16 Skifteprosessen

16.1 Innledning

I mange dødsboer vil det være en eller annen form for uenighet mellom interessentene (lodd­eiere, legatarer, kreditorer) i boet, og denne uenigheten må finne sin løsning for at skiftebehandlingen skal kunne gjennomføres. I de fleste boene vil uenigheten bli løst gjennom forhandlinger eller gjennom uformell veiledning, megling eller annen bistand fra en bobestyrer eller tingretten. Mange spørsmål vil eksempelvis bli løst allerede ved at partene blir informert om hva gjeldende rett er, siden uenigheten kan skyldes at en part har en uriktig oppfatning av hva han eller hun har krav på etter loven. Hvor partene allerede har advokatbistand, vil tvisten gjerne gjelde tolkingen av gjeldende rett. Det kan også være uenighet om rent faktiske forhold.

Når uenighet ikke lar seg løse på en slik uformell måte, må man ha regler om hvordan man skal gå frem for å oppnå enighet eller på annen måte finne en løsning. For utvalget vil det her være naturlig å ta tvistelovens regler som utgangspunkt for sin vurdering, siden det er denne loven som gir de alminnelige reglene om tvisteløsning i sivile tvister. Det er unntak fra tvistelovens regulering som må begrunnes særskilt.

I mandatet er utvalget bedt om å vurdere hvilke tvister som skal kunne behandles i skifteprosessuelle former. De praktisk vanskeligste spørsmålene i denne forbindelse oppstår ved oppgjøret etter separasjon, skilsmisse mv., og disse spørsmålene behandles i punkt 17, særlig i 17.7. Også for dødsboene kan det reises spørsmål om eventuelle særlige skifteprosessuelle regler skal gjelde for tvisteløsning under både privat og offentlig skifte, for én av skifteformene eller for ingen av dem. Videre må det vurderes hvilke spørsmål i tilknytning til skiftebehandlingen som i så fall skal kunne behandles etter disse særlige reglene.

I punkt 16.2 blir det redegjort først for gjeldende rett, før behovet for en særlig skifteprosess ved siden av den ordinære sivilprosessen beskrives i punkt 16.3, herunder hvilke skifteformer den særlige skifteprosessen skal gjelde for og hvilke spørsmål som skal omfattes. I punkt 16.4 redegjøres det for innholdet i en slik skifteprosess, mens punkt 16.5 redegjør for spørsmål knyttet til partsevne, partsforhold mv. under en tvist. Det avsluttende punktet 16.6 behandler spørsmål om offentlighet.

16.2 Gjeldende rett

16.2.1 Innledning

Skifteloven gir en nokså vanskelig tilgjengelig regulering av skifteprosessen. Oversikten vanskeliggjøres av at bestemmelser som hovedsakelig har betydning for skifteprosessen er gitt på ulike steder i loven, særlig i kapittel 2 og 4. Reguleringen ble ytterligere komplisert da betegnelsen på førsteinstansdomstolene ble endret i 2002. Før betegnelsen herreds- og byrett ble endret til ting­rett, ble skiftereglenes anvendelse gitt ved angivelse av hvilke spørsmål herreds- eller byretten som skifterett var kompetent til å behandle, jf. skifteloven § 1. Etter endringen taler skifteloven om hva tingretten kan behandle, se særlig §§ 9 og 11. Men når tingretten er betegnelsen på den alminnelige førsteinstans for sivile tvister som behandles etter de generelle regler i rettergangslovgivningen, blir det lite opplysende også å knytte de særlige skifteprosessuelle regler til en angivelse av tingrettens kompetanse.

Hovedregelen om rettens kompetanse er gitt i skifteloven § 9, hvor det heter at «under tingrettens avgjørelse hører spørsmålet om skiftebehandling skal åpnes, samt alle spørsmål om skiftets gjennomførelse og slutning». Når offentlig skifte i de aller fleste rettskretser ivaretas av ting­retten, 1 vil det i praksis si at tingretten skal bygge på de skifterettslige prosessregler og ikke reglene i tvisteloven ved avgjørelsen av en tvist, med mindre tvistelovens bestemmelser er gjort gjeldende for skiftetvister. Hvor skiftet er lagt til andre domstoler enn tingretten, som i Oslo, vil det innebære at valget mellom skifteprosess og de ordinære prosessformer også blir avgjørende for valg av domstol. Hvor det er tingretten som behandler skiftespørsmålene, vil kompetansereglene avgjøre hvilken prosessform som skal benyttes. Over­føres tvisten i søksmåls former, vil imidlertid vedkommende domstol anvende reglene i tviste­loven.

16.2.2 Skifteloven § 9

Offentlig skifte innebærer at retten må ta standpunkt til en rekke spørsmål av saksbehandlingsmessig karakter samt spørsmål om hvordan dødsboet skal forvaltes før det kan utloddes. Utgangspunktet i skifteloven § 9 er at «under tingrettens avgjørelse» hører både spørsmålet om offentlig skifte skal åpnes, og alle spørsmål som gjelder skiftets gjennomføring og slutning. Her gis følgelig rammen for rettens kompetanse, og den gir samtidig anvendelsesområdet for skiftereglene (skifteprosessen). Avgjørelsene kan etter sin art både være judisielle, prosessuelle og forvaltningsmessige/administrative. Avgjørelser om «arv, legat og boslodd» utgjør således det judisielle kompetanseområdet, se skifteloven § 11 som nærmere presiserer dette.

De særlige skifteregler – de prosessuelle regler – skal gi svaret på to spørsmål: Når må en tvist avgjøres etter disse regler, og når er de fakultative? Som det vil fremgå av behandlingen av skifteloven § 11 nedenfor, er det bare i få tilfeller det er opp til partene om skiftereglene skal legges til grunn, men disse tilfellene kan være viktige nok. Reglene i § 11 suppleres av enkelte bestemmelser avhengig av om ansvaret for avdødes gjeld er overtatt av en (eller flere) loddeier(e), se §§ 95, 99 og 104.

Sentralt under skiftebehandlingen står tvister om «arv, legat eller boslodd». Det er disse størrelser som angir hva den enkelte mottar ved skiftets avslutning. Dette er lagt til grunn for utformingen av skifteloven § 11, som angir hvilke unntak – i begrensende og utvidende retning – som oppstilles fra dette utgangspunktet. Lovteknisk er således «arv, legat eller boslodd» en presisering av hva det ligger i skiftets gjennomføring hva angår de materielle spørsmål om boets deling.

«Arv, legat eller boslodd» dekker ved dødsbo­skifte også både spørsmålet om hvem som er arving/legatar, og hvor meget vedkommende har krav på. Tvister om testamenters gyldighet, tolking av testamenter, om formreglene er overholdt og om testator var testamentsfør, er typiske eksempler her. Hvor gyldigheten av et testament bestrides av arvingene, vil således pretensjonen av å være arving eller legatar faller inn under reglene. Videre omfattes tvister om hvorvidt en ytelse til en livsarving er en gave eller et forskudd på arv som skal være gjenstand for avkortning. Mellom arvingene vil de skifterettslige regler omfatte tvister om verdsettelsen av de enkelte eiendeler og om noen skal få utlagt sin arvelodd i bestemte gjenstander, se skifteloven §§ 61-63. Det karakteristiske for disse tvistene er at de gjelder mellom personer som er – eller pretenderer å være – arving/legatar etter avdøde.

En annen gruppe personer som kan påvirke boets omfang og gi grunnlag for tvister, er de som har krav mot avdøde eller boet, så vel fordringer som «tinglige» krav. På tilsvarende måte kan boet være i kreditorposisjon for slike krav.

16.2.3 Skifteloven § 11

Reglene om tingrettens kompetanse (til å behandle en tvist etter skifteprosessuelle regler) er nærmere presisert i skifteloven § 11 hva angår de judisielle avgjørelser. Reglene gjelder for avgjørelse av tvister som oppstår under et offentlig skifte av et dødsbo (herunder sammensatt skifte) eller hvor det skiftes ved separasjon og skilsmisse.

