12 Tiltak for å sikre etterlevelsen av likebehandlingsprinsippet

12.1 Innledning

Gjennomføring av vikarbyrådirektivet og likebehandlingsprinsippet krever at det etableres ordninger som sikrer at reglene etterleves. Av artikkel 10 følger det (dansk versjon):

”1. Medlemsstaterne påser, at der kan træffes passende foranstaltninger, hvis et vikarbureau eller en brugervirksomhed ikke overholder dette direktiv. De sørger navnlig for, at der findes passende administrative eller retslige procedurer til at sikre, at de forpligtelser, der følger af dette direktiv, kan håndhæves.

2. Medlemsstaterne fastsætter regler for sanktioner, som skal anvendes i tilfælde af overtrædelse af nationale bestemmelser, der er vedtaget til gennemførelse af dette direktiv, og træffer alle nødvendige foranstaltninger til at sikre, at sanktionerne iværksettes. Sanktionerne skal være effektive, stå i et rimeligt forhold til overtrædelsen og have en afskrækkende virkning (…) Medlemsstaterne sørger navnlig for, at arbejdstagerne og/eller deres repræsentanter har de fornødne midler til at sikre håndhævelsen af de forpligtelser, der følger af dette direktiv.”

I høringsnotatet som ble sendt ut høsten 2010, vurderte departementet spørsmålet om kontroll- og oppfølgingstiltak, og det ble foreslått en ordning med innsynsrett for de tillitsvalgte hos innleier. For øvrig ble det påpekt at eventuelle tvister på vanlig måte må løses privatrettslig, eventuelt gjennom saksanlegg for domstolene.

I høringen fremholdt arbeidstakersiden med styrke at det var behov for ytterligere lovgivningstiltak for kontroll og oppfølging enn hva departementet skisserte i høringsnotatet, og fremmet en rekke konkrete forslag.

Mange av organisasjonene på arbeidsgiversiden hadde sterke innvendinger mot forslaget om innsynsrett. Det ble også påpekt svakheter ved høringsforslaget når det gjaldt informasjonsgrunnlaget til vikarbyråene for å fastsette riktige vilkår. For øvrig ga ikke arbeidsgiversiden uttrykk for at det var behov for ytterligere tiltak i denne forbindelse.

Som nærmere beskrevet under punkt 3.8, gjennomførte Arbeidstilsynet i 2011 en rekke tilsyn med bemanningsforetak og ulike innleievirksomheter. Tilsynene har avdekket mange lovbrudd. De fleste påleggene var knyttet til arbeidstid, vernetjeneste og systematisk HMS-arbeid (internkontroll).

Bransjen utleie av arbeidskraft er relativt liten; den omfatter i underkant av 2 prosent av de sysselsatte, samtidig som den stedvis er vesentlig større. Likevel kan den gi et viktig bidrag til virksomhetenes mulighet for effektiv drift, spesielt når det gjelder konjunkturfølsom virksomhet. Det synes videre klart at det skjer mange brudd på arbeidsmiljøloven både fra utleiers og innleiers side. Dette er alvorlig for de ansatte som rammes, og det undergraver konkurransevilkårene for de virksomhetene som driver seriøst. Denne utviklingen synliggjør behovet for å vurdere et strengere og tydeligere regelverk for ut- og innleie av arbeidskraft. Det er også, slik departementet ser det, grunn til å tro at det ved innføring av nye regler er behov for flere tiltak for å sikre etterlevelse.

Departementet sendte på denne bakgrunn ut en tilleggshøring i desember 2011 hvor det ble drøftet flere mulige tiltak. Det fremmes nå forslag om tiltak i tråd med dette. Tiltakene har flere formål; dels å legge praktisk til rette for at likebehandlingskravet kan bli fulgt, dels å sikre etterlevelse av likebehandlingsreglene og/eller reglene om adgangen til innleie og dels å klargjøre ansvarsforhold med hensyn til arbeidstid mellom vikarbyrå og innleievirksomhetene. Flere av tiltakene vil samtidig sikre oppfyllelse av direktivets artikkel 10 om oppfølging og sanksjoner ved brudd. Tiltakene som primært knytter seg til likebehandlingsprinsippet behandles i dette kapittel, mens øvrige tiltak behandles i kapitlene 13 til 15.

LO har i høringsrunden spilt inn at det må understrekes i lovforarbeidene at ulike konstruksjoner for å omgå lovkravene, for eksempel bruk av enkeltmannsforetak eller entreprise, vil bli gjenstand for gjennomskjæring. LO skriver at de allerede nå erfarer at enkelte bedrifter tilpasser seg et likebehandlingskrav ved å leie inn via underentreprenører uten tariffavtale. Departementet viser i denne sammenheng til punkt 5.2.2 om avgrensningen mellom utleie og entreprise, og understreker at det vil være de reelle forholdene som er avgjørende for hvilke regler som gjelder i slike tilfeller. Det kan også nevnes at departementet vil fastsette en forskrift som vil gjøre reglene om innleie fra bemanningsforetak gjeldende også for virksomheter som ikke sysselsetter arbeidstakere, se punkt 8.3.3.

LO har også spilt inn at tilsynsmyndighetene må få de fullmakter, sanksjonsmuligheter og ressurser som er nødvendige for en effektiv håndheving av regelverket for innleie. Når det gjelder dette, vil departementet vise til at Arbeidslivsmeldingen (Meld. St. 29 (2010-2011) Felles ansvar for eit godt og anstendig arbeidsliv) peker på håndheving av arbeidsmiljøloven. Det varsles her at det vil igangsettes en bred og helhetlig gjennomgang av arbeidsmiljølovens håndhevingsregime. Som signalisert i høringen vil departementet også vurdere spørsmålet om kollektiv søksmålsrett for tillitsvalgte nærmere. Dette arbeidet starter opp i første halvår 2012. Departementet vil også evaluere bemanningsforetaksregisteret i 2012. Det er videre aktuelt å følge opp LOs forslag om å ekskludere virksomheter fra registeret ved lovbrudd.

Flere forslag som er kommet frem i høringsrunden vil ikke bli fulgt opp i denne omgang da de verken har vært ute på høring eller er tilstrekkelig utredet. Dette gjelder eksempelvis forslag om å lovfeste at innleier skal presentere den innleide for de tillitsvalgte i innleievirksomheten når den innleide tiltrer sitt første oppdrag og at tillitsvalgte kan veilede den innleide og ta opp saker på vegne av vedkommende, forslag om å utrede en plikt for innleievirksomheten til å forskuttere lønn og feriepenger og forslag om at arbeidstakere som leies inn med hjemmel i § 14-12 andre ledd (innleie fra vikarbyrå på grunnlag av tariffavtale) må være reelt fast ansatt (det vil si med garanti for lønn) hos utleier. Departementet er generelt opptatt av å hindre omgåelser av regelverket for innleie og midlertidige ansettelser, inklusiv omgåelser knyttet til innleie på grunnlag av tariffavtale og omgåelser av reglene for midlertidige ansettelser for vikarbyråansatte. Uansett vil departementet følge utviklingen i vikarbyråbransjen og reguleringen av denne nøye fremover, og også ha med seg høringsinstansenes innspill til høringen i denne oppfølgingen.

12.2 Innsynsrett for tillitsvalgte i innleievirksomheten

12.2.1 Forslag på høring

I høringen foreslo departementet å innføre en innsynsrett for tillitsvalgte hos innleier i innleide arbeidstakeres arbeids- og ansettelsesvilkår. Departementet foreslo at tillitsvalgte hos innleier skal kunne kreve at innleier dokumenterer at den innleide arbeidstakeren har vilkår etter likebehandlingsprinsippet.

12.2.2 Høringsuttalelser

LO støtter forslaget, men mener at også tillitsvalgte i vikarbyrået må sikres innsynsrett hos sin arbeidsgiver. Både innleievirksomhet og vikarbyrå må i følge LO pålegges å dokumentere at arbeids- og ansettelsesvilkår er i overensstemmelse med likebehandlingsprinsippet.

Unio støtter forslaget, men mener at innsynsrett selvsagt ikke er nok til å gi effektiv kontroll av likebehandling i praksis. De mener krav til utveksling av opplysninger må gjelde mellom utleie- og innleievirksomheten og mellom tillitsvalgte og arbeidsgiver i vikarbyrået.

YS mener forslaget er fornuftig, men vil påpeke viktigheten av å definere begrepet tillitsvalgt i denne sammenheng. I følge YS er definisjonen av tillitsvalgt i allmenngjøringsforskriften meget uheldig og gjør at innsynsretten ikke gjelder i alle de virksomheter den burde gjelde. YS mener videre at slik innsynsrett ikke er tilstrekkelig, og viser blant annet til at tillitsvalgte i innleievirksomheten ikke alltid vil ha tilstrekkelig interesse av å hjelpe en innleid vikar. Det er heller ikke alle virksomheter som har egne tillitsvalgte. YS mener det bør være kanaler som er tilgjengelige også for vikaren, blant annet bør det vurderes en klageadgang til Arbeidstilsynet. YS mener det bør tas inn i loven en hjemmel for å gi forskrifter om dette.

NITO støtter forslaget, men mener at også de innleides tillitsvalgte i vikarbyrået bør kunne kreve innsyn i innleiefirmaets arbeids- og ansettelsesvilkår. NITO mener også det bør underlegges Arbeidstilsynet lovpålagte oppgaver å føre tilsyn med at bestemmelsene blir overholdt. Dette vil i følge NITO være helt nødvendig i de utleieforholdene hvor det ikke er tillitsvalgte, men også viktig i tilfellene hvor det finnes tillitsvalgte.

NHO er imot at tilsynsfunksjoner privatiseres til tillitsvalgte og går derfor imot forslaget. NHO mener forslaget antakelig også er i strid med organisasjonsfrihetsprinsippet, og viser til at dersom tillitsvalgte gis rett til innsyn kan organisasjonsfriheten for uorganiserte, og organiserte i andre organisasjoner/forbund enn det som får innsynsrett, bli krenket. I et notat advokatfirmaet Wiersholm har skrevet på oppdrag for NHO, Virke og Spekter i forbindelse med høringen, konkluderes det med at det er gode holdepunkter for at forslaget om innsynsrett vil være i strid med prinsippet om negativ organisasjonsfrihet i Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 11. I følge notatet innebærer forslaget at de innleide arbeidstakernes organisasjonsfrihet kommer under press, og forslaget fremstår som et unødvendig tiltak for å sikre etterlevelse av likebehandlingsprinsippet. Dette tilsier under enhver omstendighet at forslaget, og alternative tiltak, burde ha vært nærmere utredet. I notatet bemerkes det videre at forslaget om innsynsrett kan være i strid med personvernhensyn sammenholdt med prinsippet om rett til privatliv etter EMK artikkel 8.

Virke er sterkt imot å innføre en form for tilsynsfunksjon utøvet av tillitsvalgte som et supplement til håndhevingen via domstolsapparatet. Skal man ha lovpålagte tilsynsfunksjoner bør dette etter deres syn legges til offentlige instanser som er underlagt forvaltningsloven og offentlighetsloven. Virke mener det blir helt feil at en slik kontrollfunksjon skal legges til tillitsvalgte som ikke engang er ansatt i samme virksomhet som den innleide, og som kanskje representerer en fagforening vedkommende ikke har noe forhold til. Også sett i sammenheng med formålet om anerkjennelse av vikarbyrået som arbeidsgiver fremstår det som noe underlig at en slik oppgave foreslås lagt til tillitsvalgte i innleievirksomheten. Et problem knyttet til innsynsrett for tillitsvalgte vil i følge Virke dessuten være det forhold at lønnsfastsettelsen ofte vil være foretatt skjønnsmessig og uten tilknytning til noe etablert lønnssystem. Virke støtter for øvrig vurderingene gjort av advokatfirmaet Wiersholm.

Generelt uttaler Virke at de ikke støtter tiltakspakken i sin helhet. Virke mener for det første at tiltakspakken i sum er så omfattende at den må betegnes som en ulovlig restriksjon etter EØS-avtalens artikkel 36. For det andre mener Virke at også enkeltelementer i tiltakspakken isolert sett vil være i strid med EØS-avtalen/EMK, dette gjelder særlig solidaransvar og innsynsrett. Virke savner en begrunnelse for hvorfor departementet anser det nødvendig med en tiltakspakke som er langt mer inngripende enn det man fant nødvendig ved implementeringen av andre likebehandlingsdirektiver i norsk rett. Virke mener en etterlevelse av likebehandlingsprinsippet kan sikres gjennom en opplysningsplikt mellom innleievirksomhet og vikarbyrå, og mellom vikarbyrå og ansatt.

KS mener det er statlige myndigheters ansvar å påse at forpliktelsene om likebehandling følges. Etter deres syn blir det ikke riktig å overføre et slikt ansvar til de tillitsvalgte hos innleievirksomheten. Selv om innleievirksomheten må bidra med informasjon om hva som er ”like” ansettelsesvilkår, er det i følge KS ikke naturlig at virksomhetens tillitsvalgte skal pålegges et ansvar i forhold til dette. KS viser til at det er vikarbyrået som er ansvarlig for å sikre sine ansatte like betingelser som de som gjelder i innleievirksomheten, og dersom det overhodet skal innføres en innsynsrett må det etter deres syn være for vikarbyråets tillitsvalgte.

Spekter kan ikke se at implementering av direktivet forutsetter en slik regel som er foreslått. Spekter viser til at vikarbyråvirksomhet er regulert ved krav til etablering og krav til registrering hos Arbeidstilsynet, at departementet påpeker at brudd på innleiereglene forutsettes fulgt opp privatrettslig og at departementet slår fast at direktivets krav om egnede sanksjoner er oppfylt gjennom eksisterende lovgivning. Spekter er prinsipielt i mot å etablere en tillitsvalgtbasert kontrollfunksjon på siden av de ordinære tilsynsfunksjoner. Tilsynsoppgaver er det offentliges ansvar, og de må være underlagt de bestemmelser som gjelder for offentlig kontrollvirksomhet. Spekter mener videre at en innsynsrett for tillitsvalgte hos innleier ikke ville være noe egnet virkemiddel for ”kontroll”. Lønnsfastsettelsen vil måtte foretas relativt skjønnsmessig, og de tillitsvalgte vil ikke ha de nødvendige forutsetninger for eventuelt å overprøve denne. Hvis det senere skulle vise seg at det er behov for å foreta endringer, vil det uansett kunne gjøres når man vinner erfaringer med etterlevelsen. Spekter viser for øvrig til notatet fra Wiersholm.

Advokatforeningen er i mot forslaget. Forslaget vil etter deres syn medføre at tillitsvalgte kan få innsyn i helt andre grupperinger av ansattes lønn ned på personnivå, enn deres organisasjons egne medlemmer. Advokatforeningen viser blant annet til at det i større grad enn ved virkeområdet til en allmenngjøringsforskrift vil være vanskelig med reell anonymisering. Advokatforeningen mener det er viktig at formålet med innsynsretten presiseres i en eventuell bestemmelse om innsyn, for å sikre mot at begjæringer om innsyn fremmes av andre og utenforliggende hensyn. Advokatforeningen mener også at det riktige må være at det er tillitsvalgte i vikarbyrået som får innsynsrett, all den tid det er vikarbyrået som er pliktsubjektet og så lenge formålet med direktivet er likebehandling.

