uten at saksbehandlingsreglene i §§ 9 flg. kommer til anvendelse. Dersom det ikke er utvilsomt at den forsvunne er død, men det på grunn av omstendigheter som nevnt i § 8 annet ledd er høy grad av sannsynlighet for at vedkommende er død, skal det avsies dødsformodningsdom etter at saks­behandlingsreglene i §§ 9 flg. er fulgt.

I § 8 tredje ledd foreslås det at hvor det ikke er høy grad av sannsynlighet for at den forsvunne er død, kan sak om dødsformodning reises når det har gått fem år fra det siste tidspunktet man med sikkerhet vet at den forsvunne var i live. Dette er en videreføring av dagens § 8 første punktum, men det foreslås en kortere tidsfrist.

Bestemmelsene er kommentert nærmere i merknadene.

Forslagets §§ 9-22 viderefører i all hovedsak gjeldende rett. For de enkelte endringsforslagene vises det også her til merknadene. Det er likevel grunn til å fremheve følgende endringsforslag:

Utvalget foreslår å gå bort fra dagens løsning om at dødsformodningssak reises ved at den forsvunne stevnes for retten. For de pårørende kan det være en ekstra påkjenning å måtte saksøke den forsvunne, og utvalget kan ikke se noen fordeler med å beholde denne formen. Etter utvalgets syn bør det være tilstrekkelig å fremme en begjæring til tingretten om at den forsvunne skal formodes død. Det foreslås at kompetansen til å reise sak primært skal ligge hos den forsvunnes ektefelle, samboer eller arvinger. Det bør imidlertid åpnes for at også andre kan reise sak hvis vedkommende kan påvise et reelt behov for å få avsagt dødsformodningsdom. Med uttrykket «reelt behov» er meningen å vise til tvistelovens alminnelige regler om søksmålskompetanse, jf. tvisteloven § 1-3 annet ledd. Det kan likevel ikke stilles strenge krav til at behovet må foreligge «i forhold til saksøkte». For det første passer ikke uttrykket godt siden utvalget foreslår å gå bort fra dagens løsning om at den forsvunne må stevnes for retten. Og for det annet vil behovet i forhold til den forsvunne være etablert allerede ved at det er den forsvunne som er gjenstand for saken.

Denne utvidelsen vil omfatte både fysiske og juridiske personer. Det må antas at offentlige myndigheter, for eksempel Rikstrygdeverket, ofte kan ha et slikt behov, for eksempel for å avslutte unødvendig trygdeutbetalinger eller for å skape klarhet i ulike rettighetsforhold. Utvalget foreslår imidlertid at bare den forsvunnes ektefelle, samboer eller arvinger skal kunne reise sak etter utk. § 8 annet ledd, det vil si de tilfeller hvor en dødsformodningssak kan reises umiddelbart. Øvrige personer vil måtte vente til det har gått ett år siden forsvinningen før sak kan reises.

Utvalget foreslår videre at påtalemyndigheten ikke lenger skal ha noen rolle i saken. Det synes ikke å være naturlig at påtalemyndigheten i alminnelighet har en slik oppgave. Dersom forholdene i saken ligger slik an at retten finner det naturlig å innkalle påtalemyndigheten eller andre offentlige myndigheter, bør dette kunne gjøres. I mange tilfeller antar likevel utvalget at det for de pårørende kan virke urimelig at påtalemyndigheten gis en rolle i saken.

I § 21 foreslår utvalget å videreføre dagens § 15, men med en vesentlig endring. Etter gjeldende rett kan et forsikringsselskap kreve tilbakebetalt en utbetalt forsikringssum dersom den forsvunne kommer til rette innen 20 år. Etter utvalgets syn er dette en altfor vidtgående regel. Spørsmålet vil neppe komme på spissen særlig ofte, men utvalget ser det som en urimelig løsning at tilbakebetaling som et utgangspunkt kan kreves, og i hvert fall at det kan kreves så lenge etter dødsformodnings­dagen. Midlene kan være forbrukt eller ombyttet, herunder være brukt for å opprettholde de pårørendes livsstandard etter forsvinningen. Utvalget ser at det fra forsikringsselskapenes side vil være en fordel å beholde en slik regel, blant annet som en sanksjon mot eventuell livsforsikringssvindel, men regelen synes å gå for langt. Utvalget foreslår at regelen gis motsatt utgangspunkt – at forsikringssum ikke skal kunne kreves tilbakebetalt med mindre det må anses åpenbart urimelig at den tilgodesette beholder midlene. Dette unntaket vil fange opp forsikringssvindel, men ikke være begrenset til disse tilfellene.

19.2 Avkortning i arv – arveforskudd

19.2.1 Innledning – kort om gjeldende rett

Etter mandatet skal utvalget vurdere om arve­lovens regler om avkorting i arv bør endres for i større grad å bringes på linje med ett eller flere av våre naboland. Det skal herunder vurderes om arvelateren bør pålegges en plikt til på overleveringstidspunktet å avklare om gaven skal avkortes i en senere arv, og eventuelt også klargjøre til hvilken verdi dette skal gjøres.

Ut fra mandatets beskrivelse vil det særlig være arveloven §§ 38 og 40 som skal vurderes. Disse bestemmelsene har stått uendret siden arveloven ble vedtatt.

Etter § 38 skal avkortning skje dersom arvelateren har gitt en livsarving en betydelig gave uten at de andre livsarvingene har fått tilsvarende oppgjør, forutsatt at «arvelateren har fastsett det eller det blir godtgjort at avkorting vil vere i samsvar med føresetnadene til arvelateren». Det er ikke oppstilt noe vilkår om at arvelateren må fastsette avkortning på gavetidspunktet; også etterfølgende forhold kan tas i betraktning. Dersom arvelateren på gavetidspunktet gir uttrykk for at avkortning ikke skal skje, kan arvelateren imidlertid ikke senere ensidig bestemme avkortning. Dersom avkortning ikke er uttrykkelig fastsatt av arvelateren, er det opp til de andre arvinger å godtgjøre at avkortning vil være i samsvar med arvelaterens forutsetninger.

Etter § 40 skal verdien på gavetidspunktet legges til grunn når avkortning foretas, med mindre dette ville være åpenbart urimelig. Dersom arvelateren har fastsatt en avkortningssum, skal denne legges til grunn hvis ikke summen må anses for å være for høy. Arvelateren har ingen plikt til å fastsette avkortningssummen. 1

Utvalget vil også vurdere arveloven § 43, som bestemmer at avkortning som utgangspunkt ikke har betydning for gjenlevende ektefelles rett til en del av boet eller for arvelaterens rett til å råde over arv ved testament. Bestemmelsen gir uttrykk for at avkortningsbeløpet skal holdes utenfor ved beregningen av boets størrelse. Lødrup 1999 s. 128 gir følgende eksempel på bestemmelsens betydning: Boets nettoformue ved arvelaterens død er 240 000 kroner, og arvelateren etterlater seg to livsarvinger (A og B). B har tidligere fått 60 000 kroner i arveforskudd, og spørsmålet er da om testasjonsfriheten skal vurderes ut fra at boets størrelse er 240 000 kroner eller 300 000 kroner. Løsningen i § 43 er som nevnt at avkortningsbeløpet holdes utenfor, det vil si at den fri tredjedelen beregnes ut fra 240 000 kroner og ikke ut fra 300 000 kroner. Hvis det disponeres over den fri tredjedelen ved testament, skal livsarvingene dermed motta til sammen 160 000 kroner, hvorav A tar 60 000 kroner forlodds mens de resterende 100 000 kroner deles mellom A og B. Testamentsarvingen får da 80 000 kroner, A får 110 000 kroner, og B får 50 000 kroner.

19.2.2 Nordisk rett

Bakgrunnen for at utvalget skal vurdere om norsk rett bør tilnærmes ett eller flere av våre naboland, er at Norge på visse punkter har valgt løsninger som vi er alene om i Norden. Hensynet til nordisk rettsenhet på familie- og arverettens område, som utvalget generelt legger til grunn som et relevant hensyn av en viss vekt, tilsier at slike særordninger bør unngås med mindre det kan vises til en særlig begrunnelse for dem. Og selv om behovet for nordisk rettsenhet på dette punkt ikke ses som et avgjørende hensyn, vil en sammenligning med annen nordisk rett danne grunnlag av en kvalitativ vurdering av reglene på dette området. De øvrige nordiske lands rett er utførlig beskrevet i Lødrup 2003, se for de relevante spørsmål her særlig s. 105-107 og s. 110-111.

For spørsmålet om hvorvidt avkortning skal skje, heter det her om dansk rett:

«I dansk rett legges det her til grunn en avtalekonstruksjon: Arvelateren lover å yte i levende live, mot at ytelsen skal avkortes senere. Arvelateren må følgelig senest når gaven ytes, ta forbehold om avkortning, og livsarvingen må ha «erkendt at have modtaget et arveforskud», AL § 32. Arvelaterens rett til ensidig å påby avkorting, ble opphevet ved arveloven i 1963. I Danmark tales det derfor gjerne om «arveforskudskontrakter». Dette innebærer at bestemmelsene i AL §§ 32—35 er regler om utfylling av avtalen hvor denne ikke har et annet innhold. I praksis får de imidlertid en vesentlig betydning, da disse spørsmålene sjelden er regulert i avkortningsavtalen.»

I den nye danske arveloven av 2007 er avtalekonstruksjonen videreført, jf. § 43 som sier at et arveforskudd «foreligger, hvis en arving fra arveladeren har modtaget en ydelse af økonomisk værdi og det må anses for aftalt, at værdien af ydelsen senere skal fradrages i arvingens arv.»

Etter finsk og svensk rett er utgangspunktet annerledes enn i Norge og Danmark, ved at det er oppstilt en presumsjon for at det foreligger forskudd på arv når mottakeren er en livsarving. Avkortning skal skje med mindre arvelateren har bestemt noe annet eller det følger av omstendighetene for øvrig. Det kan bestemmes både på gavetidspunktet eller senere at avkortning ikke skal finne sted. Et løfte overfor arvingen om at avkortning ikke skal skje vil ikke være bindende for arvelateren, i motsetning til i Norge og Danmark.

19.2.3 Utvalgets vurderinger

19.2.3.1 Når avkortning skal finne sted

Siden mandatet uttrykkelig viser til at utvalget skal vurdere en tilnærming til de øvrige nordiske lands rett, finner utvalget det naturlig å ta dette som utgangspunkt for sine vurderinger. Det fremstår da umiddelbart som klart at hensynet til nordisk rettsenhet ikke i seg selv kan begrunne en bestemt løsning, da de nordiske land har valgt tre ulike varianter. Disse er beskrevet i foregående punkt, men kan stikkordsmessig fremstilles slik:

• Dansk rett har lagt til grunn en avtalekonstruksjon, ved at en eventuell avkortning skal klargjøres på gavetidspunktet.

• Etter norsk rett skal avkortning som hovedregel ikke finne sted, med mindre visse vilkår er oppfylt. Avkortning må imidlertid ikke nødvendigvis avtales på gavetidspunktet, men kan også følge av arvelaterens forutsetninger.

• Svensk og finsk rett bygger på den antakelse at avkortning har vært arvelaterens ønske med mindre noe annet er kommet til uttrykk, idet det vil bidra til å skape likhet mellom livsarvingene. Det vil si at avkortning som hovedregel skal skje.

I svensk og finsk rett er det tanken om likhet mellom livsarvingene som står sentralt. Prinsippet er selvsagt ikke ukjent i norsk rett, og var førende for Arvelovkomiteens utforming av sitt forslag (jf. Innstilling 1962 s. 124). En tilnærming til disse landenes rett ville likevel for norsk retts vedkommende i dag bety en helomvending i forhold til lovens någjeldende utgangspunkt, og en tilbakeføring til en rettstilstand som man gikk bort fra ved arveloven 1854.

Dansk rett har et utgangspunkt som i større grad kan sammenliknes med norsk rett. Dansk retts avtalekonstruksjon bidrar til å skape klarhet, ved at det på gavetidspunktet avklares uttrykkelig om avkortning skal skje. Dette skaper visshet og forhindrer overraskelser for arvingene. Dette kan på den annen side bety redusert fleksibilitet for arvelateren, ved at arvelateren ikke senere kan benytte seg av avkortningsinstituttet som et middel for å skape likhet mellom livsarvingene.

Etter både norsk og svensk rett kan det oppstå tvister på grunn av tvil om testators mening. Disse løsningene åpner likevel i større grad enn dansk rett for å ta hensyn til de konkrete forhold i den enkelte sak slik disse kan ha utviklet etter tidspunktet for gaveytelsen.

Både i «Nordisk arverett» s. 118 og i sin artikkel «Avkortning i arv – arveforskudd» 2 har utvalgets leder Peter Lødrup gitt uttrykk for at den danske løsningen fremstår som naturlig, fordi den «skaper klare linjer om avkortning skal skje, på hvilke vilkår, og livsarvingen vil ha klarhet om dette når han mottar gaven». På den annen side kan det vises til Innstilling 1962 s. 124, hvor den frem til da gjeldende norske ordning – hvor avkortning bare skulle skje hvor giveren uttrykkelig ønsket det – beskrives som «mislykket».

Utvalget ser at det er to prinsipper som må hensyntas ved utformingen av regler om avkortning. På den ene siden har man prinsippet om likhet mellom arvingene, og på den annen side prinsippet om at arvelateren må ha frihet til å bestemme om avkortning skal finne sted eller ikke. Videre må behovet for klarhet og forutberegnelighet være sentrale hensyn ved valget mellom de alternative løsninger. Til tross for dette kan det likevel være rom for uenighet om hvilken løsning som bør velges, som også nordisk rett illustrerer.

Som et utgangspunkt kan det anføres at prinsippet om likhet mellom arvingene tilsier at det bør oppstilles en formodning for at det skal foretas avkortning. Dette er den historiske bakgrunnen for avkortningsinstituttet, og synes å være regelen i de fleste europeiske land (her kan nevnes Tyskland, Frankrike, Italia, Nederland, Spania, Island og Sveits). En slik formodning strider imidlertid mot det som har vært norsk rett siden 1854, og Arvelovkomiteens forslag om en endring i denne retning ble ikke fulgt opp i arveloven av 1972.

Hensynet til forutberegnelighet må også ses i sammenheng med muligheten for endringer dersom forholdene skulle forandre seg. Det må også tas stilling til om «likhet» mellom arvingene skal baseres på rettferdighetslikhet eller kvantumslikhet – enkelt og upresist fortalt slik at det er et spørsmål om arvingene skal stilles likt eller om de skal få like mye.

Det kan også anføres at den svenske løsningen – det vil si at avkortning som hovedregel skal skje – kan bidra til å unngå konflikter, særlig hvis en slik løsning kombineres med klare regler om når avkortning ikke skal skje. Dette kan eksempelvis gjøres ved å heve terskelen for motbevis, for eksempel ved krav om skriftlighet. Det må i så fall også tas stilling til om et løfte skal kunne endres; dette gjelder uansett både et løfte om at avkortning skal skje og et løfte om at avkortning ikke skal skje. Utvalget antar at det kan oppfattes som urimelig for løftemottakeren dersom et løfte om at avkortning ikke skal skje, skal kunne endres, men dette vil ikke nødvendigvis være urimelig. Endrede forhold kan tilsi at det bør være en adgang til å trekke et slikt løfte tilbake.

Utvalget har vært noe i tvil om hvilken løsning som er å foretrekke. Det kan likevel fastslås at dersom arvelater har fastsatt at avkortning ikke skal skje, vil han være bundet av dette. Det må likevel gjelde unntak fra dette vil være dersom det er tatt klare forbehold om det på gavetidspunktet. Dette må allerede anses som gjeldende rett, og skaper ikke behov for regelendringer. Problemet er at en slik presumsjon ikke sier imidlertid noe om hva som gjelder hvis intet er uttrykkelig fastsatt, og dette kan sies å være det viktigste spørsmålet. Etter en helhetsvurdering har utvalget konkludert med at det ikke bør foreslås endringer i arveloven § 38. Dette skyldes dels at nordisk rett spriker, og at det derfor ikke kan oppnås nordisk rettsenhet. Videre kan det pekes på at arvelovens regel har vært gjeldende rett siden arveloven av 1854, og at den ikke synes å ha voldt særlige problemer i løpet av disse drøyt 150 år. I tillegg ble rettstilstanden foreslått endret av Arvelovkomiteen i arbeidet med arveloven av 1972, uten at endringsforslaget ble fulgt opp i det videre lovarbeidet. Når det også er delte oppfatninger om en eventuell tilnærming til de øvrige nordiske land bør skje i retning av dansk rett eller i retning av svensk og finsk rett, virker det mest hensiktsmessig å la bestemmelsen stå uendret.

19.2.3.2 Avkortningsbeløpets størrelse

Med hensyn til størrelsen på et eventuelt avkortningsbeløp er det mindre forskjell på de nordiske lands rett; utgangspunktet i alle nordiske land er at det beløp som skal avkortes er verdien av gaven på det tidspunkt da forskuddet ble ytet. Forbehold gjøres i alle land dersom forholdene tilsier det, men her kan norsk rett virke noe strengere enn de øvrige land: Etter norsk rett gjøres unntak dersom denne verdien ville være «openbert urimeleg», mens dansk, svensk og finsk rett bare krever hhv. «særlige omstændigheder» eller «på grund av omständigheterna». Utvalget har vurdert om det norske vilkåret for å gjøre unntak fra lovens verdsettelsesregel bør tilpasses de øvrige nordiske land, og antar at den mest egnede løsning er at dersom arvelater har fastsatt en verdi, skal denne gjelde. Ellers må gavens nominelle verdi være avgjørende. Utvalget kan imidlertid ikke se at dette nødvendiggjør regelendringer.

Etter dansk rett kan arvelateren fastsette avkortningsbeløpet i avtale med arvingen. Etter norsk rett kan arvelateren fastsette beløpet ensidig, men fastsettelsen gjelder ikke dersom beløpet er for høyt. Dersom norsk rett skulle tilpasses den danske avtalekonstruksjonen, vil det neppe fortsatt være behov for en slik justeringsregel.

19.2.3.3 Virkningen av avkortning

Utvalget har også vurdert om det bør foretas endringer når det gjelder virkningene av avkortning for beregningen av arvelodd, pliktdel og ektefellens boslodd. Her står som nevnt norsk rett i en særstilling i forhold til de øvrige nordiske land. Mens det i de øvrige nordiske land bestemmes at forskuddsbeløpet i det omfang det blir gjenstand for avkortning, skal legges til boet ved beregningen av arvelodd og pliktdel, medfører norsk al. § 43 at det er boet eksklusive avkortningsbeløpet som er avgjørende. En slik løsning har vist seg å skape uheldige løsninger i praksis. Det synes å være liten grunn til å opprettholde en særnorsk regulering på dette punktet, og utvalget finner det klart at arveloven § 43 bør endres til å samsvare med de øvrige nordiske land.

Hvis man ser på eksemplet i punkt 19.2.1, vil endringen innebære at boets størrelse er 300 000 kroner. Den fri tredjedelen er dermed 100 000 kroner. A får fortsatt ut 60 000 kroner forlodds (tilsvarende Bs arveforskudd), og de resterende 80 000 kroner deles likt mellom A og B. Totalt får testamentsarvingen 100 000 kroner, A får 100 000 kroner, og B får 40 000 kroner.

Det må erkjennes at også utvalgets forslag har virkninger som for noen kan fremstå som uheldige. Det kan tas et eksempel med en ektefelle som utdeler verdier for 3 millioner kroner til et felles barn. Ektefellens særkullsbarn mottar ikke noe forskudd. Når ektefellen dør, utgjør boet 1 million kroner. Forskuddsbeløpet legges til, og boets størrelse er dermed 4 millioner kroner ved beregning av ektefellearv og pliktdelsarv. Ektefellen skal da motta 1 million kroner, som er 1/4 av boet, noe som innebærer at særkullsbarnet mottar intet. Utvalget er likevel av den oppfatning at den foreslåtte løsningen jevnt over vil gi rimeligere løsninger enn gjeldende rett.