Utgangspunktet i § 11 er at skiftereglene kommer til anvendelse på tvister som angår «arv, legat eller boslodd» – noe som allerede følger av det generelle utgangspunkt i skifteloven § 9, jf. ovenfor. Dette er i praksis alle de krav som oppstår under bobehandlingen og som gjelder størrelsen på og fordelingen av verdiene mellom de berettigede arvinger, legatarer eller ektefeller. Dette generelle utgangspunktet dels utvides og dels begrenses i § 11.

Videre gir § 11 første ledd hjemmel for å avgjøre tvister vedrørende forpliktelser som boet har pådratt seg (massekrav), eller hvor det er gitt uttrykkelig hjemmel for å anvende skiftereglene.

Hvor retten er kompetent til å avgjøre en anmeldt fordring, kan den etter § 11 annet ledd også avgjøre boets motfordringer så langt de kan bringes i motregning. Dette er et unntak fra den regel at en tredjemanns forpliktelser ikke kan avgjøres etter skiftereglene, jf. § 11 fjerde ledd. Det annet unntak følger av annet ledd annet punktum, hvoretter retten etter begjæring fra en lodd­eier eller legatar kan avgjøre boets krav mot en annen loddeier eller legatar.

Også i enkelte andre tilfelle er anvendelsen av de skifterettslige regler blitt utvidet i forhold den ramme som trekkes i skifteloven § 11. I skifteloven finnes det tre slike bestemmelser: §§ 95, 104 og 108. Den førstnevnte gjelder offentlig skifte hvor avdødes gjeld er overtatt av en eller flere arvinger eller gjenlevende ektefelle, mens de to sistnevnte gjelder hvor dette ikke er tilfelle. Felles for §§ 95 og 104 er at retten avgjør anmeldte krav på avdøde. Er avdødes gjeld overtatt, må imidlertid «loddeierne» kreve en slik avgjørelse, og etter § 95 annet punktum gjelder det samme for krav mot den gjenlevende ektefelle når han eller hun har formue som er felleseie. Hvor kravet gjelder en ting som er i boets besittelse, kan også kreditor kreve rettens avgjørelse. Etter § 104 annet punktum er retten gitt en eksklusiv kompetanse til å avgjøre massefordringer og tinglige krav.

Paragraf 108 er aktuell ved sammensatt skifte, det vil si skifte mellom gjenlevende ektefelle og avdødes arvinger. Her gis i første ledd skifteloven §§ 55 første ledd og 56 tilsvarende anvendelse på gjenlevendes kreditorer. Annet ledd gjelder det tilfellet at en anmeldt fordring bestrides. Hvis sak ikke er anlagt ved en annen domstol eller etter andre prosessregler, kan «loddeierne» kreve at retten avgjør tvisten. Her oppstilles det en lignende regel som i § 95, og dennes første ledd siste punktum og annet ledd er gitt tilsvarende anvendelse. Siste punktum inneholder – ved sammensatt skifte – en særlig regel om tvangsfullbyrdelse av kravet i ektefellens særeie.

I visse tilfeller er retten avskåret fra å bruke skiftereglene, se skifteloven §§ 10 og 12. Etter § 10 kommer ikke skiftereglene til anvendelse hvor det er gitt ufravikelige vernetingsregler som innebærer at tvisten hører under en annen domstol, se eksempelvis tvistemålsloven §§ 22 flg. Det samme gjelder hvor tvisten skal behandles etter andre prosessregler – et unntak som imidlertid har liten praktisk betydning.

Regelen i § 12 ligger på en annen kant: Er tvisten før offentlig skifte ble åpnet, brakt inn for en annen domstol eller etter andre prosessregler enn de skifteprosessrettslige, kan saken fortsettes ved den domstol den er anlagt. Regelen er utslag av det for så vidt selvsagte at før offentlig skifte er åpnet, kan og må sak anlegges etter vanlige prosessregler. 2

En viktig begrensning er gitt i § 11 fjerde ledd, som gir en hovedregel for en bestemt type tvister: Retten kan ikke avgjøre «boets eller loddeiernes krav på tredjemann». Debitors forpliktelse overfor boet kan – med de unntak som er angitt ovenfor – ikke avgjøres etter skifteprosessuelle regler.

16.2.4 Skifteloven kapittel 4 – innholdet i skifteprosessen

Når en tvist etter det ovennevnte skal behandles i skifteprosessuelle former, er det særlig skifte­loven kapittel 4 som gir regler om fremgangsmåten. 3 Reglene må ses i sammenheng med den alminnelige sivilprosessen. Dette fremgår tydelig av § 22, som gir en regulering av anvendelsen av tvistelovens alminnelige regler. Lovens løsning er at de fleste bestemmelsene i tvisteloven kommer til anvendelse også når en tvist behandles etter skifteprosessuelle regler. 4 Det er imidlertid gjort et vesentlig unntak for tvistelovens tredje del om saksbehandlingen i første instans. Dette innebærer at blant annet tvistelovens regler om saksforberedelse og hovedforhandling ikke gjelder i skifteprosessen. Dette gir indirekte uttrykk for et vesentlig trekk ved skifteprosessen, som går ut på at retten har stor frihet til å utforme en saksbehandling som er hensiktsmessig for den enkelte saken. 5 Eksempelvis kan det besluttes skriftlig saksbehandling, noe som det er begrenset adgang til etter tvisteloven. Skifteloven gir i seg selv få regler om saksbehandlingen, men det fremgår av § 24 at partene «så vidt mulig» skal gis anledning til å uttale seg før det treffes en avgjørelse. Det legges til grunn at denne bestemmelsen tilsvarer de alminnelige sivilprosessuelle reglene som skal sikre kontradiksjon i saksbehandlingen, 6 og utvalget kan ikke se at begrensningen om «så vidt mulig» har noen reell betydning.

Skifteloven § 23 innebar tidligere unntak fra tvistemålslovens regler om formene for rettens avgjørelser, men med endringene i forbindelse med ny tvistelov fremgår det nå at rettens avgjørelser er dommer når de løser en rettstvist, og kjennelser når dette ville vært riktig form hvis en sak var reist ved søksmål.

En avgjørelse under en skiftetvist skal legges til grunn for den videre behandlingen av boet. Her gir § 25 et unntak fra alminnelige rettskraftsprinsipper, ved at det bestemmes at en avgjørelse kan legges til grunn for bobehandlingen også før avgjørelsen er rettskraftig.

Skifteloven åpner uttrykkelig for at en sak kan overføres til behandling i søksmåls former. Bestemmelser om dette er gitt i skifteloven §§ 30 og 31. Vilkårene i § 30 er dels at dette må være hensiktsmessig på grunn av rettsspørsmålets art eller de opplysninger som kreves, og dels at retten må samtykke til overføringen. Nå som tingretten behandler saker både etter skifteprosessuelle og alminnelige sivilprosessuelle former, er dette i realiteten en regel om overføring til en annen prosessform og ikke om overføring til en annen domstol. Tingretten skal avgjøre for hvem som skal reise søksmålet, og sette en frist for dette, jf. § 31. Bestemmelsen oppstiller videre visse unntak fra den alminnelige sivilprosessen, særlig ved at hovedforhandling kan berammes uten saksforberedelse.

16.3 Behovet for en særlig skifteprosess

16.3.1 Forholdet til tvisteloven

For utvalget vil en vurdering av behovet for en særlig skifteprosess måtte ta utgangspunkt i reguleringen i den nye tvisteloven, og i hvilken grad denne fanger opp behovet for fleksible og kostnadsrimelige tvisteløsningsmekanismer under en skiftebehandling. Dette spørsmålet står i et noe annet lys nå overfor tvisteloven av 2005 enn overfor tvistemålsloven av 1915, fordi den nye loven innfører en rekke reformer som nettopp tar sikte på å gi større fleksibilitet i saksbehandlingen og stor mulighet for å redusere kostnadene ved tvisteløsningen, blant annet under hensyntaken til tvistegjenstandens verdi. Hvis det skal videreføres en særlig skifteprosess, må dette begrunnes med at hensynene som taler for dette ikke allerede er godt nok fanget opp gjennom tvistelovens regler.