Professor Stein Evju påpeker at ESA har gitt ubetinget uttrykk for at bestemmelsene om innsynsrett i allmenngjøringsloven og forskrift om informasjons- og påseplikt og innsynsrett er forenlige med EØS-avtalens regler om tjenestefriheten. Evju mener det ikke er noen holdepunkter for å anta at vurderingen vil være en annen i forhold til bemanningsdirektivet. Evju uttaler også at påstanden i notatet fra Wiersholm (omtalt ovenfor) om krenkelse av den negative organisasjonsfrihet savner ethvert grunnlag, så vel faktisk som rettslig. Evju mener videre at det ikke er rimelig grunnlag for å hevde at en innsynsrett i bemanningsdirektivsammenheng vil støte an mot EMK artikkel 8 om personvern.

12.2.3 Departementets vurdering og forslag

Det vil være av stor betydning at etterlevelsen av likebehandlingsprinsippet sikres. Ansatte i vikarbyråer vil ikke alltid være i den beste posisjonen til selv å sikre at de får arbeidsvilkårene de har krav på. Tillitsvalgte spiller på sin side tradisjonelt en viktig rolle når det gjelder fastsettelse av og kontroll med lønns- og arbeidsvilkår, og er i tillegg gitt en særskilt oppgave i lovverket med å bidra til gode og sikre arbeidsforhold. Det er etter departementets syn derfor naturlig og hensiktsmessig at tillitsvalgte også har en rolle i innsatsen for å sikre at likebehandlingskravet oppfylles.

Som det er redegjort for under punkt 5.13, gjelder det en ordning med innsynsrett for tillitsvalgte i forbindelse med gjennomføring av vedtak om allmenngjøring av tariffavtaler. Ordninger der innleiers tillitsvalgte kan kreve at innleier dokumenterer lønns- og arbeidsvilkår som er gjeldende hos vikarbyrået, finnes også i enkelte tariffavtaler. Innsynsrett for tillitsvalgte som en metode for å sikre at likebehandlingsprinsippet overholdes vil dermed ikke representere noe prinsipielt nytt og annerledes.

Departementet foreslår en ordning der innleier, når tillitsvalgte hos innleier ber om det, skal dokumentere hvilke lønns- og arbeidsvilkår som er avtalt mellom den innleide arbeidstaker og dennes arbeidsgiver. En slik innsynsrett vil etter departementets vurdering være et godt egnet tiltak for å sikre overholdelse av likebehandlingsprinsippet. Tillitsvalgte hos innleier vil ha god oversikt over hvilke vilkår som gjelder i innleievirksomheten, og kan sammenholde den innleide arbeidstakerens vilkår med de vesentlige lønns- og arbeidsvilkår som gjelder hos innleier. Innsynsrett for tillitsvalgte vil dermed kunne føre til at brudd i større grad vil kunne avdekkes og antakelig også i større grad rettes opp. Etter departementets syn vil et eventuelt merarbeid for virksomhetene som følge av en slik innsynsrett være lite og ikke uforholdsmessig i forhold til at tiltaket vil føre til en mer effektiv etterlevelse av likebehandlingsprinsippet. Det vises i denne sammenheng til at det også foreslås en opplysningsplikt for vikarbyrået overfor innleievirksomheten om de forhold de tillitsvalgte kan kreve innsyn i, jf. punkt 12.3 nedenfor.

Det kan reises spørsmål ved om innsynsrett som ledd i å kontrollere etterlevelse av likebehandlingsprinsippet vil utgjøre en restriksjon i henhold til de EØS-rettslige reglene om fri bevegelighet av tjenester, og vikarbyrådirektivets artikkel 4 om restriksjoner i bruk av vikararbeid. Etter EØS-avtalens artikkel 36 skal det ”ikke være noen restriksjoner på adgangen til å yte tjenester innen avtalepartenes territorium for statsborgere i en av EFs medlemsstater eller en EFTA-stat som har etablert seg i en annen av EFs medlemsstater eller EFTA-stat enn tjenesteytelsens mottager”. Bestemmelsen vil blant annet ha betydning der utleier er etablert i et annet EØS-land og leier ut arbeidstakere til Norge. Det følger av praksis fra EU-domstolen at artikkel 36 i utgangspunktet krever opphevelse av enhver restriksjon som kan være til hinder for eller innebære ulemper for den virksomhet som utøves av en tjenesteyter med hjemsted i en annen medlemsstat, hvor denne lovlig leverer tilsvarende ytelser, eller som kan gjøre denne virksomheten mindre tiltrekkende (jf. blant annet sakene C-60/03 Wolff & Müller, C-164/99 Portugaia Construções og C-76/90 Säger).

En lovfestet innsynsrett for tillitsvalgte kan innebære at det stilles krav om at virksomhetene må gi informasjon og fremlegge dokumentasjon ut over det som kreves i hjemstaten.

ESA vurderte i 2011 spørsmålet om hvorvidt bestemmelsen om innsynsrett for tillitsvalgte etter allmenngjøringsloven er forenlig med EØS-avtalens regler om tjenestefrihet. ESAs konklusjon var at bestemmelsen ikke kunne anses som en restriksjon, jf. ESAs avgjørelse 2. mars 2011 (Case No: 66513):

”Article 11(5) of the General Application Act and Article 7 of Regulation No. 166/2008 provide employee representatives with a right to request information which indicates whether or not the respective employer is complying with his obligations arising from a regulation adopted under the General Application Act. This requirement aims to improve transparency with regard to wages and working conditions, and thus contributes to the objective of providing workers posted to Norway with the protection prescribed by Directive 96/71. The duty to disclose information of this kind to employee representatives does not hinder or make the provision of services less attractive within the meaning of Article 36 EEA. Accordingly, it does not constitute a restriction on the free movement of services”.

Innsynsretten knyttet til likebehandlingsprinsippet foreslås utformet i tråd med ordningen etter forskrift 22. februar 2008 nr. 166 om informasjons- og påseplikt og innsynsrett (forskrift om informasjons- og påseplikt mv.), som er den ordningen ESA har vurdert. På tilsvarende måte som innsynsrett på allmenngjøringsområdet bidrar til å oppnå formålet med utsendingsdirektivet, vil innsynsrett knyttet til likebehandlingsprinsippet bidra til å oppnå vikarbyrådirektivets formål. Etter departementets oppfatning er det ingen grunn til at vurderingen skal falle annerledes ut for en innsynsrett knyttet til praktisering av et likebehandlingskrav for utleid arbeidskraft enn for innsynsretten etter allmenngjøringsloven.

Dersom innsynsretten skulle anses som en restriksjon, mener departementet at den uansett ikke kan anses å være i strid med vikarbyrådirektivets artikkel 4 og EØS-avtalens artikkel 36. Vikarbyrådirektivets artikkel 4 nr. 1 fastslår at (dansk versjon): ”Forbud mod og restriktioner i anvendelsen af vikararbejde kan kun begrundes i almene hensyn til især beskyttelse af vikaransatte og krav til sundhed og sikkerhed på arbejdspladsen eller i behovet for at sikre et velfungerende arbejdsmarked og forebygge misbrug”. Etter bestemmelsen er begrensninger i bruken av ”vikararbeid” altså uttrykkelig tillatt dersom disse kan begrunnes i allmenne hensyn. Direktivet gir visse eksempler på relevante hensyn, men bruken av ordet ”især” tilsier at listen ikke er uttømmende. Det innebærer at flere ulike interesser kan være beskyttelsesverdige. Etter departementets oppfatning må tolkningen av begrepene restriksjon og allmenne hensyn skje i samsvar med EU-domstolens rettspraksis knyttet til de fire friheter, se nærmere om dette i punkt 7.1.3 foran.

Etter EU-domstolens praksis kan restriksjoner tillates hvis de er begrunnet i allmenne hensyn. EU-domstolen har i flere saker godkjent vern av arbeidstakere som et lovlig hensyn som kan begrunne restriksjoner i adgangen til å yte tjenester over landegrensene (jf. blant annet sakene C-164/99 Portugaia Construções og C-60/03 Wolff & Müller). Innsynsretten ivaretar et slikt hensyn.

Prinsippet om likebehandling er dessuten fastslått i vikarbyrådirektivets artikkel 5. Av artikkel 10 følger det at statene skal påse at det treffes passende ”foranstaltninger” hvis et vikarbyrå eller en brukervirksomhet ikke overholder direktivet. Innsynsrett som et virkemiddel for å sikre etterlevelse av likebehandlingsprinsippet vil etter departementets vurdering bidra til statens gjennomføringsforpliktelser etter vikarbyrådirektivet. Det kan dermed være liten tvil om at tiltaket som sådan er i overensstemmelse med EØS-avtalens artikkel 36 og vikarbyrådirektivets artikkel 4.

Etter EU-domstolens praksis må den aktuelle bestemmelsen også være egnet til å virkeliggjøre det formål den forfølger, og ikke gå ut over det som er nødvendig for å oppfylle formålet (proporsjonalitetsprinsippet). Etter departementets syn vil innsynsretten oppfylle disse kravene. Det vises blant annet til at virksomhetene må sies å bli pålagt en nokså begrenset byrde som følge av innsynsretten. Departementet er etter dette av den oppfatning at forslaget om innsynsrett uansett ikke vil være i strid med EØS-avtalens artikkel 36 eller vikarbyrådirektivets artikkel 4.

Et annet tema som er kommet opp i høringsrunden, er innsynsrettens forhold til menneskerettighetene. I utredningen som advokatfirmaet Wiersholm har laget for NHO, Virke og Spekter, og som disse stiller seg bak, hevdes det at det er gode holdepunkter for at forslaget om innsynsrett for tillitsvalgte vil være i strid med prinsippet om negativ organisasjonsfrihet i EMK artikkel 11. Artikkelen fastslår at ”Enhver har rett til fritt å delta i fredelige forsamlinger og til frihet til forening med andre, herunder rett til å danne og slutte seg til fagforeninger for å verne sine interesser”. Av praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) følger det at bestemmelsen også omfatter den negative organisasjonsfrihet, det vil si retten til ikke å være organisert (jf. blant annet Sigurdur A. Sigurjonsson v Island, A264 (1993), som gjaldt lovpålagt medlemskap i forening for å kunne kjøre drosje).

Gjennom rettspraksis er det gitt et vern mot ordninger som kan innebære et press på den enkelte til å slutte seg til, eller la være å slutte seg til, en bestemt organisasjon. Departementet kan ikke se at det i den foreslåtte innsynsretten vil ligge noen form for press til å slutte seg til/la være å slutte seg til en bestemt organisasjon. Det foreligger ingen rettspraksis fra EMD som spesifikt behandler spørsmål om slik innsynsrett som er foreslått her. Etter departementets vurdering vil innsynsrett i forbindelse med likebehandlingsprinsippet ikke stride mot EMK artikkel 11. Dette er for øvrig også i tråd med professor Stein Evjus konklusjoner avgitt i forbindelse med høringsrunden, se punkt 12.2.2.

I høringsrunden har det vært påpekt at lønnsfastsettelsen for den innleide arbeidstakeren ofte vil være fastsatt skjønnsmessig og uten tilknytning til noe etablert lønnssystem, og at man dermed kan spørre seg på hvilket grunnlag de tillitsvalgte skal kunne vurdere og eventuelt overprøve lønnsfastsettelsen. Det at likebehandlingsprinsippet, antakeligvis i større grad enn en allmenngjøringsforskrift, åpner for skjønnsmessige vurderinger, kan etter departementets syn ikke hindre at det innføres tiltak for å sikre overholdelse. I tilknytning til innsynsrett må det også påpekes at tillitsvalgte i virksomheten ofte har god oversikt over hvilke vilkår som foreligger i bedriften. Innføring av en ordning med innsynsrett innebærer for øvrig ikke at de tillitsvalgte får noen kompetanse til å avgjøre eventuelle spørsmål om brudd på likebehandlingsprinsippet.

Fra arbeidsgiversiden har det også vært innvendt at innsynsrett for tillitsvalgte kan være i strid med personvernhensyn sammenholdt med prinsippet om rett til privatliv etter EMK artikkel 8. Bestemmelsen i EMK artikkel 8 fastslår i punkt 1 at ”Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse”.

Departementet er enig i at innsynsretten har en side til personvernet. Opplysninger om lønns- og arbeidsvilkår er å regne som personopplysninger når opplysningene ”kan knyttes til en enkeltperson”, jf. personopplysningsloven § 2. Det må legges til grunn at dokumentasjon knyttet til den vikarbyråansattes lønns- og arbeidsvilkår normalt vil være å regne som personopplysninger.

Personopplysningsloven gjelder for behandling av personopplysninger som helt eller delvis skjer med elektroniske hjelpemidler, og for annen behandling av personopplysninger når disse inngår eller skal inngå i et personregister, jf. personopplysningsloven § 3.

Et av grunnvilkårene for behandling av personopplysninger er at det foreligger behandlingsgrunnlag. Et behandlingsgrunnlag etter personopplysningsloven § 8 er at det er fastsatt i lov at det er adgang til slik behandling. I § 6 er det også fastslått at personopplysningsloven ikke begrenser innsynsrett etter annen lovbestemt rett til innsyn i personopplysninger.

Det følger av personopplysningsloven at de innsamlede opplysningene ikke senere kan brukes til formål som er uforenlig med det opprinnelige formålet med innsamlingen uten at den registrerte samtykker, og at opplysningene ikke skal lagres lenger enn det som er nødvendig ut i fra formålet med behandlingen, jf. § 11 bokstavene c) og e).

Datatilsynet har lagt til grunn at tillitsvalgte i forkant av lønnsforhandlinger vil kunne ha krav på innsyn i lønnsopplysninger på individnivå. Datatilsynet viser i denne sammenheng til personopplysningsloven § 8 f, som åpner for at personopplysninger kan behandles dersom det er nødvendig for at ”den behandlingsansvarlige eller tredjepersoner som opplysningene utleveres til kan vareta en berettiget interesse, og hensynet til den registrertes personvern ikke overstiger denne interessen”. Forutsetningen for slikt innsyn er i følge Datatilsynet at den tillitsvalgte underskriver en taushetserklæring før det gis innsyn, samt at det fremgår av taushetserklæringen at opplysningene bare skal brukes i tilknytning til lønnsforhandlingssituasjoner, at opplysningene ikke skal utleveres til andre, og at den tillitsvalgte for øvrig forplikter seg til å behandle opplysningene i tråd med personopplysningsloven. Videre må det i følge Datatilsynet gis informasjon til den registrerte (den det utleveres opplysninger om) i tråd med personopplysningsloven § 20.

Departementet kan ikke se at situasjonen knyttet til personvernet vil være annerledes der innsynsretten gjelder en innleid arbeidstaker, og forholdet til likebehandlingsprinsippet. I denne sammenheng vil det også være snakk om en innsynsrett med klar lovhjemmel.