19.3 Gjensidige testamenter – tilbakekall og endring

19.3.1 Innledning

Etter arveloven § 49 tredje ledd kan flere personer opprette felles testament til fordel for hverandre, det vil si et gjensidig testament. Etter arveloven av 1854 var adgangen til å opprette felles testamenter forbeholdt ektefeller, men ved arveloven av 1972 ble denne begrensningen fjernet slik at adgangen nå står åpen for enhver.

Alle gjensidige testamenter vil ha som primærdisposisjon at den lengstlevende skal arve førstavdøde, men testamentet kan i tillegg inneholde primærdisposisjoner til fordel for tredjeperson. Mange gjensidige testamenter inneholder også sekundærdisposisjoner, det vil si bestemmelser om hva som skal skje med arven ved lengstlevendes død. Dersom ektefeller oppretter et gjensidig testament uten å oppstille slike sekundærdisposisjoner, gir arveloven § 67 nærmere regler om fordelingen av arven etter lengstlevendes død. Tilsvarende regler foreligger ikke for andre som oppretter gjensidig testament.

Et gjensidig testament vil foreligge hvis lovens krav er oppfylt, selv om testamentet ikke gir ektefellene andre eller flere rettigheter enn hva som allerede følger av lovens bestemmelser om ektefellenes arverett.

Gjensidige testamenter er underlagt de alminnelige regler om opprettelse, innhold mv. Gjensidigheten begrunner imidlertid særregler på enkelte områder, herunder om adgangen til å tilbakekalle og endre de testamentariske disposisjoner.

Etter mandatet skal utvalget gi en vurdering av arveloven § 58, som gir regler om tilbakekall og endring av gjensidige testamenter. Utvalget skal vurdere om reglene er hensiktsmessige og eventuelt foreslå endringer. Slik mandatet er utformet, jf. punkt 2.2, har utvalget lagt til grunn at det skal foretas en vurdering av adgangen til å tilbakekalle og endre et gjensidig testament både før og etter førstavdøde testators bortgang, selv om dette innebærer at også andre bestemmelser enn § 58 blir vurdert.

19.3.2 Gjeldende rett

Før første testators dødsfall oppstiller § 57 tredje ledd en særlige regler om adgangen til å tilbakekalle eller endre et gjensidig testament. Det kreves her at den andre testatoren må få kunnskap om tilbakekallet eller endringen før arvelateren dør, med mindre det er umulig eller etter forholdene urimelig vanskelig å foreta slik varsling. For ektefeller gir arveloven § 7 en tilsvarende regel for adgangen til å begrense ektefellens rett til arv etter loven eller rett til å sitte i uskifte, men for andre testatorer har § 57 tredje ledd ingen parallell i andre situasjoner.

For ektefeller oppstiller § 66 nr. 3, jf. § 8, videre som en formodning at testamentet faller bort dersom ektefellene skilles eller separeres før arvelateren dør, med mindre det er grunn til å tro at testator mente noe annet. Det må imidlertid antas at et bortfall av primærdisposisjonen på dette grunnlag ikke nødvendigvis vil medføre bortfall av eventuelle sekundærdisposisjoner, se Hambro s. 512, som peker på at løsningen vil bero på om det er noen klar sammenheng mellom primær- og sekundærdisposisjonene og om sekundærdisposisjonen fortsatt kan antas å gi uttrykk for testators mening.

Det må etter gjeldende rett videre anses noe usikkert om testamentet uten videre faller bort hvis ektefellene får felles barn. Løsningen er omdiskutert i teorien. I Knoph: Norsk arverett (3. utg. ved Erling Sandene, 1959) og Arnholm: Arveretten (1974) s. 228 antas det at testamentet da faller bort fordi forutsetningene er så vesentlig endret, mens Lødrup 1999 mener løsningen må bero på en konkret tolkning. Utvalget kjenner ikke til at spørsmålet har vært oppe i praksis, og det har under ingen omstendighet fått sin endelige løsning.

Når det gjelder forholdene etter det første dødsfall, må det skilles mellom livs- og dødsdisposisjoner på gjenlevendes hånd. Etter første dødsfall har gjenlevende fri disposisjonsrett over arven ved livsdisposisjoner, jf. § 67 nr. 1, uten hinder av den rett førstavdødes arvinger måtte ha. Gjenlevendes disposisjonsfrihet er dermed videre enn hva som er tilfelle ved uskifte, hvor det er oppstilt visse begrensninger på hvilke disposisjoner gjenlevende kan treffe i levende live. Når gjenlevende ektefelle tar arv etter et gjensidig testament, har rettspraksis imidlertid ut fra lojalitetsbetraktninger oppstilt visse begrensninger i adgangen til å disponere over formuen ved livsdisposisjoner. Et slikt prinsipp kan utledes av dommen inntatt i Rt. 1953 s. 1274, hvor en eiendomsoverdragelse ble satt til side som «i strid med testamentets ånd og mening». Slike synspunkter er også fulgt opp i senere rettspraksis.

Disposisjonsretten ved dødsdisposisjoner vil på sin side avhenge av testamentets bestemmelser, jf. § 58. Gjenlevende ektefelle kan tilbakekalle eller endre det som er fastsatt om at arven eller en del av den skal gå til gjenlevendes arvinger etter loven, eller arvinger som er innsatt etter særskilt ønske fra gjenlevende. Gjenlevende kan ikke tilbakekalle eller endre det som er fastsatt om arverett til andre arvinger. Hvis hele arven er disponert på denne måten, er hele testamentet i realiteten ugjenkallelig for gjenlevende.

19.3.3 Utgangspunkter for utvalgets vurderinger

Et bærende hensyn for utvalgets arbeid har vært å foreslå regler som i størst mulig utstrekning bidrar til å redusere konflikter og skape forutberegnelighet og klarhet i arve- og skifteoppgjør. Et annet sentralt hensyn er å utforme hovedregler som samsvarer med de forutsetninger partene som oftest må antas å ha. Utvalget har også lagt stor vekt på å unngå en regulering som inneholder uønskede feller for de involverte parter. Det er i seg selv et hensyn av en viss vekt at arverettslige regler skal være forståelige og kunne oppfattes som rettferdige og rimelige av brukerne. Det er utvalgets vurdering at dagens regler om tilbakekall og endring av gjensidige testamenter ikke er tilstrekkelig egnet til å ivareta disse hensynene. Etter utvalgets syn kan reglene i for stor grad bidra til å forsterke konflikter, særlig om tolkningen av testamentet. Samtidig kan enkelte konsekvenser av reglene oppfattes som urimelige og som vanskelig tilgjengelige, særlig for personer uten juridiske forhåndskunnskaper.

Denne karakteristikken er etter utvalgets syn særlig anvendelig på arveloven § 58. Ved at bestemmelsen hindrer gjenlevende fra å tilbakekalle eller endre sekundærdisposisjoner til fordel for andre enn egne arvinger etter loven, legges det større begrensninger på gjenlevendes testasjonsfrihet enn hva som synes naturlig. Gjenlevende vil her være forhindret fra å foreta nye testamentariske disposisjoner over sin del av felleseiet, og også være forhindret fra å disponere over sitt eget særeie. Denne konsekvensen er ikke nevnt i lovens forarbeider, hvor omtalen av § 58 særlig omhandler behovet for å sikre at lengstlevende ikke foretar disposisjoner til skade for førstavdødes arvinger.

Ved at bestemmelsen uttrykkelig er gitt anvendelse bare for ektefeller, oppstår det dernest et spørsmål om hvilke tilbakekallsregler som gjelder for andre grupper av testatorer. Spørsmålet er særlig aktuelt for samboere. Gode grunner kan tale for å anvende § 58 analogisk på andre grupper av testatorer, men en slik løsning er vanskelig å forankre i det foreliggende rettskildebildet. Lovens forarbeider gir ingen holdepunkter i retning av å tillate analogisk anvendelse, og det foreligger ikke høyesterettspraksis om spørsmålet. Dette skaper en usikkerhet som det kan være grunn til å forhindre gjennom å gi spørsmålet en klar løsning i loven. Spørsmålet behandles i punkt 19.3.5.

En uheldig rettslig usikkerhet er også til stede på andre områder. I punkt 19.3.2 er det pekt på at det er uklart om et gjensidig testament faller bort dersom partene får felles barn. Dette er et spørsmål som enkelt kan gis en løsning i lov, og det synes derfor unødvendig at det her skal være rettslig tvil om et spørsmål av en så vidt stor betydning.

Det kan også pekes på områder hvor løsningen etter gjeldende rett synes å være klar, men hvor det kan reises spørsmål ved om lovens løsning er rimelig. Gjenlevende testator har full disposisjonsfrihet i levende live, og står derfor fritt til å avhende gjenstander eller andre verdier i boet. Dette skaper et særlig spørsmål om forholdet mellom gjenlevende testator og noen som er innsatt som gjenstandslegatar i en sekundærdisposisjon i testamentet. Hvis lengstlevende har fri disposisjonsfrihet i levende live, noe det må være nokså klart at er tilfelle etter gjeldende rett, kan han eller hun fritt selge gjenstander i strid med testamentets regulering av hva som skal skje med gjenstanden etter lengstlevendes død. Lovens løsning er da at gjenstandslegataren heller ikke kan kreve boet for tilsvarende verdi dersom gjenstanden ikke finnes i boet ved lengstlevendes død, jf. arveloven § 66 nr. 4. Spørsmålet kan ha praktisk betydning særlig i tilfeller hvor det er bestemt at gjenstander som tilhørte førstavdøde (fast eiendom, smykker, kunstgjenstander mv.) skal tilfalle dennes slekt. Et spørsmål for utvalget er om det er en rimelig løsning at lengstlevende i slike tilfeller kan disponere fritt over boet til fortrengsel for førstavdødes øvrige arvinger etter loven eller testamentet.

19.3.4 Nordisk rett

19.3.4.1 Sverige

I svensk rett er det valgt en annen regulering enn i norsk rett med hensyn til tilbakekall og endring av gjensidige testamenter. Forut for første dødsfall er det ikke noe krav om at den andre testator skal gis beskjed om en testators endring eller tilbakekall. Regelen er i stedet at hvis en testator gjennom ensidig tilbakekall eller endring av det gjensidige testament vesentlig endrer forutsetningene for testamentet, mister han eller hun selv sin rett etter testamentet, jf. ärvdabalken 10:7. Det vil bero på en konkret helhetsvurdering om forutsetningen i det enkelte tilfelle er endret på en slik måte at testatoren mister sin rett etter testamentet. I denne vurderingen vil imidlertid den annen testators eventuelle kunnskap om tilbakekallet eller endringen være et vesentlig moment. Et tilbakekall eller en endring som bare regulerer hva som skal skje med arven etter vedkommende etter lengstlevendes død, er i juridisk teori ikke ansett som en slik bristende forutsetning.

Etter første dødsfall gis lengstlevende full rådighet over arven ved livsdisposisjoner, med mindre noe annet er uttrykkelig bestemt, jf. tolkningsformodningen i ärvdabalken 12:1. Også ved dødsdisposisjoner gjelder dette utgangspunktet. Hvis testamentet ikke inneholder sekundærdisposisjoner, vil lengstlevende fritt kunne disponere over hele arven ved testament. I svensk rett er det heller ikke adgang til å binde seg til ikke å endre et testament, og dette vil også gjelde i forhold til et gjensidig testament. Dette innebærer at selv om testamentet legger begrensninger på lengstlevendes testasjonsfrihet, vil lengstlevende for sin andel kunne foreta dødsdisposisjoner i strid med det gjensidige testamentets bestemmelser, jf. Lødrup 2003 s. 318-319.

19.3.4.2 Finland

Finsk rett er i stor grad sammenfallende med svensk rett. Imidlertid er bestemmelsen om tilbakekall og endring før første dødsfall utformet mindre skjønnsmessig, jf. ärvdabalken 10:7. Det er her bestemt at hvis en testator gjennom ensidig tilbakekall eller endring åpenbart handler i strid med vesentlige forutsetninger for det gjensidige testamentet, mister han eller hun sin rett etter testamentet. Det skal med andre ord mer til etter finsk rett enn etter svensk rett for å miste retten etter testamentet gjennom ensidig tilbakekall eller endring. Også her vil likevel den andre testators eventuelle kunnskap være et sentralt moment.

19.3.4.3 Danmark

Den danske arveloven av 1963 § 47 bestemte at et ensidig tilbakekall av et gjensidig testament for å være gyldig måtte meddeles den annen part, med mindre dette av særlige grunner var utelukket. Denne begrensningen tok sikte på tilfeller hvor ektefellen er sinnssyk, forsvunnet eller lignende, se Lødrup 2003 s. 310. I betænkning nr. 1473/2006 om revision af arvelovgivningen mv. ble denne regelen foreslått videreført, likevel slik at den ble utvidet fra å gjelde bare gjensidige testamenter til også å gjelde andre felles testamenter. Dette ble fulgt opp i arveloven 2007 § 80. Etter 1963-loven var det antatt at et tilbakekall medførte at også den andres testasjon uten videre anses bortfalt, også i tilfeller hvor den andre testator var kjent med tilbakekallet og unnlot å foreta seg noe med sin egen testasjon, se betenkningen s. 262. Spørsmålet er ikke kommentert i betenkningen med hensyn til hva som skal være rettstilstanden etter den nye loven.

En annen endring som ble foretatt er at tilbakekall må skje etter reglene for opprettelse av testamentet (det vil si ved notartestament), jf. § 67, jf. også betenkningens omtale på s. 270 når det konkret gjelder gjensidige testamenter (lovutkastet § 72). Formålet med endringen er å redusere muligheten for å holde et tilbakekall hemmelig.

Regler om lengstlevendes testasjonskompetanse fantes i arveloven av 1963 § 48. Det het her at hvis et gjensidig testament mellom ektefeller inneholdt bestemmelser om senere fordeling av arven, kunne lengstlevende ektefelle endre testamentets bestemmelser om dette for så vidt gjaldt sitt særeie og halvdelen av det tidligere felleseiet med mindre noe annet var fastsatt i testamentet. I den nye arveloven er denne testasjonskompetansen endret, jf. § 81. I betenkningen s. 271-276 er dette beskrevet som en utvidelse av testasjonskompetansen. Etter den nye bestemmelsen skal det ikke lenger skilles mellom felleseie og særeie, og lovens utgangspunkt skal være at lengstlevende ektefelle ved testament skal kunne råde over «friarven». Lovens eneste begrensninger er at det ikke ved testament kan rådes over arv i strid med pliktdelen til førstavdødes særkullsarvinger eller til felles livsarvinger. I § 81 tredje ledd er det også sagt uttrykkelig at man i det gjensidige testamentet kan gi andre bestemmelser om lengstlevende ektefelles testasjonsfrihet.

En siste endring som må nevnes, er at det i § 83 er gitt en bestemmelse som begrenser lengstlevendes rådighet over boet i levende live. Bestemmelsen går ut på at dersom ektefeller ved et felles testament har truffet bestemmelser om fordelingen av arven etter lengstlevendes død, og lengstlevende er avskåret fra å tilbakekalle denne delen av testamentet, kan lengstlevende heller ikke sette til side bestemmelsen ved å gi gaver eller forskudd på arv av en verdi som står i misforhold til formuen i boet, og heller ikke innsette en begunstiget i en livsforsikring eller annen ordning opprettet for et beløp som står i misforhold til formuen.

19.3.5 Gjensidige testamenter mellom andre enn ektefeller

Arveloven legger ingen begrensninger på hvem som kan opprette et gjensidig testament, utover de vanlige regler om testasjonshabilitet. Det vil si at både ektefeller, samboere, søsken og andre kan opprette testament til fordel for hverandre, jf. § 49 tredje ledd. Også adgangen til å tilbakekalle eller endre testamentet er lik for alle grupper av testatorer, jf. § 57 tredje ledd. Utvalget ser det som utvilsomt at det ikke bør foreslås endringer i disse reglenes anvendelsesområde.

I arvelovens nærmere regulering av gjensidige testamenter er det imidlertid oppstilt et skille mellom ektefeller og andre. Dette gjelder § 58, § 66 nr. 3 og § 67, som gir særregler for gjensidige testamenter mellom ektefeller, uten at tilsvarende bestemmelser er gitt for andre grupper av testatorer. Av disse bestemmelsene er det bare § 58 som direkte omfattes av utvalgets mandat.

Arveloven § 58 gjelder gjenlevende ektefelles disposisjonsrett over arven ved nytt testament, det vil si adgangen til å tilbakekalle eller endre det som er fastsatt i det gjensidige testamentet om fordelingen av arven etter lengstlevendes død. Denne bestemmelsen er uttrykkelig gitt anvendelse bare der hvor ektefeller er testatorer i det gjensidige testamentet. Dette fremgår klart av lovteksten, og er også uttrykkelig sagt i lovens forarbeider, se særlig Arvelovkomiteens innstilling (1962) s. 223:

«Utk. § 58 gjelder bare for gjensidige testamenter mellom ektefeller. Tilsvarende regler kan ikke oppstilles for gjensidige testamenter mellom andre personer.»

En like uttrykkelig uttalelse finnes imidlertid ikke i Ot.prp. nr. 36 (1968-69). Uttalelsene i forarbeidene må imidlertid ses i lys av at samboerskap var langt mer uvanlig på den tid da uttalelsene ble avgitt, og at samboernes stilling neppe var en fremtredende problemstilling under lovforberedelsen.

Til tross for forarbeidenes uttrykkelige avgrensninger mot andre grupper av testatorer, har det i norsk juridisk teori vært diskutert om § 58 må gis analogisk anvendelse på gjensidige testamenter mellom andre enn ektefeller. 3 Bakgrunnen for at spørsmålet oppstår er særlig at forarbeidene ikke begrunner avgrensningen, og at det ikke synes å være grunn til at reglene bare skal gjelde for ektefeller.

Spørsmålet er særlig aktuelt for samboere og søsken. Foruten ektefeller er det disse gruppene som må antas oftest å benytte seg av gjensidige testamenter. I mangel av en regel tilsvarende § 58, vil det for disse gruppene bero på en tolkning av testamentet om gjenlevende kan tilbakekalle eller endre det som er fastsatt om fordeling av arven etter lengstlevendes død. I mangel av uttrykkelig regulering av dette, vil løsningen ofte måtte bli at det gjensidige testamentet anses som en arvepakt, jf. § 56, det vil si at gjenlevende vil være forhindret fra å foreta tilbakekall eller endringer. Det er vanskelig å se noen god begrunnelse for at dette skal være helt avskåret. På samme måte som for ektefeller kan dette være en naturlig løsning dersom testamentet inneholder bestemmelser om at arven etter lengstlevendes død skal gå til arvingene etter førstavdøde, eller dersom bestemmelser om fordelingen for øvrig er satt inn etter ønske fra førstavdøde. Det er vanskeligere å se begrunnelsen for at lengstlevende samboer eller søsken ikke skal kunne endre det som er fastsatt om arv til sine egne arvinger eller etter uttrykkelig ønske fra seg selv, eller begrunnelsen for at vedkommende ikke skal kunne endre testamentet så langt det gjelder sine egne eiendeler.

Den relevante rettslige forskjell mellom ektefeller og andre grupper, er ektefellens legalarverett. Etter arveloven § 6 har ektefellen rett til en fjerdedel av arven når avdøde etterlater seg livsarvinger, men minst fire ganger grunnbeløpet i folketrygden. Dersom avdødes nærmeste slektsarvinger er foreldrene eller foreldrenes livsarvinger, har ektefellen rett til halvparten av arven, men minst seks ganger grunnbeløpet. Gjennom § 6 er altså også søsken gitt en betinget legalarv, det vil si at søsken tar arv dersom avdøde ikke har nærmere livsarvinger og arvens størrelse overstiger ektefellens minstearv.

Utvalget kan ikke se at dette gir noen god begrunnelse for å opprettholde skillet mellom ektefeller og andre grupper i forhold til anvendelsen av § 58. Dette vil gjelde desto mer dersom Justisdepartementets forslag om å gi samboere rett til arv og uskifte følges opp med lovendringer. Dersom partene først er i en situasjon hvor de ser seg tjent med å opprette et gjensidig testament, vil uansett ikke partenes nærmere status være avgjørende for hvilket behov de har for nærmere regler om tilbakekall og endring av testamentet.