Det kan her være naturlig å begynne med tvistelovens regler om rettsmekling og utenrettslig mekling, som går videre enn tvistemålsloven når det gjelder å åpne for mekling som en fleksibel og ordinær tvisteløsningsmekanisme. Etter tvisteloven kapittel 7 kan partene avtale utenrettslig mekling, og dette er noe som lett kan overføres til tvisteløsning under skiftebehandling. Mekling og rettsmekling i de alminnelige domstolene er regulert i kapittel 8, hvor det blant annet fremgår uttrykkelig av lovteksten at retten på ethvert trinn av saken skal vurdere muligheten for å løse en tvist gjennom mekling, se tvisteloven § 8-1. I rettsmekling er det en likhet med skifteprosessen ved at rettsmekleren «bestemmer fremgangsmåten i samråd med partene», jf. § 8-5 første ledd, og at saken kan føres videre ved de alminnelige domstolene hvis meklingen ikke fører frem, jf. § 8-7.

Disse meklingsformene vil langt på vei fylle samme rolle som domstolenes fleksible tvisteløsning i skiftebehandlingen. I lovens forarbeider er det eksempelvis uttrykkelig trukket frem at rettsmekling skal «tilby partene et forsvarlig og godt tilrettelagt system for dyptgående forliksmekling på et tidlig tidspunkt i prosessen», og at dette synes å gi en «raskere og billigere løsning av tvisten enn hovedforhandling og dom», jf. Ot.prp. nr. 51 (2004-2005) punkt 10.4.3.3 på s. 119.

Tvisteloven gir videre klare hjemler for aktiv saksstyring fra retten under både saksforberedelsen og hovedforhandlingen, jf. §§ 9-4 og 9-13, som også fanger opp det som tradisjonelt har vært et viktig trekk ved skifteprosessen. Inntil det ut­vikles praksis om tvistelovens bestemmelser, kan det nok likevel være usikkert hvor langt rettens muligheter til å styre saken faktisk går. Særlig gjelder dette rettens adgang til å veilede om materielle spørsmål, jf. § 11-5. Her uttales det i forarbeidene blant annet at retten ikke bør «bli så aktiv i sin klarlegging og veiledning at den langt på vei tiltar seg en undersøkende eller granskende rolle», jf. Ot.prp. nr. 51 (2004-2005) s. 406. Etter utvalgets syn er dette et sentralt punkt som tilsier at det bør opprettholdes en særlig skifteprosess. Under skiftebehandlingen vil skiftemyndigheten (det vil si tingretten) ha en rekke oppgaver overfor partene, herunder en vidtgående veiledningsplikt om prosessuelle og materielle forhold. Det er ikke alltid mulig eller hensiktsmessig å skille tvisteløsningen klart fra skiftebehandlingen for øvrig, og det kan oppstå usikre forhold hvis retten under tvisteløsningen ikke kan gi veiledning om forhold som retten ellers har en veiledningsplikt om. Ved å beholde en egen skifteprosess vil man i større grad sikre at hele skiftebehandlingen ses i sammenheng, og at de enkelte delene av behandlingen er tilpasset hverandre.

Avslutningsvis nevnes at tvisteloven har innført småkravsprosess som en egen prosessform. Dette skal være den ordinære behandlingsmåten for små krav, jf. § 10-1 første ledd, og det er lagt opp til enklere saksbehandlingsregler for å sikre et lavt kostnadsnivå og en rask saksavvikling. I utgangspunktet er det saker hvor tvistesummen er under 125 000 kroner som skal behandles etter småkravsprosessen, men også saker med større tvistesum omfattes hvis partene samtykker i det og retten beslutter det. Imidlertid vil småkravs­prosessen etter utvalgets syn ofte være lite egnet til løsning av tvister under skiftebehandlingen. Dette skyldes at det ofte er flere spørsmål som må løses, og det kan være flere parter. Tvistesummen vil i mange tilfeller være høyere enn beløpsgrensen, og inngangsporten til småkravsprosessen vil dermed være samtykke fra alle partene, noe som kan være vanskelig å oppnå hvis loddeierne er parter i tvisten og det er mange loddeiere. Selv om vilkårene for småkravsprosess er oppfylt, vil videre gjennomføringen av prosessen være uhensiktsmessig for mange skifter, herunder kravet om at rettsmøtet under prosessen som hovedregel skal vare maksimalt én dag. For øvrig er småkravsprosessen lagt opp som en fleksibel tvisteløsningsmekanisme, men det måtte foretas enkelte tilpasninger hvis den skulle legges til grunn for skiftetvistene.

Utvalgets generelle syn er at selv om den nye tvisteloven går mye lengre enn tvistemålsloven i å legge til rette for en fleksibel og billig tvisteløsning, så tilsier de særlige forholdene ved skifte­tvister at disse tvisteløsningsmekanismene ikke er fullt ut tilstrekkelige. Reglene om mekling (særlig rettsmekling) er de mest nærliggende reglene å anvende, men reglene er ikke særlig tilpasset forholdene under skiftebehandlingen. Partene ved dødsbobehandling står i et spesielt forhold til hverandre, noe som ikke er tilfelle ved det store flertall av sivile saker ellers. Familie- og slektskapsbånd preger partsforholdene. Saksbehandlingsreglene bør så langt det er mulig bidra til at tvisten ikke sementerer et motsetningsforhold. Ikke sjelden vil løsninger som ikke utelukkende bygger på det juridisk korrekte, men også på hva som må antas å være hensiktsmessig og «riktig» fordeling av eiendelene være aktuell.

Hvis man angriper temaet fra en annen synsvinkel, er spørsmålet om det er noen ulemper ved å videreføre en særlig prosessordning. Utvalget har vanskelig for å se dette, særlig hvis det – som i gjeldende rett – åpnes for at tvisten under visse vilkår i stedet kan løses etter de alminnelige sivilprosessuelle reglene hvis det begjæres av en part. Å opprettholde en egen skifteprosessform vil da først og fremst ha som virkning at partene gis en ekstra valgmulighet for tvisteløsningen, slik at det oppnås enda større fleksibilitet med sikte på å anvende en prosessform som er velegnet for den konkrete tvisten.

Utvalget går etter dette inn for å opprettholde en egen skifteprosess. Regler om dette er hovedsakelig samlet i utk. kapittel 12. Hvorvidt det på sikt er behov for en egen skifteprosess, bør vurderes når det er høstet erfaringer med saksbehandlingen etter den nye tvisteloven.

16.3.2 Bør tvister under både privat og offentlig skifte kunne løses i skifteprosessuelle former?

Når man først inntar det standpunktet at tvister under skiftebehandlingen bør kunne behandles i egne skifteprosessuelle former, er det etter utvalgets syn nokså klart at denne adgangen bør stå åpen under begge skifteformer. Behovet for en fleksibel tvisteløsningsmekanisme vil være likt under både privat og offentlig skifte, og de hensynene som er trukket frem i forrige avsnitt er i all hovedsak tilsvarende under begge skifteformene.

Hjemmel for dette er foreslått i utk. § 7-3 annet ledd.

16.3.3 Hvilke spørsmål bør kunne løses i skifteprosessuelle former?

Som nevnt er bestemmelsene om de skifteprosessuelle reglenes rekkevidde i gjeldende skiftelov bygget opp på en komplisert og lite oversiktlig måte, og de er tungt tilgjengelige. Den sentrale og grunnleggende bestemmelsen i § 9 er derimot klar i sin generelle form, og gir etter utvalgets syn det naturlige utgangspunkt for hvilken kompetanse retten har ved offentlig skiftebehandling av et dødsbo. Her forutsettes det som nevnt at retten treffer alle avgjørelser som angår «arv, legat eller boslodd», med mindre det er hjemmel for å gjøre unntak.

Etter utvalgets syn er det ikke nødvendig å trekke opp grensene for rettens kompetanse ved bruk av disse begrepene, som i seg selv ikke er presise, og som dels glir over i hverandre.