På bakgrunn av personvernmessige og konkurransemessige hensyn er det etter departementets syn imidlertid viktig å begrense kretsen som skal ha tilgang til opplysninger om lønns- og arbeidsvilkår i virksomhetene, jf. også Datatilsynets uttalelser. Dette tilsier etter departementets syn at det er de lokale tillitsvalgte som bør gis en rett til innsyn, og at organisasjonene sentralt ikke bør ha innsynsrett.

For å sikre at informasjonen som utleveres behandles på en betryggende måte, mener departementet at det videre bør knyttes krav om taushetsplikt til innsynsretten og begrensninger på hva opplysningene kan brukes til. Departementet foreslår også at det kun gis rett til innsyn i vilkår med betydning for likebehandlingsprinsippet, det vil si vilkår vedrørende forhold nevnt i § 14-12 a første ledd bokstavene a-f. Departementet legger til grunn at innsynsretten med slike betingelser ikke vil være i strid med EMK artikkel 8.

Departementet foreslår at det innføres en forskriftshjemmel hvor det åpnes for at det kan gis nærmere regler om blant annet innsynsretten og taushetsplikten. I forskriftsarbeidet vil man da kunne komme tilbake til hva som nærmere skal ligge i kravet om taushetsplikt og begrensninger i bruken, samt vurdere øvrige lignende krav som i forskrift om informasjons- og påseplikt mv. kapittel 3 og 4. Departementet foreslår i denne forbindelse også at det åpnes for å gi regler om eventuell bruk av rådgivere for språklig, økonomisk, juridisk eller annen faglig bistand, og taushetsplikt for disse. Forslag til forskrifter vil bli sendt på alminnelig høring.

Flere høringsinstanser mener at også de tillitsvalgte i vikarbyrået bør ha innsynsrett. Departementet kan ikke se umiddelbare fordeler med det når det også etableres en opplysningsplikt for vikarbyrået overfor den vikarbyråansatte, jf. punkt 12.5. De ansatte vil selv kunne gi videre til fagforeningen opplysninger om lønns- og arbeidsvilkår mottatt av virksomheten, dersom det er ønskelig. Departementet mener innsynsrett for de tillitsvalgte hos innleier, sammen med de øvrige forslagene til tiltak, samlet vil gi et godt grunnlag for å sikre at likebehandlingsprinsippet blir effektivt.

Departementet foreslår på denne bakgrunn å innføre en ordning der innleier, når tillitsvalgte hos innleier ber om det, skal dokumentere hvilke lønns- og arbeidsvilkår som er avtalt mellom innleid arbeidstaker og dennes arbeidsgiver. Når det gjelder begrepet ”tillitsvalgte” legges samme forståelse til grunn som for arbeidsmiljøloven for øvrig. Departementet presiserer at begrepet ikke skal forstås snevert som bare representanter for arbeidstakere som er organisert i tradisjonelle fagforeninger/fagforbund og som er valgt i henhold til en tariffavtale som virksomheten er bundet av. Det kan også være tale om representanter for en fast eller ad-hoc sammenslutning av to eller flere personer uten organisasjonsmessig tilknytning (husforening). Begrepet kan i tillegg omfatte andre valgte representanter for arbeidstakerne.

12.3 Opplysningsplikt for vikarbyrået overfor innleier

12.3.1 Forslag på høring

I høringen foreslo departementet at det i tilknytning til en innsynsrett for de tillitsvalgte i innleievirksomheten, lovfestes en plikt for vikarbyrået til å opplyse innleievirksomheten om hvilke vilkår som er avtalt.

12.3.2 Høringsuttalelser

LO mener generelt at opplysningsplikt må formuleres som et krav om dokumentasjon av vilkårene, og at opplysninger i alle relasjonene må dokumenteres så tidlig som mulig og før innleie starter. LO viser til departementets uttalelse om at det vil være mest hensiktsmessig at de tillitsvalgte skal rette et eventuelt krav om innsyn mot sin egen arbeidsgiver, og foreslår at vikarbyråets opplysningsplikt kan lovfestes i et nytt § 14-12 b) (2): ”Utleier skal dokumentere overfor innleier hvilke vilkår som avtales med den enkelte utleide arbeidstaker”.

Både Unio og Akademikerne støtter også forslaget.

YS støtter forslaget. YS viser til at de tillitsvalgte i innleievirksomheten har en sterk interesse i å kjenne til vilkårene til innleid arbeidskraft for å unngå at egne lønns- og arbeidsvilkår undergraves. Videre at det å leie inn arbeidstakere til lavere lønn enn det som følger av tariffavtale på virksomheten av mange blir karakterisert som en form for sosial dumping, og bør bekjempes. YS mener det er viktig at tillitsvalgte får tilgang til opplysninger om lønns- og arbeidsvilkårene for å kunne verne om egen tariffavtale. YS finner det tilfredsstillende at opplysningene gis via egen arbeidsgiver.

NITO viser til at det vil være nødvendig at tillitsvalgte i innleievirksomheten kan rette krav om innsyn til egen arbeidsgiver for å hindre at innleievirksomheten anvender underbetalt arbeidskraft. Dette forutsetter at innleievirksomheten vet hvilke vilkår som er avtalt for de innleide. NITO mener derfor det bør lovfestes en plikt for utleievirksomheten til å gi slike opplysninger til innleievirksomheten.

NHO er imot både forslaget om innsynsrett for tillitsvalgte og om solidaransvar for innleiebedriften. Dersom et solidaransvar likevel skulle bli innført, ser NHO at en opplysningsplikt vil kunne begrunnes med innleiebedriftens behov for å kunne beskytte seg mot økonomisk ansvar. Forutsetningen for innføringen av en slik plikt må i følge NHO være at den bare gjelder for opplysninger som er strengt nødvendige for oppnåelse av formålet. NHO mener også det må knyttes en bestemmelse om taushetsplikt til den mottatte informasjonen.

Virke er uenig i departementets forslag om å innføre en opplysningsplikt for vikarbyrået overfor innleievirksomheten da dette i realiteten er en tilrettelegging for innsynsrett for tillitsvalgte. Virke er sterkt imot forslaget om innsynsrett.

KS mener tillitsvalgte hos innleier ikke burde gis den kontrollfunksjonen innsynsretten legger opp til. KS viser for øvrig til forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter som pålegger offentlige oppdragsgivere å sørge for nødvendig kontroll av at ansatte hos leverandøren/underleverandøren får avtalte lønns- og arbeidsvilkår. KS legger til grunn at kommunen som oppdragsgiver fortsatt vil være forpliktet til å kontrollere vikarbyrået (leverandøren) i henhold til forskriften. For å lette gjennomføringen av kontrollene mener KS det er viktig at innleier får riktig informasjon, og støtter forslaget om at vikarbyrået har en opplysningsplikt overfor innleievirksomheten. En lovfesting av denne plikten vil være en tydelig hjemmel for oppdragsgivers rett til innsyn, og mulighet for kontroll.

FA går imot forslaget, og mener det må være nok at innleier får en opplysningsplikt og at arbeidstaker kan kreve de samme opplysninger. FA viser til den administrative byrden for vikarbyråene.

NR mener at regelverket om opplysningsplikt langt på vei bør være likeartet for innleiebedrift og for bemanningsbyrå. Dersom departementet går inn for å innføre en opplysningsplikt for innleiebedriften overfor bemanningsvirksomheten, mener NR det også bør innføres en opplysningsplikt for bemanningsbyrået overfor innleievirksomheten. Dette gjelder særlig hvis det blir innført et solidaransvar for innleiebedriften.

Professor Stein Evju mener at utleier må gis en plikt til å informere innleier om de forhold som kan være av betydning for lønnsfastsettelsen. Uten en slik plikt i første omgang vil innleieren i følge Evju få en unødig omfattende informasjonsplikt og/eller risikere å informere ”i blinde” og ikke treffe det informasjonsbehovet utleieren har. Evju foreslår at når en inn/utleieavtale inngås, skal utleieren snarest mulig informere innleieren om de relevante kjennetegn ved den/de arbeidstaker(e) som skal arbeide hos innleieren.

12.3.3 Departementets vurdering og forslag

Departementet mener at det er klart mest hensiktsmessig at de tillitsvalgte retter et krav om innsyn mot sin egen arbeidsgiver. En rett til innsyn vil derfor i praksis være avhengig av at vikarbyrået opplyser innleievirksomheten om hvilke vilkår som er avtalt. Departementet foreslår derfor at det lovfestes en plikt for vikarbyrået til å gi slike opplysninger til innleievirksomheten.

Etter departementets syn må vikarbyråets opplysningsplikt samsvare med innleievirksomhetens plikt til å legge frem opplysninger i forbindelse med innsynsretten. Som nevnt under punkt 12.2 foreslår departementet at innleier, når de tillitsvalgte hos innleier ber om det, skal dokumentere hvilke lønns- og arbeidsvilkår som er avtalt mellom den innleide arbeidstaker og dennes arbeidsgiver. For at innleier skal kunne oppfylle denne plikten, foreslås det at vikarbyrået på tilsvarende måte skal dokumentere disse forhold overfor innleiebedriften.

I høringsrunden har det vært spilt inn at plikten bare må gjelde opplysninger som er nødvendige for å oppnå formålet. Departementet er enig i dette, og foreslår at plikten bare skal gjelde vilkår av betydning for likebehandlingsprinsippet, det vil si vilkår som nevnt i § 14-12 a første ledd. Dette vil være i samsvar med hva de tillitsvalgte skal kunne kreve innsyn i, jf. punkt 12.2 ovenfor.

Departementet har vurdert om vikarbyrået, eksempelvis i forbindelse med at avtale om inn-/utleie inngås, også bør pålegges å informere innleier om de forhold som kan være av betydning for lønnsfastsettelsen. Opplysninger rundt dette vil naturligvis kunne være en forutsetning for at innleier skal kunne gi tilstrekkelige opplysninger rundt lønnsfastsettelse tilbake til utleier, jf. forslag nedenfor under punkt 12.4. Etter en avveining har departementet imidlertid kommet til at behovet for opplysninger på dette stadiet bør kunne avklares mellom kontraktspartene i det enkelte ut-/innleieforhold og uavhengig av en bestemt opplysningsplikt i arbeidsmiljøloven.

Departementet foreslår at vikarbyråets opplysningsplikt skal inntreffe når innleier ber om det. Dette vil ivareta innleievirksomhetens interesse i å få opplysninger når det er behov for det, og vil for utleievirksomhetene skape mindre administrasjon enn en automatisk opplysningsplikt der innleievirksomheten ikke har noen interesse i å få opplysningene. Slik departementet ser det, vil en slik regel også kunne sikre at innleievirksomheten har mest mulig oppdatert informasjon tilgjengelig når opplysningene skal brukes, eksempelvis når tillitsvalgte har bedt om innsyn.

I tråd med forslaget om taushetsplikt for de tillitsvalgte i forbindelse med innsynsretten, foreslår departementet at det innføres en taushetsplikt for innleievirksomheten om opplysningene som mottas. Av hensyn til dem opplysningene gjelder, foreslår departementet også at det lovfestes at opplysningene bare kan benyttes til å undersøke overholdelse av kravet om likebehandling etter § 14-12 a eller til å oppfylle pliktene etter bestemmelsen (her: plikten til å gi opplysninger til tillitsvalgte). Unntak for taushetsplikten må da gjelde overfor de tillitsvalgte som har krav på innsyn.

Departementet foreslår at det innføres en forskriftshjemmel hvor det åpnes for at det kan gis nærmere regler om blant annet opplysningsplikten og taushetsplikten, jf. også ovenfor under punkt 12.2.3. I forskriftsarbeidet vil man da blant annet kunne komme tilbake til hva som nærmere skal ligge i kravet om taushetsplikt og begrensninger i bruken, og til eventuelle forhold rundt opplysningsplikten. Som nevnt i punkt 12.2.3 foreslår departementet også at det åpnes for å gi regler om eventuell bruk av rådgivere for språklig, økonomisk, juridisk eller annen faglig bistand, og taushetsplikt for disse.

12.4 Opplysningsplikt for innleier overfor vikarbyrået

12.4.1 Forslag på høring

I høringen foreslo departementet å innføre en plikt for innleier til å gi utleievirksomheten de opplysninger som er nødvendige for at utleievirksomheten skal kunne ivareta kravet om likebehandling i § 14-12 a.

12.4.2 Høringsuttalelser

LO støtter forslaget. Generelt uttaler LO at opplysningsplikt må formuleres som et krav om dokumentasjon av vilkårene, og at opplysninger i alle relasjonene må dokumenteres så tidlig som mulig og før innleie starter. Dersom det skal lovfestes taushetsplikt, må det i følge LO eventuelt skje i tråd med forskriften om informasjons- og påseplikt og innsynsrett.

Både Unio og Akademikerne støtter også forslaget.

YS støtter forslaget, og mener slik opplysningsplikt er en forutsetning for reell likebehandling. YS viser til at det uten nødvendige opplysninger ikke vil være mulig for vikarbyrået å lønne i henhold til likebehandlingsprinsippet. Det er etter YS’ syn ikke nødvendig å innføre bestemmelser om taushetsplikt. YS mener lønns- og arbeidsvilkår i utgangspunktet ikke er sensitive opplysninger som bør underlegges taushetsplikt. At enkelte arbeidsgivere vurderer dette annerledes bør ikke føre til en lovregulering. YS viser til at det ikke er noe til hinder for at innleievirksomheten i kontrakten med vikarbyrået regulerer forholdet og pålegger vikarbyrået taushetsplikt.

NITO støtter forslaget, og mener en slik lovregulering vil være nødvendig for å oppfylle direktivets formål. Spørsmålet om begrensninger i bruken av de opplysninger som innleievirksomheten er nødt til å gi fra seg, bør i følge NITO overlates til kontraktsregulering mellom innleier og utleier.

NHO uttaler at et likebehandlingsprinsipp forutsetter at bemanningsbedriften gis adgang til tilstrekkelig informasjon om innleiebedriftens lønns- og arbeidsvilkår. NHO støtter forslaget forutsatt at opplysningsplikten begrenses til informasjon som er strengt nødvendig for å kunne etterleve likebehandlingsprinsippet. NHO mener også det må knyttes en bestemmelse om taushetsplikt til den mottatte informasjonen.

Virke mener at en stor utfordring er å avgjøre hva som menes med ”nødvendige” opplysninger. Virke påpeker at innleievirksomheten i noen tilfeller vil ha problemer med å angi presise subjektive kriterier, for eksempel der den innleide representerer spesialkompetanse virksomheten ikke har fra før eller i tilfeller hvor den innleide utfører arbeidsoppgaver som tidligere lå til flere ulike stillinger. I disse tilfellene er man henvist til en hypotetisk og skjønnsmessig angivelse av kriterier for lønnsfastsettelse. Virke mener derfor at likelønnsprinsippet må innebære at lønn legges på et nivå som samsvarer med lønn for lignende eller tilsvarende arbeid utført av egne ansatte, men uten at det skal være nødvendig i alle tilfeller å gå ned på et detaljnivå som vil innebære store praktiske og administrative utfordringer for virksomhetene.

