14 Drøftingsplikt ved bruk av innleid arbeidskraft

14.1 Forslag på høring

Plikt for arbeidsgiver til å drøfte virksomhetens bruk av midlertidige ansettelser minst en gang per år trådte i kraft i juli 2010. Departementet uttalte i proposisjonen (Prop. 104 L (2009-2010)) til denne lovendringen at drøftingsplikten i første omgang ikke skulle omfatte virksomhetens bruk av innleie, særlig på bakgrunn av at det allerede finnes regler om slik drøftingsplikt i mange tariffavtaler. Det ble imidlertid opplyst at departementet ville følge innleiepraksis nøye og løpende vurdere om det kunne være grunn til å utvide drøftingsplikten til å omfatte innleie på et senere tidspunkt.

Utviklingen har etter departementets oppfatning synliggjort et behov for å lovregulere en drøftingsplikt i innleiesituasjonene på lik linje med den drøftingsplikten som ble innført for bruk av midlertidige ansettelse i 2010. Departementet foreslo derfor en ny bestemmelse i arbeidsmiljøloven § 14-12 femte ledd, om en plikt for innleier til, i samarbeid med de tillitsvalgte, systematisk og regelmessig å drøfte bruken av innleid arbeidskraft. Det ble foreslått at regelen skulle formuleres slik:

“Arbeidsgiver skal minst en gang per år drøfte bruken av innleid arbeidskraft etter bestemmelsene i første ledd, herunder praktiseringen av kravet om likebehandling i § 14-12 a, med de tillitsvalgte.”

14.2 Høringsuttalelser

Samtlige arbeidstakerorganisasjoner støtter forslaget. LO mener at drøftingsplikten må omfatte innleie også etter § 14-12 andre ledd slik at all innleie kan vurderes i sammenheng. YS mener det kan stilles spørsmål ved om et krav om drøfting forut for beslutning om å leie inn arbeidstakere ville være mer treffende.

NITO er opptatt av at den nye bestemmelsen ikke skal kunne brukes til å motsette seg drøfting etter andre bestemmelser i lov eller tariffavtale, med henvisning til at temaet allerede er drøftet eller at det vil bli drøftet senere i løpet av året, og har derfor foreslått at dette presiseres i lovteksten.

NHO støtter ikke forslaget og viser til at situasjonen etter deres syn ikke er endret etter at man i 2010 valgte å ikke innføre en drøftingsplikt for innleietilfellene. NHO mener at kommunikasjon mellom bedrift og de ansatte er tilstrekkelig sikret gjennom gjeldende lov og avtaleverk, og at innleie kan tas opp på linje med andre forhold i bedriften gjennom disse kanalene i den grad det oppfattes som et problem. NHO mener at en særlig regel om drøfting av innleie vil bidra til økt byråkratisering, og uttrykker bekymring for at bestemmelsen vil være uklar og vanskelig å forholde seg til for bedrifter som ikke har et organisert tillitsvalgtapparat.

NHO uttrykker videre at det er prinsipielt betenkelig at de ansattes representanter ved drøftingsplikten gjøres til et slags ”kontrollorgan” for om arbeidsgivers vurderinger er i henhold til lovverket. Det presiseres i denne sammenheng at vurderingene bak spørsmålene om innleie kan være kompliserte og at arbeidsgiver, i motsetning til de tillitsvalgte, har et ansvar for bedriftens økonomi og videre drift og således må se et helhetsbilde som de tillitsvalgte ofte ikke vil ha den samme mulighet for, eller umiddelbare interesse i, å se.

NHO mener lovforslaget om å drøfte ”praktiseringen” av kravet til likebehandling pålegger innleiebedriften langt videre forpliktelser enn tariffavtalene, og langt på vei pålegger innleiebedriften en tilsynsrolle overfor bemanningsbyrået. Etter NHOs oppfatning er det bemanningsbyrået som arbeidsgiver som skal praktisere likebehandlingsprinsippet, organisasjonen mener derfor det er lite hensiktsmessig at likebehandlingsprinsippet skal drøftes av parter som ikke skal praktisere det.