På denne bakgrunn foreslår utvalget en endring i arveloven § 58 som innebærer at bestemmelsen får anvendelse for alle grupper av testatorer. Utvalget peker også på at en slik løsning er i samsvar med løsningen i dansk rett, jf. arveloven 2007 § 82.

19.3.6 Utvalgets øvrige konklusjoner

19.3.6.1 Forholdet før første dødsfall

Som nevnt i punkt 19.3.1, har utvalget lagt til grunn at mandatet åpner for en vurdering av reglene om tilbakekall og endring av gjensidige testamenter både før og etter første dødsfall. Det har da vært hensiktsmessig også å legge til grunn en vid forståelse av hva som menes med tilbakekall og endring, siden det etter utvalgets syn er slik at de mest praktiske spørsmål som reiser seg før første dødsfall angår bortfall eller endringer i testamentet på grunn av endrede omstendigheter snarere enn på grunn av uttrykkelige disposisjoner fra testatorenes side.

Utvalget har vurdert om det bør foreslås endringer i arveloven § 57 tredje ledd, som bestemmer at et tilbakekall av et gjensidig testament bare er gyldig dersom den andre testator har fått kunnskap om det før arvelateren døde, med mindre det var umulig eller etter forholdene ville være urimelig vanskelig å varsle den andre testator. Bestemmelsen er utformet på samme måte som arveloven § 7, som stiller krav om varsling for å innskrenke ektefellens legalarverett ved testament. Det er særlig unntaket i bestemmelsen som reiser spørsmål som kan gi grunn til en ny vurdering.

Spørsmålet kan illustreres av dommen inntatt i Rt. 1979 s. 922. Dommen gjaldt et tilfelle hvor en mann som hadde vært gift tre ganger opprettet et felles testament med sin siste kone, hvor det ble foretatt en disposisjon til fordel for en sønn i mannens andre ekteskap. Mannen ble senere rammet av hjerneslag, og hans kone tilbakekalte sitt testament under sykdomsperioden uten at det ble gjort forsøk på å underrette mannen om dette. Høyesterett fant at tilbakekallet var gyldig. Det ble ikke tatt stilling til om det felles testamentet var å anse som et gjensidig testament, da Høyesterett fant at mannen uansett var så mentalt redusert at det ville vært uten noen hensikt å underrette ham, slik at vilkåret etter § 57 tredje ledd uansett var oppfylt.

Dette reiser spørsmålet om det er rimelig at en testator skal kunne tilbakekalle testamentet når den andre testator på grunn av sykdom er ute av stand til å gjøre mottiltak. Særlig vil spørsmålet kunne komme på spissen hvor testamentet særlig tilgodeser den sykdomsrammede testatorenes arvinger. I et slikt tilfelle vil en eventuell urimelighet heller ikke avhjelpes selv om tilbakekallet skulle anses som en bristende forutsetning slik at også den sykdomsrammede testatorens disposisjon anses bortfalt.

Selv om regelen nok kan virke urimelig i konkrete tilfeller, foreslår utvalget likevel ikke endringer på dette punkt. Dette har flere grunner.

For det første vil testatorene ha mulighet til å inngå en arvepakt, jf. arveloven § 56, dersom det er tale om en disposisjon som det har stor betydning for en testator at skal kunne gjennomføres uavhengig av hvordan situasjonen endres. Hvis det opprettes en arvepakt, vil den sykdomsrammede testator være beskyttet mot at den andre testator tilbakekaller testamentet i løpet av sykdomsperioden.

For det annet vil også alternative løsninger kunne slå urimelig ut i gitte situasjoner. Man kunne tenke seg en løsning hvor adgangen til å tilbakekalle testamentet står åpen bare så lenge den andre testator er i stand til å gjøre mottrekk, eksempelvis ved å endre § 57 tredje ledd slik at tilbakekall ikke kan skje hvis den andre testator på grunn av sykdom ikke er i stand til å forstå en underretning om dette eller til å foreta seg noe som følge av tilbakekallet. Dette ville imidlertid etter utvalgets syn være en uheldig løsning allerede fordi det åpner for tvister om hva testator på tilbakekallstidspunktet var i stand til å forstå, og man ville dermed få en mindre presis og mer konfliktskapende regel. Samtidig ville det være vanskelig å angi en noenlunde presis avgrensning av hvilke forhold som skulle avskjære tilbakekallsadgangen.

Og for det tredje ville en endring av § 57 sannsynligvis gjøre det nødvendig med en endring også i den tilsvarende bestemmelsen i § 7. Dette faller klart utenfor utvalgets mandat, og ville uansett måtte vurderes nærmere enn hva utvalget har funnet det nærliggende å gjøre.

Imidlertid er det andre spørsmål som oppstår i tiden før første dødsfall hvor det kan være større grunn til å foreslå endringer. Disse spørsmålene omhandler bortfall av testamentet på grunn av endrede forhold. Dersom endrede forhold skal medføre bortfallsvirkninger, vil dette bare berøre de disposisjonene som angår gjensidigheten i testamentet. Eventuelle sekundærdisposisjoner som ikke angår gjensidigheten, vil bli stående ved lag. Det vil i slike tilfeller oppstå til dels vanskelige tolkningsspørsmål om hvorvidt en bestemt sekundærdisposisjon må anses bortfalt eller ikke, men utvalget kan ikke se at disse tolkningsspørsmålene enkelt kan løses ved lovregulering.

Et første spørsmål er om den ene testators tilbakekall bør ha som virkning at også den andre testatorens disposisjon som utgangspunkt må anses tilbakekalt. Spørsmålet må anses uavklart etter gjeldende rett, og er ikke berørt i lovteksten. Utgangspunktet etter gjeldende rett må likevel være at dersom en av testatorene tilbakekaller sin testasjon, så medfører ikke det at den andre testatorens testasjon faller bort. Den andre testatoren må da selv tilbakekalle sin testasjon for at denne skal falle bort. Et gjensidig testament bygger imidlertid som oftest – som navnet tilsier – på en gjensidighetstankegang, om at «jeg testamenterer til deg fordi du testamenterer til meg». Når det ene tilbakekaller, faller dermed grunnlaget for den andres testasjon bort. Utgangspunktet om at den andres testasjon ikke faller bort kan slå særlig urimelig ut i de tilfeller der det ikke er nødvendig med tilbakekall fordi det er urimelig vanskelig eller umulig å varsle, jf. ovenfor. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at det angis som lovens utgangspunkt at et tilbakekall fra den ene testator også medfører at den andres disposisjon faller bort. Den annen testator må da selv aktivt opprettholde sin testasjon hvis det er meningen at denne fortsatt skal gjelde. Etter utvalgets syn vil et slikt utgangspunkt oftere være i samsvar med partenes forventninger enn det motsatte utgangspunkt. Forslaget innebærer at norsk rett på dette punkt vil bli i samsvar med dansk rett.

Utvalget foreslår ikke å la samme utgangspunkt fremgå av lovteksten når det gjelder endring av testamentet. Bakgrunnen for dette er at endringer av testamentet kan være av mange slag, og at det ikke nødvendigvis vil være naturlig at enhver endring medfører bortfall av den andre partens testasjon. Her vil man også etter utvalgets forslag være henvist til å tolke testamentet, men et tungtveiende hensyn vil være hvor omfattende endring det er tale om. Dersom det er en endring som er av en slik art at det i realiteten likner et tilbakekall, vil det være naturlig at dette medfører at den andres testasjon bortfaller.

Dernest er det et spørsmål om hva som skjer dersom partene får felles barn. Som nevnt i punkt 19.3.2 er det omstridt i norsk rett hvorvidt dette innebærer at det gjensidige testament faller bort. Det er bred enighet om at svaret beror på en tolkning av testamentet og av forholdene for øvrig, men det er ikke enighet om hvilken løsning som eventuelt skal ha formodningen for seg. I Danmark er det lagt til grunn som gjeldende rett at testamentet faller bort i et slikt tilfelle. Utvalget mener spørsmålet bør gis en klar løsning i lov, for å redusere muligheten for tolkningstvil og konflikter.

Utvalget har imidlertid ingen klar oppfatning av hvilken hovedregel som bør velges. De to alternativene vil være enten at testamentet faller bort, slik at partene aktivt må opprettholde det hvis de ønsker at det fortsatt skal gjelde, eller at testamentet ikke faller bort, slik at partene aktivt må tilbakekalle det hvis det er dette de ønsker. Utvalget antar at begge løsninger kan ha gode grunner for seg, og at begge løsninger kan være å foretrekke i konkrete tilfeller. Utvalget har valgt å foreslå at det inntas en bestemmelse i arveloven om at testamentet ikke faller bort hvis partene får felles barn, med mindre dette uttrykkelig følger av testamentet selv. Står det ingenting om dette, vil partene selv aktivt måtte foreta tilbakekall hvis de ønsker at testamentet ikke lenger skal gjelde. En slik løsning støttes også av det alminnelige utgangspunktet om at det har formodning for seg at en testasjon som ikke er tilbakekalt, fortsatt skal gjelde.

Utvalgets forslag til lovendringer fremgår av forslaget til arveloven § 57 nytt fjerde og femte ledd.

19.3.6.2 Lengstlevendes disposisjonsrett ved testament

En vurdering av lengstlevendes adgang til å disponere over formuen ved testament må ta hensyn til at spørsmålene som oppstår vil være av svært ulik karakter. For det første må det skilles mellom tilfeller hvor det gjensidige testamentet inneholder sekundærdisposisjoner – det vil si en angivelse av hva som skal skje med arven etter lengstlevendes død – og der testamentet ikke (eller bare delvis) inneholder slike disposisjoner. For det annet må det skilles mellom tilfeller hvor en eventuell sekundærdisposisjon tilgodeser førstavdødes arvinger, felles arvinger, lengstlevendes arvinger eller en annen person eller gruppe. Og for det tredje må det skilles mellom tilfeller hvor sekundærdisposisjonen er inntatt etter førstavdødes eller etter lengstlevendes ønske.

Når testamentet ikke inneholder en angivelse av hva som skal skje med arven etter lengstlevendes død, er det ikke tvilsomt at lengstlevende har full testasjonskompetanse over boet (selvsagt likevel med de begrensninger pliktdelsarven – og eventuelt ny ektefelles minstearv – setter). Dette fremgår av arveloven § 67 nr. 3, som ikke reiser særlig tolkningstvil på dette punkt. Utvalget er kjent med at det oppstår en rekke tvister om fordelingen av arven etter lengstlevendes død, men det er da i liten grad tale om tvist vedrørende rekkevidden av lengstlevendes testasjonskompetansen. Utvalget ser ingen grunn til å nå å vurdere endringer i denne bestemmelsen.

Når det gjensidige testamentet sier noe om fordelingen av arven etter lengstlevendes død, er man derimot over i arveloven § 58. Etter denne bestemmelsen kan lengstlevende tilbakekalle eller endre det som er fastsatt om at arven eller en del av den skal gå til lengstlevendes arvinger etter loven, men ikke det som er fastsatt om arverett til andre arvinger. I annet ledd oppstilles det likevel et unntak fra dette, ved at lengstlevende kan tilbakekalle eller endre alt som er fastsatt om arv til noen som er innsatt som arving etter særlig ønske fra lengstlevende.

I punkt 19.3.2 er det pekt på uheldige virkninger av denne regelen. En særlig tydelig ulempe er at dersom noe er fastsatt om arverett til førstavdødes arvinger, kan lengstlevende ikke tilbakekalle eller endre dette engang med virkning for sitt eget særeie eller sin del av felleseiet. Det gjensidige testamentet får da virkning som en arvepakt for lengstlevende. For utvalget fremstår det som lite heldig at lengstlevendes testasjonskompetanse skal være begrenset på denne måten. Dette hensynet vil forsterkes jo lengre tid det går mellom første og andre dødsfall. Det er særlig tre grunner til dette synet.

For det første er det vanskelig å begrunne hvorfor lengstlevende skal ha en snevrere testasjonskompetanse når arven tas over etter et gjensidig testament enn ellers. Hvis lengstlevende tar arv etter førstavdødes eget testament som inneholder en angivelse av hva som skal skje med arven etter lengstlevendes død, vil man uten videre måtte si at begrensningene på lengstlevendes testasjonskompetanse bare gjelder for de verdier som faktisk var arv etter førstavdøde. Sitt eget særeie og sin egen del av felleseiet vil lengstlevende kunne disponere over fritt ved testament.

For det annet er arvepaktvirkningen noe de færreste testatorer kan antas å kjenne til, da dette ikke fremgår lettforståelig av loven. For lengstlevende ektefelle kan det komme som en svært ubehagelig overraskelse å finne ut at testasjonsfriheten er avskåret også for egne verdier. For utvalget er det et hensyn av stor betydning å unngå en regulering som på denne måten virker som en felle for de involverte parter.

For det tredje kan man neppe si at hensynet til førstavdødes arvinger kan begrunne en så omfattende begrensning på lengstlevendes testasjonskompetanse. Førstavdødes arvinger vil bare ha en beskyttelsesverdig interesse i å ta arv etter førstavdøde. At også lengstlevende har tilgodesett først­avdødes arvinger i et gjensidig testament, er ikke en disposisjon som førstavdødes arvinger vil ha noe krav på at ikke skal kunne omgjøres. Et annet testament fra førstavdøde med samme innhold kan tilbakekalles etter de alminnelige regler om dette, og for arvingene blir det nærmest en tilfeldig fordel at de er beskyttet mot tilbakekall fordi disposisjonen ble gjort i et gjensidig testament.

På dette området kan en tilstrebelse i retning av nordisk rettsenhet være en reell mulighet. Som det fremgår i punkt 19.3.4, har Norge en nokså særegen ordning når det gjelder lengstlevendes testasjonskompetanse, ved at det bare er norsk rett som hindrer lengstlevende i å disponere over sin egen andel i strid med det gjensidige testamentets bestemmelser. I den danske arveloven av 1963 § 48 het det at når et gjensidig testament inneholder bestemmelser om fordelingen av arven etter lengstlevendes død, kan lengstlevende endre disse bestemmelsene for så vidt gjelder sitt særeie og halvparten av det tidligere felleseiet. Utvalget har stor sans for en slik regel. Som nevnt i punkt 19.3.4.3 ble det imidlertid foretatt endringer i denne testasjonskompetansen i arveloven 2007, jf. § 81. Etter forslaget skal lovens utgangspunkt være at lengstlevende har fri testasjonskompetanse, men at han eller hun ikke kan råde over «friarv» som ifølge testamentet skal gå til førstavdødes særkullsarvinger eller til felles livsarvinger. 4

Etter utvalgets syn må utgangspunktet være at lengstlevendes testasjonskompetanse ikke begrenses unødig, samtidig som det ikke åpnes for disposisjoner i strid med beskyttelsesverdige interesser hos førstavdødes arvinger. Lengstlevende bør ikke ha mulighet til å tilbakekalle eller endre det førstavdøde har bestemt om fordelingen av arven etter seg, men lengstlevende bør ha adgang til å tilbakekalle eller endre det han eller hun selv har bestemt, med mindre det er inngått en arvepakt.

For ektefeller oppstår det her enkelte særlige spørsmål når ektefeller har felleseie. Ut fra ovennevnte synspunkter bør lengstlevende ha testasjonsfrihet for sin egen del av formuen i det tidligere ekteskapet, det vil si eget særeie og halvparten av det tidligere felleseiet. Det kan imidlertid diskuteres om det her bør foretas en skjevdeling, jf. ekteskapsloven § 59. Når en ektefelle overtar et bo i uskifte, skal skjevdeling ikke senere finne sted, jf. arveloven § 9. Begrunnelsen for dette er særlig at en skjevdeling i slike tilfeller er praktisk vanskelig og at det kan virke konfliktskapende. De samme hensyn gjør seg gjeldende ved overtakelse av bo etter et gjensidig testament. Ved å holde skjevdelingsreglene utenfor, vil man imidlertid få det resultat at lengstlevende – avhengig av størrelsen på ektefellenes respektive skjevdelingsmidler – enten vil få større testasjonskompetanse enn hva vedkommendes del av boet skulle tilsi, eller at lengstlevende vil få mindre testasjonskompetanse. Det er også et hensyn av en viss vekt at utenfor uskiftetilfellene, det vil si når ektefellen tar arv etter loven eller etter testament, så vil skjevdelingsretten være i behold. Utvalget ser det likevel slik at disse hensynene som tilsier at skjevdelingsreglene bør gis anvendelse, ikke kan få avgjørende betydning. Utvalget legger særlig vekt på at skjevdelingsreglene kan virke konfliktskapende, og peker på at det vil være ekstra vanskelig å vurdere skjevdeling etter at begge ektefellene er døde. Ved overtakelse av arv etter gjensidig testament vil skjevdelingsspørsmålet først komme på spissen etter lengstlevendes død, og det vil da kunne være tilnærmet umulig å bringe størrelsen av eventuelle skjevdelingsmidler på det rene.

Dette bør gjelde uansett hvem som er tilgodesett i testamentet. Utvalget ser ikke bort fra at også en slik løsning kan gi uheldige utslag i enkelttilfeller, for eksempel der hvor et tilbakekall eller en endring med virkning for lengstlevendes andel endrer forutsetningene som lå til grunn for førstavdødes testasjon. Muligheten til å inngå arvepakt vil imidlertid kunne avhjelpe eventuelle uheldige utslag, og utvalget ser det derfor slik at testasjonsfrihet for lengstlevendes andel vil være den klart mest rimelige regel som et legalt utgangspunkt.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn endringer i arveloven § 58 første ledd.

Utvalget foreslår videre å beholde § 58 annet ledd. Utvalget er ikke kjent med at bestemmelsen har gitt særlige uheldige utslag i praksis, og ser det som en naturlig regel at lengstlevende kan endre eller tilbakekalle det som er tatt inn i det gjensidige testamentet etter lengstlevendes ønske.

Til sist foreslår utvalget å føye til et nytt § 58 tredje ledd, som uttrykkelig viser til at bestemmelsen om arvepakt setter begrensninger for lengstlevendes testasjonsfrihet.

19.3.6.3 Forholdet til retten til uskifte

Både § 58 og § 67 bruker uttrykket «tatt over arven». Et spørsmål som reiser seg i forbindelse med tolkningen av dette uttrykket, er om lengstlevende ektefelle har valgrett med hensyn til å ta arv etter testamentet eller å ta boet i uskifte. I praksis er det lagt til grunn at lengstlevende har en slik valgrett, og utvalget kan ikke se grunn til at det bør foretas endringer i så måte. Dersom lengstlevende velger å sitte i uskifte, ser imidlertid utvalget det slik at dette ikke bør påvirke sekundærdisposisjonene etter avdøde. Dersom overtakelse av boet i uskifte vil medføre at sekundærdisposisjoner faller bort eller settes i fare i større grad enn hva som er tilfelle ved overtakelse etter testamentet, bør lengstlevende skifte med disse arvingene allerede ved førstavdødes bortgang. De begrensninger testamentet legger på lengstlevende selv, vil imidlertid måtte anses bortfalt dersom han eller hun i stedet velger å sitte i uskifte – det vil da utelukkende måtte være uskiftereglene som oppstiller begrensninger i disposisjonsadgangen.

De samme prinsipper må gjelde dersom lengstlevende ektefelle velger å ta vanlig ektefellearv i stedet for å ta arv etter testamentet. Dette kan være aktuelt dersom testamentet ikke gir lengstlevende flere rettigheter enn hva som følger av loven, slik at lengstlevende ved å ta arv etter loven vil ta samme arv uten at det blir pålagt ham eller henne begrensninger i disposisjonsadgangen. Sekundærdisposisjoner etter førstavdøde vil i et slikt tilfelle likevel måtte respekteres.