Virke påpeker at opplysningsplikten i noen tilfeller kan medføre store problemer med anonymisering av sammenligningsperson. Uansett vil mange virksomheter i utgangspunktet være tilbakeholdne med å levere fra seg denne type informasjon fordi det eksponerer lønnspolitikk man ønsker skal være konfidensiell. Det må i følge Virke derfor knyttes vilkår til vikarbyråets videreformidling av disse opplysningene.

KS er enig i departementets vurdering og støtter forslaget. KS mener det er vesentlig at vikarbyrået får nødvendig informasjon fra innleier slik at vikarbyrået blir i stand til å ivareta likebehandlingsprinsippet.

Spekter kan vanskelig se at det er hensiktsmessig å lovfeste en slik opplysningsplikt. Spekter mener et slikt tiltak vil gi et uheldig signal om at bemanningsbyråene ikke vil være i stand til å ivareta sine alminnelige arbeidsgiverplikter uten detaljregulering gjennom lov, og at det vil harmonere lite med formålet om at bemanningsbyråene skal anerkjennes som arbeidsgivere. Spekter er for øvrig opptatt av en praktikabel lovetterlevelse når det gjelder selve fastsettelsen av lønnsnivået, og av at forretningssensitiv informasjon beskyttes.

NR mener partene i et innleiesamarbeid åpenbart er i stand til å regulere pliktene kontraktsrettslig. NR har videre vanskelig for å se hvorfor departementet finner det mer byrdefullt for utenlandske/europeiske bemanningsbyråer å kontraktsfeste informasjonsutveksling med norske innleiebedrifter så lenge reglene om likebehandling stammer fra et EU-direktiv. Dersom man likevel faller ned på at det er nødvendig å innføre lovpålagt opplysningsplikt, mener NR det er naturlig at plikten først inntrer på forespørsel fra bemanningsbyrået. I følge NR må opplysningsplikten begrenses til strengt nødvendig informasjon og det bør knyttes en bestemmelse om taushetsplikt til den mottatte informasjonen.

Advokatforeningen ser at det kan være behov for å ha en slik regel lovfestet for å kunne ha en ekstra mekanisme for å sørge for at vikarbyrået kan oppfylle sine plikter som arbeidsgiver. Advokatforeningen mener det må knyttes taushetsplikt til de opplysninger som vikarbyrået mottar fra innleievirksomheten, hvilket vil bidra til å sikre at opplysningene spres til færrest mulig.

Arbeidstilsynet er enig i forslaget, og viser til at det ellers ville være opp til partene å regulere det. I følge Arbeidstilsynet ville det for mange utenlandske bemanningsforetak kunne være byrdefullt og kanskje også vanskelig å hente inn informasjon uten at dette var lovregulert.

Professor Stein Evju foreslår at når en inn-/utleieavtale inngås, skal utleieren snarest mulig informere innleieren om de relevante kjennetegn ved den/de arbeidstager(e) som skal arbeide hos innleieren, og at innleieren da snarest mulig og innen fjorten dager skal informere utleier om det nødvendige for en lønnsfastsettelse i samsvar med likebehandlingsnormen. Evju viser til arbeidsmiljøloven § 14-15.

12.4.3 Departementets vurdering og forslag

Vikarbyrået vil som arbeidsgiver være ansvarlig for oppfyllelse av et krav om likebehandling overfor sine ansatte. Normalt vil vikarbyrået være helt avhengig av at innleier gir tilstrekkelig informasjon rundt hvilken lønn og andre vilkår vedkommende ville fått ved ansettelse i virksomheten, for å være i stand til å etterleve et lovkrav om likebehandling. Det synes da ikke urimelig å kreve at innleievirksomheten også skal ha en plikt til å opplyse vikarbyrået om dette.

En plikt til informasjon om aktuelle vilkår kan tenkes regulert gjennom kontrakten mellom utleier og innleier. Dette er i tilfelle avhengig av det enkelte vikarbyrås fokus og erfaring knyttet til behovet for informasjon. Det kan vel antas at det særlig for utenlandske bemanningsvirksomheter vil kunne bli byrdefullt å sikre seg den nødvendige informasjonen utelukkende basert på kontraktsvilkår.

For å ha klare regler om dette og for å styrke vikarbyråenes mulighet og evne til å oppfylle og etterleve likebehandlingskravet, vil departementet foreslå å innføre en plikt for innleievirksomheten til å gi utleievirksomheten de opplysninger som er nødvendige for at utleievirksomheten skal kunne ivareta kravet om likebehandling i § 14-12 a. Hvilke opplysninger som vil være ”nødvendige”, og dermed omfattet av plikten, vil avhenge av den konkrete situasjon. Det vil typisk kunne være objektive kriterier som lov/forskrift, tariffavtale eller personalpolitiske retningslinjer. I mangel av objektive kriterier, vil det etter omstendighetene kunne være nødvendig for eksempel å opplyse om praksis for avlønning osv. for sammenlignbart arbeid osv., eller rett og slett en subjektiv vurdering av hvilke vilkår som ville blitt anvendt ved en ansettelse hos innleier. Poenget må være at vikarbyrået skal ha et tilstrekkelig beslutningsgrunnlag til selvstendig å kunne fastsette vilkår i henhold til prinsippet om likebehandling.

De opplysninger det er snakk om, vil av innleievirksomheten kunne oppleves som konfidensielle ved at de for eksempel eksponerer innleievirksomhetens lønnspolitikk. Departementet mener derfor at det bør knyttes taushetsplikt og begrensninger i bruken av opplysningene til en slik plikt.

Det foreslås at det innføres en forskriftshjemmel hvor det åpnes for at det kan gis nærmere regler om blant annet opplysningsplikten og taushetsplikten, jf. også punktene 12.2.3 og 12.3.3 ovenfor. Departementet foreslår at en eventuell nærmere regulering av tidsaspektet, det vil si på hvilket tidspunkt opplysninger skal gis overfor bemanningsforetaket, vurderes i tilknytning til dette forskriftsarbeidet. Som nevnt i punktene 12.2.3 og 12.3.3 foreslår departementet også at det åpnes for å gi regler om eventuell bruk av rådgivere for språklig, økonomisk, juridisk eller annen faglig bistand, og taushetsplikt for disse.

12.5 Opplysningsplikt for vikarbyrået overfor den vikarbyråansatte

12.5.1 Forslag på høring

Departementet foreslo i høringen at vikarbyrået skal ha en plikt overfor arbeidstakeren til å gi de opplysninger som er nødvendige for at arbeidstakeren skal kunne vurdere om egne lønns- og arbeidsvilkår er i henhold til kravet om likebehandling i § 14-12 a. Departementet ba også om høringsinstansenes syn på om det bør lovfestes en automatisk opplysningsplikt, eller om den bør være avhengig av at arbeidstaker aktivt krever opplysningene.

12.5.2 Høringsuttalelser

LO mener generelt at opplysningsplikt må formuleres som et krav om dokumentasjon av vilkårene og at opplysninger i alle relasjonene må dokumenteres så tidlig som mulig og før innleie starter. Utleiers opplysningsplikt overfor arbeidstaker må i følge LO ha det samme innholdet som opplysningsplikten fra innleier til utleier, noe de mener bør fremkomme av lovteksten. LO mener opplysningsplikten ikke må gjøres avhengig av at arbeidstaker aktivt krever opplysningene. Ettersom utleier får de samme opplysninger direkte fra innleier kan det i følge LO ikke anses særlig byrdefullt å gi disse videre til den personen som har krav på likebehandling. LO mener for øvrig at også tillitsvalgte i utleievirksomheten bør ha lovfestet krav på innsyn hos sin arbeidsgiver.

Unio støtter forslaget og kan ikke se at dette vil medføre særlige administrative utfordringer. Unio mener arbeidsgiver må ha plikt til å gi slike opplysninger uoppfordret, og at arbeidstakeren ikke skal måtte kreve slike opplysninger på forhånd.

YS mener arbeidstakeren bør ha mulighet til selv å kunne kontrollere om likebehandlingsprinsippet etterleves, og at det da er helt nødvendig med tilgang til nødvendig informasjon. YS viser videre til at utleid arbeidstaker er i en særlig utsatt posisjon, og blant annet ikke har noe ”oppsigelsesvern” hos innleievirksomheten. I følge YS er oppsigelsesvernet hos vikarbyrået lite verdt fordi de aller fleste vikarer ikke har krav på lønn utenom oppdrag. Dette kan i følge YS føre til at arbeidstaker ikke forfølger slike saker av frykt for å bli oppfattet som ”bråkmaker”. YS mener opplysninger som er nødvendig for å vurdere om likebehandlingsprinsippet er oppfylt bør inkluderes i kontrakten arbeidstaker får når han/hun tar på seg et oppdrag, og at det også bør vurderes om opplysningsplikten også bør omfatte informasjon om solidaransvaret som foreslås innført.

Akademikerne støtter departementets forslag.

NITO mener at i tilfeller hvor arbeidstakeren og/eller arbeidstakerens tillitsvalgte får mistanke om at reglene om likebehandling ikke etterleves, vil det være nødvendig å lovfeste en plikt for utleievirksomheten til å gi opplysninger om lønns- og arbeidsvilkår i innleievirksomheten til arbeidstakeren selv og til tillitsvalgte, dersom disse ber om slike opplysninger.

NHO ser at den ansatte bør gis en rett til tilgang på nødvendig informasjon. NHO viser samtidig til at mange er innom et bemanningsbyrå som utleid arbeidstaker i kortere eller lengre tid i løpet av et år, og at det i 2010 dreide seg om innpå 100 000 personer som samlet utførte i underkant av 25 000 årsverk. NHO mener derfor at en ordning der bemanningsbyråene uoppfordret er forpliktet til å distribuere informasjon til alle, uansett ansettelsestid og tilknytning, vil bli uforholdsmessig byrdefullt administrativt sett. NHO mener at opplysningsplikten kun skal slå inn når det fremsettes krav om det fra den ansatte. I en slik situasjon vil det i følge NHO også være enklere å definere hvilken informasjon som er påkrevet.

Virke mener det er en klar svakhet ved forslaget at det ikke vurderes om det skal stilles vilkår for at opplysningsplikten skal komme til anvendelse. For Virke er det åpenbart at den foreslåtte opplysningsplikten både kan medføre misbruk og uønsket spredning av opplysninger som innleievirksomheten ønsker å holde konfidensielle. Virke mener derfor at opplysningsplikten må gjøres avhengig av krav fra den ansatte, og at den først skal inntre når arbeidstakeren kan vise til en konkret mistanke om brudd på likebehandlingsprinsippet. Dette mener Virke vil begrense den administrative byrden for bemanningsselskapene, det vil til en viss grad begrense uønsket spredning av konfidensielle opplysninger og redusere faren for misbruk ved at det fremsettes grunnløse krav om innsyn.

KS mener den vikarbyråansatte bør gis muligheter for å kunne etterprøve om likebehandlingsprinsippet er oppfylt, og støtter departementets vurdering og forslag.

Spekter kan se behovet for at vikaren får tilgang til de opplysninger som er nødvendig for å forfølge et krav rettslig. Spekter kan derimot ikke se behovet for å lovfeste en automatisk opplysningsplikt. Behovet for informasjon må i følge Spekter anses tilstrekkelig ivaretatt gjennom utlevering etter krav fra arbeidstakeren.

FA har i utgangspunktet ingen bemerkninger til forslaget. De viser imidlertid til at man i høringsnotatet har vist til at ”skjønnsmessige vurderinger” er en type opplysning den vikarbyråansatte bør få. FA mener det vil være vanskelig og upraktisk å kreve redegjørelse for dette, og at dette bør utgå fra de videre premisser.

NR mener det er formålstjenlig at opplysningsplikten først inntrer dersom arbeidstaker krever å få opplysninger.

Advokatforeningen er skeptisk til at den vikarbyråansatte skal få omfattende tilgang til hva som ligger til grunn for de lønns- og arbeidsvilkårene vedkommende får tilbud om. Hva angår taushetsplikten når det gjelder enkeltansatte i vikarbyråer, mener de det vil være problematisk å ha en regel i forhold til den vikarbyråansatte i en annen virksomhet. Man har ikke effektive sanksjonsmuligheter overfor arbeidstakere i vikarbyrået, og i slike tilfeller vil en taushetsplikt og begrensningen i bruken av opplysningene fort kunne bli illusorisk. At man må oppgi lønn til enkeltpersoner som kan identifiseres til arbeidstakere mener Advokatforeningen da er uheldig. De mener dette særlig vil være aktuelt for advokatbransjen hvor det er mange små selskaper som ikke er bundet av tariffavtaler. Advokatforeningen viser også til at det i større grad enn ved virkeområdet til en allmenngjøringsforskrift vil være vanskelig med reell anonymisering. Advokatforeningen mener det under enhver omstendighet må være en regel som kommer til anvendelse først når den ansatte selv reiser kravet om innsyn.

Arbeidstilsynet mener at den som er ansatt i et bemanningsforetak vil kunne ha behov for å kontrollere at han har lønns- og arbeidsvilkår tilsvarende fast ansatte. Arbeidstilsynet foreslår at det lovfestes at disse opplysningene gis automatisk ved etablering av arbeidsoppdraget uten at det må kreves av arbeidstaker. I følge Arbeidstilsynet vil mange arbeidstakere ellers kunne være tilbakeholdne med å be om opplysninger av ulike årsaker.

12.5.3 Departementets vurderinger og forslag

Departementet viste i høringen til at brudd på bestemmelsene om innleie i dag følges opp privatrettslig, og at man anså at denne tilnærmingsmåten også er i samsvar med kravene i vikarbyrådirektivet. Dette er fortsatt departementets oppfatning.

Den vikarbyråansatte vil imidlertid ikke uten videre vite hva som ligger til grunn for de lønns- og arbeidsvilkår vedkommende får tilbud om. Den ansatte vil ikke kunne gå til innleievirksomheten og kreve opplysninger om virksomhetens personalpolitiske reguleringer og de skjønnsmessige kriteriene lønnen er basert på. Etter departementets oppfatning bør den vikarbyråansattes stilling styrkes, for å sette vedkommende i stand til å vurdere hvorvidt arbeidsgiver faktisk etterlever likebehandlingsprinsippet og følge opp sine rettigheter, eventuelt gjennom domstolene.

For å gjøre en slik vurdering, bør den vikarbyråansatte få opplyst eksempelvis hvilke tariffavtaler, personalpolitiske retningslinjer, skjønnsmessige vurderinger osv. som ligger til grunn for fastsettelsen av vilkårene. Opplysninger om dette vil samtidig kunne bidra til å avklare saken der det ikke er grunnlag for å si at likebehandlingsprinsippet er brutt.