Utvalget har det prinsipielle synet at hvor et dødsbo er under offentlig skifte, bør retten i størst mulig grad ha kompetanse til å avgjøre alle tvister av betydning for bobehandlingen etter skifteprosessuelle regler. Dette er i tråd med de prinsippene som ligger bak tvistelovsreformen, og det er unntak fra dette som bør ha en særlig begrunnelse. Med dette som utgangspunkt finner utvalget at alle spørsmål av betydning for bobehandlingens gjennomføring skal kunne avgjøres etter skifteprosessuelle regler. Dette bør etter utvalgets syn være lovens hovedregel. Hvis for eksempel en debitor ikke krever at en tvist om hans forpliktelse avgjøres etter reglene i tvisteloven, er det ingen grunn til å avskjære en slik tvist fra behandling etter skifteprosessuelle regler. Mot denne bakgrunn bør heller ikke skiftereglene gjøres fakultative ved å si at en part kan samtykke i at avgjørelsen treffes etter disse reglene, men heller slik at reglene skal anvendes med mindre vedkommende motsetter seg det. Utvalget vil derfor ikke videreføre den lovtekniske utforming i gjeldende lovs § 11, som uttrykker seg negativt ved å si at krav som ikke omhandler «arv, legat eller boslodd» eller gjelder massekrav, bare kan avgjøres hvor det uttrykkelig er sagt. Anvendelsesområdet for de skifteprosessuelle reglene foreslås i stedet angitt positivt, ved å si at reglene skal anvendes med mindre en part begjærer tvisten avgjort etter tvistelovens regler. Dette bør i så fall skje ved at saken overføres i søksmåls former, og ikke at tvisten løsrives fra skifteoppgjøret. Når det nå uansett (med unntak av Oslo) er tingretten som også behandler skifteoppgjøret, vil imidlertid denne nyansen ha mindre praktisk betydning.

Etter dette blir spørsmålet i hvilke tilfeller en tvist kan overføres til søksmåls former. Et særskilt spørsmål her er om det bør settes et minstebeløp for slik overføring, for eksempel til det beløp som skal behandles etter reglene om småkravsprosess i tvisteloven kapittel 10. Etter utvalgets syn er det naturlig å sette en slik grense.

Dette prinsipielle utgangspunktet innebærer at det ikke er nødvendig med en egen regel om at de skifteprosessuelle reglene gjelder for løsningen av tvister knyttet til massekrav, siden dette da følger allerede av hovedregelen. Den gjeldende regelen i § 11 første ledd i.f. kan derfor sløyfes.

Etter gjeldende rett kan ikke massekreditor kreve at tvisten behandles i søksmåls former. Utvalget kan imidlertid ikke se gode grunner for at slike tvister skal unntas fra denne adgangen, og det foreslås derfor at også en massekreditor skal omfattes. Her vil imidlertid beløpsgrensen (jf. ovenfor) ofte bli aktuell, siden vilkårene for å behandle en tvist etter reglene om småkravsprosess ofte vil være til stede for massekravene.

Hvis et krav som er anmeldt i boet bestrides, bør skiftereglene legges til grunn for avgjørelsen av tvisten. Dette er utgangspunktet i gjeldende rett, og det er ikke grunn til å gjøre endringer her. Særregelen i skifteloven § 95 er det liten grunn til å videreføre, idet skillet mellom offentlig skifte hvor gjelden er overtatt av en eller flere loddeiere og hvor den ikke er det, faller bort i og med utvalgets forslag om å oppheve kravet til gjeldsovertakelse for å skifte privat. Etter dette vil tvister om anmeldte krav på avdøde uten unntak følge skifteprosessuelle regler. Det samme gjelder for skifteloven § 108, hvor det bestemmes at hvis en påstått tinglig rett eller anmeldt fordring blir bestridt, avgjør tingretten – det vil si etter skifteprosessuelle regler – tvisten. Dette følger allerede av de alminnelige kompetansereglene, men må ses på bakgrunn av § 95, hvor en slik tvist bare avgjøres av tingretten hvor loddeierne krever det.

Hvor tredjepersons krav går ut på bestemte ting i boets besittelse, bør også skiftereglene komme til anvendelse på tvisten. Regelen i § 104 første ledd foreslås derfor ikke blir videreført. Her bør imidlertid tredjemann ha krav på å få en tvist overført til søksmåls former.

Hvor boet fremmer krav mot en tredjeperson og dette bestrides, er som nevnt hovedregelen etter gjeldende rett at kravet ikke kan avgjøres etter skifteprosessuelle regler. Som det fremgår av utvalgets prinsipielle syn som det er redegjort for ovenfor, bør dette i utgangspunktet endres dithen at reglene kommer til anvendelse med mindre vedkommende krever tvisten i søksmåls former.

Utvalget har vært noe i tvil om regelen i skifteloven § 12 bør opprettholdes i sin nåværende form. Hvor saken er anlagt ved samme tingrett som står for bobehandlingen, har bestemmelsen liten betydning, utover at tvisten da fortsetter etter de alminnelige regler i tvisteloven. Er saken anlagt ved en annen tingrett, oppstår spørsmålet om overføring til den rett som står for skiftet. Etter utvalgets syn bør det ikke være noe til hinder for det hvor begge parter ønsker det, og retten finner det hensiktsmessig. Alt etter tvistens art, kan det være naturlig at det er den samme ting­rett som behandler spørsmål knyttet til bobehandlingen.

En bestemmelse om forholdet mellom skifte­tvister og ordinære søksmål foreslås i utk. § 12-1.

16.4 Innholdet i en særlig skifteprosess i forhold til ordinær sivilprosess

Utvalgets syn er at skifteprosessen i gjeldende rett i all hovedsak fungerer tilfredsstillende for å oppnå sitt formål, som er å sikre en fleksibel, rask og billig tvisteløsning under skiftebehandlingen. Det synes derfor ikke å være grunn til å foreta større endringer i regelverket. Flere av de relevante reglene ble endret i forbindelse med vedtakelsen av ny tvistelov, og utvalget legger derfor til grunn at reglene slik de lyder etter disse endringene er tilpasset tvisteloven. Det er likevel grunn til å minne om at Justisdepartementet i forbindelse med vedtakelsen av ny tvistelov bare foretok de endringene i skifteloven som var helt nødvendige for en tilpasning til den nye loven, se Ot.prp. nr. 74 (2005-2006) s. 72, og at det ikke da ble foretatt noen selvstendig gjennomgang av lovens regler.

Utvalget velger å videreføre skifteloven § 22 ordrett slik den lyder etter disse endringene, da det ikke synes å være grunn til å foreta endringer her. 7 Dette innebærer hovedsakelig at bestemmelsene i tvisteloven første, annen, fjerde, femte og sjette del, med unntak for kapittel 5, 6 og 16 III, samt § 9-6, får anvendelse på tvister under skiftebehandlingen. Det er gjort noen videre unntak fra dette, jf. utk. § 12-4 og Ot.prp. nr. 74 (2005-2006) kapittel 6 på s. 72, hvor endringene begrunnes slik:

«I forbeholdet etter siste komma i første punktum er protokollasjon fjernet fra oppregningen. Departementet ser ikke tilstrekkelig grunn til at reglene i tvisteloven § 13-7 og § 13-8 om opptak og innføring i rettsbok av forklaringer skal gjelde i rettsmøte til behandling av skiftetvist som ikke blir behandlet i søksmåls former etter skifteloven §§ 30 og 31. Det vil gi dårlig sammenheng om regelen skal gjelde for skiftetvister generelt, men ikke for saker som blir behandlet etter småkravprosessen, som heller ikke omfatter hovedforhandling. Den generelle regelen i tvisteloven § 13-9 annet ledd antas i tilstrekkelig grad å dekke behovet for å kunne dokumentere innholdet av forklaringer etter at det er truffet avgjørelse i skiftetvisten.»

Det viktigste området hvor tvistelovens regler ikke gis tilsvarende anvendelse, er lovens tredje del om behandlingen i første instans, det vil si saksforberedelsen og hovedforhandlingen. Retten vil dermed fortsatt ha stor frihet til å legge til grunn en saksbehandling som fremstår som hensiktsmessig i den enkelte saken. Et praktisk viktig eksempel her kan være at retten kan beslutte skriftlig saksbehandling hvis dette er hensiktsmessig. Ofte vil det være naturlig at retten legger til grunn tvistelovens regler så langt de passer, men reguleringen gjør det mulig for retten å velge bort regler som av en eller annen grunn fremstår som uhensiktsmessig.