19.3.6.4 Lengstlevendes disposisjonsrett i levende live

Spørsmålet om lengstlevendes disposisjonsrett over arven i levende live kan vanskelig sies å omhandle tilbakekall eller endring av testamentet, og faller derfor utenfor utvalgets mandat. Utvalget velger likevel å knytte noen bemerkninger til dette, fordi det er nødvendig for å se helheten i lengstlevendes rett til å disponere over arven. Etter gjeldende rett disponerer lengstlevende fritt over hele formuen ved livsdisposisjoner, uten hinder av den rett arvingene etter førstavdøde måtte ha, jf. § 67 nr. 1. Disposisjonsfriheten her er dermed større enn ved overtakelse av boet på uskifte, hvor det er oppstilt visse begrensninger i hvilke disposisjoner lengstlevende kan foreta seg. Det spørsmålet som oppstår, er om det er en rimelig løsning at lengstlevende skal kunne disponere over arven i strid med førstavdødes arvingers rettigheter etter testamentet. Det kan på denne måten åpnes for overføringer til lengstlevendes slekt på bekostning av førstavdødes slekt, ved at lengstlevende gir betydelige gaver til egen slekt mens han eller hun fortsatt lever. Som nevnt i punkt 19.3.2 er det imidlertid oppstilt begrensninger i denne adgangen ut fra lojalitetsbetraktninger, se Rt. 1953 s. 1274. Det er imidlertid uklart hvor grensene går, og det er derfor vanskelig å oppstille klare retningslinjer for når en disposisjon vil settes til side som illojal. Spørsmålet kan få større aktualitet etter hvert som det blir stadig mer vanlig at lengstlevende gifter seg på nytt, hvor lengstlevende kan ønske å sikre sin nye familie på bekostning av førstavdødes slekt eller andre arvinger.

Utvalget finner imidlertid ikke nå grunn til å foreslå endringer på dette punktet. Det er grunn til å understreke at når lengstlevende overtar arven etter et gjensidig testament, er formuen å anse som hans eller hennes egen eiendom. Det bør kreves sterke grunner for å innskrenke lengstlevendes frihet til å disponere over sine egne eiendeler. Her er det naturlig å trekke en parallell til en persons rett til å disponere over egne eiendeler i strid med sine egne arvingers interesser. Ingen har noen uinnskrenket rett til arv, og man kan fritt gi bort eller forbruke sin formue med den virkning at arvingene blir sittende igjen uten arv. Samme prinsipp får anvendelse selv om det er tale om disposisjoner i strid med interessene til førstavdødes arvinger. Førstavdødes livsarvinger vil allerede ha fått den arv de har krav på etter loven gjennom pliktdelsarven. Hvis det er av stor betydning for førstavdøde at hans eller hennes øvrige arvinger skal tilgodeses utover dette, vil førstavdøde ha mulighet til å foreta en slik disposisjon i testamentet med virkning allerede ved eget dødsfall. Har førstavdøde prioritert å sikre lengstlevende, reduseres også vekten av hensynet til førstavdødes øvrige arvinger.

19.4 Arveloven § 72 – arvefall ved samtidige dødsfall eller ukjent dødsrekkefølge

19.4.1 Innledning

Arveloven § 72 bestemmer at dersom en arving dør uten at man vet om hun eller han overlevde arvelateren, skal arvingen anses for ikke å ha overlevd arvelateren. Bestemmelsen kommer til anvendelse både overfor to eller flere personer med gjensidig arverett etter hverandre, og overfor to eller flere personer hvor den ene arves av den andre mens denne arves av en tredje person.

Bestemmelsen står i et annet lys i dag enn da arveloven ble gitt. Særlig har det skjedd en stor utvikling når det gjelder mulighetene for å fastslå nøyaktig dødstidspunkt, noe som det i dag er langt større muligheter for enn i 1972. Dette medfører at ved ulykker eller andre situasjoner hvor både arvelateren og arvingen dør, vil man i dag i stor grad kunne fastslå en dødsrekkefølge, mens man tidligere måtte legge til grunn § 72. Når både arvelateren og arvingen dør som følge av samme begivenhet (for eksempel brann, båthavari, trafikkulykke mv.) kan det spørres om det er rimelig at arvegangen avgjøres av korte avvik mellom dødsfallstidspunktene. På denne bakgrunn ble utvalget bedt om å vurdere disse spørsmålene nærmere.

Dødsfallsrekkefølgen har stor betydning for fordelingen av arven. Hvis arvelateren dør først, går arven over til arvingen selv om arvingen dør like etterpå. Hvis de derimot anses for å ha dødd samtidig – i arvelovens terminologi at arvingen ikke overlever arvelateren – skal derimot arven gå som om arvingen var død da arven falt. Arven går da ikke til dennes arvinger.

19.4.2 Utvalgets avgrensninger

Som nevnt ovenfor står § 72 i dag i et noe annet lys enn da arveloven ble vedtatt. Bestemmelsen kommer til anvendelse i de tilfeller hvor en dødsrekkefølge ikke kan fastslås, og angir som sådan nærmest en legalpresumsjon – arvingen anses for å ha dødd først hvis ikke noe annet bevises. Med den teknologiske og medisinske utviklingen siden arvelovens vedtakelse er det imidlertid rimelig å legge til grunn at det nå oftere enn før vil være mulig å fastslå en dødsrekkefølge. Dette betyr i så fall at arveloven § 72 ikke kommer til anvendelse, men at arvefallet avgjøres av de alminnelige regler. Bestemmelsen har dermed i praksis fått et innskrenket anvendelsesområde i forhold til da den ble gitt.

Bestemmelsen reiser en rekke spørsmål av ulik art. Mange av disse spørsmålene unnlater utvalget å gå inn på – dels på grunn av mandatets utforming, og dels fordi utvalget ikke kan se at de aktuelle spørsmålene står i et annet lys nå enn da loven ble gitt, og at det derfor ikke synes å være grunn til endringer.

For det første er det et spørsmål om det er en naturlig regel at arvingen anses for ikke å ha overlevd arvelateren. Spørsmålet er utførlig drøftet i lovens forarbeider, se særlig Utkast 1962 s. 242-243. Som det fremgår der, vil ingen løsning peke seg ut som klart mer rimelig enn andre løsninger, og da kan gjeldende rett med fordel videreføres.

For det annet kan det spørres om hva som ligger i begrepet «veit». Kreves det absolutt sikkerhet for dødsrekkefølgen for at man skal være utenfor § 72, eller er det tilstrekkelig med en eller annen grad av sannsynlighet? Ordlyden tilsier det første, men man kan da stille visse spørsmål om hvorvidt man noen gang med full sikkerhet kan «vite» at noe har skjedd på en bestemt måte. Så vidt utvalget kjenner til, er dette beviskravet tolket strengt i rettspraksis, slik at det kreves en svært høy grad av sikkerhet for å legge til grunn at arvingen overlevde arvelateren. Hvis det foreligger mer enn en helt ubetydelig tvil om dødsrekkefølgen, legger man til grunn at arvingen ikke overlevde arvelateren.

For det tredje oppstår det spørsmål om når noen faktisk er død. I medisinsk terminologi er en person å anse som død når vedkommende ikke har hjertevirksomhet og åndedrett og verken han selv eller behandling kan gjenopprette disse funksjonene. I forhold til lov 9. februar 1973 nr. 6 om transplantasjon, sykehusobduksjon og avgivelse av lik m.m. er det i forskrift 10. juni 1977 nr. 2 gitt en legaldefinisjon av når en person skal anses som død, jf. § 1 som bestemmer at en person er død når det foreligger sikre tegn på total ødeleggelse av hjernen med et komplett og irreversibelt opphør av alle funksjoner i storehjernen, lillehjernen og hjernestammen. Varig hjerte- og åndedrettsstans anses her som sikre tegn på total ødeleggelse av hjernen. For utvalget fremstår det ikke som nødvendig eller hensiktsmessig å forsøke å angi nærmere når en person er å anse som død i forhold til anvendelse av arveloven § 72. Dette vil måtte bero på medisinske vurderinger av dødsfallstidspunktet, og spørsmålet er ikke egnet for lovregulering.

For det fjerde har bestemmelsen klare forbindelser til lov om forsvunne personer. I Utkast 1962 s. 244 uttales dette slik at hvis man vet at både arvelater og arving er død, men man ikke kjenner til hvem som døde først, anvender man arveloven § 72, men hvis man ikke vet om arvingen overlevde arvelater fordi man ikke vet om arvingen overhodet er død, anvender man lov om forsvunne personer. I punkt 19.1 er det redegjort for utvalgets etterkontroll av lov om forsvunne personer, og utvalget har lagt vekt på å ivareta hensynet til samsvar og konsekvens i lovverket.

Og for det femte må det spørres om bestemmelsen gir rimelige løsninger i en tid hvor det med stor grad av sikkerhet kan fastslås en dødsrekkefølge i langt flere tilfeller enn tidligere. Hvis noen dør som følge av samme begivenhet, men det kan fastslås hvem som døde først, er man utenfor § 72 og over i de vanlige regler om arvegang. Ofte vil dødsrekkefølgen i slike tilfeller bero på rene tilfeldigheter, som ikke nødvendigvis bør få betydelige virkninger for arvegangen. Det er dette spørsmålet som har stått i fokus for utvalgets vurdering, jf. det nærmest følgende punkt.

19.4.3 Utvalgets vurderinger

Den kan være vanskelig å finne en «beste» løsning på spørsmålet om hvordan man skal forholde seg arverettslig til de tilfeller hvor arvelater og arving dør samtidig eller hvor dødsrekkefølgen er ukjent. Utvalget erkjenner at det må foretas et valg mellom alternativer som hver for seg kan være «godt nok», men som også kan gi urimelige løsninger i enkelttilfeller. Arveloven § 72 kommer til anvendelse i ethvert tilfelle hvor man ikke vet med sikkerhet om arvingen eller arvelateren døde først. Det kan være tale om samtidige (eller tilnærmet samtidige) dødsfall, eller det kan være tale om dødsfall med et visst tidsrom imellom. For anvendelsen av § 72 spiller det ingen rolle om det er tale om personer med gjensidig arverett, det vil si at begge (eller alle) involverte er å anse som både henholdsvis arving og arvelater i forhold til hverandre, eller om bare den ene involverte er arvelater og den (eller de) andre involverte er arving.

Noen eksempler kan illustrere bestemmelsens anvendelsesområde og hvilken betydning bestemmelsen kan ha.

På det ene ytterpunktet kan man oppstille fly­ulykker, hvor dødsfall normalt vil skje tilnærmet samtidig idet et fly treffer bakken eller på annen måte ødelegges. Også ved enkelte andre ulykker, eksempelvis noen trafikkulykker og togulykker, vil man kunne snakke om tilnærmet samtidighet mellom dødsfallene. Et eksempel fra virkeligheten kan illustrere hvilken betydning bestemmelsen kan få i slike tilfeller: I 1972 styrtet et fly under innflyvning til Fornebu, og 40 personer omkom. Blant disse var en familie, hvor forsikringspoliser mv. stod i mannens navn. Da hele familien døde uten at en dødsrekkefølge kunne fastslås, gikk alle utbetalinger til mannens foreldre, mens konens foreldre ikke mottok noe. Hvis konen var blitt ansett for å ha over­levet mannen, ville utbetalingene blitt delt mellom konens og mannens foreldre.

På det andre ytterpunktet kan man se for seg fergeulykker, hvor det kan gå en viss tid mellom dødsfallene. Ett eksempel er Scandinavian Star, som i april 1990 brant på overfarten mellom Oslo og Frederikshavn. 159 mennesker mistet livet. Blant disse var det mange par og familier, slik at det var tale om gjensidig arverett. Det kan ved slike katastrofer gå kortere eller lengre tid mellom de enkelte dødsfall, og det vil sjelden være tale om samtidighet.

Et tredje eksempel er den mye omtalte Orderudsaken. Et eldre ektepar og deres datter ble drept i mai 1999. I etterkant av drapene oppstod det spørsmål om fordelingen av arven, og ett av spørsmålene var da hvem av ektefellene som hadde omkommet først. Oslo skifterett avgjorde saken med grunnlag i arveloven § 72, idet man ikke med sikkerhet kunne bestemme dødsrekkefølgen.

Disse eksemplene illustrerer at arveloven § 72 kan komme til anvendelse i svært ulikeartede tilfeller, noe som gjør det vanskelig å gi en fullgod regulering av de spørsmålene som oppstår. Reglene må imidlertid tilpasses ulike hensyn som foreligger. På den ene siden er det tale om et område hvor det bør foreligge klare regler slik at arvefallet ikke avgjøres av en rettsanvenders skjønn. På den annen side bør arvefallet ikke avgjøres av rene tilfeldigheter, og en klar regel uten noen slik åpning for skjønn kan medføre slike tilfeldige utslag. Det er på denne bakgrunn utvalget finner det hensiktsmessig først å gi en oversikt over hvilke løsningsalternativer som synes aktuelle.

Et første alternativ er å videreføre gjeldende rett. Dette er det naturlige utgangspunktet, og den løsningen som bør foretrekkes hvis man ikke kan finne en løsning som i det store og hele gir bedre resultater. Den nye danske arveloven fra 2007 endrer ikke dansk rett på dette punkt, som er enslydende med gjeldende norsk rett.

Hvis det kan fastslås en dødsrekkefølge, er man utenfor § 72. Det spiller i så fall ingen rolle om arvelater og arving døde som følge av samme begivenhet, eller hvor lang tid det er mellom dødsfallene. Man må se hen til medisinske vurderinger av når hver enkelt person døde, og ut fra dette bestemmes arvegangen. Først når det ikke med sikkerhet kan fastsettes en dødsrekkefølge – for eksempel fordi både arvelater og arving må sies å ha omkommet innenfor overlappende tidsrom – anvender man § 72. Fordelen med denne løsningen er at man har en klar regel basert på objektive kriterier. Ulempen vil være at tilfeldigheter kan gi store utslag i arvegangen.

Et annet alternativ er å knytte virkningen av § 72 til begivenheten snarere enn dødsrekkefølgen. Hvis arvelateren og arvingen døde som følge av samme begivenhet, skal arvingen anses for ikke å ha overlevd arvelateren. Dette vil ha den fordel at tilfeldigheter ikke spiller like stor rolle, og at bestemmelsen nok oftere vil «treffe» de tilfeller den tar sikte på å omfatte. Ulempen er at dette er en mer skjønnsmessig regel; det kan være usikkert hva det vil si at noen omkommer «som følge av» / «på grunn av» / «som resultat av» en hendelse. Dette illustreres godt av den klassiske «Fjellvanndommen» (Rt. 1961 s. 973): En syklist kolliderte med en bil, og seks uker senere døde han mens han dro seg over et fjellvann på en flåte. Et spørsmål i saken var om dødsårsaken var en hjerneskade som han hadde blitt påført i ulykken. Dette eksempelet viser også en annen ulempe: Hvis det går lang tid mellom dødsfallene, så vil det – uavhengig av om det er utvilsomt at dødsfallene skyldtes samme begivenhet eller ikke – kunne gå lang tid før et skifte kan gjennomføres. Det tragiske jordskredet i Bergen høsten 2005 illustrerer dette: Raset tok umiddelbart to menneskeliv, mens en fire år gammel jente havnet i koma. Jenta døde 7. februar 2006, det vil si nesten fem måneder senere, uten å ha kommet til bevissthet. Saken viser at det ikke er upraktisk at dødsfall kan finne sted med flere måneders mellomrom mens det likevel er åpenbart at de skyldes samme begivenhet.

Et tredje alternativ kan være å begrense alternativet i foregående avsnitt til å gjelde dødsfall som skyldes samme begivenhet og som skjer innenfor et visst tidsrom, for eksempel to uker. Man unngår da at et skifte utsettes uforholdsmessig lenge, og man skaper større klarhet. Imidlertid bringer man da igjen inn elementer av tilfeldigheter, siden grensen med nødvendighet vil måtte fastsettes tilfeldig. Det kan også fryktes at en slik regel kan gi oppfordring til kyniske og umoralske spekulasjoner fra enkelte arvingers side, ved at økonomiske betraktninger plutselig vil spille en rolle i vurderingen av om behandlingen av en pasient skal fortsette.

Et fjerde alternativ kan være å begrense første alternativ ovenfor ved å innføre et skjønnsmessig unntak. Det vil si at selv om det med sikkerhet kan fastslås at arvingen overlevde arvelateren, kan det bestemmes at dersom arvingen og arvelateren døde som følge av samme begivenhet og det er en slik nærhet i tid mellom dødsfallene at det kan sies å foreligge (tilnærmet) samtidighet, så kan retten bestemme at § 72 skal gjelde tilsvarende. Man bringer da inn en grad av skjønn i § 72, men man unngår noen av de rene tilfeldigheter. Det må også antas at det er sjelden at situasjonen vil komme på spissen, slik at det kan forsvares å oppstille en regel som nok vil gi en viss oppfordring til tvister.

Det kan være rom for delte meninger om hvilket av disse alternativene som er «best». Utvalget er imidlertid av det syn at det fjerde alternativet ovenfor alt i alt gir en tilfredsstillende avveining mellom hensynet til at det bør foreligge klare regler og hensynet til å unngå rene tilfeldigheter. Utgangspunktet må fortsatt være at dersom en person dør før sin arving, tar arvingen arv på vanlig måte. Dersom forholdene ligger slik an at dødsrekkefølgen er helt tilfeldig, er det likevel grunn til å oppstille en sikkerhetsventil slik at det kan unngås at arvefallet avgjøres av disse tilfeldighetene. Etter utvalgets syn er det de to momentene nevnt ovenfor som er relevante ved denne vurderingen.

Det må kreves at dødsfallene skjedde som følge av samme begivenhet, det vil si samme ulykke eller lignende. Dette vil i normale tilfeller være nokså enkelt å avgjøre, for eksempel hvor to personer omkommer i samme bil- eller flyulykke. Grensedragningen mellom en og flere begivenheter kan imidlertid i visse tilfeller by på tvil. I Orderudsaken ble tre personer drept, og det er klart at dette skjedde ved flere enkeltstående handlinger, det vil si flere skudd. Etter utvalgets syn er det likevel klart at det var tale om én begivenhet i denne sammenheng. Hvis to biler kolliderer, er det én begivenhet. Dette må gjelde selv om dødsfallene skulle ha ulik umiddelbar bakgrunn, eksempelvis ved at en person dør i kollisjonen mens en annen person dør når et innblandet kjøretøy tar fyr eller påkjøres på nytt. En kjedekollisjon er på samme måte én begivenhet etter utvalgets oppfatning, selv om det skulle være mange enkeltstående kollisjoner involvert og det ikke er noen fysisk kontakt mellom første og siste bil. Dersom det er et ulikt hendelsesforløp frem mot dødsfallene, vil det imidlertid være tale om to begivenheter. Hvis en person omkommer ved påkjørsel, og en person som deretter løper ut i veien for å hjelpe og selv blir påkjørt av et nytt kjøretøy, så er det tale om to begivenheter.

Det må videre være en umiddelbar nærhet i tid mellom dødsfallene. Som vist ovenfor vil tilfeldigheter kunne avgjøre om en person lever betydelig mye lenger enn en annen, men det vil ha uheldige konsekvenser om det ikke settes en snever tidsramme. Dersom anvendelsen av § 72 ikke kan avgjøres før lang tid etter første dødsfall, vil et skifte bli utsatt på ubestemt tid med de uheldige konsekvenser det måtte ha. Som nevnt ovenfor (jf. andre løsningsalternativ) kan man også frykte at de pårørendes valg av behandlingsmåte og -varighet kan påvirkes av økonomiske hensyn. Etter utvalgets syn vil en tidshorisont på noen få timer være tilstrekkelig til å fange opp mange av de mest tilfeldige utslag av bestemmelsen, samtidig som de ovenfor nevnte innvendingene ikke i like stor grad slår til. Noen dager eller uker vil etter utvalgets syn være for lang tid.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn endringer i arveloven § 72.

19.5 Arveloven § 73 – tap av arverett

19.5.1 Innledning

Det fremgår av utvalgets tilleggsmandat av 12. januar 2007 av utvalget skal vurdere regelen i arveloven § 73, som – noe upresist – gjelder tilfeller hvor en arving blir dømt til ubetinget fengselsstraff for å ha drept arvelateren eller en arving etter arvelateren. Utvalget er bedt om å utrede innholdet i og praktiseringen av bestemmelsen samt å foreslå mulige endringer. Utvalget er videre gitt samme mandat i forhold til regelen i forsikringsavtaleloven § 15-9.