Opplysningene arbeidstakeren har behov for vil i praksis omfatte de opplysninger som innleievirksomheten har plikt til å gi til vikarbyrået som grunnlag for deres fastsettelse av vilkårene. Etter departementets syn vil det derfor ikke være særlig byrdefullt for vikarbyrået å gi disse opplysningene til den ansatte. På den annen side kan arbeidstakere nøle med å be om slike opplysninger, da dette kan oppfattes som mistillit til arbeidsgiver. Dette kan tale for en obligatorisk og automatisk opplysningsplikt.

Hensynet til å unngå unødig spredning av opplysninger som kan oppfattes som konfidensielle og å begrense den administrative byrden for vikarbyråene trekker imidlertid i motsatt retning. En plikt til uoppfordret å gi ut opplysninger til alle som er ansatt i et vikarbyrå i kortere eller lengre tid vil både kunne innebære en uforholdsmessig administrativ byrde for vikarbyråene, og skape risiko for misbruk av opplysningene. En opplysningsplikt som knyttes til et krav fra arbeidstaker kan også gjøre det lettere å definere hvilken informasjon som er påkrevet. Departementet er etter en avveining kommet til at vikarbyrået derfor bør pålegges å gi de aktuelle opplysningene først når arbeidstaker krever det. Det vises i denne sammenheng også til den muligheten for kontroll med etterlevelse av likebehandlingsprinsippet som ligger hos innleiers tillitsvalgte og hos innleier selv. Eventuell obligatorisk opplysningsplikt overfor den vikarbyråansatte er for øvrig av de spørsmål det er naturlig å ha med seg videre når utviklingen i vikarbyråbransjen og reguleringen av denne skal følges fremover, jf. punkt 12.1.

Etter departementets syn bør det imidlertid ikke kreves at arbeidstakeren skal måtte vise til en konkret mistanke om brudd på likebehandlingsprinsippet for å kunne kreve opplysninger. For arbeidstaker bør det være mulig å undersøke at likebehandlingsprinsippet er oppfylt uten at det foreligger slik mistanke. Departementet ser også at det for noen vil kunne oppleves som en byrde å rette et krav om opplysninger mot arbeidsgiveren, og at enkelte kan tenkes å unngå dette av frykt for å bli oppfattet som en ”bråkmaker”. Det forhold at mange vikarbyråansatte kun er midlertidig ansatt, og dermed mangler det stillingsvern som ligger i en fast ansettelse, kan i denne sammenheng også spille inn. Etter departementets syn vil det derfor være uheldig dersom det oppstilles en ytterligere terskel i form av krav om konkrete mistanker om brudd på likebehandlingsprinsippet.

Når det gjelder taushetsplikt for arbeidstakeren om de opplysningene som mottas, mener departementet at et eventuelt behov for dette bør kunne avklares mellom kontraktspartene og ikke reguleres i arbeidsmiljøloven. Departementet foreslår imidlertid at det innføres en forskriftshjemmel som åpner for slik regulering dersom det senere skulle vise seg at det er behov for dette.

12.6 Solidaransvar

12.6.1 Forslag på høring

I høringen foreslo departementet å innføre solidaransvar for innleievirksomheten for vikarbyråets plikt til å dekke lønn, eventuelt andre vederlag og feriepenger etter likebehandlingsprinsippet. Solidaransvaret ble foreslått utformet etter mønster av lov 4. juni 1993 nr. 58 om allmenngjøring av tariffavtaler m.v. § 13.

12.6.2 Høringsuttalelser

LO er fornøyd med at det foreslås å innføre et solidaransvar for lønn, feriepenger og eventuelt annet vederlag etter § 14-12 a. LO vil imidlertid advare mot å innføre et krav om at arbeidstaker skal kreve betaling fra arbeidsgiver først. LO mener innleier vil være nærmest til å oppklare eventuell uenighet, og at arbeidsgiver uansett vil få kravet forelagt seg raskt. LO mener all erfaring med solidaransvar så langt tilsier det.

LO viser til solidaransvaret etter skattebetalingsloven § 4-1 (2) og at skatteoppkrever der kan gi dispensasjon etter søknad. LO kan ikke se behovet og nødvendigheten av en tilsvarende dispensasjonsadgang for lønns- og feriepengekrav mv. LO mener et ubetinget solidaransvar vil skjerpe innleiebedriftens aktsomhet i valg av samarbeidspartner. LO går videre imot forslagets § 14-12 b siste punktum.

LO krever at det utredes en plikt for innleiebedriften til å forskuttere lønn og feriepenger. For LO er det også viktig at solidaransvaret suppleres av en søksmålsrett for de tillitsvalgte. Det er i følge LO ønskelig å få dette på plass snarest mulig.

Også Unio og Akademikerne støtter innføring av solidaransvar for innleievirksomhetene.

YS mener solidaransvar vil være et klart incentiv for innleiebedrifter til å velge seriøse vikarbyråer. YS viser også til at innleievirksomheten ofte vil kunne holde tilbake betalingen til vikarbyrået, og dermed står i en mye sterkere posisjon overfor vikarbyrået enn den utleide. YS mener imidlertid at fristen for å fremme krav er unødig kort, og foreslår samme frist som gjelder for krav til lønnsgarantifondet, fire måneder. Når det gjelder spørsmålet om arbeidstaker skal måtte kreve sitt tilgodehavende fra vikarbyrået først, kan ikke YS se at begrunnelsen – at det lett kan være uenighet om størrelsen på vikarens krav – er særlig treffende. Riktignok vil det kunne være en viss tvil om hva som er riktig lønn etter likebehandlingsprinsippet, men denne uenigheten mener YS normalt vil bli ryddet av veien før kontrakten inngås. YS mener derfor at det ikke bør innføres en slik regel. Dersom det innføres en slik regel oppstår også spørsmålet om hvor langt arbeidstaker må forfølge sitt krav overfor vikarbyrået før man kan gå på innleier. YS antar at en vikar som ikke mottar sin lønn, normalt vil ta det opp med egen arbeidsgiver muntlig og/eller skriftlig først. Noe mer enn det mener YS ikke bør kreves dersom solidaransvaret skal ha noen funksjon. YS stiller ellers spørsmål ved om det er behov for et slikt unntak som er foreslått inntatt i § 14-12 b siste punktum, da de vanskelig kan se at det er praktisk at arbeidstaker tar jobb i et vikarbyrå som man vet ikke vil betale lønn.

NITO mener det ikke er unaturlig at den virksomheten hvor arbeidstakeren rent faktisk utfører arbeidet også har et ansvar for at riktig lønn utbetales. En slik regel vil i følge NITO også virke som en sterk oppfordring for innleievirksomheten til å velge seriøse utleieselskaper. NITO er enig i at det må oppstilles en aktivitetsplikt for arbeidstaker, men mener tre måneder er altfor knapp frist. Det kan være mange forhold som gjør at det går lengre tid enn tre måneder før det er naturlig å kreve innleiebedriften for lønn som utleiebedriften skylder. Arbeidstakeren kan ha fravær i form av sykdom eller ferie, og det kan også ta tid før arbeidstakeren avdekker at han har fått for lite betalt, fordi utleie- og innleievirksomheten ikke gir alle nødvendige opplysninger tidsnok. NITO mener innleievirksomheten ved en slik lovutforming har mulighet til å slippe solidaransvaret ved å trenere saken.

NHO er sterkt imot forslaget. NHO har i forbindelse med høringsuttalelsen fremlagt et notat som advokatfirmaet Wiersholm har skrevet på anmodning fra NHO, Spekter og Virke, hvor blant annet forslaget om solidaransvar vurderes EØS-rettslig. Konklusjonen er her at solidaransvar for innleievirksomheter utgjør en restriksjon etter EØS-avtalens artikkel 36, og at man ikke kan se at en slik ordning kan være i pakt med det EØS-rettslige proporsjonalitetsprinsipp. Det fremheves i notatet at vikarbyrådirektivet allerede sikrer et vern av vikarbyråansatte som står i rimelig forhold til formålet, at det ikke foreligger god nok dokumentasjon på at det er behov for et solidaransvar for innleievirksomheter (lønnsgarantiordningen ivaretar behovet for beskyttelse av ansattes krav på lønn), at det finnes mindre inngripende tiltak som for eksempel dokumentasjonskrav til vikarbyråer som kunne vært innført i stedet, at ordningen synes å være en særnorsk ordning som innebærer at vikarer i realiteten får bedre beskyttelse for sine lønnskrav enn vanlig ansatte, og at restriksjonen vil hindre fri flyt av tjenester innenfor EØS-området. I en tilleggsutredning på bakgrunn av innspill fra professor Stein Evju, fremhever advokatfirmaet blant annet at den aktuelle ESA-saken (se omtale nedenfor) ikke gir svar på om det solidaransvaret som nå ønskes innført er i henhold til EØS-avtalen, og at det er viktige forskjeller mellom allmenngjøringslovens solidaransvar og solidaransvaret som nå foreslås innført. Advokatfirmaet understreker også at EU-domstolen i saken Wolff & Müller (se omtale nedenfor) ikke foretar en forholdsmessighetsvurdering av solidaransvar som var innført for sikring av allmenngjort minstelønn i byggebransjen. Selv om solidaransvar som sådan er godkjent som virkemiddel, må det etter deres syn vurderes helt konkret om det er behov for innføring av et slikt tiltak innenfor hele bemanningssektoren.

NHO mener for øvrig det vil være svært inngripende og konkurransevridende å innføre et solidaransvar. NHO støtter de synspunktene departementet selv uttalte da det var snakk om å innføre solidaransvar etter allmenngjøringsloven og mener at det ikke foreligger tilstrekkelige tungtveiende hensyn. Etter NHOs syn vil solidaransvar være konkurransevridende ved at små bemanningsbyråer rammes. De samme hensynene vil gjøre seg gjeldende for små innleiebedrifter. Et solidaransvar vil etter deres syn også kunne fungere som en bremse på nyetableringer.

I følge NHO er det også mye som taler for at solidaransvar vil være en restriksjon i strid med direktivets artikkel 4. Blant annet på bakgrunn av at innholdet i solidaransvaret er uklart, frykter NHO at solidaransvaret vil medføre at bedrifter vil kvie seg for å leie inn arbeidskraft fra bemanningsforetak. En slik konsekvens vil sannsynligvis innebære en restriksjon som strider mot direktivet. I tillegg vil det i følge NHO medføre at et av direktivets hovedformål – å legge til rette for innleie av arbeidskraft fra bemanningsforetak – ikke blir oppfylt. NHO mener at dersom myndighetene ønsker å legge til rette for at innleiebedriftene velger seriøse bemanningsforetak, kan dette gjøres gjennom mindre inngripende tiltak, slik som bedre tilsyn med at dagens regelverk overholdes og en bedre registreringsordning. NHO mener også at solidaransvar vil innebære en pulverisering og underminering av arbeidsgiverrollen. Videre viser de til at det ikke er påvist at ansatte i bemanningsforetak opplever problemer med mangelfull eller uteblitt lønn, slik situasjonen har vært i andre bransjer hvor solidaransvar er innført.

Vel så viktig er i følge NHO at det ofte vil være svært uklart hva arbeidstakers rettigheter i henhold til likebehandlingsprinsippet vil være, noe som vil gjøre det svært vanskelig å håndheve et solidaransvar i praksis. NHO viser til at det i skattebetalingsloven er tale om et helt annet og mindre byrdefullt solidaransvar, og de savner en begrunnelse for hvorfor det er nødvendig med et så inngripende virkemiddel når det gjelder lønnsutbetaling, sammenlignet med det som gjelder for skatteinnbetalinger. Når det i tillegg lett kan oppstå usikkerhet om forståelsen av ”lønn” i forslaget til ny § 14-12 a, mener NHO at det er uforsvarlig å innføre et solidaransvar som foreslått.

NHO viser til at det er flere forhold som er uklare; hva vil skje hvis arbeidstakeren fremmer et krav innen tremånedersfristen, men uten at det er dokumentert? Hva hvis det er uenighet om hva som er rett lønnsnivå? Hva hvis partene er uenige i hvordan arbeidstakers kompetanse skal ”belønnes”? Skal arbeidstaker da først gå til sivil sak for å få fastslått hva som er rett avlønning, for så å gjøre solidaransvaret gjeldende? Uansett svar på disse spørsmålene vil innføringen av et likebehandlingsprinsipp koblet med et solidaransvar etter NHOs syn være klart prosessdrivende.

Virke er også sterkt imot forslaget, og stiller seg bak vurderingene i notatet fra advokatfirmaet Wiersholm, jf. ovenfor. Virke understreker at solidaransvar etter allmenngjøringsloven er en særordning som kun kommer til anvendelse når det er dokumentert at utenlandske arbeidstakere utfører eller kan komme til å utføre arbeid på vilkår som samlet sett er dårligere enn det som gjelder etter landsomfattende tariffavtaler for vedkommende fag eller bransje, eller det som ellers er normalt for vedkommende sted og yrke. Virke mener det ikke er fremlagt dokumentasjon som tilsier at det er behov for solidaransvar i innleieforhold. Prinsipielt mener Virke dette er betenkelig fordi man er i ferd med å innføre en helt ny ansvarsform i arbeidslivet. De viser også til at solidaransvar har flere praktiske sider; hvilken lønn skal eksempelvis legges til grunn for beregningen av solidaransvaret?

Virke mener at solidaransvar sannsynligvis vil medføre en favorisering av store selskaper, fordi innleiere vil sikre seg mot økonomisk tap gjennom kun å kjøpe tjenester av de største bemanningsselskapene som er garantert søkegode i forbindelse med regress. Det kan også tenkes at innleier vil stille krav om bankgaranti for eventuelt regresskrav i kontrakten med bemanningsselskapet, noe som vil være en lite praktisk løsning for mindre bedrifter. Uansett vil det foreslåtte solidaransvaret i følge Virke kunne medføre en avskalling av norske bemanningsselskaper og hindre nyetableringer. Virke mener et solidaransvar vil virke diskriminerende i forhold til enhver annen bransje og undergrave direktivets formål om å anerkjenne vikarbyråene som arbeidsgivere.

KS mener at forslaget er et for omfattende tiltak for å sikre etterlevelse av likebehandlingsprinsippet. KS viser til at det er vikarbyrået som er nærmest til å ha oversikt over hvilke lønns- og arbeidsvilkår vikarbyrået og vikaren har avtalt. Ut fra forslagets ordlyd er det uklart om solidaransvaret omfatter kun det vikaren ville ha fått som ansatt hos innleier eller om innleievirksomheten også er forpliktet til å utbetale lønnen som er avtalt mellom vikaren og vikarbyrået. Det siste mener KS vil være veldig upraktisk da innleievirksomheten ikke vil ha full oversikt over alle vilkår som er avtalt mellom vikaren og vikarbyrået. Videre kan en vikar være leid ut til flere innleievirksomheter, noe som også viser at et solidaransvar vil kunne være upraktisk. Dersom regjeringen ønsker å innføre et solidaransvar mener KS det er viktig at vikaren først har forsøkt å få utbetalt sin lønn fra sin arbeidsgiver. KS mener en eventuell lovendring må gjelde for kontrakter om innleie av vikarer frem i tid, slik at innleievirksomheter får mulighet til å ta forbehold om regress i sine avtaler med vikarbyråene.