Angivelsen innebærer for øvrig også at tvistelovens regler om mekling i kapittel 7 og 8 kommer til anvendelse, jf. punkt 16.3 om disse reglene som et nærliggende alternativ til en egen skifteprosess.

Utformingen av § 22 innebærer videre at tvistelovens regler om forliksrådsbehandling ikke kommer til anvendelse under offentlig skiftebehandling, se Ot.prp. nr. 74 (2005-2006) s. 72. Utvalget foreslår for øvrig ikke endringer i tvistelovens regler om forliksrådsbehandling i tvister i forbindelse med arveoppgjør.

Etter utvalgets syn innebærer for øvrig anvendelsen av tvistelovens regler at enkelte bestemmelser i skifteloven kapittel 4 ikke bør videreføres. Dette gjelder eksempelvis § 23 om formene for rettens avgjørelser. Henvisningen til tviste­loven fjerde del gjør at lovens kapittel 19 om rettslige avgjørelser og rettsforlik kommer til anvendelse, og det er da mer forvirrende enn klargjørende å gi en egen regel om dette i dødsboskifteloven – særlig når det uansett ikke gjøres unntak fra tvistelovens alminnelige regler, som utvalget oppfatter er realiteten i § 23 slik den lyder etter endringene.

Samme synspunkt gjør seg gjeldende for rettsmidler, jf. §§ 26 og 27 som ble opphevet i forbindelse med vedtakelsen av tvisteloven. Opphevelsen er begrunnet på følgende måte i Ot.prp. nr. 74 (2005-2006) kapittel 6 på s. 72-73:

«Opphevelsen vil innebære at retten til å anke avgjørelser etter skifteloven fullt ut vil bli regulert av bestemmelsene i tvisteloven §§ 29-2 og 29-3. Dette vil medføre noen mindre endringer i forhold til gjeldende rett.

For det første ses det ikke grunn til å beholde den særskilte regelen om rett til å anke rettens avgjørelse om overtakelse av boet (som etter tvisteloven ville svare til og måtte utformes som en regel om at anken skal behandles etter reglene for anke over dommer). I Ot.prp. nr. 5 (1928) s. 3 er regelen grunngitt med at disse avgjørelsene kan likestilles med de viktige avgjørelsene om åpning av konkurs. Men grunnlaget for den begrunnelsen er bortfalt, idet rettsmiddel mot konkurs­åpninger i dag behandles etter regler som i hovedtrekk tilsvarer tvistelovens behandlingsspor for anke over kjennelser og beslutninger, jf. regelen i konkursloven § 72 om kjæremål. En avgjørelse som gjelder overtakelse av boet vil etter dette kunne ankes etter reglene for anke over kjennelser.

For det annet innebærer reglene i tvisteloven § 29-3 annet og tredje ledd en generell innskrenkning i rettsmiddeladgangen. Dette er et av virkemidlene for å oppnå en mer effektiv og kostnadsbesparende prosess, og departementet mener at denne reformen så snart som mulig også bør få virkning for avgjørelser etter skifteloven.»

Utvalget er enig i disse betraktningene, og finner ikke grunn til å gi en egen bestemmelse om rettsmidler i dødsboskifteloven. En virkning av dette må likevel trekkes frem:

Etter skifteloven § 27 kan et kjæremål ikke grunnes på at en avgjørelse var «uhensiktsmessig eller uheldig». Formålet med dette er å unngå overprøving av hensiktsmessigheten av saksbehandlingsmessige avgjørelser. Tvisteloven § 29-3 annet ledd, som kommer til anvendelse gjennom henvisningen til tvisteloven sjette del, sier at den skjønnsmessige avveiningen ved en kjennelse om saksbehandlingen bare kan angripes på det grunnlag at «avgjørelsen er uforsvarlig eller klart urimelig». Vurderingstemaet er dermed et annet enn etter § 27. Det gjenstår imidlertid å se om dette vil medføre nevneverdig realitetsendring i overprøvingsadgangen.

For øvrig vises det til merknadene til bestemmelsene i utk. kapittel 12.

16.5 Boet som part i prosesser – partsevnen

16.5.1 Innledning

Etter mandatet skal utvalget «vurdere i hvilke relasjoner boet bør ha partsevne, både når det gjelder tvister mellom loddeiere og for tvister med tredjepersoner». Spørsmålet om boets partsevne byr på en rekke til dels vanskelige problemstillinger, og gjeldende rett er noe uklar. Spørsmålet om partsevnen er uavhengig av om tvisten skal løses etter skifteprosessuelle regler eller etter alminnelige rettergangsregler (tvisteloven).

Utvalget legger til grunn at spørsmålet i mandatet bare behøver vurderes i forhold til skifte av dødsboer (herunder de sammensatte skiftene). Ved det økonomiske oppgjøret etter en separasjon/skilsmisse er det den enkelte ektefelle som er part, både ved tvister mellom dem og i tvist med tredjemann. Det samme gjelder ved uskifte; her er det gjenlevende som er part, et «uskiftebo» har ikke partsevne. Disse løsningene er klare, og det er ikke grunn til endringer her.

16.5.2 Rettslige utgangspunkter – gjeldende rett

I tvisteloven § 2-1 første ledd bokstav e heter det at «dødsboer under offentlig skifte» har partsevne. Dette har det i prinsippet lenge vært enighet om i teorien, og det har vært lagt til grunn i praksis. I forarbeidene er det imidlertid uttalt at bestemmelsen ikke løser spørsmålet om i hvilke tilfeller boet kan saksøkes, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004-2005) s. 368. Utvalget tar som utgangspunkt at tvistelovens bestemmelse ikke sier noe annet eller noe mer enn at et dødsbo under offentlig skifte kan ha partsevne i de tilfeller hvor dette følger av andre regler. Bestemmelsen gir likevel grunnlag for den antitese at et dødsbo under privat skifte ikke har partsevne. Da må enhver tvist være enten mellom loddeierne og tredjeperson, jf. Rt. 1994 s. 650 og Rt. 2006 s. 1090, eller mellom loddeierne, og den må i så fall avgjøres etter vanlige rettergangsregler.

Alternativet til å si at boet er part ved offentlig skifte er å anse de enkelte loddeierne som parter. Dette må vurderes i forhold til de ulike tvister som bobehandlingen kan reise. Tvistens art og hvem som gjør krav gjeldende eller bestrider et krav, vil her ha betydning. Det vil også ha betydning om det er tale om massekrav eller andre krav, om boet – som allerede nevnt – skiftes offentlig eller privat, og (for de offentlige skiftene) om arvingene har overtatt ansvaret for avdødes forpliktelser eller ikke.

Betydningen av partsspørsmålet viser seg særlig i forbindelse med saksomkostninger, tvangskraft og rettskraft. Sett i lys av gjeldende rett kan dette for oversiktens skyld fremstilles slik:

Hvis boet er part:

• Saksomkostninger vil bli belastet boet, med den virkning at alle loddeiernes lodd blir påvirket.

• En avgjørelse vil være rettskraftig for boet, det vil si at den uten videre er bindende for alle lodd­eierne.

• En avgjørelse kan tvangshåndheves mot boet.

• Det er uklart om avgjørelsen også har tvangskraft overfor den enkelte loddeier i den grad de er ansvarlig for vedkommende krav.

Hvis den enkelte loddeier er part:

• Saksomkostninger vil bli belastet de loddeierne som deltar i saken, ikke de øvrige loddeierne.

• Avgjørelsen er rettskraftig overfor de loddeierne som deltar i saken, men det er uklart om avgjørelsen også er rettskraftig overfor de øvrige loddeierne.

• Avgjørelsen kan tvangshåndheves overfor de loddeierne som deltar i saken, men neppe overfor øvrige loddeiere.