Så vidt utvalget kjenner til, er den direkte foranledningen for mandatet en konkret sak hvor en norsk-iraker i 2005 ble idømt dødsstraff i Nord-Irak for drapet på sin norske kone. Både drapet og domfellelsen fant sted i Nord-Irak, og det ble i dommen ikke tatt stilling til om gjerningspersonen skulle tape arveretten etter avdøde. I etterkant er det gjennom mediaoppslag gitt uttrykk for at det er urimelig at gjerningspersonen skal beholde arveretten, enten fordi drapet fant sted i utlandet eller fordi den dreptes arvinger ikke har midler til å reise sivil sak. Som det vil fremgå nedenfor, er utvalget av den oppfatning at dette tilfellet ikke reiser særlige spørsmål i forhold til arveloven § 73. Bestemmelsen gir allerede hjemmel for å fradømme arveretten i en etterfølgende sivil sak, og utvalget kan ikke se at saksomkostningsspørsmålet bør være særlig byrdefullt. Mandatet er imidlertid gitt en åpen utforming, og utvalget vil derfor vurdere alle sider ved bestemmelsene. Utvalget vil derfor ikke begrense seg til å drøfte de spørsmål som er fremme i den ovennevnte saken. I det følgende redegjøres det i punkt 19.5.2 og 19.5.3 for innholdet i og praktiseringen av henholdsvis arveloven § 73 og forsikringsavtaleloven § 15-9, og i punkt 19.5.4 redegjøres det for utvalgets vurderinger av behovet for eventuelle endringer i bestemmelsene.

19.5.2 Innholdet i og praktiseringen av arveloven § 73

Arveloven § 73 lyder i sin helhet: 5

«Blir nokon dømd til fengselsstraff utan vilkår for straffebrot mot den han skulle arve, og arvelataren døyr på grunn av handlinga, kan arveretten til den skyldige heilt eller delvis falle bort.

Blir nokon dømd til fengselsstraff utan vilkår for straffebrot mot arving etter arvelataren som han sjølv har eller kan få arverett etter, og arvingen døyr på grunn av handlinga, kan arveretten til den skyldige heilt eller delvis falle bort. Det same gjeld når nokon blir dømd til fengselsstraff utan vilkår for straffebrot som er årsak til at eit barn som er avla, ikkje blir født levande, og barnet hadde hatt betre eller like god arverett som gjerningsmannen.

Avgjerd om tap av arverett etter første og andre ledd skal takast i dom, eller – dersom buet blir skift offentlig – i orskurd av retten. Krav om bortfall av arverett kan setjast fram av kvar den som får rett til arv eller større arv dersom kravet blir godtatt. I offentleg straffesak om handlinga kan dessutan påtalemakta setje fram slikt krav, og retten kan av eige tiltak ta avgjerd om bortfall av arverett, jamvel om det ikkje er sett fram krav om det.

Blir nokon fråkjend rett til arv etter reglane framanfor, skal arven gå som om han var død før arven fall.

Reglane i denne paragrafen er ikkje til hinder for at arveretten blir gitt tilbake med testament. Men slikt testament gjeld berre når det er stadfest av Kongen.»

Det fremgår av bestemmelsen at fradømmelse av arveretten bare kan skje når visse vilkår er oppfylt. Arvingen må ha begått en straffbar handling mot arvelateren eller mot en person hvis død øker arvingens lodd, og handlingen må ha ført til at vedkommende dør. Videre må arvingen bli dømt til ubetinget fengselsstraff for handlingen. Hvis disse vilkårene er oppfylt, kan en domstol avgjøre at arveretten skal falle bort. Bortfall av arveretten er ikke automatisk, slik som tilfellet var etter arveloven av 1854, men det må vurderes konkret ut fra forholdene i den enkelte saken. Det er imidlertid lagt til grunn i rettspraksis at ved forsettlige drap bør hovedregelen være at arveretten fradømmes, jf. Rt. 1988 s. 599 (på s. 602).

Det følger klart av bestemmelsen at både forsettlig og uaktsomt drap er omfattet. Også legemsbeskadigelse med dødsfølge rammes. Det kan være mer usikkert om andre straffbare handlinger med uforsettlig dødsfølge rammes, eksempelvis ved legemsfornærmelse etter straffeloven av 1902 § 228. Siden årsaken til dødsfallet vil spille en vesentlig rolle i den helhetsvurderingen domstolen må foreta, vil sannsynligvis ikke dette være noe stort spørsmål i praksis.

Et annet spørsmål er hvilken personkrets som er omfattet av bestemmelsens annet ledd, jf. uttrykket «arving etter arvelataren som han sjølv har eller kan få arverett etter». Så vidt utvalget kjenner til, har spørsmålet ikke vært uttrykkelig diskutert i rettspraksis, men uttalelser i forarbeidene tilsier at bestemmelsen bare er anvendelig når forbrytelsen skjer mot noen som står foran gjerningspersonen i arverekkefølgen, jf. Arvelovkomiteens innstilling, s. 246. Dette er også lagt til grunn i juridisk teori, jf. Lødrup 1999 s. 255 hvor det heter at § 73 ikke er anvendelig hvis arven etter den drepte vil gå til noen som den skyldige senere vil arve. Som eksempel er her brukt at et barn dreper sin far eller mor, og senere tar arv etter besteforeldrene. Her må arvelateren i stedet vurdere å bruke arveloven § 34, som åpner for å fastsette i testament at en livsarving ikke skal ta pliktdelsarv hvis arvingen har begått straffbare handlinger mot blant annet arvelateren eller en slektning i rett opp- eller nedstigende linje. Det kan nok diskuteres om denne forståelsen fremgår klart av lovens ordlyd.

Et tredje spørsmål er om avgjørelse om tap av arveretten må treffes i straffesaken eller om det kan reises etterfølgende sivil sak om dette. Dette spørsmålet er regulert av tredje ledd, og det fremgår helt klart av lovforarbeidene at avgjørelse kan treffes enten i straffesaken eller i senere sivil sak, jf. Ot.prp. nr. 36 (1968-69) s. 198-199, hvor det uten forbehold står:

«Som nevnt bør kravet kunne avgjøres både under straffesaken og under senere sivil sak.»

Det kan derfor ikke anses tvilsomt at dette er gjeldende rett. 6 Det er imidlertid få eksempler i rettspraksis på at avgjørelse er truffet i en etterfølgende sivil sak. Dommen inntatt i RG 1985 s. 981 (Lyngdal herredsrett) gjaldt imidlertid en sak hvor spørsmålet om bortfall av arveretten ble reist av gjerningspersonens søster som skiftetvist under det offentlige skiftet av den dreptes dødsbo. Her ble gjerningspersonen fradømt arveretten. Hvor det er mindreårige arvinger etter avdøde, vil ofte boet bli skiftet offentlig, og da vil fradømmelse av arveretten kunne skje under bobehandlingen.

Lovteksten sier ingenting om tap av retten til å sitte i uskifte. I Rt. 1982 s. 1256 la imidlertid Høyesterett til grunn at også dette kan hjemles i § 73. På s. 1261 uttaler Høyesterett følgende:

«Arveloven § 73 inneholder intet om at den som har drept sin ektefelle skal tape retten til å overta fellesboet uskiftet. Spørsmålet sees ikke behandlet i forarbeidene til arveloven. De vites ikke å ha vært drøftet i rettspraksis og er lite omtalt i rettsteorien, jfr. Lødrup: Materiell skifterett 6. utg. 235.

Retten finner at retten til å overta boet uskiftet bør være tapt i og med at arveretten faller bort. Det vil virke særdeles støtende om tiltalte etter det han har gjort skulle kunne overta boet og dets verdier til sin disposisjon med de få begrensninger som arveloven kapittel III pålegger den lengstlevende ektefelle. Disse begrensninger er så beskjedne at det i praksis nesten kan komme ut på ett om man arver sin ektefelle eller overtar boet uskiftet. Såvel reelle hensyn som konsekvensbetraktninger bør derfor i et tilfelle som nærværende tilsi at retten til å overta et bo uskiftet er bortfalt som følge av tapet av arveretten.

Retten finner også å ville bemerke at en ektefelles arverett og adgang til å overta et fellesbo uskiftet faller bort ved separasjon eller skilsmisse. Konsekvensen av dette må også være at retten til å overta et bo uskiftet faller bort ved det langt alvorligere, nemlig overlagt drap av ektefellen.»

Dette er også fulgt opp i senere rettspraksis, se eksempelvis Rt. 2005 s. 1634, som omtales nærmere i neste punkt.

19.5.3 Innholdet i og praktiseringen av forsikringsavtaleloven § 15-9

Lov 16. juni 1989 nr. 69 om forsikringsavtaler (forsikringsavtaleloven) § 15-9 lyder:

«Reglene i arveloven § 73 gjelder tilsvarende for den som har rett til en forsikringssum etter bestemmelsene i dette kapitlet. Dette gjelder også for forsikringsytelser som utløses av invaliditet som er en følge av handlingen. Ved forsikring på fremmed liv tilfaller ytelser som frakjennes forsikringstakeren, den forsikrede, eller hvis den forsikrede er død, den forsikredes etterlatte etter reglene i § 15-1 annet og tredje ledd.»

Bestemmelsen gjelder for personforsikringer, det vil si livsforsikring, ulykkesforsikring og sykeforsikring, jf. § 10-1 annet ledd. I henhold til § 10-2 bokstav b og c viser «forsikringstakeren» til den som inngår en individuell eller kollektiv forsikringsavtale med et forsikringsselskap, mens «den forsikrede» viser til den persons liv eller helse forsikringen knytter seg til. Bestemmelsen regulerer dermed de tilfeller hvor en person har inngått en avtale om personforsikring knyttet til en annen persons liv eller helse. Hvis forsikringstakeren i et slikt tilfelle begår en straffbar handling mot den forsikrede, og denne handlingen medfører at den forsikrede dør eller blir invalid, vil forsikringsytelser som utløses på grunn av dødsfallet eller invaliditeten tilfalle den forsikrede selv eller dennes etterlatte i stedet for forsikringstakeren.

Bestemmelsen er kommentert i NOU 1983: 56 Lov om avtaler om personforsikring s. 130-132, med tilslutning i Ot.prp. nr. 49 (1988-1989) s. 137. Det fremgår her uttrykkelig at henvisningen til arveloven § 73 gjelder både første og annet ledd, det vil si at bestemmelsen rammer straffbar handling mot den forsikringstakeren skulle arve og mot forsikringstakerens medarving eller bedre berettiget arving. Det fremgår videre uttrykkelig at henvisningen også omfatter § 73 tredje ledd, det vil si at avgjørelse om tap av retten til forsikringsytelser kan treffes i straffesaken eller i en etterfølgende sivil sak. Ved at det er bestemt at arveloven § 73 gjelder tilsvarende, må det også legges til grunn at forsikringsytelsen kan fradømmes forsikringstakeren helt eller delvis, selv om dette ikke er særskilt nevnt i lovens forarbeider.

Utvidelsen i forhold til arveloven § 73, ved at også handlinger som medfører invaliditet omfattes, er beskrevet slik i NOU 1983: 56 s. 131:

«Arvelovens § 73 første ledd kommer bare til anvendelse når arvelateren dør som følge av handlingen. En ytelse under en personforsikring kan imidlertid – i motsetning til et arvefall – også utløses av skade på person som ikke fører til dødsfall. I § 6-9 annet punktum 7 er derfor tatt med en bestemmelse om at arvelovens § 73 får tilsvarende anvendelse også for forsikringsytelser som utløses av invaliditet som er en følge av handlingen. Denne bestemmelsen vil neppe få stor praktisk betydning, siden ytelser som bortfaller 8 ved invaliditet bare rent unntaksvis tilfaller andre enn den forsikrede selv.»

Bestemmelsen synes å være svært lite brukt i praksis. Et søk på Lovdata gir bare to treff, og begge avgjørelsene gjelder samme sak (henholdsvis fra lagmannsretten og fra Høyesterett). 9 Høyesteretts avgjørelse er inntatt i Rt. 2005 s. 1634, og saken gjaldt et tilfelle hvor en kvinne ble dømt for grov legemsbeskadigelse med dødsfølge overfor sin ektefelle. Kvinnen ble fradømt retten både til arv og uskifte og til forsikringsytelser etter sin ektefelle. Det var dissens 4-1 i dommen når det gjaldt tap av retten til arv og uskifte, men på spørsmålet om tap av retten til forsikringsytelser var dommen enstemmig. Av prinsipiell betydning for forståelsen av bestemmelsen er følgende uttalelse fra dommen (avsnitt 16):

«For fradømmelse av retten til forsikringsytelser sier forsikringsavtaleloven § 15-9 at reglene i arveloven § 73 gjelder tilsvarende. Vurderingen etter de to bestemmelsene kan likevel tenkes å falle forskjellig ut, avhengig av de konkrete omstendighetene. For eksempel kan det ved forbrytelse mot ektefellen ligge slik an at fradømmelse av retten til arv og uskifte vil innebære at den domfelte også etter å ha sont fengselsstraffen får vesentlig dårligere levekår enn før. Fradømmelse av retten til forsikringsytelser innebærer derimot tap av en pengesum som den domfelte ikke ville fått hvis det ikke hadde vært for forbrytelsen.»

Slik utvalget forstår uttalelsen, legger Høyesterett til grunn at det ved forbrytelser mellom ektefeller skal mindre til for å fradømme gjerningspersonen retten til forsikringsytelser enn retten til arv og uskifte. Dette underbygges også av at den dissenterende dommer (dommer Lund) stemte for å fradømme gjerningspersonen retten til forsikringsytelser, men ikke retten til arv og uskifte.

19.5.4 Utvalgets vurderinger

19.5.4.1 Spørsmål om automatisk tap av arverett

Etter utvalgets syn reiser ikke bestemmelsens grunnleggende prinsipper særlige spørsmål, og utvalget finner ikke grunn til å foreslå endringer i disse. Dette gjelder blant annet de følgende forhold:

For det første anser utvalget det som klart at bortfall av arverett ikke bør skje automatisk, og utvalget kan nøye seg med å vise til redegjørelsen for dette spørsmålet i Ot.prp. nr. 36 (1968-69) s. 194-200. For utvalget er det av vesentlig betydning at tap av arveretten kan være en stor belastning for gjerningspersonen, og det er ikke hensiktsmessig å innføre en lite fleksibel regel som gjør at reaksjonen kommer til anvendelse også i tilfeller hvor dette etter en helhetsvurdering er lite rimelig. Det kan tenkes handlinger som rammes av gjerningsbeskrivelsen i straffelovens bestemmelser om drap eller andre handlinger med dødsfølge uten at handlingen vil anses særlig straffverdig og uten at den med rimelighet bør gi et slikt utfall som arveloven § 73 gir anvisning på. Ett mulig eksempel her kan være aktiv dødshjelp, hvor en eldre person hjelper sin dødssyke ektefelle med å dø. Et annet eksempel kan være de unge tenåringene som dreper sin far etter at lang tids alvorlig mishandling fra farens side. Det bemerkes også at en automatisk regel ville gitt opphav til vanskelige spørsmål om grensedragningen, herunder om uaktsomme handlinger skal rammes. Med en skjønnsmessig regel unngår man disse vanskene.

Et spørsmål som fortjener en noe bredere vurdering er imidlertid om hovedregelen burde snus i forhold til gjeldende rett. Etter arveloven § 73 slik den lyder i dag, er det bortfall av arverett som må besluttes av retten. Hvis ingenting besluttes, beholder gjerningspersonen arveretten. Virkningen av dette er at det i så fall er opp til arvelaterens øvrige arvinger å reise sivil sak eller skiftetvist for å få fradømt gjerningspersonen arveretten. Det kan diskuteres om dette er den beste løsningen. Hvis hovedregelen snus, slik at gjerningspersonens arverett bortfaller hvis retten ikke bestemmer noe annet, vil søksmålsbyrden snus; det vil si at det blir opp til gjerningspersonen å reise søksmål eller skiftetvist hvis han eller hun mener at arveretten bør være i behold. Dette kan være en rimeligere løsning. Man legger da aktivitetsplikten over på den som faktisk er opphav til saken, fremfor tredjeparter som normalt ikke har noe med handlingen å gjøre. Dessuten beholder man fortsatt den fleksibilitet som ligger i at regelen beror på rettens skjønn; dersom retten finner at forholdene ligger slik an at arveretten bør være i behold, kan det treffes beslutning om dette i straffesaken.

Utvalget har vært noe i tvil om hvilket alternativ som er å foretrekke, men har etter en helhetsvurdering valgt ikke å foreslå en endring som nevnt. Det er da lagt vekt på at arveloven § 73 i sin nåværende utforming ikke ser ut til å ha skapt særlige uheldige utslag i praksis. Det er videre sett hen til at en omvendt hovedregel vil skape behov for større endringer i paragrafen som helhet, noe som utvalget ikke finner forsvarlig innenfor den tiden utvalget har hatt til rådighet for behandling av dette tilleggsmandatet. Utvalget antar imidlertid at en bestemmelse med omvendt hovedregel kunne tenkes utformet slik:

«Blir nokon dømd til fengselsstraff utan vilkår for straffebrot mot den han skulle arve, og arvelataren døyr på grunn av handlinga, skal arveretten til den skyldige heilt eller delvis falle bort med mindre retten tek avgjerd om at arveretten skal stå ved lag .

Blir nokon dømd til fengselsstraff utan vilkår for straffebrot mot arving etter arvelataren som han sjølv har eller kan få arverett etter, og arvingen døyr på grunn av handlinga, skal òg arveretten til den skyldige heilt eller delvis falle bort med mindre retten tek avgjerd om at arveretten skal stå ved lag . Det same gjeld når nokon blir dømd til fengselsstraff utan vilkår for straffebrot som er årsak til at eit barn som er avla, ikkje blir født levande, og barnet hadde hatt betre eller like god arverett som gjerningsmannen.

Avgjerd etter første og andre ledd skal takast i dom, eller – dersom buet blir skift offentlig – i orskurd av retten. Krav om at arveretten skal stå ved lag kan setjast fram av den skyldige . I offentleg straffesak om handlinga kan dessutan påtalemakta setje fram slikt krav, og retten kan av eige tiltak ta avgjerd om at arveretten skal stå ved lag , jamvel om det ikkje er sett fram krav om det.

Blir nokon fråkjend rett til arv, skal arven gå som om han var død før arven fall.

Reglane i denne paragrafen er ikkje til hinder for at arveretten blir gitt tilbake med testament. Men slikt testament gjeld berre når det er stadfest av Kongen.»

Siden utvalgets forslag er å beholde nåværende hovedregel, kommer en slik bestemmelse ikke til uttrykk i utvalgets lovforslag.

19.5.4.2 Tap av retten til uskifte

Etter gjeldende rett er det ikke tvilsomt at også tap av retten til å sitte i uskiftet bo kan hjemles i arveloven § 73, jf. sitatet fra Rt. 1982 s. 1256 i punkt 19.5.2. Dette fremgår imidlertid ikke av ordlyden, og det bør vurderes å ta inn en uttrykkelig bestemmelse om dette. På den ene siden kan det anføres at en slik bestemmelse ikke er nødvendig, siden gjeldende rett på dette punktet er klar. Samtidig henvender bestemmelsen seg primært til domstolene og til påtalemyndigheten, og i liten grad til ukyndige brukere av loven. Hensynet til brukerne av loven tilsier derfor ikke med særlig tyngde at det bør foretas en lovendring. På den andre siden er det klart at en slik bestemmelse kan tas inn i loven uten at lovteksten av den grunn blir uoversiktlig eller uheldig omfattende. Videre kan det anføres at selv om tap av retten til arv og uskifte ikke er en strafferettslig reaksjon, jf. Utkast 1962 s. 245, er reaksjonen av en slik karakter at det ut fra det alminnelige legalitetsprinsippet er prinsipielt betenkelig at lovteksten ikke selv uttrykkelig angir sin rekkevidde.