Spekter påpeker at det å utbetale lønn er en helt grunnleggende arbeidsgiverforpliktelse. Forslaget om solidaransvar bryter etter deres syn med prinsippet om topartsrelasjonen i arbeidsforholdet og etablerer en formell, rettslig tredjepart som får lønnsforpliktelser uten å være arbeidsgiver. Spekter kan ikke støtte et slikt tiltak. Spekter mener det også er på det rene at et slikt solidaransvar vil utgjøre en restriksjon etter EØS-avtalens artikkel 36, jf. notatet fra advokatfirmaet Wiersholm omtalt ovenfor.

FA mener at forslaget om innføring av solidaransvar fremstår som ganske tynt begrunnet. FA viser til at det i de refererte kontrollene til Arbeidstilsynet ikke er påvist at det er noe problem at vikarbyråene ikke betaler lønn. FA mener man i det minste bør vente til likebehandlingsprinsippet har fått virke en stund, og at man først med erfaring fra dette vil kunne vurdere om det er behov for et solidaransvar.

NR er sterkt imot forslaget. De mener solidaransvar vil innebære en pulverisering av arbeidsgiverrollen til bemanningsbyrået, og vil være i strid med direktivets artikkel 4. I følge NR vil solidaransvar i realiteten bidra til å svekke innleides tilgang til markedet ettersom terskelen for innleie blir satt kunstig høyt. NR viser til at allmenngjøringsloven åpner for at Tariffnemnda i spesielle tilfeller kan vedta å allmenngjøre en tariffavtale på et konkret felt, og har vanskelig for å se hvorfor forpliktelser som er vedtatt for særskilt unntatte bransjer skal danne modell for hele arbeidslivet. NR stiller blant annet spørsmål om hva som skjer hvis det er uenighet om hva som er rett lønnsnivå, og viser til at hva som er riktig avlønning vil kunne være komplisert å fastslå.

Advokatforeningen er prinsipielt negativ til at innleievirksomheten vil få et arbeidsgiveransvar for andre enn egne ansatte. Kontroll av vikarbyråenes virksomhet må i følge Advokatforeningen foregå på grunnlag av lover og forskrifter. Ved brudd på reglene kan Arbeidstilsynet gi pålegg, tvangsmulkt, stanse arbeidet, eller anmelde forholdet til politiet. Dette kan også sees i sammenheng med forslaget om ekskludering fra bemanningsforetaksregisteret. Advokatforeningen mener videre det vil være urimelig at innleievirksomheten som tredjepart skal kunne stilles til ansvar for et krav som er omtvistet, og der det er utleievirksomheten som er nærmest til å kunne avgjøre kravet. Dette vil i følge Advokatforeningen særlig kunne være en problemstilling i forhold til mindre virksomheter, hvor lønnsfastsettelsen er vanskelig og basert på individuelle skjønnsmessige vurderinger. Advokatforeningen mener også at solidaransvar ikke må innføres som en selvskyldnerkausjon. Advokatforeningen mener et solidaransvar i praksis vil kunne innebære en favorisering av store kjente nasjonale aktører innenfor bemanningssektoren, og at det i så fall kan utgjøre en restriksjon i strid med EØS-avtalens artikkel 36. Advokatforeningen stiller spørsmål ved om tiltaket vil bli vurdert proporsjonalt i forhold til inngrepet det representerer i den frie utøvelsen av tjenester innen hele EØS-området. Advokatforeningen viser til at det foreligger liten dokumentasjon på at det faktisk eksisterer et reelt behov for et solidaransvar for innleievirksomheter. Advokatforeningen gir uttrykk for at det er behov for en utredning av forslaget i lys av Norges EØS-rettslige forpliktelser.

Arbeidstilsynet støtter innføring av solidaransvar. I følge Arbeidstilsynet vil dette gi innleievirksomhetene en sterk oppfordring til å leie inn arbeidskraft fra bemanningsforetak som de har forsikret seg om driver seriøst. De vil ha en oppfordring til å sjekke foretaket før innleie foretas, særlig når man velger å leie inn arbeidskraft fra ukjente utenlandske bemanningsforetak. Erfaringene man har hatt med solidaransvar innenfor allmenngjort område har etter Arbeidstilsynets vurdering fungert bra til tross for dystre spådommer.

Professor Stein Evju viser blant annet til at EU-domstolen med avgjørelsen i Wolff & Müller (sak C-60/03) har svart ja i prinsippet på spørsmålet om en ordning med solidaransvar er en akseptabel restriksjon. Evju viser også til at ”modellen” for en ordning som foreslått har vært vurdert av ESA, som ikke var i noen tvil om at ordningen etter allmenngjøringsloven er fullt forenlig med tjenestefrihetsreglene. Etter Evjus syn er det ikke rimelig grunn til å anta at et solidaransvar som skissert av departementet må anses uforenlig med EØS-rettslige regler. Evju bemerker blant annet også at det ikke er riktig at en solidaransvarsordning som foreslått vil være et særnorsk fenomen, ettersom ordninger av tilsvarende karakter finnes i flere EU-medlemsstater.

12.6.3 Departementets vurdering og forslag

12.6.3.1 Generelle vurderinger – solidaransvar

Etter gjeldende rett er det vikarbyrået, som arbeidsgiver, som har ansvar for å utbetale lønn mv. til sine arbeidstakere som leies ut.

I høringsnotatet drøftet departementet om også innleievirksomheten bør pålegges et ansvar for forpliktelsen til å utbetale lønn mv. etter likebehandlingsprinsippet.

Det er av stor betydning at likebehandlingsprinsippet blir effektivt. Oppfyllelse av lønnsforpliktelsene er en grunnleggende rettighet for arbeidstaker. I denne sammenheng mener departementet at solidaransvar vil være et godt tiltak. Utsikten til å kunne bli stilt solidarisk ansvarlig vil kunne virke som en sterk motivasjon for innleievirksomhetene til å velge vikarbyråer som driver seriøst og følger gjeldende regler, og til å følge opp dette så lenge oppdraget pågår. Et solidaransvar vil styrke arbeidstakernes muligheter til å få utbetalt den lønnen de har krav på, og vil dermed bidra til å effektivisere likebehandlingsprinsippet.

Selv om innleievirksomheten ikke er arbeidsgiver for den aktuelle arbeidstakeren, utøver den vesentlige praktiske arbeidsgiverfunksjoner i den perioden arbeidstaker er innleid. Dette gjør at det etter departementets syn ikke er urimelig at innleier også får et ansvar for at arbeidstakerens krav på lønn mv. etter likebehandlingsprinsippet overholdes. Innleievirksomheten kan også selv bidra til å oppfylle lovkravet om likebehandling ved å gi god og dekkende informasjon til vikarbyrået om hva som ville vært vilkårene ved ansettelse i stedet for innleie, jf. forslag om opplysningsplikt for innleievirksomheten i punkt 12.4. Innleievirksomheten vil også ofte kunne holde tilbake betalingen til vikarbyrået, og står dermed i en sterkere posisjon overfor vikarbyrået enn hva arbeidstakeren gjør.

Arbeidstilsynets kontroller med bemanningsforetak og innleievirksomheter har avdekket mange lovbrudd, jf. punkt 3.8 foran. Dette er alvorlig for de ansatte som rammes, og det undergraver konkurransevilkårene for de virksomhetene som driver seriøst.

For arbeidstakere som har sin arbeidsgiver lokalisert i et annet land, vil det kunne være vanskelig å sikre at arbeidsgiver faktisk betaler det de har krav på etter norske regler. Det kan eksempelvis nevnes at tall fra Fafo viser at 38 prosent av polske bygningsarbeidere i Oslo som er ansatt hos utenlandsk underleverandør, tjente mindre enn minstetariff for ufaglærte i allmenngjøringsforskriften i 2010 (Fafo-rapport 2011:09 Evaluering av tiltak mot sosial dumping, s. 125). For arbeidstakere innleid fra utlandet vil et solidaransvar etter departementets syn kunne være særlig viktig, fordi man da vil kunne få bedre sikkerhet for at disse arbeidstakerne får utbetalt lønn mv. etter likebehandlingsprinsippet.

At solidaransvar vil være en faktisk fordel for utenlandske arbeidstakere var også EU-domstolens syn i sak C-60/03 Wolff & Müller. Saken gjaldt den tyske reguleringen av solidaransvar for allmenngjort minstelønn i byggebransjen (nærmere omtale nedenfor). Domstolen uttaler her:

”Den forelæggende ret har udtrykt en vis tvivl for så vidt angår den faktiske fordel, som kautionshæftelsen indebærer for udstationerede arbejdstagere, dels på grund af de praktiske vanskeligheder, som disse stilles over for med henblik på at gøre deres lønkrav gældende ved de tyske retter over for hovedentreprenøren, dels fordi denne beskyttelse mister sin økonomiske værdi, hvis den reelle chance for at få lønnet beskæftigelse i Tyskland bliver klart mindre.

Det forholder seg ikke desto mindre således (…) at en bestemmelse som den, der er indeholdt i AEntG’s § 1a, er til fordel for udstationerede arbejdstagere, fordi bestemmelsen – til fordel for sidstnævnte – til den første debitor for mindsteløn, der er arbejdsgiver, tilføjer en supplerende debitor, der hæfter solidarisk med førstnævnte, og som generelt er mere solvent end denne. Anskuet under en objektiv synsvinkel er en sådan bestemmelse således egnet til at sikre beskyttelsen af udstationerede arbejdstagere. Tvisten i hovedsagen forekommer i øvrigt i sig selv at bekræfte dette beskyttelseshensyn i AEntG’s § 1a”.

Departementet påpeker i tilknytning til dette at Arbeidstilsynet har ansvar for å gi informasjon og veiledning om forståelsen av regelverket. Etter § 3 i forskrift om utsendte arbeidstakere har etaten også et særskilt ansvar for å informere om hvilke lønns- og arbeidsvilkår som gjelder for utsendte arbeidstakere, herunder innleide fra et utenlandsk vikarbyrå. Hvis det innføres solidaransvar, vil det være viktig at etaten følger opp sitt ansvar på en god og effektiv måte, tilsvarende som i forhold til solidaransvar på allmenngjøringsområdet.

Som nevnt utøver innleievirksomheten vesentlige arbeidsgiverfunksjoner i den perioden arbeidstaker er innleid, og departementet mener det dermed ikke er urimelig at innleievirksomheten også pålegges et visst ansvar i forhold til utbetaling av lønn mv. etter likebehandlingsprinsippet. Etter departementets syn bør det innføres tiltak som gir alle innleievirksomheter en reell egeninteresse i at likebehandlingsprinsippet blir fulgt. For noen vil fristelsen til å inngå kontrakt med useriøse virksomheter kunne øke dersom risikoen for å bli stilt til ansvar er liten. Et solidaransvar vil i denne sammenheng hindre at innleiere indirekte kan tjene på at lønnsplikten misligholdes ved at prisen på tjenesten blir lavere.

Solidaransvar er ikke et prinsipielt nytt virkemiddel for innleievirksomhetene. Slikt ansvar gjelder i utgangspunktet allerede for deler av lønnen (skattetrekk, jf. skattebetalingsloven § 4-1). Gjennom allmenngjøringsloven har mange bedrifter også allerede i dag et solidaransvar for sine innleide arbeidstakeres krav på lønn, jf. punkt 5.14 foran. I henhold til allmenngjøringsloven § 13 er leverandører og underleverandører som setter ut arbeid eller leier inn arbeidstakere solidarisk ansvarlige for utbetaling av blant annet lønn etter allmenngjøringsforskrifter til arbeidstakere ansatt hos virksomhetens underleverandører.

Til tross for at solidaransvar etter allmenngjøringsloven var omdiskutert da det ble innført, har departementet så langt ikke registrert sterke negative reaksjoner fra næringslivet. I de sakene departementet kjenner til, er det arbeidsgiver selv som har betalt arbeidstakerne, enten etter at hovedentreprenør har blitt involvert, eller etter at arbeidstaker (eventuelt gjennom fagforeningen) har truet med å gå på hovedentreprenør. Se for øvrig Fafo-rapporten ”Evaluering av tiltak mot sosial dumping ” (Fafo-rapport 2011:09) side 95 følgende om erfaringer med solidaransvaret etter allmenngjøringsloven.

Fra arbeidsgiversiden har det i høringsrunden vært anført at innføring av solidaransvar vil være en restriksjon etter EØS-avtalens artikkel 36, og at man ikke kan se at en slik ordning vil være i pakt med det EØS-rettslige proporsjonalitetsprinsipp. Noen av disse har også spilt inn at solidaransvar vil være i strid med vikarbyrådirektivets artikkel 4. NHO mener det er mye som taler for at solidaransvar vil være en restriksjon på bemanningsbyråenes virksomhet i strid med direktivet.

Når det gjelder innholdet i vikarbyrådirektivets artikkel 4 og EØS-avtalens artikkel 36, og forholdet mellom disse, viser departementet til redegjørelsen for dette i punkt 12.2 ovenfor.

I følge EU-domstolens praksis kan restriksjoner tillates hvis de er begrunnet i allmenne hensyn. Den aktuelle bestemmelsen må også være egnet til å virkeliggjøre det formål den forfølger, og ikke gå ut over det som er nødvendig for å oppfylle formålet (proporsjonalitetsprinsippet). Departementet viser også her til punkt 12.2.

Spørsmålet om hvorvidt solidaransvar for lønn er i samsvar med EU-retten ble vurdert av EU-domstolen i saken C-60/03 Wolff & Müller. Saken gjaldt den tyske reguleringen av solidaransvar for allmenngjort minstelønn i byggebransjen. Bakgrunnen for saken var en tysk entreprenør som hadde overlatt til en portugisisk underentreprenør å utføre murerarbeider. På grunnlag av den tyske bestemmelsen om solidaransvar gikk en ansatt hos underentreprenøren til sak mot Wolff & Müller om utbetaling av utestående lønn. EU-domstolen vurderte de tyske reglene i forhold til reglene om fri bevegelighet for tjenester i EF-traktatens artikkel 49 (tilsvarer EØS-avtalens artikkel 36), og uttalte blant annet (dansk versjon):

”34. Det fremgår (…) af fast retspraksis, at når en lovbestemmelse såsom AEntG's § 1a, for så vidt som den anses for at udgøre en hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser, gælder for enhver person eller ethvert selskab, der driver virksomhed på værtsmedlemsstatens område, kan den begrundes med tvingende almene hensyn, såfremt disse hensyn ikke tilgodeses i kraft af de bestemmelser, tjenesteyderen er undergivet i den medlemsstat, hvor han er etableret, forudsat bestemmelserne er egnede til at sikre virkeliggørelsen af det formål, de forfølger, og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at opfylde formålet (jf. i denne retning Portugaia Construções-dommen, præmis 19 og den deri nævnte retspraksis).