Virke mener at en drøftingsplikt vil kunne øke bevisstheten og bidra til en balansert og rettmessig bruk av innleid arbeidskraft. Virke er imidlertid sterkt kritisk til en drøftingsplikt som også skal knyttes til etterlevelsen av likebehandlingsprinsippet, ettersom dette vil forutsette innsynsrett for de tillitsvalgte, og støtter derfor ikke en drøftingsplikt med dette innholdet.

Spekter mener, i likhet med NHO, at det er bemanningsbyrået som skal sikre likebehandling for vikarene i kraft av å være arbeidsgiver. Organisasjonen anser det som et lite treffsikkert tiltak at praktiseringen av likebehandlingskravet skal være tema for drøfting mellom innleier og dennes tillitsvalgte. Spekter mener derfor at en eventuell drøftingsplikt knyttet til praktisering av likebehandlingskravet må plasseres hos bemanningsbyrået. Spekter trekker også frem at arbeidsmiljøloven allerede har en regel om drøftingsplikt i § 8-2 som omfatter virksomhetens aktuelle og forventede bemanningssituasjon.

KS viser til at det i utgangspunktet er opp til partene å bli enige om hva som skal drøftes og at kommuner etter den kommunale hovedtariffavtalen allerede har en plikt til å drøfte bruken av innleid arbeidskraft med de tillitsvalgte. KS mener at denne drøftingsplikten i tilstrekkelig grad ivaretar arbeidstakernes interesser.

14.3 Departementets vurderinger og forslag

Departementet mener at en drøftingsplikt for innleier kan være et hensiktsmessig virkemiddel for å øke bevisstheten om vilkårene for lovlig innleie og bidra til en balansert bruk av innleid arbeidskraft. Formålet med bestemmelsen er ikke at drøftingen skal fokusere på en legalitetskontroll, men at alle sider av bruken av innleid arbeidskraft skal drøftes, herunder anvendelsen av likebehandlingsprinsippet.

Det er naturlig å se en regel om drøftingsplikt i sammenheng med den foreslåtte regelen om innsynsrett for tillitsvalgte i innleievirksomheten, se punkt 12.2. Begge tiltak skal bidra til å sikre at brudd på likebehandlingsprinsippet oppdages.

Drøftingsplikten ved bruk av innleide arbeidstakere bør utformes etter mønster av den gjeldende drøftingsplikten ved midlertidig ansettelser, dvs. med krav om drøfting minst en gang per år.

YS stilte i høringsrunden spørsmål ved om ikke drøfting forut for beslutning om innleie vil være mer treffende. Videre uttrykte NHO at det etter deres syn er prinsipielt betenkelig at de ansattes representanter med en drøftingsplikt vil bli å anse som et ”kontrollorgan” for om arbeidsgivers vurderinger er i henhold til lovverket.

Departementet minner om omtalen av drøftingsplikten i Prop. 104 L s. 8, i forbindelse med innføring av tilsvarende drøftingsplikt for bruk av midlertidige ansettelser. Det er arbeidsgiver som bestemmer om det skal ansettes fast eller midlertidig, eller om det skal leies inn arbeidskraft. Det er også arbeidsgiver som har plikt til å sørge for at lovens vilkår er oppfylt før arbeidskraft leies inn, og som bærer ansvaret ved eventuelle brudd på loven. En drøftingsplikt forandrer ikke dette. Formålet med drøftingsplikten er således ikke først og fremst at de tillitsvalgte skal kontrollere virksomhetens bruk av innleid arbeidskraft, men å belyse det faktiske grunnlaget for og nødvendigheten av innleien, samt å skape en bevissthet rundt beslutningsgrunnlaget for innleien og den videre anvendelsen av innleid arbeidskraft. Forslaget innebærer heller ikke noe krav om at arbeidsgiver og de tillitsvalgte skal være enige om innleiebruken. Av denne grunn mener departementet at det ikke er hensiktsmessig å lovfeste at drøftingsplikten skal skje i forkant av en beslutning om innleie.