Etter en helhetsvurdering foreslår utvalget at det gis et nytt sjette ledd i arveloven § 73, som uttrykkelig angir at også tap av retten til å sitte i uskiftet bo kan besluttes i medhold av bestemmelsen. Det vises for øvrig til merknadene til denne bestemmelsen.

19.5.4.3 Tap av retten til berikelse ved deling av felleseie

Arveloven § 73 regulerer uttrykkelig tap av retten til arv, og det er som nevnt utvilsomt etter rettspraksis at også tap av retten til uskifte er omfattet. Utvalget kjenner imidlertid ikke til rettspraksis som tar stilling til om også tap av retten til berikelse ved deling av det ekteskapelige felleseiet er omfattet. Dette er imidlertid på ingen måte noe upraktisk spørsmål.

Når den ene ektefellen dør, gir ekteskapsloven kapittel 15 regler for delingen mellom den lengstlevende ektefellen og avdødes arvinger. Hvis deling skal skje, gjelder de vanlige delingsreglene i kapittel 12 tilsvarende, jf. § 77, med visse unntak i form av at førstavdødes arvinger ikke kan gjøre krav gjeldende etter visse særregler, jf. § 77 annet ledd. Hovedregelen i § 58, som gjennom henvisningene i § 77 kommer til anvendelse fullt ut, innebærer at ektefellenes nettoformue skal deles likt. I denne sammenheng kan det ses bort fra unntakene fra denne hovedregelen, da disse unntakene ikke rører ved hovedpoenget, nemlig at likedelingsregelen kan slå uheldig ut i de tilfellene som omfattes av arveloven § 73. Det kan her være tale om betydelige verdier, og det kan være liten forskjell på å overta halvdelen av felleseiet og å ta arv. Spørsmålet aktualiseres hvis avdøde ektefelle hadde størst formue. Hvis man aksepterer det premiss som ligger bak arveloven § 73, nemlig at det i visse tilfeller er urimelig at en gjerningsperson får overført økonomiske verdier fra den avdøde, er det vanskelig å begrunne at retten til å overta halvparten av avdødes del av felleseiet ikke skal berøres.

Man møter imidlertid på enkelte andre utfordringer her enn man gjør når det er tale om bortfall av arveretten. Dette skyldes særlig at det ved deling av felleseie er tale om en toveis deling – det skal skje en deling av begge ektefellenes del av felleseiet. I realiteten vil dette si at hvis avdødes del var størst, så skjer det en netto overføring til gjenlevende, og hvis gjenlevendes del var størst, så skjer det en netto overføring til dødsboet. Det spørsmålet som da oppstår, er om bortfall av retten til deling av felleseiet bare skal gjelde en vei, det vil si at dette bare skal skje når avdødes del av felleseiet var størst. Argumentet for en slik ensidig løsning vil være at det er gjerningspersonens økonomiske fordel som eventuelt skal falle bort. Hvis retten til deling av felleseiet faller bort også når gjenlevendes del av felleseiet er størst, vil det bety at avdødes arvinger i realiteten blir økonomisk skadelidende. Dette vil ikke være en heldig løsning. Motargumentet er at et ensidig tap av retten til deling av felleseiet vil øke sanksjonens karakter av straff. Disse utfordringene vil imidlertid løses hvis det også her er opp til retten å beslutte om rettighetstapet skal inntreffe, og utvalget finner at det da er uproblematisk å foreslå en regel som i prinsippet virker begge veier, det vil si at det kan besluttes at det ikke skal skje noen deling av felleseiet uansett om det var avdøde eller gjerningspersonen som hadde størst formue. Utvalget legger til grunn at det sjelden eller aldri vil være aktuelt å benytte en slik regel der hvor gjerningspersonen hadde størst formue, men her som ellers kan det være fornuftig å holde åpen en sikkerhetsventil for de helt spesielle tilfellene hvor dette kan tenkes å være aktuelt.

En slik bestemmelse foreslås gitt som ny § 78a i ekteskapslovens kapittel 15. For den foreslåtte bestemmelsens nærmere enkeltheter vises det til merknadene.

Det pekes for ordens skyld også på at ekteskapsloven § 89 gir en regel om bortfall av retten til ektefellepensjon på grunn av forbrytelser mot ektefellen. Forslaget vil derfor etter utvalgets syn bidra til å skape bedre sammenheng i regelverket.

19.5.4.4 Personkretsen i § 73 annet ledd

Som tidligere nevnt gjelder § 73 der hvor arvingen dreper arvelateren eller noen som er bedre berettiget i arverekkefølgen. Det vil si at hvis N.N. dreper noen som er svakere berettiget enn ham i arverekkefølgen, men som N.N. selv har arverett etter, er man utenfor virkeområdet for bestemmelsen. Dette er ikke upraktisk: A dreper sin far eller mor, og arven går til As besteforeldre. A arver senere besteforeldrene. 10 I et slikt tilfelle må arvelateren (her: besteforeldrene) vurdere å bruke arveloven § 34, som åpner for å frata noen arveretten ved testament når arvingen har begått forbrytelse mot arvelateren selv eller mot en slektning i opp- eller nedstigende linje.

Utvalget har vurdert om personkretsen bør utvides, slik at det direkte i straffedommen kan besluttes at gjerningspersonen skal fratas arveretten i tilfeller som nevnt. Utvalget har likevel kommet til at dette ikke bør gjøres. For det første kan det være vanskelig å overskue konsekvensene av en slik utvidelse, og å gi bestemmelsen virkning også for fremtidige arvefall kan ha større betenkeligheter enn å frata gjerningspersonen arveretten etter den personen vedkommende har begått forbrytelse mot. For det annet kan man oppnå samme resultat gjennom anvendelse av § 34, slik at eventuelt uheldige konsekvenser av ikke å frata gjerningspersonen slik arverett reduseres. Mothensynet er at dersom den senere arvelateren ikke benytter seg av arveloven § 34, vil tapet av arverett etter § 73 kunne ha liten realitet. Utvalget finner likevel ikke at dette er avgjørende, og foreslår ikke endringer i § 73 annet ledd.

19.5.4.5 Tingrettens kompetanse – § 73 tredje ledd

Etter § 73 tredje ledd skal avgjørelse om tap av arverett treffes i dom, men ved kjennelse dersom avgjørelsen treffes under offentlig skifte av dødsboet. Regelen er ikke begrunnet i forarbeidene, se Ot.prp. nr. 36 (1968-69) s. 199. Etter utvalgets syn er det vanskelig å begrunne at en avgjørelse av så stor betydning for den den gjelder skal treffes ved kjennelse, og utvalget foreslår derfor en endring i tredje ledd som innebærer at avgjørelsen alltid skal treffes ved dom. Dette er også best i samsvar med tvistelovens angivelse av de enkelte avgjørelsesformene, jf. § 19-1.

19.5.4.6 Saksomkostningsspørsmålet

Hvis avgjørelse om tap av arverett treffes i forbindelse med straffedommen, reiser saksomkostningsspørsmålet ikke vansker. Problemet oppstår hvis spørsmålet må reises i egen sak, hvor det kan tenkes at de søksmålsberettigede ikke er i stand til å dekke omkostningene ved en sak.

Utvalget mener at disse vanskene ikke bør overdrives. Saken må normalt antas å være utvilsom, slik at det er gjerningspersonen selv som idømmes saksomkostningene. Hvis vedkommende ikke har midler til dette, vil normalt den aktuelle arven være betydelig større enn omkostningene, slik at omkostningene kan dekkes av de midlene som blir tilført partene. Hvis det begjæres offentlig skifte for å vurdere spørsmålet, vil tingretten ha adgang til å beslutte at rettsgebyret skal betales etterskuddsvis, noe som i realiteten betyr at gebyret dekkes direkte av boets midler. I tillegg kommer at det etter utvalgets forslag vil være adgang til å behandle en tvist under privat skifte i skifteprosessuelle former, noe som åpner for en fleksibel behandling av saken. Alle disse forholdene gjør at saksomkostningsspørsmålet ikke kan ses å være noe reelt hinder mot å få avgjort spørsmålet i en egen sak. Utvalget foreslår derfor ikke regelendringer om disse spørsmålene.

19.5.4.7 Behov for endringer i forsikringsavtaleloven § 15-9

Forsikringsavtaleloven § 15-9 viser til arveloven § 73, og de endringer som foreslås i arveloven § 73 vil dermed også gjelde for forsikringsavtaleloven § 15-9. Utvalget kan ikke se at det er behov for endringer i de særregler § 15-9 oppstiller utover denne henvisningen. Utvalget kan heller ikke se at noen av de endringer som er nevnt ovenfor nødvendiggjør konsekvensendringer i § 15-9. På denne bakgrunn foreslår utvalget ingen endringer i § 15-9.

19.5.4.8 Andre spørsmål

Arveloven § 73 oppstiller som et vilkår for tap av arveretten at gjerningspersonen dømmes til «fengselsstraff utan vilkår» for «straffebrot» mot arvelateren. Begge disse uttrykkene bør etter utvalgets syn videreføres.

Kravet om ubetinget fengselsstraff er naturlig i denne sammenheng. Det skal foretas en helhetsvurdering av om arvingen skal tape arveretten, og hvis handlingen er av en slik art at det ikke reageres med ubetinget fengselsstraff, er det vanskelig å begrunne at den skal være av en slik alvorlighetsgrad at den likevel må medføre bortfall av arveretten.

I anledning saken nevnt under punkt 19.5.1, peker utvalget for ordens skyld på at ved straffedommer i utlandet må kravet om ubetinget fengselsstraff forstås i lys av retten i det landet hvor dommen ble avsagt. I den aktuelle saken ble gjerningspersonen idømt dødsstraff, og det må være på det rene at en slik straffereaksjon faller innenfor virkeområdet til § 73. Norsk motstand mot en slik straffereaksjon vil ikke være relevant i denne sammenheng, og dette gjelder også ordre public-synspunkter som normalt tilsier at avgjørelser om dødsstraff ikke anerkjennes i Norge.

Kravet om at handlingen må utgjøre et «straffebrot» må vurderes i lys av straffeloven av 20. mai 2005 nr. 28. Loven opphever skillet mellom forbrytelser og forseelser, og uttrykket «lovbrudd» er innført som ny fellesbetegnelse i straffelovgivningen, jf. Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) pkt. 4.1.3.3. På forespørsel har Justisdepartementets lovavdeling opplyst at det foreløpig ikke er tatt stilling til hva som vil være nynorsk fellesbetegnelse. Utvalget foreslår derfor at uttrykket «straffebrot» videreføres i påvente av en avklaring av begrepsbruken.

19.6 Registrering av testamenter

19.6.1 Innledning

Etter arveloven § 68 kan et testament leveres inn til tingretten i den rettskrets hvor testator bor, og tas vare på der. I domstolene er det nå opprettet et sentralt testamentregister, hvor landets tingretter kan registrere innkomne testamenter. Dette gjøres i domstolenes elektroniske saksbehandlingssystem («Lovisa»). I mandatet er utvalget bedt om å vurdere dette registeret i forhold til arvelovens regler om ivaretakelse av testament, herunder om arvelovens regler bør endres eller om det bør gis utfyllende regler om testamentregisteret. Utvalget skal også vurdere om det bør gis regler om registerets innhold, og om det bør gis regler om ansvar ved feil registrering.

19.6.2 Nærmere beskrivelse av dagens ordning

Med «testamentregister» menes i denne sammenhengen den delen av domstolenes saksbehandlingssystem hvor det er registrert opplysninger om personer som har deponert testamentet ved tingretten. Dersom opplysninger forefinnes i registeret, har retten det aktuelle testamentet til oppbevaring.

Formkravene ved opprettelse av testament er lovregulert. Det foreligger imidlertid ingen lovbestemte krav til hvordan testamentet skal oppbevares fra det er opprettet frem til testator dør. Riktignok foretas det testamentregistrering ved tingrettene, men dette er kun et frivillig tilbud til testator. Registeret er hjemlet i arveloven § 68, som har sitt utspring i et rundskriv fra Justisdepartementet av 12. januar 1954 (inntatt i Norsk Lovtidend 2. avdeling 1954 s. 8 flg.), hvor det ble gitt adgang til å oppbevare testamentet ved domstolene. I rundskrivet heter det blant annet:

«Departementet har fått forskjellige henvendelser som viser at det er behov for en ordning slik at en testator kan la oppbevare sitt testament hos en offentlig myndighet. Av den grunn har departementet nå bestemt at det skal være adgang til å innlevere testamenter – i original eller bekreftet avskrift – til oppbevaring i skifteretten i den rettskrets hvor testator har bopel. Testamentene vil også kunne leveres inn i lukket omslag. Flytter testator fra en rettskrets til en annen, og har han tidligere deponert et testament i den rettkrets som han flytter fra, må han selv sørge for at testamentet blir overført til skifteretten i den rettskrets som han flytter til.

Departementet vil understreke at formålet med ordningen utelukkende er å gi adgang til å oppbevare testamentet ved skifterettene slik at rette vedkommende, når en person er død, får et hjelpemiddel til å bringe på det rene om avdøde hadde opprettet testament, og hva dette i tilfelle går ut på. Det vil være en helt frivillig sak for den enkelte testator om han vil benytte seg av adgangen. At et testament har vært oppbevart i skifteretten, vil være uten betydning for testamentets formelle eller materielle gyldighet. (…)

Endelig vil departementet gjøre oppmerksom på at det har overveiet opprettelse av et sentralt testamentsregister for hele riket, men en har for tiden ikke funnet tilstrekkelig grunn til dette.»

Arveloven § 68 gir ingen utførlig regulering av forholdet. Departementet nøyde seg med å foreslå en lovfesting av den praksis om oppbevaring av testamenter som allerede forelå. Departementet valgte bevisst ikke å utforme detaljerte regler om dette i loven, jf. Ot.prp. nr. 36 (1968-69) s. 188-189, men det ble forutsatt at lovens regler skulle suppleres av administrative bestemmelser.

Utfyllende administrative bestemmelser er gitt av Justisdepartementet ved rundskriv G-0203 B om dødsboskifte (utgitt 1995), særlig punkt 3 og 4. Rundskrivet ble gitt før innføringen av det nye saksbehandlingssystemet og inneholder ingen detaljerte regler på området. Det er med andre ord gitt få sentrale regler og retningslinjer om testamentregistreringen. På denne bakgrunn har det utviklet seg en praksis ved de enkelte tingretter, og denne praksisen er ikke alltid ensartet.

Fra 1954 har domstolene således hatt et tilbud om at testament kan oppbevares der. Dette er fortsatt et frivillig tilbud slik at testator kan velge å oppbevare det hjemme, i bankboks, hos advokat osv. Dersom testamentet oppbevares et annet sted enn ved domstolen, er det ikke registrert i testamentregisteret. Det foreligger følgelig ikke et register med fullstendig oversikt over alle testamenter som til enhver tid er opprettet her i landet.

Tall fra Oslo byfogdembete (frem til 1. juli 2006 Oslo skifterett og byskriverembete) kan illustrere omfanget av registreringen. Ved inngangen til 2006 var det registrert ca. 9 500 testamente ved denne domstolen, og antallet testamenter som innleveres hvert år er økende, jf. tabell 19.1.

Tall på landsbasis viser at det ved utgangen av 1995 var innlevert 38 520 testamenter til oppbevaring, ved utgangen av 2000 var 59 726 testamenter innlevert, ved utgangen av 2005 var tallet 79 284 og ved utgangen av 2006 var tallet 83 401. I 2006 ble det innlevert til sammen 11 600 testamenter til oppbevaring i hele landet. 11

Den største svakheten ved testamentregistreringen før opprettelsen av saksbehandlingssystemet Lovisa i perioden 2004-2005 var at det bare var et lokalt register for den enkelte tingrett. Dette medførte at tingretten bare hadde fortegnelse over testamenter innlevert ved egen domstol. Dersom testator hadde flyttet etter at testamentet ble innlevert og ikke selv sørget for å overføre testamentet til den nye rettskretsen, var faren stor for at domstolen ikke av eget tiltak ville få kunnskap om testamentet ved testators død. Denne svakheten er nå bortfalt. Det nye datasystemet er felles for alle tingrettene og medfører at testamentregisteret er landsdekkende. Opprettelsen sikrer derfor at et testament vil bli fremlagt selv om testators dødsfall meldes til en annen tingrett enn der hvor testamentet er oppbevart.

Formålet med testamentregisteret er å sikre at et testament blir fremlagt ved testators død. I testamentregisteret fremgår derfor testators navn og fødselsnummer samt hvilken tingrett som oppbevarer testamentet. Dessuten registreres dato for innleveringen og om testamentet er innlevert ved personlig oppmøte eller per post. Dersom det er en annen enn testator som har levert det, eksempelvis en advokat, vil også dette gå frem. Derimot registreres ikke testamentets ordlyd. Registeret inneholder følgelig ikke opplysninger om hvem som er testamentsvitner, hvem som er tilgodesett i testamentet eller opplysninger om testamentets innhold for øvrig. Testamentet blir heller ikke skannet. Testator kan derfor velge å levere testamentet i en lukket konvolutt, og er sikret at denne ikke åpnes før vedkommende er død.

Retten utsteder en kvittering hvor det bekreftes at testamentet er levert inn og hvor det gis en orientering om hva oppbevaringen innebærer. Det gjøres blant annet oppmerksom på at deponeringen ikke har betydning for gyldigheten av testamentet eller for adgangen til å endre det senere. Et testament som ikke er innlevert er følgelig også gyldig. Tilsvarende kan et testament som er innlevert være ugyldig idet domstolene ikke foretar gyldighetskontroll i forbindelse med innleveringen, se nærmere om dette i punkt 19.6.4.5.

Verken registeret eller testamentet er offentlig. Det er således bare domstolene som har tilgang til opplysningene og kun testator som skal få opplysninger fra det, se nærmere om innsyn i punkt 19.6.4.6.

Den som har opprettet testamentet, kan på ethvert tidspunkt velge å ta det ut fra registeret igjen. Slik utlevering innebærer likevel ikke at testamentet er tilbakekalt, idet dette må gjøres i samsvar med arvelovens bestemmelser om dette.

Når en person dør, registreres dødsfallet ved tingretten. I den forbindelse vil det bli gjort søk knyttet til fødselsnummer i testamentregisteret. Dersom et testament forefinnes i registeret, vil datasystemet gi melding om dette. Slik melding gis uavhengig av om testamentet er oppbevart ved tingretten som behandler dødsfallet eller ved en annen tingrett. Det har heller ingen betydning om testamentet ble levert inn før eller etter innføringen av det nye datasystemet. Dersom testamentet oppbevares ved en annen tingrett, blir denne kontaktet slik at testamentet blir oversendt den tingrett som behandler dødsfallet. På denne måten sikrer registeret at testamentet blir fremlagt i forbindelse med dødsfallet. Som nevnt over kan avdøde ha opprettet testament selv om datasøket ikke gir treff, men det er i så fall oppbevart et annet sted enn ved en domstol.

I dag har ikke retten noen plikt til å sørge for at testamentet blir lagt frem etter testators død, jf. arveloven § 68. Bakgrunnen for dette var at det ville innebære et stort merarbeid for domstolene å undersøke om de dødsfallene som meldes til retten også etterlater et testament ved samme domstol, og at en slik kontrollordning uansett ville være ufullstendig ved at den ikke ville fange opp tilfeller hvor testatoren etter å ha flyttet meldes død ved en annen rett enn den som oppbevarer testamentet. Med det datasystem tingrettene har i dag, er imidlertid dette ikke lenger en aktuell problemstilling. Se for øvrig nærmere om tingrettenes ansvar i punkt 19.6.4.8.

Dødsfallet kan etter gjeldende rett også bli meldt til lensmannen, namsfogden eller politistasjon med sivile rettspleieoppgaver. Ingen av disse har tilgang til testamentregisteret, slik at for disse dødsfallene vil man først bli kjent med testamentet når dødsfallet meldes videre til tingretten.

Dersom testator bosetter seg utenfor riket uten å hente ut testamentet, løper vedkommende en risiko med hensyn til om det blir fremlagt ved dødsfallet. Norske domstoler behandler ikke dødsfall for personer med bopel i et annet land og vil heller ikke automatisk få melding om slike dødsfall. I disse tilfellene er man derfor avhengig av at den utenlandske skiftemyndigheten, eller eventuelt avdødes pårørende, kontakter retten for å få testamentet.