35. Beskyttelsen af arbejdstagere er et af de tvingende almene hensyn, Domstolen har anerkendt (Portugaia Construções-dommen, præmis 20 og den deri nævnte retspraksis).

36. Såfremt det principielt kan antages, at værtsmedlemsstatens anvendelse af sine bestemmelser om mindsteløn på tjenesteydere, der er etableret i en anden medlemsstat, forfølger et alment hensyn, nemlig at beskytte de ansatte (Portugaia Construções-dommen, præmis 22), forholder det sig principielt på samme måde med hensyn til foranstaltninger truffet af førstnævnte medlemsstat, som har til formål at styrke en udsendt arbejdstagers processuelle muligheder for at håndhæve sin ret til mindsteløn.

37. I det omfang retten til mindsteløn udgør et element i beskyttelsen af arbejdstagerne, skal de processuelle regler, der gør det muligt at håndhæve denne ret – såsom kautionshæftelsen, der er genstand for hovedsagen – ligeledes anses for at være egnede til at sikre en sådan beskyttelse. ”

Domstolen uttalte videre at det ikke var avgjørende for vurderingen at reglenes hovedformål var å beskytte det nasjonale arbeidsmarkedet:

”Hvad angår den forelæggende rets oplysninger, hvorefter det snarere er beskyttelsen af det nationale arbejdsmarked end beskyttelsen af arbejdstagerens lønkrav, der udgjorde hovedformålet for den nationale lovgiver ved vedtagelsen af AEntG's § 1a, skal det bemærkes, at det tilkommer den forelæggende ret at tage stilling til, om den i hovedsagen omhandlede lovgivning objektivt set sikrer beskyttelsen af udstationerede arbejdstagere. Det skal ved afgørelsen heraf undersøges, om de pågældende bestemmelser yder de berørte arbejdstagere en egentlig fordel, som væsentligt bidrager til deres sociale beskyttelse. I denne forbindelse kan lovgivers erklærede hensigt føre til en mere indgående undersøgelse af de fordele, som arbejdstagerne angiveligt tildeles ved de trufne foranstaltninger (Portugaia Construções-dommen, præmis 28 og 29 og den deri nævnte retspraksis).”

EU-domstolen la til grunn at beskyttelse av arbeidstakere vil kunne være et allment hensyn som kan begrunne en restriksjon på den frie bevegeligheten av tjenester, såfremt de aktuelle reglene er egnet til å virkeliggjøre formålet og ikke går utover det som er nødvendig for å oppfylle dette (proporsjonalitetsprinsippet). Det tilkom den nasjonale domstolen å foreta denne vurderingen. Under disse forutsetningene ble den tyske ordningen med solidaransvar ikke ansett å være i strid med EU-retten. Endelig dom fra den tyske domstolen (Bundesarbeitsgericht) ble avsagt 20. mars 2007, og arbeidstakeren fikk medhold i sitt krav overfor Wolff & Müller. Domstolen kom altså til at den tyske ordningen var i samsvar med EØS-retten.

I 2011 tok ESA, i forbindelse med den sak som også er omtalt ovenfor under punkt 12.2, stilling til om den norske ordningen med solidaransvar etter allmenngjøringsloven er i overensstemmelse med EØS-avtalens tjenesteregler. ESA ga her ubetinget uttrykk for at regelen var i overensstemmelse med EØS-avtalens artikkel 36. I oppsummeringen i ESAs avgjørelse av 2. mars 2011 (Case No: 66513) heter det:

”A reading of Article 13 of the General Application Act indicates that the rule of joint and several liability replicates in essence the substance of the liability rule subject to examination in Wolff & Müller. In that judgment, the Court of Justice stated that Article 5 of Directive 96/71, interpreted in the light of Article 49 EC, does not in principle preclude a national system whereby, when subcontracting the conduct of building work to an undertaking established in another Member State, a building contractor established in the Member State concerned becomes liable for the obligation on that undertaking to pay the minimum wage to a worker employed by the latter. Further, that if entitlement to minimum rates of pay constitutes a feature of worker protection, which is one of the overriding reasons relating to the public interest which may justify a restriction on freedom to provide services, procedural arrangements ensuring observance of that right, such as the liability of the guarantor, must likewise be regarded as being such as to ensure that protection.

The rule in Article 13 of the General Application Act aims to improve the level of compliance with terms of employment laid down in regulations adopted under the Act, a framework which has been found by the Authority to be in line with Article 36 EEA and Directive 96/71. The effect of this rule is that undertakings in the contract chain guarantee one for all and all for one that the workers employed by individual contractors anywhere in the contract chain receive their wages and working conditions prescribed by the applicable regulation. Therefore, from the point of the posted worker, Article 13 serves as an added guarantee that an employee will in fact receive the wages he is entitled to under the applicable regulation.

(…)

Furthermore, the duty to inform and check aims to prevent or reduce the risk whereby the main contractor, or any contractor in the contracting chain, will be held liable for unpaid wages owed by other employers in the contract chain. Consequently, this framework consisting of a liability in respect of unpaid wages and the duty to check compliance, results in having a constructive effect on the aim pursued by the General Application Act. From the point of view of ensuring compliance with minimum rates of pay, the liability rule and the duty to check must therefore be considered to constitute an appropriate measure in the meaning of Article 5 of Directive 96/71.

(…)

For the reasons set out above, the Authority is of the view that the Regulation No. 166/2008 and Article 13 of the General Application Act are compatible with Article 36 EEA and Directive 96/71.”

Ordningen med solidaransvar knyttet til likebehandlingsprinsippet foreslås utformet i tråd med ordningen etter allmenngjøringsloven, som igjen er basert på den tyske ordningen som ble vurdert i C-60/03 Wolff & Müller. Departementet kan ikke se at EU-domstolens og ESAs konklusjoner ville blitt annerledes når det gjelder det foreslåtte solidaransvaret etter arbeidsmiljøloven. Departementet viser i denne forbindelse til at likebehandlingsprinsippet, i likhet med reglene om minstelønn, er egnet til å beskytte arbeidstakere. Prinsippet er dessuten fastslått i vikarbyrådirektivets artikkel 5. I lys av avgjørelsene må tiltak som vil styrke arbeidstakernes muligheter for å få håndhevet sine rettigheter etter et slikt lovlig prinsipp, i utgangspunktet kunne sies å være i overensstemmelse med EØS-rettslige regler. Av vikarbyrådirektivets artikkel 10 følger det dessuten at statene skal påse at det treffes passende ”foranstaltninger” hvis et vikarbyrå eller en brukervirksomhet ikke overholder direktivet, og at medlemsstatene skal sørge for ”at arbejdstagerne og/eller deres repræsentanter har de fornødne midler til at sikre håndhævelsen af de forpligtelser, der følger af dette direktiv”. Solidaransvar som et virkemiddel for å sikre etterlevelse av likebehandlingsprinsippet vil etter departementets vurdering bidra til statens gjennomføringsforpliktelser etter vikarbyrådirektivet, og vil være i overensstemmelse med EØS-avtalens artikkel 36. Departementet mener det samme må legges til grunn når det gjelder vikarbyrådirektivets artikkel 4.

Departementet nevner i denne sammenheng også at det i følge professor Stein Evju er flere EU-medlemsstater som har innført solidaransvarsordninger i årenes løp blant annet for å møte problemer med utstasjonering (Belgia, Finland, Frankrike, Italia, Nederland, Spania, Tyskland og Østerrike). I følge Evju er det et felles trekk for samtlige land at slike ordninger er blitt innført først og fremst for å hindre tilsidesettelse av arbeidstakeres rettigheter og at arbeidsgivere skulle unndra seg sine forpliktelser. Evju mener de utenlandske ordningene gir en indikasjon på hva som på EU-siden anses som akseptabelt også i forhold til tjenestefrihetsreglene, og at hvis Kommisjonen hadde ansett at de nasjonale ordningene går for langt, er det rimelig å anta at Kommisjonen ville ha reist søksmål for EU-domstolen for å få dette prøvet. Departementet viser til Evjus tilleggsuttalelse av 4. mars 2012 til høringen.

I forbindelse med den EØS-rettslige vurderingen, har departementet blant annet vurdert å innføre informasjons- og påseplikt i tråd med ordningen etter forskrift om informasjons- og påseplikt mv., som et alternativ til solidaransvar. Etter § 5 i nevnte forskrift skal bestiller i kontrakter med entreprenører eller leverandører informere om at virksomhetenes arbeidstakere minst skal ha de lønns- og arbeidsvilkår som følger av allmenngjøringsforskrifter. Forskriftens § 6 pålegger videre blant annet hovedleverandør å påse at lønns- og arbeidsvilkår hos virksomhetens underleverandører er i overensstemmelse med gjeldende allmenngjøringsforskrifter. Påseplikt innebærer at det skal iverksettes systemer og rutiner for å undersøke og om nødvendig følge opp at allmenngjøringsforskrifter etterleves, jf. forskriftens § 6 fjerde ledd.

Slik departementet ser det, vil imidlertid solidaransvar være et mer treffsikkert og effektivt virkemiddel i forhold til effektivisering av likebehandlingsprinsippet enn informasjons- og/eller påseplikt. Dette vil sikre faktisk lønnsutbetaling i konkrete tilfeller, fordi innleievirksomheten da kan bli pålagt et direkte ansvar for lønn.

Departementet finner heller ikke at en ordning med dokumentasjonskrav for vikarbyråer, som foreslått fra arbeidsgiversiden i høringsrunden, på samme måte vil sikre effektivisering av likebehandlingsprinsippet. Det samme gjelder en bedre registreringsordning. Per i dag ser departementet heller ikke at det vil være en hensiktsmessig vei å gå å innføre offentlig tilsyn med at likebehandlingsprinsippet overholdes.

Departementet mener etter dette at solidaransvar er et egnet virkemiddel som ikke går lengre enn det som er nødvendig for å oppnå formålet med bestemmelsen. Departementet gjentar i denne sammenheng at innleievirksomhetene langt på vei vil kunne bidra til å sikre overholdelse av likebehandlingsprinsippet hos vikarbyrået, blant annet gjennom å gi tydelig og god informasjon om egne lønns- og arbeidsvilkår, jf. forslaget om opplysningsplikt overfor vikarbyrået. Som nevnt har departementet så langt heller ikke registrert sterke negative reaksjoner fra næringslivet, noe som kan tyde på at belastningen på de ulike aktørene har vært begrenset. Departementet finner også grunn til å gjenta at mange innleiere i dag allerede er pålagt et solidaransvar etter allmenngjøringsloven § 13.

Departementet har i den EØS-rettslige vurderingen også sett på forholdet til de øvrige foreslåtte tiltakene, og vurdert om solidaransvaret vil gjøre at virksomhetene samlet sett vil bli utsatt for en uforholdsmessig byrde. Slik departementet ser det vil imidlertid reglene om opplysningsplikt og innsynsrett, slik de er foreslått, pålegge begrensede byrder på virksomhetene. Departementet kan derfor heller ikke se at tiltakene samlet sett vil utgjøre en restriksjon i strid med EØS-retten.

NHO har i sin høringsuttalelse pekt på at arbeidstakers rettigheter etter likebehandlingsprinsippet er for uklare til at solidaransvar er praktisk. Departementet er enig i at det bør klargjøres i best mulig grad hva som skal inngå i vurderingen av likebehandling med hensyn til lønn og utgiftsdekning, se om innholdet i dette i punkt 8.3.7 foran. Departementet vil samtidig vise til at det er lønnsvilkårene hos innleier som danner grunnlaget for likebehandlingsprinsippet, og at den solidaransvarlige innleier derfor gjerne vil være nærmest til å kunne vurdere ansvarets omfang. Det forhold at likebehandlingsprinsippet innebærer et visst element av skjønn er ellers noe som følger av prinsippet/direktivet selv, og kan etter departementets syn ikke i seg selv være til hinder for tiltak som skal sikre etterlevelse. Etter departementets syn er ikke innleievirksomheten i noen vanskeligere posisjon enn arbeidsgiver når det gjelder å vurdere hva arbeidstakeren har krav på, snarere tvert om. Se for øvrig punkt 12.6.3.2 nedenfor om hvorvidt det bør kreves at arbeidstakeren først retter krav mot egen arbeidsgiver før solidaransvar kan gjøres gjeldende.

Departementet vil etter dette foreslå at det innføres et solidaransvar for innleievirksomheten for plikten til å utbetale lønn, feriepenger og eventuell annen godtgjøring etter likebehandlingsprinsippet. Etter departementets syn bør omfanget av solidaransvaret tilsvare vikarbyråets plikt i henhold til likebehandlingsprinsippet. Det vil ikke få betydning om det er avtalt høyere lønn mv. i forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. Det foreslås at reguleringen skal omfatte forfalte krav på lønn, feriepenger og eventuell annen godtgjøring, opptjent i forbindelse med det aktuelle innleieforholdet.

Av praktiske hensyn foreslår departementet at solidaransvaret også skal omfatte feriepenger som er opptjent i tilknytning til et krav som nevnt over, selv om dette feriepengekravet i prinsippet ennå ikke er forfalt overfor arbeidsgiver. Etter departementets syn er feriepenger så nært knyttet til lønn mv. at det er rimelig at dette også omfattes. Slik departementet ser det, gjør arbeidsgivers mislighold av lønnsforpliktelsen det sannsynlig at også plikten til å utbetale feriepenger vil bli misligholdt på det fremtidige forfallstidspunktet. Det vises for øvrig til at solidaransvaret etter allmenngjøringsloven også omfatter slike opptjente, men ikke forfalte feriepenger.

12.6.3.2 Nærmere om utformingen av ordningen

I høringsnotatet foreslo departementet en regel om solidaransvar etter mønster av allmenngjøringsloven § 13. Leverandører og underleverandører som setter ut arbeid eller leier inn arbeidstakere, er etter denne bestemmelsen solidarisk ansvarlige for utbetaling av lønn og overtidsbetaling etter allmenngjøringsforskrifter og opptjente feriepenger, til arbeidstakere ansatt hos virksomhetens underleverandører. Ansvaret er utformet som et kausjonsansvar der kausjonisten har frasagt seg retten til å kreve at kreditor (arbeidstaker) først må gå på hoveddebitor (arbeidsgiver) før han/hun kan gå på kausjonisten, såkalt selvskyldnerkausjon. Det betyr at solidaransvaret inntrer så snart arbeidstakers lønn er misligholdt.

Det er ikke gitt at det alltid vil være like enkelt å praktisere et solidaransvar i innleietilfellene som i tilfeller hvor det gjelder krav etter allmenngjøringsforskrifter. I slike forskrifter er det for eksempel objektive satser som en utbetaling skal baseres på, mens fastsettelse av lønn og andre vederlagskrav i innleietilfellene tidvis vil måtte baseres på en viss skjønnsutøvelse. Det kan derfor tenkes at det lettere vil kunne være uenighet om kravets størrelse, enn hva tilfellet er etter en allmenngjort tariffavtale.