Det har kommet flere innspill til innholdet i drøftingsplikten i høringsrunden. Flere av høringsinstansene på arbeidsgiversiden har uttrykt skepsis til at drøftingsplikten også skal omfatte praktiseringen av likebehandlingsprinsippet. Synspunktet er at det først og fremst er utleier som skal sørge for at de utleide arbeidstakerne blir likebehandlet, og ikke innleier. Departementet viser i denne forbindelse til at vikarbyrådirektivet får anvendelse overfor både utleier og innleier, jf. direktivets artikkel 1 nr. 2. Medlemsstatene skal dessuten fastsette ”passende foranstaltninger” overfor både utleiere og innleiere som ikke overholder direktivet, jf. artikkel 10 nr. 1. Departementet foreslår blant annet på denne bakgrunn å innføre virkemidler både overfor innleier og utleier for å sikre at likebehandlingsprinsippet overholdes. Drøftingsplikt, opplysningsplikt og solidaransvar er eksempler på foreslåtte tiltak hvor innleier er pliktsubjektet.

Departementet mener videre at det er hensiktsmessig å la drøftingsplikten i innleietilfellene omfatte også anvendelsen av likebehandlingsprinsippet, som følge av at tillitsvalgte hos innleier som oftest vil ha bedre oversikt over hvilke arbeidsvilkår og ordninger som finnes hos innleier enn utleievirksomheten selv eller dennes tillitsvalgte.

Gjennom å innta en bestemmelse om drøftingsplikt som også omfatter anvendelsen av likebehandlingsprinsippet antar departementet at brudd på likebehandlingsprinsippet lettere vil oppdages og adresseres. De tillitsvalgte vil gjennom drøftingsplikten og innsynsretten som foreslås i § 14-12 b fjerde ledd, kunne kreve informasjon fra innleier om praktisering av reglene om likebehandling, og sikres en arena for å drøfte det som fremkommer av informasjonen. Under drøftingen vil de tillitsvalgte kunne gjøre sin arbeidsgiver oppmerksom på mulige brudd på regelverket og drøfte tiltak i den forbindelse.

Departementet understreker at den foreslåtte bestemmelsen ikke er ment å begrense drøfting etter andre bestemmelser. Etter departementets oppfatning er det imidlertid verken nødvendig eller hensiktsmessig å si dette uttrykkelig i bestemmelsen, slik NITO foreslår. Det vil således bli opp til den enkelte innleievirksomhet å vurdere hvordan man mest hensiktsmessig kan organisere drøftingene for å oppfylle lovens og eventuelle tariffavtalers krav om dette.

LO har i sin høringsuttalelse kommentert at drøftingsplikten også bør omfatte innleie etter § 14-12 andre ledd. Departementet er enig i at det er naturlig at virksomheten, ved en evaluering av sin bruk av innleid arbeidskraft, ser innleie etter lov og avtale i sammenheng. I departementets forslag til bestemmelse om drøftingsplikt er derfor også praksis etter § 14-12 andre ledd omfattet av drøftingsplikten, slik at drøftingsplikten gjelder virksomhetens samlede bruk av innleie fra bemanningsforetak.

NHO påpeker i sin høringsuttalelse at bestemmelsen vil kunne fremstå som uklar og vanskelig å forholde seg til for de bedrifter som ikke har et organisert tillitsvalgtapparat. Departementet vil i den forbindelse vise til Ot.prp. nr 49 (2004-2005) s. 121 der det uttales følgende om hvem som skal regnes som tillitsvalgt etter arbeidsmiljøloven:

“Departementet presiserer at termen ”tillitsvalgt” ikke skal forstås snevert som bare representanter for arbeidstakere som er organisert i tradisjonelle fagforeninger/fagforbund og som er valgt i henhold til en tariffavtale som virksomheten er bundet av. Det kan også være tale om representanter for en fast eller ad-hoc sammenslutning av to eller flere personer uten organisasjonsmessig tilknytning (husforening). Begrepet kan i tillegg omfatte andre valgte representanter for arbeidstakere som ikke er fagforeningsmedlemmer.”

I høringen ble bestemmelsen foreslått som § 14-12 nytt femte ledd, men av lovtekniske hensyn foreslår departementet at bestemmelsen i stedet utgjør nytt tredje ledd i § 14-12.