19.6.3 Bør oppgaven sentraliseres?

Utvalget har vurdert om oppgaven med registrering av testamenter fortsatt bør ligge i domstolene. Alternativene som er vurdert er Brønnøysundregistrene og ligningskontorene. 12 Registrering i Brønnøysundregistrene vil innebære en sentralisering, mens registrering ved ligningskontorene vil innebære en ytterligere desentralisering i forhold til dagens ordning.

En sentralisert registrering av testamenter kan utformes etter mønster av Ektepaktregisteret i Brønnøysund, slik at testamentene registreres og oppbevares på ett og samme sted. Dette i motsetning til i dag hvor det sentrale registeret inneholder opplysninger om hvilke personer som har deponert testamentet ved tingretten, mens selve testamentet oppbevares lokalt. Det kan pekes på enkelte fordeler med en slik løsning.

For det første vil det være enklere å legge til rette for registrering av testamenter i fulltekst, i stedet for bare å registrere enkelte kjerneopplysninger om testator som nå. For det annet vil et sentralt register være bedre egnet hvis det fra lovgivers side er ønskelig at registermyndigheten foretar en kontroll med testamentets form og innhold. En viss slik kontroll gjøres i Ektepaktregisteret, mens domstolene i dag ikke er pålagt tilsvarende kontroll av de testamenter som registreres.

Til tross for disse fordelene finner utvalget ikke grunn til å gå inn for et slikt sentralt register. Begrunnelsen for dette er særlig at registrering ved de enkelte tingretter ikke har gitt store praktiske problemer, og at det derfor ikke synes å være grunn til omfattende administrative reformer. Opprettelse av et sentralt register vil nødvendigvis medføre kostnader, uansett om dette skjer i tilknytning til Brønnøysundregistrene eller på annen måte, mens det ikke er like sikkert at den enkelte domstol vil oppnå tilsvarende økonomiske besparelser hvis registreringen flyttes bort fra domstolene.

Utvalget er også usikre på om et sentralt register vil føre til økt registrering, eller om dette for den enkelte testator vil oppleves som en mer tungvint ordning enn dagens. Sentralisering av Ektepaktregisteret var en forenkling for brukere som eksempelvis banker og andre kreditorer idet de kan kreve innsyn ett sted for samtlige personer i stedet for ved de lokale tingretter. Tilsvarende gevinst oppnås ikke ved en eventuell sentralisering av testamentsregisteret idet det kun er testator som kan få innsyn.

Faren for feilregistrering er nærmere beskrevet under punktet om statens erstatningsansvar. Slikt erstatningsansvar vil også kunne oppstå om registeret sentraliseres, slik at dette er et nøytralt argument i denne sammenheng.

For utvalget har det også betydning at registrering av testamenter i et sentralt register sannsynligvis vil bli belagt med et gebyr, jf. at registrering av ektepakter i det sentrale Ektepaktregisteret for tiden koster 1 450 kroner. Registrering av testamenter i den enkelte domstol er derimot gratis for testator, og utvalget mener at dette er en ordning som bør videreføres.

Utvalget har også vurdert om oppgaven kan overføres til ligningskontorene (skattekontorene). Etter at etaten ble omorganisert i 2003 er «folkeregister» tatt ut av kontorbetegnelsen, uten at det betyr noe for hvilke tjenester som blir gitt. Ligningskontoret er således fremdeles det kontoret som står for folkeregistreringen, og domstolene gir i dag etaten melding om de dødsfall som registreres. Etaten har tidligere fått ansvaret for prøving av ekteskapsvilkår. Det må derfor kunne forutsettes at den har tilgang på nødvendig juridisk kompetanse. Etter omorganiseringen består etaten av 99 likningskontorer som så vel faglig som administrativt er underlagt Skattedirektoratet.

Utvalget vil påpeke at den enkelte testator sjelden vil ha behov for å møte opp hos den som har ansvaret for testamentregisteret. Selv om denne etaten er noe mer desentralisert enn domstolene, kan dette derfor ikke tillegges særlig vekt.

Testamenter inneholder opplysninger om testators formue. Det bør derfor ikke undervurderes at det kan vekke reaksjoner dersom det etableres en ordning hvor testament skal leveres til den etaten som har ansvaret for skattleggingen av den samme formuen.

Som det fremgår av punkt 7.2, går utvalget inn for at domstolene skal beholde rollen som mottaker av dødsfallsmeldinger og behandlingen av disse. Utvalget ser det da som naturlig og hensiktsmessig at domstolene i den forbindelse også har den umiddelbare tilgangen til de registrerte testamentene. Et testament kan inneholde bestemmelser om kremasjon, gjennomføring av begravelse og donasjon av organer. Det kan også få betydning for valg av skifteform og bør derfor foreligge før skiftemyndigheten kan gi råd om den videre behandlingen på skifte. Det er av disse hensyn vesentlig at den myndighet som registrerer dødsfallet også har tilgang til testamentet.

Selv om de fleste registerførerfunksjoner har blitt flyttet ut av domstolene, mener utvalget etter dette at de beste grunner taler for at domstolene beholder testamentregisteret. Den registreringen som skjer i Lovisa fyller på en tilfredsstillende måte de hensynene som begrunner en sentral registrering av testamenter.

19.6.4 Forslag til regelendringer

19.6.4.1 Behovet for endringer

Utvalget mener at registrering av opplysninger om testator i testamentregisteret samt at testamentet oppbevares ved domstolen, medfører den sikreste oppbevaringsmåten for testamenter, herunder at det sikres at testamentet fremlegges ved testators død. Omfanget av registrering og oppbevaring ved tingrettene øker, og særlig advokater sender nå i større grad enn før testamenter til oppbevaring. Dette kan skyldes dels at domstolene gir testamentene en sikker oppbevaring i brannsikre skap, og dels at det sikres at testamentet legges frem ved testators død ved at det er den institusjonen som behandler dødsfallet som også oppbevarer testamentet og besørger nødvendig varsling til testamentsarvingene.

Selv om loven ikke gir noen detaljert regulering rundt domstolenes praktisering av plikten til å oppbevare testamenter, er utvalgets oppfatning at rundskriv G-0203 B hittil har dekket det meste av reguleringsbehovet. Som nevnt ovenfor er imidlertid ikke rundskrivet uttømmende, og det er etablert ulik praksis blant de enkelte tingrettene innenfor de rammer rundskrivet setter. Det stadig økende omfanget av testamenter som leveres til oppbevaring gjør at reguleringsbehovet aktualiseres i stadig sterkere grad.

For det første medfører økt registrering at også risikoen for feilregistreringer øker. Et mulig eksempel kan være at testamentet registreres under feil fødselsnummer, slik at det ikke fremskaffes når testator dør. I dag er det bestemt i arveloven § 68 tredje ledd at tingretten ikke har noe ansvar for at testamentet legges frem. Begrunnelsen for dette, jf. punkt 19.6.2, har imidlertid ikke samme gyldighet i dag når registreringen skjer elektronisk og er landsdekkende, og det kan derfor være grunn til å vurdere om denne bestemmelsen bør opprettholdes.

For det annet kan det spørres om det er grunn til å gi mer detaljerte regler om registerets innhold . Ved innlevering av testamenter registreres hovedsakelig testators navn og fødselsnummer. Det skjer ingen registrering av testamentets innhold, og tingretten har heller ingen oppgaver med å kontrollere at innholdet er gyldig.

For det tredje oppstår det i praksis visse spørsmål om innlevering, utlevering, innsyn og endringer som kan gi grunn til regulering. Spørsmål som det kan være aktuelt å regulere nærmere er blant annet:

• Ved hvilken domstol skal testamentet innleveres? Spørsmålet kommer på spissen når et testament innleveres til tingretten i en annen rettskrets enn der hvor testator bor, og det kan da diskuteres både etter gjeldende rett og på fritt grunnlag om tingretten har en plikt til å sende testamentet til rett domstol, eller om ting­retten kan unnlate å ta imot testamentet.

• Bør det stilles krav om legitimasjon ved innlevering av testament? Man kan da få større sikkerhet for at testamentet er ekte, men det oppstår problemer i forhold til syke testatorer som ikke er i stand til selv å møte opp ved domstolen. Bør i stedet postinnlevering reguleres nærmere?

• Særlig for felles eller gjensidige testamenter oppstår det et spørsmål om retten til å få ut testamentet før førstavdødes bortgang. Må begge testatorer være til stede?

Selv om utvalget tar som utgangspunkt at det ikke har fremkommet store praktiske problemer som følge av den lite utførlige reguleringen, mener utvalget at det kan være grunn til å løse enkelte tolkningsproblemer. Som et generelt mothensyn kan det anføres at det neppe er grunn til å «overregulere» temaet; dersom eventuelle tolkningsspørsmål håndteres fullt ut forsvarlig gjennom pragmatisme fra domstolene uten at verken testator, arvinger eller andre interessenter løper noen risiko for å tape rettigheter eller pålegges byrder, bør man være varsom med å innføre en regulering som snarere kan virke kostnadskrevende og lite fleksibel.

19.6.4.2 Testamentregisterets innhold

Formålet med registeret, slik det fungerer i Norge, er at testamentet skal kunne finnes etter testators død. Som nevnt over har registreringen ingen betydning for testamentets gyldighet. Et testament kan dessuten være opprettet selv om dette ikke fremgår av registeret. Registeret har følgelig verken positiv eller negativ troverdighet, til forskjell fra andre offentlige registre.

I dag registreres testators navn og fødselsnummer samt hvilken tingrett som oppbevarer testamentet. Dessuten fremkommer dato for innleveringen, samt testamentets datering såfremt testamentet ikke leveres i lukket konvolutt. Det er også mulig å få opplyst om testamentet er innlevert ved personlig oppmøte eller per post. Dersom det er en annen enn testator som har levert det, eksempelvis en advokat, vil også dette fremkomme. Derimot registreres ikke testamentets ordlyd, heller ikke navnene på de som er innsatt i testamentet.

For å vurdere hvilke opplysninger som må registreres, er det naturlig å se hen til hvilke opplysninger som er nødvendige for å sikre at testamentet finnes igjen etter testators død. For dette formålet er det etter utvalgets syn tilstrekkelig med de opplysninger som registreres allerede i dag. Det har således ikke oppstått noe behov for ytterligere opplysninger. Utvalget har likevel vurdert om også navnene på testamentsarvingene bør registreres, men finner ikke å foreslå dette. En slik registrering vil bryte med prinsippet om at retten på dette tidspunktet ikke forholder seg til testamentets innhold. Disse opplysningene er heller ikke nødvendig for å sikre registerets formål.

For å sikre at testamentet fremlegges ved testators død, er tingretten avhengig av å få vedkommendes personnummer. Det fremgår ikke av dagens lovtekst at testator har plikt til å opplyse dette. Riktignok har tingrettene tilgang til folkeregisteret, slik at det kan foretas undersøkelser der. Det kan imidlertid være flere personer som har samme navn, og det er dermed fare for at det registreres fødselsnummeret til en annen person enn testator. Det må derfor kunne kreves at dette oppgis av innsenderen.

I dag kan testator enten levere originaltestamentet eller en bekreftet kopi av dette, jf. arveloven § 68. Det kan neppe unngås at enkelte testatorer leverer en lukket konvolutt hvor innholdet kun er en kopi av testamentet, men utvalget mener likevel at registeret bør begrenses til å gjelde originaler. Dermed unngås den tvil som kan oppstå med hensyn til testamentets gyldighet dersom man ved dødsfallet ikke finner originalen. Dersom det etter dødsfallet viser seg at det er en kopi som er innlevert, må gyldighetsspørsmålet løses etter alminnelige arverettslige regler.

Dagens elektroniske testamentregister inneholder ikke testamentenes ordlyd. Testamentet foreligger således kun i papirutgave. Utvalget har vurdert om testamentene bør registreres i fulltekst. Den naturlige tekniske løsningen er i så fall at de skannes. Ved skanning og elektronisk lagring av det skannede dokumentet, vil testamentene gjenfinnes i form av elektroniske filer. Disse vil være sikret på en slik måte at det ikke er mulig å foreta endringer etter at dokumentet er skannet.

Fordelen ved elektroniske løsninger er blant annet at man unngår at testamentet blir feilarkivert og derfor ikke gjenfinnes ved dødsfallet. Fare knyttet til innbrudd eller brann ved domstolen elimineres. Dessuten forenkles prosessen for de tilfeller hvor testamentet er innlevert ved en domstol mens dødsfallet meldes til en annen, idet den domstolen som registrerer dødsfallet vil ha direkte tilgang til det skannede dokumentet.

Ulempen med registrering av testamentets ordlyd er at dette innebærer at mange vil få innsyn i testamentets innhold før testator dør. Selv om registeret ikke er offentlig, vil alle ansatte ved domstolene ha tilgang til opplysningene. I dag er det mange som leverer testamentet i lukket konvolutt nettopp for å sikre seg at ingen får se det før dødsfallet. Det er også en fare for at enkelte er redd for at elektronisk lagring vil forenkle kommunikasjonen med andre offentlige etater som eksempelvis skatteetaten, og at enkelte derfor unnlater å levere dokumentet til oppbevaring. Elektronisk lagring vil dessuten forutsette at det utvikles rutiner for å slette det elektroniske dokumentet dersom testator velger å hente testamentet ut igjen.

Etter utvalgets syn er det ikke behov for regelendringer med hensyn til registerets innhold utover at det bare er originalen som kan innleveres.

19.6.4.3 Innlevering av testament

I dag kan testament leveres til oppbevaring ved tingretten i den rettskretsen testator bor. Utvalget kjenner ikke til at dette har reist nevneverdige spørsmål i praksis; det må antas at det for de fleste testatorer er naturlig å levere testamentet ved denne domstolen. Det kan imidlertid tenkes tilfeller hvor dette ikke er like naturlig, for eksempel hvis testator bor på pleiehjem eller lignende utenfor den rettskretsen hvor han eller hun tidligere var bosatt. Det kan også tenkes – om enn noe anstrengt – visse nødstilfeller, hvor testator under reise eller opphold andre steder i landet ønsker å opprette testament på grunn av plutselig sykdom eller av andre grunner, og hvor han eller hun ønsker at dette skal registreres og oppbevares av domstolen.

Utvalget antar at praksis når testamentet innleveres ved annen domstol kan variere ved landets domstoler. Eksempelvis er det i Oslo slik at et testament som innkommer per post og hvor testator er bosatt utenfor rettskretsen, vil bli returnert til testator. I enkelte unntakstilfeller blir det likevel videresendt til rett domstol.

Det kan være tvil om behovet for å endre bestemmelsen slik at testamentet kan innleveres ved enhver tingrett uavhengig av hvor testator bor. Utvalget har likevel valgt å foreslå dette, jf. utkast til endringer i arveloven § 68. En slik løsning gir rom for fleksibilitet uten at det reduserer eller vanskeliggjøre oppnåelsen av registerets formål, idet man uansett hvor testamentet er oppbevart, fortsatt er sikret at det blir lagt frem ved testator død. Det bør da være uten betydning hvilken begrunnelse eller motivasjon testator har for å innlevere testamentet ved en annen rettskrets. Det må imidlertid være et vilkår at testator er bosatt i Norge.

Utvalget har vurdert om det skal stilles krav om dokumentasjon for at det vitterlig er testator som leverer, eventuelt sender inn testamentet til oppbevaring. I dag er ikke noe slikt krav fastsatt i lov eller forskrift. Praksis kan derfor variere noe, men det er vanlig at dersom testator møter personlig, må legitimasjon med bilde forevises. Dersom det er andre enn testator som leverer inn testamentet, bør vedkommende ha skriftlig fullmakt fra testator og forevise legitimasjon med bilde av seg selv. Dermed unngås at en person som enten har oppbevart testamentet på vegne av testator eller av andre grunner har det i sin besittelse, leverer det inn uten testators viten. Dersom dette likevel skulle skje, kan testator tilbakekalle testamentet ved at det opprettes et nytt testament, jf. arveloven § 57.

Utvalget har videre vurdert om det bør kreves at testamentet leveres inn ved personlig oppmøte. I arveloven § 68 første ledd, slik denne lyder i dag, heter det bare at testator «kan levere» testamentet til oppbevaring i tingretten. Etter utvalgets syn er det vanskelig ut fra denne ordlyden å stille krav om personlig fremmøte. Utvalget ser heller ikke at muligheten til å levere testamentet per post eller å benytte fullmektig har skapt slike vansker i praksis at det er grunn til å forby dette. Utvalget foreslår derfor ingen realitetsendring på dette punket. Behovet for lovregulering her er neppe stort. Det er likevel vesentlig at det er lik praksis ved landets ulike tingretter. Utvalget foreslår derfor en endring av arveloven § 68 slik at innleveringsmåten fremgår klart av bestemmelsen.

Etter utvalgets syn bør imidlertid flere av spørsmålene om den nærmere gjennomføringen av testamentregistrering heller finne sin løsning i en forskrift. I dag inneholder ikke arveloven noen forskriftshjemmel som dekker dette forholdet, og utvalget foreslår derfor at det gis en slik hjemmel, se utkast til nytt fjerde ledd i arveloven § 68.

19.6.4.4 Utlevering av testament

Frem til testator er død, kan testamentet til enhver tid kreves utlevert igjen. Bakgrunnen kan være at testator ønsker å foreta endringer, tilbakekalle det eller oppbevare det et annet sted. I den forbindelse oppstår spørsmål som er beslektet med innlevering av testament, nemlig hvilken dokumentasjon som skal kreves før utlevering finner sted.

Utgangspunktet er klart: Bare testator selv kan kreve å få testamentet utlevert. Dette innebærer ikke i seg selv at testamentet er tilbakekalt; et eventuelt tilbakekall må gjennomføres i samsvar med arvelovens bestemmelser. Selve utleveringen reiser likevel enkelte spørsmål som ikke er regulert etter gjeldende rett.

Det kan diskuteres om utlevering kan skje på samme måte som innlevering, det vil si både ved personlig oppmøte, ved bruk av fullmektig og etter skriftlig henvendelse, eller om det skal stilles strengere vilkår. Bakgrunnen for at utvalget har vurdert om vilkårene bør være ulike, er at retten ved utlevering må sikre seg at henvendelsen kommer fra testator og ingen andre. Dette fordrer presise regler med begrenset rom for skjønn. Mer konkret kan det spørres om et testament kun bør kunne utleveres ved at testator møter personlig.

Et alternativ til personlig oppmøte er at det sendes brev hvor det bes om utlevering. I så fall må det stilles visse krav til dokumentasjon, for eksempel at det vedlegges kopi av den kvitteringen som ble gitt da testamentet ble innlevert og/eller eventuelt kopi av legitimasjon med bilde. Det kan i den sammenheng påpekes at det i dag er noe varierende praksis om kvitteringen som utstedes ved innleveringen, sendes testator eller den som har innlevert testamentet på vegne av testator. Det kan dessuten forekomme uærligheter, for eksempel at andre enn testator har skrevet begjæringen om utlevering og undertegnet falskt med testators navn. Personer som kan ha interesse av at testamentet ikke forefinnes ved dødsfallet, er dessuten ofte slektninger. Disse vil gjerne ha kunnskap om testators fødselsnummer og andre personlige opplysninger samt ha tilgang til vedkommendes legitimasjon.

En annen kommunikasjonsmåte er e-post. I medhold av domstolloven § 197a kan det ved forskrift bestemmes at elektronisk kommunikasjon med domstolene kan benyttes i de tilfeller loven forutsetter skriftlighet. Også tvisteloven er utformet teknologinøytral. Utvalget finner imidlertid at i denne sammenhengen er e-post ikke tilstrekkelig sikkert. Det legges i den forbindelse vekt på at andre kan ha benyttet testators e-postadresse eller opprettet e-postadresse i testators navn.

Et ytterligere alternativ er at testator benytter en fullmektig til å levere inn begjæringen i skranken. Utvalget vil påpeke at det også er vanskelig å kontrollere en fullmakts ekthet. Utvalget finner derfor at med unntak av advokater, stiller fullmektiger i samme kategori som bud. Innlevering med bud har store likheter med at begjæringen sendes med post. Det er kun forsendelsesmåten som er ulik. På samme måte som post, bør det derfor heller ikke være anledning til å nytte bud.