I juridisk teori tar en vurdering av boets partsevne gjerne utgangspunkt i skifteloven § 20. Dette kan imidlertid virke noe forvirrende. Etter denne bestemmelsen kan tingretten saksøke og bli saksøkt på loddeiernes vegne i boets anliggender når sak anlegges ved annen domstol eller etter andre prosessregler enn skifteloven. Spørsmålet om når tingretten (tidligere stod det skifteretten) kan saksøke og saksøkes, er imidlertid mer et spørsmål om representasjon enn om partsevne. Når § 20 dessuten bare gjelder hvor sak anlegges ved annen domstol og hvor loddeierne ikke hefter for kravet, blir den av mindre betydning for det store flertall av tvister som oppstår under et dødsbo­skifte. Med vedtakelsen av tvisteloven er det mer naturlig å ta utgangspunkt i dens bestemmelse om at dødsboer under offentlig skifte har partsevne. Men dette blir som sagt ikke mer enn et utgangspunkt, selv om det er viktig nok. Det kan utledes allerede av dette at det er boet som er part i de følgende situasjoner:

• Når sak anlegges mot en tredjemann som hevdes å stå i gjeld til boet, eller har en ting i sin besittelse som hevdes å tilhøre boet, eller for øvrig står som skyldner eller forpliktet overfor boet.

• Når tredjemann mener å ha krav som nevnt under første strekpunkt mot boet.

• Ved tvist om et massekrav.

I forbindelse med annet strekpunkt kommer imidlertid Rt. 2001 s. 264 inn i bildet. A, som ikke selv var loddeier, tok ut stevning ved Alstahaug herredsrett mot fire loddeiere i et dødsbo som stod under offentlig skifte ved Salten skifterett, idet hun hevdet å være medeier for en tredjedel av en fast eiendom som disse fire mente i sin helhet tilhørte dødsboet. To andre loddeiere støttet As syn.

A saksøkte de fire loddeiere som bestred kravet. Søksmålet ble avvist av herredsretten, og kjæremålet forkastet av lagmannsretten, idet man mente disse ikke var riktige saksøkte. Høyesteretts kjæremålsutvalg tok imidlertid kjæremålet over avgjørelsen til følge. Spørsmålet for kjæremålsutvalget var om det følger av skifteloven § 20 «at skifteretten må saksøkes i tilfeller som det foreliggende, eller om søksmålet også kan rettes mot loddeierne eller enkelte av dem». De underordnede retter hadde fulgt Augdahls syn, som gikk ut på at skifterettens representasjon etter § 20 var eksklusiv.

Høyesteretts kjæremålsutvalg begrunnet sitt syn slik (på s. 266):

«En naturlig språklig forståelse av § 20 tilsier ikke at skifterettens passive søksmålskompetanse er eksklusiv i den forstand at en tredjemann, som ikke er loddeier, er avskåret fra å saksøke alle eller noen loddeiere med sikte på å få fastslått med virkning mellom partene at en gjenstand ikke tilhører loddeierne/boet, men vedkommende tredjemann. Dette vil tredjemann kunne gjøre der boet ikke skiftes offentlig.»

Saken gjaldt i første rekke spørsmålet om skifterettens eksklusivitet etter § 20. Det kan imidlertid diskuteres om kjennelsen betyr at det etter gjeldende rett er adgang til å saksøke alle loddeierne og ikke boet (hvor det skiftes offentlig). Etter ordlyden i kjennelsen må spørsmålet besvares bekreftende; tredjemann har således en valgrett mellom enten å saksøke boet, eller samtlige lodd­eiere.

Ved siden av de rene tredjemannstilfellene, kan det oppstå konflikter mellom loddeierne og en som fremsetter krav etter testament – for eksempel hvis avdøde har innsatt Peder Ås som arving/legatar, mens loddeierne hevder at testamentet er ugyldig – eller om tolkingen av et testament. Også i slike tilfelle vil boet være part. I denne forbindelse bør det minnes om at spørsmålet om partsevne ikke har noe med tingrettens kompetanse å gjøre, det vil si om tvisten kan avgjøres som skiftetvist, jf. skifteloven § 11, hvor hovedregelen er at en tvist mellom boet og en tredjeperson følger vanlige rettergangsregler, jfr. Rt. 2000 s. 551 (på s. 552), hvor det vises til Rt. 1974 s. 1341.

Tvister mellom loddeierne reiser særlige spørsmål. Her er det to typetilfeller:

For det første : Loddeierens pretensjon er i egenskap av å være loddeier. Han hevder for eksempel å ha krav på naturalutlegg etter skifte­loven § 61, eller at et testament krenker hans pliktdel. Alternativt kan det være tvist om gyldigheten eller tolkingen av et testament.

I slike tilfeller oppstår spørsmålet om boet må være part, eller om pretendenten kan nøye seg med å saksøke de loddeierne som bestrider hans krav, og ikke de øvrige, eller om boet ikke kan være part. Det kan også spørres om boet kan bli part, hvor det bare er noen loddeiere som bestrider et krav fra en annen loddeier. Her kommer skifteloven § 22 annet ledd første punktum inn i bildet: «Reises der tvist om krav som er fremsatt av en loddeier, er som hans motpart kun de å anse som har bestridt kravet.» Augdahl s. 42 bemerker at denne bestemmelsen «først og fremst» har betydning for saksomkostningene. Men den har etter utvalgets syn en prinsipiell rekkevidde ved at boet ikke har partsevne i slike tvister. I sin kommentar til bestemmelsen sier Augdahl videre at den også må gjelde krav på å være loddeier, siden en slik tvist «regulært vil dreie seg om gyldig­heten eller forståelsen av et testament». Selv om samtlige loddeiere bestrider gyldigheten av et testament, kan derfor ikke boet være part i tvisten. Her kommer omkostningssiden klar frem: Vinner tredjeperson med omkostninger, skal ikke dødsboet belastes disse; det ville redusert tredjepersonens lodd. Litteraturen er taus om hvorvidt uttrykket «loddeier» må tas på ordet, eller om også legataren omfattes av § 22 annet ledd. Gjelder testamentet et legat, er det vanskelig å se noen god grunn til at løsningen skal bli en annen. Omkostningsspørsmålet kan i et slikt tilfelle medføre at legatet ikke blir fundert, og det er da lite heldig at boet skal belastes disse.

For det annet : Loddeierens posisjon er som en tredjeperson. Han hevder for eksempel at en gjenstand i boet tilhører ham, eller at han også har rettigheter etter et testament, for eksempel en bestemt sum penger. Utgangspunktet her må være at tvisten må reises mot de loddeierne som bestrider pretensjonen. Men gjelder dette også hvor vedkommende loddeiers krav etter sin art kunne vært reist av en utenforstående? I Rt. 1993 s. 415 hadde en loddeier reparert taket på en eiendom som tilhørte dødsboet. Hun reiste tvist mot dødsboet for å få sine utlegg til dette refundert, blant annet etter reglene om negotiorum gestio. Høyesteretts kjæremålsutvalg stadfestet de underordnede retters avvisning av saken med denne begrunnelse (på s. 417):

«Lagmannsrettens avgjørelse er – etter utvalgets mening – i samsvar med teori og rettspraksis. Man viser til uttalelser av Augdahl i «Lærebok i norsk skifterett», hvor det uttales at boet aldri kan figurere som part i en tvist mellom loddeiere, s. 60. Se også hans uttalelse i fotnote 74 på s. 61 i tilslutning til avgjørelse i Rt. 1964 side 862.»

Hvis dette skal tas på ordet, vil det bety at lodd­eierposisjon alltid medfører at en loddeier ikke er å anse som tredjemann, uansett kravets art. Boet kan følgelig ikke være part i en slik sak. Men det er vel et åpent spørsmål om ikke boet kan saksøke en loddeier etter vanlige rettergangsregler hvor loddeieren står i debitorposisjon, for eksempel hvis vedkommede har skadet en gjenstand som tilhører boet, og boet fremmer erstatningskrav. I NOU 2001: 32 Rett på sak heter det imidlertid på s. 659 at boet «kan heller ikke anlegge søksmål hvis det gjelder tvist mellom loddeierne, jfr. skifteloven § 20 og Rt. 1993 s. 415.» Hermed likestilles posisjonen som saksøker og saksøkt.

Men i NOU 2001: 32 s. 659 oppstilles det visse reservasjoner mot det som er sagt ovenfor. Det heter her:

«Etter Tvistemålslovutvalgets syn bør imidlertid en loddeier kunne reise sak mot boet i tilfelle tvisten gjelder krav på dekning av utgifter boet er debitor for, dvs. massekrav. Det er etter utvalgets syn et praktisk behov for å tillate slike søksmål mot boet som sådan. Dette spørsmålet var ikke reist i Rt. 1993 s. 415. Skifteloven § 20 er etter sin ordlyd ikke til hinder for et slikt søksmål».