Departementet har på denne bakgrunn vurdert om det bør kreves at arbeidstaker først må forsøke å få dekket sitt krav hos arbeidsgiver før solidaransvar kan gjøres gjeldende. For arbeidstakerne vil det selvsagt kunne være en klar fordel å ha muligheten til å kunne gå direkte på innleier.

Det er vikarbyrået som er arbeidsgiver, og det kan hevdes at det vil være urimelig at innleievirksomheten som tredjepart skal kunne stilles til ansvar for et krav som er omtvistet. Det er vikarbyrået som har tatt den endelige beslutningen om hvilken lønn arbeidstakeren skal ha, og som må kunne begrunne dette. Dette kan tale for at alle krav knyttet til overholdelse av likebehandlingsprinsippet først bør rettes mot vikarbyrået.

Departementet har likevel kommet til at det ikke bør stilles krav om at arbeidstaker først må forsøke å få dekket sitt krav hos arbeidsgiver før solidaransvar kan gjøres gjeldende. Dette har blant annet sammenheng med hensynet til effektivitet og praktikable regler. Fastsettingen av hva som er lønn i overensstemmelse med likebehandlingsprinsippet vil for øvrig basere seg på innleiers vilkår, og innleier vil dermed gjerne være nærmest til å oppklare eventuell uenighet. Vikarbyrået vil antakeligvis også i de fleste tilfeller få seg forelagt et slikt krav raskt. Departementet viser videre til at innleievirksomheten i stor grad selv kan bidra til å fjerne tvil om hvilken lønn arbeidstakeren skal ha hos vikarbyrået, blant annet gjennom den opplysningsplikt som foreslås innført. Det kan også tenkes at de fleste uenigheter rundt hva som er riktig lønn etter likebehandlingsprinsippet vil bli avklart før arbeidsforholdets oppstart, slik at problemstillingen rundt tvist om lønnens størrelse ikke blir så aktuell i praksis.

Dersom innleieforholdet skjer på et område hvor det foreligger en allmenngjort tariffavtale, vil innleier kunne bli solidaransvarlig både etter allmenngjøringsloven og arbeidsmiljøloven. Solidaransvaret etter allmenngjøringsloven § 13 gjelder som nevnt for ”leverandører og underleverandører som setter ut arbeid eller leier inn arbeidstakere”, og omfatter dermed også innleie.

Arbeidstakere som leies ut fra et vikarbyrå vil alltid ha krav på lønn m.v. i henhold til likebehandlingsprinsippet, også der arbeidsforholdet omfattes av en allmenngjort tariffavtale. Dette gjelder også arbeidstakere som er utleid fra et vikarbyrå i et annet EØS-land; en situasjon som også reguleres av utsendingsdirektivet. Som beskrevet foran i punkt 5.11.2 om forholdet mellom utsendingsdirektivet og vikarbyrådirektivet, er utsendingsdirektivet ikke til hinder for at likebehandlingsprinsippet kommer til anvendelse også for arbeidstakere utleid fra et annet EØS-land.

Der innleieforholdet skjer på et område hvor det foreligger allmenngjort tariffavtale, vil arbeidstakeren dermed kunne rette krav også mot solidaransvarlig innleier om betaling i henhold til likebehandlingsprinsippet. Dersom lønnsnivået hos innleier er høyere enn det som følger av en allmenngjort tariffavtale, vil likebehandlingsprinsippet kunne gi arbeidstakeren et høyere krav.

Tilsvarende som etter allmenngjøringsloven, mener departementet for øvrig at det bør innføres form- og fristregler knyttet til anvendelsen av solidaransvaret.

Etter allmenngjøringsloven må arbeidstakeren fremme skriftlig krav overfor solidaransvarlig senest innen tre måneder etter lønnens forfallsdato, jf. § 13 annet ledd. Departementet mener det vil være viktig at innleievirksomheten på et gitt tidspunkt kan innrette seg på at solidaransvaret ikke lenger kan gjøres gjeldende, og at en frist på tre måneder både ivaretar dette hensynet og hensynet til at arbeidstaker må få tilstrekkelig lang tid til å områ seg. Et skriftlighetskrav vil på sin side gjøre det enkelt å dokumentere at arbeidstaker har fremmet kravet overfor solidaransvarlig innenfor fristen. Det foreslås tilsvarende regel som etter allmenngjøringsloven på dette punkt, og slik at fristens utgangspunkt blir forfallsdato for det misligholdte kravet på lønn, feriepenger og/eller annen godtgjøring. Departementet mener at fristen som hovedregel må knyttes til det forfallstidspunktet som er avtalt mellom arbeidstaker og arbeidsgiver.

Fristen bør etter departementets syn avbrytes når et skriftlig krav er kommet frem til innleievirksomheten. Begrepet skal tolkes på vanlig måte. Det er dermed ikke tilstrekkelig at kravet er sendt innen fristens utløp, men det er heller ikke nødvendig at det er kommet til innleievirksomhetens kunnskap.

Forslaget skal forstås slik at det bare er krav som er kommet frem innenfor fristen som kan kreves dekket av innleievirksomheten. Departementet presiserer imidlertid at dersom det neste kravet på lønn mv. også skulle bli misligholdt av arbeidsgiver i et løpende kontraktsforhold, vil det i følge forslaget påløpe ny frist for å fremme krav overfor innleievirksomheten. Departementet understreker dessuten at selv om fristen overfor innleievirksomheten er oversittet, vil arbeidstaker uansett kunne rette lønnskravet mot arbeidsgiver. Overfor arbeidsgiveren vil de alminnelige foreldelsesfristene gjelde.

I høringsrunden har det vært reist spørsmål ved hva som skjer hvis arbeidstakeren fremmer et krav innen fristen, men uten at det er dokumentert.

Det ligger i ordningen at arbeidstaker selv må sannsynliggjøre sitt krav overfor innleievirksomheten. Etter departementets syn vil det være naturlig at arbeidstaker dokumenterer lønnskravet med kopi av for eksempel arbeidsavtalen, lønnsslipp, timelister og/eller annen relevant dokumentasjon. Er bakgrunnen for kravet at arbeidstakeren mener at avtalt lønn ikke er i overensstemmelse med likebehandlingsprinsippet, er det naturlig at det legges frem dokumentasjon som underbygger dette. Jo bedre dokumentert kravet er, jo mer sannsynlig vil det være at solidaransvarlig raskt vil utbetale. Det presiseres imidlertid at dette ikke skal tolkes som et absolutt vilkår for å kunne rette et krav mot innleievirksomheten. Dersom innleievirksomheten bestrider kravet, vil det imidlertid på vanlig måte være opp til arbeidstaker å forfølge dette videre, eventuelt overfor domstolene, og arbeidstaker vil i så fall uansett måtte dokumentere sitt krav.

Selv om innleievirksomhetens ytelsesplikt i prinsippet vil inntre straks et skriftlig krav fra arbeidstakeren har kommet frem, er det rimelig at også innleievirksomheten får noe tid til å innrette seg etter kravet. Etter allmenngjøringsloven skal solidaransvarlig betale kravet innen tre uker etter at kravet er kommet frem. Departementet foreslår tilsvarende frist for solidaransvarlig i forhold til likebehandlingsprinsippet. Departementet foreslår også at ferieloven § 11 (6) utvides til å omfatte solidaransvar etter arbeidsmiljøloven. Bestemmelsen innebærer at der solidaransvarlig utbetaler arbeidsvederlag til arbeidstaker i medhold av bestemmelsen om solidaransvar, utbetales feriepenger av arbeidsvederlaget samtidig.

I tråd med ordningen etter allmenngjøringsloven, foreslår departementet videre at det innføres en unntaksbestemmelse for rene misbrukstilfeller av ordningen. Det er viktig å forhindre situasjoner der for eksempel arbeidstaker og arbeidsgiver med hensikt går inn for å utnytte innleievirksomhetens solidaransvar og skyve lønnskostnader over på denne. Det foreslås derfor at solidaransvarlig skal kunne nekte å dekke kravet dersom arbeidstaker visste at forutsetningen for arbeidsoppdraget var at lønn mv. helt eller delvis skal dekkes av en solidaransvarlig.

Departementet legger til grunn at bestemmelsen, på samme måte som bestemmelsen i allmenngjøringsloven, skal tolkes snevert, slik at formålet med ordningen ikke undergraves. Hensikten er ikke å åpne for at solidaransvarlige innleiere regelmessig skal kunne anføre at det foreligger misbruk. Bestemmelsen er bare ment å gjelde for de helt åpenbare tilfellene. Relevante eksempler er der arbeidstakeren har tatt arbeid hos en arbeidsgiver han eller hun visste var ute av stand til å utbetale lønn etter likebehandlingsprinsippet i den hensikt å motta lønn fra solidaransvarlig, eller der det er avtalt ulønnet arbeid hos arbeidsgiver.

Det følger av alminnelig pengekravsrett at en debitor som hefter som kausjonist og som innfrir et pengekrav, skal kunne kreve regress av hoveddebitor. Dette er deklaratorisk sedvanerett og gjelder dersom det ikke er inngått avtale om noe annet. Det ligger i forslaget at en innleievirksomhet som utbetaler lønn mv. som følge av solidaransvaret, på tilsvarende måte skal kunne kreve regress av arbeidstakerens arbeidsgiver.

12.6.3.3 Forholdet til lønnsgarantiordningen

Etter departementets syn bør solidaransvaret avgrenses mot tilfeller der det åpnes konkurs hos bemanningsforetaket.

For betaling av krav på lønn og dermed likestilte krav som ikke kan dekkes på grunn av konkursåpning hos arbeidsgiveren, innestår staten etter reglene i lønnsgarantiloven, jf. lønnsgarantiloven § 1. Garantien omfatter forfalte krav på lønn og annet vederlag for arbeid i tjenesteforhold, herunder feriepenger, krav på arbeidsgiver for pensjon og tapt arbeidsvederlag, samt mulige renter og kostnader ved inndriving av slike krav. Garantien omfatter også kostnader som en arbeidstakerorganisasjon har i forbindelse med inndriving av en arbeidstakers krav.

Garantien omfatter lønn mv. til arbeidstakere som har utført arbeid i annens tjeneste i et arbeidsforhold hvor det skal betales arbeidsgiveravgift til folketrygden, jf. forskrift av 28. oktober 1998 nr. 999 om statsgaranti for lønnskrav ved konkurs m.v. § 1-1 første ledd. Selv om det ikke skal betales arbeidsgiveravgift omfatter garantien blant annet også lønn mv. til arbeidstaker som har utført arbeid i Norge for arbeidsgiver hjemmehørende i annet EØS-land, dersom det i sistnevnte land er oppstått en situasjon som nevnt i artikkel 2 (1) i direktiv 2002/74/EF, jf. forskriftens § 1-1 annet ledd bokstav b. Etter direktivbestemmelsen anses en arbeidsgiver for å være insolvent

”når der med hjemmel i de administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser i en medlemsstat er indgivet begæring om indledning af kollektiv bobehandling som følge af arbejdsgiverens insolvens, som medfører, at arbejdsgiveren helt eller delvis mister rådigheden over sine aktiver, at der utpeges en kurator eller en person med en lignende funktion, og at den myndighed, som har kompentence i henhold til nævte bestemmelser enten har truffet afgørelse om indledning af bobehandlingen, eller har konstateret, at arbejdsgiverens virksomhed eller bedrift er lukket endeligt, og at de foreliggende aktiver ikke er tilstrækkelige til at berettige indledning af bobehandlingen.”

Forslaget om å avgrense solidaransvaret mot tilfeller der det er åpnet konkurs innebærer at arbeidstakeren i slike situasjoner må rette alle krav på lønn mv. som på dette tidspunktet verken er dekket av arbeidsgiver eller eventuell solidaransvarlig, mot den statlige lønnsgarantiordningen. Departementet foreslår at denne avgrensningen fremgår av bestemmelsen om solidaransvar.

I utgangspunktet er det et vilkår for lønnsgarantidekning at lønnskravets forfallstid ikke ligger lenger tilbake enn fire måneder før fristdagen, jf. lønnsgarantiloven § 1 tredje ledd og dekningsloven § 9-3 første ledd nr. 1 tredje ledd. Lønnskrav som har forfalt til betaling lenger tilbake kan imidlertid være dekningsberettigede dersom arbeidstakeren uten ”ugrunnet opphold” enten har søkt fordringen inndrevet eller har tatt skritt som nevnt i konkursloven § 63 for å få åpnet konkurs, jf. dekningsloven § 9-3 andre ledd. I situasjoner hvor denne bestemmelsen kommer til anvendelse, legger departementet til grunn at et opphold i inndrivelsesprosessen som skyldes at arbeidstaker har rettet lønnskravet sitt mot den solidaransvarlige i henhold til reglene om solidaransvar, må anses for å være et grunnet opphold i forhold til dekningslovens regler. For øvrig vil ikke et eventuelt solidaransvar innebære endringer i kravet til aktivitet som følger av bestemmelsen i dekningsloven § 9-3 andre ledd.

Dersom innleier har innfridd arbeidstakerens lønnskrav i henhold til forslaget om solidaransvar, og det er åpnet konkurs hos vikarbyrået, vil innleier kunne tre inn i arbeidstakerens krav mot konkursboet, jf. dekningsloven § 9-5 andre ledd om overdragelse av fortrinnsberettigede fordringer. Ved innfrielse av fortrinnsberettigede fordringer går fortrinnsretten i følge denne bestemmelsen over på det regresskrav som innfrieren måtte ha. Etter dekningsloven § 9-3 første ledd nr. 1 er fordringer på lønn eller annet arbeidsvederlag fortrinnsberettigede fordringer av første klasse.

Der innleier har innfridd kravet, og det er åpnet konkurs hos vikarbyrået, oppstår også spørsmålet om innleiers adgang til å kreve regress overfor lønnsgarantiordningen. Lønnsgarantiloven § 1 femte ledd fastslår i denne sammenheng at statsgarantien i utgangspunktet bortfaller dersom arbeidstakeren overdrar krav som nevnt i paragrafen før konkursåpningen. Det samme gjelder ”hvis tredjemann før konkursåpningen på annen måte trer inn i krav mot arbeidsgiveren etter å ha løst inn eller dekket arbeidstakerens krav”, jf. § 1 femte ledd, andre punktum.

Etter lønnsgarantiloven § 1 femte ledd, tredje punktum er det imidlertid fastslått at garantien likevel ikke bortfaller dersom offentlig myndighet trer inn i kravene. Garantien bortfaller heller ikke ”dersom andre overtar eller trer inn i kravet og det er åpenbart at det ikke skjer som ledd i en skjult driftskreditt eller annen misbruk av lønnsgarantiordningen”.

Det sistnevnte vil etter departementets syn måtte være situasjonen der innleier innfrir arbeidstakers krav på bakgrunn av det lovhjemlede solidaransvar som foreslås innført. Departementet anser derfor dagens regler i lønnsgarantiloven for i utgangspunktet ikke å avskjære dekning av innleiers eventuelle regresskrav.

Innleier må imidlertid forholde seg til de vilkår og begrensninger som følger av lønnsgarantiregelverket for øvrig i forhold til å få dekning av sitt krav.