For å oppnå betryggende sikkerhet, finner utvalget på denne bakgrunn at utlevering kun skal skje ved personlig oppmøte. Det bør også stilles krav om at vedkommende kvitterer for mottakelsen av testamentet. Krav om utlevering kan komme etter mange år. Det er ikke gitt at testator på dette tidspunktet har den samme nærhet til den tingretten hvor testamentet er oppbevart. For å oppnå fleksibilitet, foreslår utvalget at oppmøte kan skje ved enhver tingrett. Retten må deretter rette henvendelsen videre til den tingretten testamentet oppbevares ved. Utvalget vil påpeke at strenge regler på dette punktet medfører liten ulempe for testator i forhold til den sikkerhet som oppnås. Dersom testator ikke ønsker å møte personlig, kan det opprettes et nytt testament hvor det innleverte tilbakekalles.

Enkelte benytter advokat. Det kan stilles spørsmål om det også i disse tilfellene skal kreves at det er testator og ikke advokaten som skal fremsette krav om utlevering. Utvalget foreslår at det her gjøres unntak fra hovedregelen om personlig fremmøte slik at advokater kan få utlevert testamentet på vegne av testator. Dette gjelder uavhengig av om advokaten var den som leverte det inn. Advokater bør også få det utlevert ved skriftlig henvendelse til retten.

En spesiell gruppe er de som av helsemessige årsaker har vanskeligheter med å møte personlig. Dette kan eksempelvis løses ved at det for disse gis adgang til å nytte fullmektig. Det kan i så fall stilles krav om at fullmakten inneholder en påskrift fra lege som bekrefter helsetilstanden. Vilkår og den nærmere fremgangsmåten bør fastsettes ved forskrift.

Dessuten oppstår det enkelte særspørsmål når det innleverte testamentet er et gjensidig testament. Her kan ikke bare én av testatorene få utlevert testamentet alene. Det må kreves at begge møter opp eller på annen måte sammen begjærer det utlevert. Dette kan i seg selv skape visse praktiske utfordringer hvis grunnen til at testamentet skal tas ut for eksempel er at partene er separert eller skilt. Dersom partene ikke blir enige om å hente det ut, må det eventuelt opprettes et nytt testament hvor det tidligere testamentet tilbakekalles.

19.6.4.5 Kontroll av testamentets gyldighet

Ved danske domstoler kan man få opprettet notartestament, og dette er en hovedregel i mange land. Sverige og Finland har i likhet med Norge ikke tilsvarende ordning. Utvalget er av den oppfatning at formkravene ved opprettelse av testament er så vidt enkle at det ikke er hensiktsmessig at det offentlige skal bistå ved en slik privatrettslig handling, og en nærmere vurdering av dette faller uansett utenfor utvalgets mandat. Det kan likevel reises spørsmål ved om det skal foretas en kontroll av testamentene som innleveres til oppbevaring i testamentregisteret.

I dag er det ikke gitt noen regler som tilsier at domstolene plikter å kontrollere formkrav og innhold i de testamentene som registreres. En slik kontroll kan ha klare fordeler, særlig ved at domstolene kan få gjort testator oppmerksom på forhold som tilsier at testamentet ikke er gyldig, eller på disposisjoner som enten ikke er tillatt (for eksempel fordi de krenker livsarvingenes pliktdelsarv), ikke er nødvendige (fordi de gir samme resultat som lovens deklaratoriske regler), eller som i tillegg til testaments form krever at visse andre formkrav er oppfylt (for eksempel at melding må gis til ektefellen etter arveloven § 7).

I enkelte tilfeller er slik kontroll ikke praktisk mulig idet testator leverer testamentet i en lukket konvolutt. Ulempene med slik kontroll er dessuten minst like åpenbare som fordelene. Det vil kreve langt større ressurser hos domstolene enn hva som er tilfelle med dagens ordning. Ikke bare vil domstolene få mer arbeid med hver enkelt registrering, men det vil også kreves større juridisk kompetanse hos den enkelte medarbeider som utfører registreringen. Det vil dessuten kunne foreligge ugyldighetsgrunner som er av en slik art at det ikke er mulig å avdekke feilen, slik at gyldighetskontrollen ikke kan gi sikkerhet for at testamentet faktisk er gyldig.

Dersom man skulle oppstille en plikt for domstolen til å føre en slik innholdskontroll, vil det dessuten fort oppstå spørsmål om hva som blir konsekvensen dersom domstolene overser formelle eller innholdsmessige feil eller mangler som nevnt ovenfor. Etter utvalgets mening er det klart at det ikke bør oppstilles regler som kan medføre ansvar for staten på grunn av slike forhold; ansvaret for at formkrav og innholdsmessige krav er oppfylt må fortsatt ene og alene ligge hos testator. Ut fra disse betraktningene finner utvalget det klart at det ikke bør foreslås regler om at domstolene skal utføre en kontroll av formkrav eller innhold i de testamenter som innleveres til registrering.

19.6.4.6 Innsyn mens testator lever

Testator selv har naturligvis innsyn til enhver tid og kan også velge å ta testamentet ut av testamentregisteret uten at dette må begrunnes nærmere. Det sentrale spørsmålet er om andre enn testator kan få opplyst om testament er innlevert og eventuelt få kopi av dette. Det er flere situasjoner hvor dette kan være aktuelt, for eksempel følgende:

• En slektsarving (eventuelt en antatt testamentsarving) vil vite om det er levert et testament.

• En person som besitter kopi av testamentet og bekreftelse på at det er innlevert til oppbevaring, vil ha opplyst om det senere er tatt ut igjen.

• En person vet at det er innlevert, men ønsker å få kopi av selve testamentet.

• Kreditorer til slektsarvinger vil ha innsyn.

• Presse vil ha innsyn.

Det er ikke inntatt bestemmelser om innsyn i arveloven § 68. Problemstillingen er heller ikke omtalt i forarbeidene. Personopplysningsloven antas ikke å gjelde for testamentsoppbevaring, idet personopplysningsforskriften av 15. desember 2000 § 1-3 gjør unntak for saker som behandles etter rettspleielovene.

I utgangspunktet bygger norsk rettspleie på offentlighetsprinsippet. Samtidig har alle ansatte en generell taushetsplikt om opplysninger som gjelder «noens personlige forhold», jf. domstol­loven § 63a. Unntaket om at dette likevel ikke gjelder opplysninger som kommer frem i et rettsmøte eller en rettsavgjørelse får ikke betydning her.

I rundskriv G-0203 B punkt 4.1 uttales det at retten ikke skal gi opplysninger til andre om at testament er deponert eller om dets innhold, så lenge testator lever.

Testamentet er et dokument av svært personlig karakter. Både opplysninger fra testamentregisteret og opplysninger om testamentets innhold faller derfor inn under taushetsplikten etter domstolloven § 63a. Andre enn testator har ikke et legitimt behov for innsyn så lenge testator fortsatt lever. Det samme gjelder personer som anfører at de har en form for rettslig interesse, det være seg arvinger etter loven eller personer som tidligere har fått kopi av testamentet av testator, men som er i tvil om det er opprettet et nytt testament som de ikke har kunnskap om. Testamentregisteret er følgelig ikke et register med innsynsrett for tredjemann slik eksempelvis ektepaktregisteret er. Ektepaktregisteret har imidlertid et annet formål enn testamentregisteret, idet en ektepakt må tinglyses for å oppnå rettsvern overfor kreditorene. Registrene er derfor ikke sammenlignbare.

Etter utvalgets syn bør det fortsatt være slik at kun testator får innsyn. Det må således være opp til testator selv å vurdere om han eller hun skal informere sine arvinger eller andre om at det er opprettet et testament, og retten bør ikke ha noen rolle her. Dette er imidlertid et viktig prinsipp som bør nedfelles i en forskrift.

Et særtilfelle oppstår hvis testator i ettertid får oppnevnt hjelpeverge eller blir umyndiggjort, og vergen ønsker å få innsyn i testamentet. Bakgrunnen er gjerne at testator har flyttet fra boligen til et aldershjem og hjelpevergen vurderer å selge boligen. I den forbindelse ønskes opplyst om testator har foretatt testamentariske disposisjoner som kan ha betydning for vurderingen av om salget skal finne sted eller ikke. I praksis varierer det om innsyn gis eller ikke. Utvalget vil imidlertid påpeke at innsyn i testamentet vanligvis vil falle utenfor vergeoppdraget. Det bør derfor være en forutsetning at det er overformynderiet, og ikke vergen, som begjærer innsyn. Når overformynderiet mottar testamentet, kan overformynderiet vurdere om innholdet er av en slik art at vergen bør være kjent med det. Det legges i den forbindelse vekt på at vergen uansett verken kan selge løsøre eller fast eiendom uten overformynderiets samtykke.

19.6.4.7 Innsyn etter testators død

Krav om innsyn i et testament etter testators død vurderes på samme måte uavhengig av om testamentet var registrert og oppbevart ved domstolene før dødsfallet eller om det var oppbevart et annet sted. Spørsmålet om hvem som skal informeres om testamentet er regulert i skifteloven § 77. Her heter det at retten uten opphold skal varsle testamentsarvinger og legatarer om arvefallet og at de er tilgodesett i avdødes testament. Utvalget mener at denne regelen bør videreføres, se utk. § 2-2 og merknadene til denne.

Dessuten må slektsarvinger som ikke er tilgodesett i testamentet, kunne kreve innsyn slik at de kan vurdere om testaments gyldighet skal bestrides.

Ved gjensidige testamenter kan det oppstå innsynsproblematikk ved førsteavdødes død. I rundskriv G-0203 B punkt 4.1 heter det:

«Ved gjensidige testament skal avdøde testators arvinger og legatarer som hovedregel ikke få se testamentet, hvis ’medtestatoren’ fortsatt er i live. Det gjensidige testamentet er ofte nettopp opprettet for å beskytte hverandre mot førsteavdødes arvinger. Men slektsarvingene må ha krav på opplysninger om de er tilgodesett i testamentets primærdisposisjoner.»

For så vidt gjelder uskifte, har Sivilombudsmannen uttalt at arvinger har krav på innsyn i den formuesoppstillingen som fremgår av gjenlevende ektefelles begjæring om uskifte, jf. Somb-1998-35 (Årsmeldingen 1998 s. 138). Uskifte er imidlertid ikke direkte sammenlignbart med situasjonen ved gjensidig testament.

Utvalget vil påpeke at et gjensidig testament kan inneholde begrensninger i forhold til lengstlevendes rådighet. Det kan eksempelvis hete: «Lengstlevende har ikke adgang til å selge vårt hus i Storgata.» Det kan videre gå lang tid mellom de to dødsfallene. Det kan derfor være fare for at lengstlevende ikke overholder bestemmelsen. Dette kan skyldes at vedkommende ikke lenger husker den presise ordlyden, at situasjonen er vesentlig endret, eller andre forhold. Dersom sekundærarvingene ikke har fått innsyn i testamentet, er det heller ingen som har grunnlag for å reagere mot disposisjonene. Utvalget mener at dagens praksis hvor det ikke skal gis innsyn i sekundærbestemmelsene i testamentet, likevel bør opprettholdes. Begrensningene i innsynsretten bør imidlertid lovfestes. Dersom man vil sikre seg at bestemmelsen etterleves, må følgelig testatorene gjøre dette kjent for de berørte på annen måte.

Allmennheten vil heller ikke etter dødsfallet ha krav på innsyn i testamentet med mindre de har rettslig interesse, jf. tvisteloven § 14-2. Et testament inneholder personlige opplysninger, og både avdøde, pårørende og testamentsarvinger har behov for integritetsvern. Når boet er overtatt til privat skifte og skifteattest er utstedt, er det arvingene som besitter originaltestamentet. Retten beholder kun en kopi. Eventuelle henvendelser om innsyn bør derfor rettes til arvingene, som selv kan vurdere om innsyn bør gis.

I enkelte tilfeller har retten hatt testament til oppbevaring i en periode, men det er tatt ut før dødsfallet fant sted. Retten vil i så fall ikke opplyse om at det i en periode har vært deponert et testament. Riktignok finnes det en sak vedrørende dette, men opplysning om dennes eksistens kommer ikke frem når dødsfallet registreres. Det må i så fall foretas ytterligere undersøkelser hvor formålet nettopp er å få kartlagt dette. Det vil uansett ikke være mulig å få tilgang til det tidligere testamentets innhold eller lignende, kun tidspunktet for når det ble levert inn og når det ble tatt ut.

19.6.4.8 Erstatningsansvar for staten

Spørsmål om statens erstatningsansvar oppstår i to sammenhenger: For det første om domstolen skal ha et ansvar for at testamentet blir lagt frem etter testators død, og for det annet om domstolen skal ha et erstatningsansvar ved feil registrering.

Som tidligere nevnt bestemmer arveloven § 68 tredje ledd i dag at retten ikke har ansvar for at et testament som er levert inn til oppbevaring, blir lagt frem når testator er død. Bestemmelsen er i liten grad omtalt i forarbeidene, men den må antas å bygge på en tanke om at det skal være opp til testator selv og dennes arvinger å sørge for at et testament er kjent eller at det på annen måte sikres at testamentet kan finnes og fremlegges etter testators død. Spørsmålet er om det i dag er grunn til i større grad å skyve dette ansvaret over på domstolen.

Etter utvalgets syn bør utgangspunktet fortsatt være at primæransvaret for å sørge for at et testament blir lagt frem, må ligge på testator og dennes arvinger. Innføringen av elektronisk registrering gjør imidlertid at det er en enkel sak for domstolene å finne frem til de registrerte testamenter. Det er derfor vanskelig å peke på en god begrunnelse for at domstolene ikke skal ha et ansvar for å gjøre dette. Dersom domstolene ikke har funnet et registrert testament etter testators død, vil dette skyldes ett av to forhold: Enten at testamentet er registrert feil, slik at det ikke dukker opp i domstolens søk, eller at domstolen ikke foretar de nødvendige søk eller unnlater å legge testamentet frem selv om det dukker opp i søket.

Når saksbehandleren registrerer et dødsfall i datasystemet, må vedkommende utføre visse aktiviteter for overhodet å komme videre i systemet. En av disse aktivitetene heter «Søk etter deponert testament». Dette søket foretas på landsbasis. Dersom et testament er deponert ved denne domstolen eller en annen domstol, vil det komme opp en melding om dette samt nye aktiviteter som må utføres for å fremskaffe testamentet. Hvis det ikke finnes et testament, kommer det bare opp en hake ved siden av aktiviteten.

Det er også lite tenkelig at en domstol på grunn av ren unnlatelse lar være å legge frem et testament som er funnet ved søk i registeret. Dersom dette likevel gjøres, er det vanskelig å se noen god grunn til at domstolen skal være fri for ansvar. Den som leverer et testament inn til registrering og oppbevaring, vil klart ha en berettiget forventning til at dette vil bidra til at testamentet blir lagt frem etter hans eller hennes død. Siden dette heller ikke vil være noen nevneverdig byrde for den aktuelle domstolen – det vil tvert i mot være en helt naturlig del av domstolenes oppgave ved behandlingen av et dødsfall og skiftebehandlingen – ser utvalget liten grunn til å opprettholde dagens absolutte regel om at domstolene ikke har noe ansvar for å legge frem testamentet. Utvalget foreslås i stedet en regel om at et testament som finnes ved søk i registeret, skal legges frem, og at domstolen kan komme i ansvar dersom den unnlater å legge frem et testament som den har funnet eller burde ha funnet.

Når det gjelder muligheten av feilregistreringer, er ansvarsspørsmålene mer omfattende. Det kan ikke utelukkes at det finner sted feilregistreringer. Et eksempel på dette er at et testament registreres på feil fødselsnummer. Dette forutsetter likevel at det feilregisterte nummeret er et gyldig fødselsnummer som er i bruk. Dersom så ikke er tilfelle, vil datasystemet gi tilbakemelding om at nummeret ikke eksisterer. Dersom slik feilregistrering medfører at testamentet ikke gjenfinnes etter testatorens død, vil det lett kunne oppstå et tap for den eller de som var tilgodesett i testamentet. Utvalget ser det som naturlig at slike registreringsfeil bør medføre ansvar for staten.

Ved utformingen av bestemmelsen antar utvalget at det er nærliggende å se hen til reglene om ansvar ved tinglysingsfeil. Etter tinglysingsloven § 35 har den som lider uforskyldt tap på grunn av tinglysingsfeil, rett til erstatning av staten såfremt tapet skyldes en av de feilene som er nevnt i bestemmelsen. At erstatningsansvar skal være betinget av at noen uforskyldt har lidt tap, synes utvilsomt. Den som selv har forårsaket feilen, vil ikke ha krav på erstatning. Dette kan gjelde testamentsarvinger som medvirker til selve feilregistreringen (selv om dette kan være vanskelig å forestille seg), men det kan også gjelde testamentsarvinger som selv visste om testamentet, men som har unnlatt å foreta seg noe for å fremskaffe testamentet.

De øvrige vilkårene for erstatningsansvar kan det være større meningsforskjell om.

Etter tinglysingsloven § 35 første ledd bokstav a har man rett til erstatning dersom man har lidt tap fordi man har stolt på en tinglysingsattest eller panteattest. Typisk skal en bank kunne stole på at en attest som viser at deres pant er tinglyst med best prioritet, er korrekt. Som nevnt over er det kun testator som kan få opplysninger fra testamentregisteret. Det skal heller ikke foretas noen gyldighetskontroll før testamentet registreres. Det må være klart at staten ikke kan bli erstatningsansvarlig fordi et registrert testament viser seg ikke å gjelde, og tinglysingsloven § 35 første ledd bokstav a kan derfor ikke danne mønster som noe alternativ for erstatningsansvar i forhold til testamentregisteret.

Etter tinglysingsloven § 35 første ledd bokstav b har man rett til erstatning dersom man har lidt tap fordi et dokument ikke er blitt tinglyst eller har blitt tinglyst for sent. Siden registrering av testamenter ikke har noen innvirkning på testamentets gyldighet, og det heller ikke er aktuelt med konkurrerende rettsstiftelser på samme måte som i forbindelse med tinglysing, er heller ikke denne bestemmelsen aktuell som mønster for et erstatningsgrunnlag ved registrering av testamenter. Også bokstav c omhandler konkurrerende rettsstiftelser, og heller ikke denne er aktuell her.

Tinglysingsloven § 35 første ledd bokstav d omhandler de tilfeller hvor det tinglyste dokumentet er beheftet med sterke ugyldighetsgrunner, eksempelvis forfalsking eller at det er opprettet under tvang, og hvor noen lider tap på grunn av at de i god tro har bygget på det som er registrert. Også her er det forskjeller mellom registreringsformene som begrunner ulik regulering. Det er klart at det er uheldig dersom det registreres et testament som lider av slike ugyldighetsgrunner, men konsekvensen av dette vil bare være at testamentet er ugyldig i seg selv. Forutsatt at noen gis rett til innsyn i et registrert testament, vil vedkommende kunne tenkes å foreta disposisjoner i god tro ut fra testamentets innhold, men dette vil uansett ikke være en beskyttelsesverdig interesse.

Man ser ut fra dette at en regel om ansvar for feil registrering av testamenter kan bygge på prinsippene bak ansvaret for tinglysingsfeil, men utover dette er forskjellene blant registreringsformene såpass betydelige at det er lite å hente i tinglysingsloven for å utforme regler om hvilke feil som skal kunne medføre ansvar for staten. Testamentregisteret vil ha sin funksjon ved å gjøre det enklere for arvinger, domstoler og andre å finne et testament etter testators død, men utover dette vil alle rettsvirkninger bygge på testamentet selv. Ut fra dette er det naturlig at et eventuelt erstatningsansvar for staten knyttes nettopp til spørsmålet om hvorvidt et testament blir funnet igjen eller ikke etter testators død. På denne bakgrunn har utvalget valgt å foreslå en nokså snever ramme for erstatningsansvaret, se forslaget til endringer i arveloven § 68 tredje ledd.