Dette sluttet departementet seg til i Ot. prp. nr. 51 (2004-2005) s. 368.

16.5.3 Utvalgets vurderinger

16.5.3.1 Innledning

Som det fremgår av forrige punkt, reiser det seg mange og til dels vanskelige og uklare spørsmål når man vurderer partsevnen i skiftetvister. Utvalget ser det som nødvendig å forsøke å avklare disse spørsmålene, siden partsevnen kan ha stor betydning i den enkelte sak. Det må imidlertid erkjennes at man ikke kan ha noe håp om å løse alle de spørsmål som oppstår i praksis; til det er de faktiske forhold i skiftesaker for mangeartede og for ulike. Utvalget har derfor som siktemål bare å finne løsninger som omfatter de mest praktiske tilfellene. Det må så være opp til praksis å avklare i hvilken utstrekning disse løsningene vil være anvendelige også på andre tilfeller enn de som uttrykkelig nevnes i det følgende.

Innledningsvis bør det minnes om at spørsmålet om boets partsevne særlig har betydning i forhold til spørsmålet om saksomkostninger, og til dels også spørsmålet om rettskraft og tvangskraft. Dersom boet er part, vil boet bli belastet med saksomkostninger, noe som betyr at alle loddeiernes lodd reduseres. Dersom den enkelte loddeier er part, vil saksomkostninger belastes hver enkelt av disse, noe som igjen betyr at en loddeier som står utenfor saken ikke vil pålegges saksomkostninger. Dette kan gi opphav til praktisk viktige «gratispassasjer»-spørsmål, særlig hvis man inntar det standpunktet at en dom er rettskraftig og tvangskraftig for alle loddeierne uavhengig av om vedkommende har deltatt i saken eller ikke. I så fall vil en loddeier ikke ha noe å tjene på å delta i en prosess: Hvis saken vinnes, vil en utenforstående loddeier nyte godt av resultatet, mens hvis saken tapes, vil en slik loddeier ikke pålegges saksomkostninger. Dette er klart uheldig, men problemet er vanskelig å løse på en hensiktsmessig måte.

16.5.3.2 Privat skifte

Det er først naturlig å se på privat skifte . Som nevnt har dødsboet etter gjeldende ikke partsevne ved privat skifte, men det oppstår spørsmål om det er behov for å gi boet partsevne.

Ved privat skifte vil i praksis grensen mellom boets og loddeiernes midler kunne være uklar og lett bli sammenblandet. Dette gjelder særlig hvor det bare er en loddeier. Ved flere loddeiere og noe større boer, vil dette være annerledes, idet bobehandlingen da blir mer formell, særlig hvor oppgjøret skjer ved en testamentsfullbyrder. Så lenge skiftebehandlingen ved privat skifte ikke er undergitt mer konkrete saksbehandlingsregler, synes det betenkelig å gi boet partsevne. Det kan ved privat skifte også være uklart når skiftet er avsluttet. Ved at det er loddeierne som gjøres til parter, vil det heller ikke oppstå tvil om hvem avgjørelsen som tvangsgrunnlag gjelder for. Meget kan derfor tale for at gjeldende rett på dette punktet opprettholdes, og at tvisteloven § 2-1 bokstav e om boets partsevne begrenses som nå til å gjelde boer som skiftes offentlig.

I juridisk teori er det tatt til orde for at et dødsbo under privat skifte kan ha partsevne i skattesaker, ut fra den begrunnelse at et dødsbo er et eget skattesubjekt. 8 Utvalget kjenner ikke til at spørsmålet har vært reist i praksis. Etter utvalgets syn står ikke slike saker i et prinsipielt annet lys enn andre saker hvor dødsboet eller loddeierne er involvert, og utvalget antar at de ovennevnte synspunktene om boets partsstilling under privat skifte vil være dekkende også for skatte­saker. At boet er å anse som selvstendig skattesubjekt vil ikke si at boet også bør eller må ha partsstatus; dette er to ulike funksjoner hvor det er uproblematisk å ha ulike løsninger. Etter utvalgets syn vil det derfor også i tvister vedrørende skattekrav mot boet være slik at den enkelte lodd­eier vil være part.

16.5.3.3 Offentlig skifte

Vanskeligere spørsmål oppstår ved offentlig skifte . Her bør utgangspunktet tas i tvisteloven § 2-1 bokstav e, men som fremstillingen ovenfor har vist, oppstår det en lang rekke spørsmål om når boet kan ha partsevne i det konkrete tilfellet. Løsningen på disse spørsmålene bør etter utvalgets syn komme klarere frem i lovteksten, og det vises til utk. § 12-5 og merknadene til bestemmelsen. I det følgende tas det utgangspunkt i visse typetilfeller.

Tredjemann saksøker boet – alle loddeiere bestrider kravet

De enkleste tilfellene kan synes å oppstå hvor en tredjemann går til sak mot boet. Her vil vanlige rettergangsregler komme til anvendelse, og boet vil etter gjeldende rett være part. Hvis man ser på ulike tenkelige saksforhold, vil man imidlertid se at denne løsningen ikke nødvendigvis bør opprettholdes fullt ut.

Et første spørsmål er om en tredjeperson kan velge å saksøke en eller flere loddeiere, eller alle, i stedet for boet. Etter gjeldende rett er det neppe adgang til dette. Hvor alle loddeierne står på samme side og er enige, kan det synes mest praktisk at boet blir saksøkt, og ikke den enkelte lodd­eier. Det er boet, og ikke den enkelte loddeier, som skal oppfylle kravet om saken tapes, og betale eventuelle saksomkostninger.

Et annet spørsmål oppstår der hvor tredjepersonens krav er knyttet til posisjonen som loddeier, jf. fremstillingen i punkt 16.5.2. Hvis tredjemann vinner, vil virkningen av at boet belastes saksomkostningene være at (også) tredjemanns lodd reduseres. Utvalget antar likevel at dette ikke bør være avgjørende. Utvalgets generelle syn er at boet bør være part der hvor alle loddeierne er enige, mens den enkelte loddeier er part der hvor det ikke er slik enighet. Det er vanskelig å oppstille egnede unntaksregler fra dette for et tilfelle hvor en tredjeperson pretenderer å være part.

Tredjemann saksøker boet – bare noen loddeiere bestrider kravet

Her vil spørsmålene være annerledes. Hvis noen loddeiere bestrider et krav, mens andre loddeiere går inn for å godta det, vil det være naturlig å si at boet ikke kan være part. Hvis boet gjøres til part, vil dette kunne gå ut over lodden også til de lodd­eierne som ville godta kravet. Som et utgangspunkt bør derfor bare de loddeierne som bestrider kravet, være parter i en slik sak.

Her kommer imidlertid «gratispassasjerspørsmålet» på spissen. En – eller flere – loddeiere vil ikke ha noe å vinne på å delta i en sak. En seier vil komme dødsboet som sådan til gode, på tilsvarende måte som et tap vil bety at det er dødsboet som sådan som reduseres, men de loddeierne som står utenfor vil ikke ha noen risiko for å bli belastet med saksomkostninger. Utvalget kan imidlertid ikke se at dette problemet kan avhjelpes på noen forstandig måte. Det kan eksempelvis klart nok ikke lovfestes at fordelen ved en eventuell seier i en slik sak bare skal komme de loddeierne som har deltatt i saken til gode. Videre vil det også være urimelig å la dødsboet være part i en slik sak, siden dette vil bety en saksomkostningsrisiko også for de loddeierne som har ønsket å godta kravet.

Ut fra en helhetsvurdering går utvalget inn for at det er de loddeierne som bestrider kravet, som vil være part i en slik sak.

Tvisten står mellom loddeiere

Hvor det er tvist mellom loddeierne, kan boet ikke være part. I slike tilfelle vil den loddeier som hevder å ha et krav, og den eller de som bestrider et krav, innta partsposisjonene. I slike tilfelle vil avgjørelsen være bindende for alle loddeierne, men saksomkostningene vil bli båret av den eller de tapende parter, ikke av boet. Også her gjør for så vidt gratispassasjerspørsmålene seg gjeldende, men den samme vurderingen som ovenfor vil være utslagsgivende.

Det som her er sagt, vil også gjelde hvor saken overføres til søksmåls former. Dette er en rettstilstand som det ikke er grunn til å endre på.

Loddeier er også «tredjemann»

Hvor en loddeier også er «tredjemann», det vil si at loddeieren har et krav som etter sin art også kan fremsettes av tredjemann (eller har et massekrav), eller hvor vedkommende loddeier står i debitorposisjon, bør imidlertid boet ha partsevne.

Uenighet mellom loddeierne om å reise tvist

Hvor det under offentlig skifte er uenighet mellom loddeierne om det skal reises tvist om et krav fra tredjemann, jf. problemstillingen i Rt. 2001 s. 264, oppstår spørsmålet om tingretten kan treffe beslutning om dette. Augdahl s. 42 tar et bekreftende svar for gitt. Etter utvalgets syn bør dette spørsmålet vurderes likt som andre tilfeller, det vil si at boet ikke bør være part der hvor loddeierne er uenige. Dette vil også si at tingretten (eller bobestyreren) ikke i et slikt tilfelle kan beslutte å reise sak med boet som part.

Særtilfeller

I praksis kan det oppstå tvister hvor de partsforholdene som er vurdert ovenfor ikke passer. Det kan være insolvente dødsboer hvor loddeierne ikke er interessert i boets tvister, og det oppstår uenighet om det skal reises en tvist. Det kan videre være en tvist mellom en loddeier og boet som sådant – en problemstilling som var fremme i Rt. 2003 s. 787. Her ønsket den eneste loddeieren i et insolvent dødsbo innsyn i boets dokumenter. Når boet her ikke kunne være part, oppstod spørsmålet om kjæremålet skulle behandles uten part på den ene side, eller om en kreditor som representerte en stor del av kravene i boet, i dette tilfelle staten, kunne være part. Dette ble besvart bekreftende, og for Høyesterett var derfor Justisdepartementet og Finansdepartementet loddeierens motpart.

Utvalget finner at de bestemmelser om partsforholdet som foreslås i utk. § 12-5, ikke er til hinder for at det i særlige tilfelle oppstår partskonstellasjoner som må løses uavhengig av denne bestemmelsen. Her vil ved insolvente dødsboer paralleller fra konkursbobehandling være nærliggende, noe som ble vektlagt i den nevnte kjennelsen fra 2003.

16.6 Offentlighet og innsynsrett

I tvistelovens forarbeider er det gitt en grundig fremstilling av prinsipper om offentlighet og innsynsrett i rettspleien, se Ot.prp. nr. 51 (2004-2005) kapittel 18 på s. 213-223. Utgangspunktet her er at den nye tvisteloven innebærer en viss reduksjon av den muntlige saksbehandlingen og at allmennheten dermed har mindre mulighet til å få innblikk i en sak ved å være til stede i rettsmøtet, noe departementet mente medførte et behov for å gi allmennheten økt innsyn i det skriftlige materialet i saken. Regler om slik innsynsrett er gitt i tvisteloven kapittel 14. Regler om offentlighet i rettsmøter er særlig gitt i domstolloven kapittel 7.

Utvalget legger til grunn de vurderingene som fremkommer i tvistelovens forarbeider, og kan uten videre gi sin tilslutning til et hovedsynspunkt om at innskrenkninger i prinsippet om offentlighet bare bør gjøres der det fremstår som nødvendig (jf. proposisjonen s. 220). Etter utvalgets syn er imidlertid skiftesakene av en slik karakter at et slikt unntak fremstår som nødvendig.

For felleseieskiftene fremgår vidtgående unntak fra offentlighetsprinsippet allerede av gjeldende rett. Etter domstolloven § 125 annet ledd skal rettsmøter holdes for lukkede dører i «saker etter ekteskapsloven» og i «saker mellom ektefeller eller fraskilte om fordeling eller tildeling av formuen», med mindre særlige grunner tilsier at rettsmøtet bør holdes for åpne dører. Det heter videre at det samme gjelder for «saker mellom personer som er eller har vært samboere». Tilsvarende regler er gitt i § 129 når det gjelder referater fra rettsmøtene; forhandlingene skal på samme måte som hovedregel ikke gjengis offentlig. Dette følges også opp av tvisteloven § 14-4, som gjelder innsyn i saksdokumenter. Innsynsretten gjelder ikke for «saker etter ekteskapsloven», jf. første ledd bokstav a, eller for «saker mellom personer som er eller har vært samboere, om fordeling eller tildeling av formuen», jf. første ledd bokstav d. I forarbeidene uttales det uttrykkelig at bokstav a også omfatter saker mellom ektefeller om fordeling eller tildeling av formuen, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004-2005) s. 416, og utvalget legger dette til grunn (selv om dette etter utvalgets syn burde fremgått uttrykkelig av lovteksten). Innsyn i saksdokumenter kan gis hvis særlige grunner tilsier det.

Utvalget antar at gjeldende rett dermed fanger godt opp behovet for innskrenket offentlighet og innsynsrett i skiftesaker mellom ektefeller og samboere. Utvalget vil for sin del gi uttrykk for at unntaket for «særlige grunner» må tolkes snevert, slik at det er en høy terskel for å tillate offentlighet og innsynsrett i slike saker. Dette angår imidlertid tolkningen av domstolloven og tvisteloven, og presiseringer i så måte faller derfor utenfor rammene av utvalgets arbeid.

Når utvalget går inn for å utvide anvendelsesområdet for skiftereglene til også å omfatte ektefeller med fullstendig særeie, må det legges til grunn at de eksisterende unntaksreglene vil gjelde tilsvarende for disse nye tilfellene.

Utvalget forutsetter videre at unntaket fra innsynsretten etter disse bestemmelsene gjelder tilsvarende for de sammensatte skiftene. Her skal det først skje en deling av formuen mellom gjenlevende ektefelle og avdødes arvinger etter ekteskapslovens bestemmelser, og det er ingen grunn til at gjenlevende ektefelle skal utsettes for større offentlighet under delingen enn hva som gjelder ektefeller som går fra hverandre.

Utvalget mener imidlertid at tilsvarende unntak bør vurderes for dødsboskiftene. Også under dødsboskiftene vil saker for domstolene omhandle svært personlige forhold. Det kan være tale om testamenters innhold, avdødes gjeld og formue, familie- og slektskapsforhold, og så videre. Domstolloven § 125 bokstav b gir et generelt unntak fra offentlighetsprinsippet ut fra hensynet til privatlivets fred, og etter utvalgets syn er dette et hensyn som gjør seg sterkt gjeldende på dette området. Det er vanskelig å se at allmennheten skal ha noen berettiget grunn til innsyn i skifte­behandlingen. Dette gjelder også utlodningen; det bør være en sak mellom partene hvem som skal motta hvilke eiendeler.

En utfordring på dette området er at domstol­enes ordning med pressemapper innebærer at det ikke gjøres noen konkret vurdering av unntaksadgangen på det tidspunktet det blir aktuelt med innsyn. I disse mappene legges ikke-anonymiserte avgjørelser (såfremt disse er offentlige), og de hentes av pressen uten at det fremmes begjæring om innsyn eller lignende. Hvis hensynet til privatlivets fred skal påberopes, må dette derfor gjøres før en avgjørelse legges i pressemappen. Dette stiller ekstra utfordringer til partene, men også for domstolen, som bør gjøre partene oppmerksom på en slik praksis hvis unntak fra offentlighet er aktuelt.

Utvalget foreslår ingen regelendringer på dette punkt, utover å presisere uttrykkelig i lovteksten at forberedende rettsmøter og skiftesamlinger er unntatt fra offentlighet (jf. for så vidt skifteloven § 18 annet ledd). Utvalget vil likevel oppfordre til at spørsmålet om regelendringer vurderes på nytt hvis videre praksis viser at det gjøres unntak fra offentlighetsprinsippet i mindre grad enn hva det er gitt uttrykk for over.