8 Innføring av et likebehandlingsprinsipp

8.1 Forslag på høring

Departementet foreslo i høringsrunden å innføre et likebehandlingsprinsipp for arbeidstakere utleid fra virksomhet som har til formål å drive utleie. Det ble foreslått at en regel om dette tas inn i en ny bestemmelse i arbeidsmiljøloven § 14-12 a. Første ledd ble foreslått formulert slik:

“(1) Ved utleie av arbeidstaker fra virksomhet som har til formål å drive utleie skal arbeidstaker minst sikres de vilkår som fremkommer av lov, forskrift, tariffavtale eller andre bindende generelle bestemmelser som gjelder hos innleier, og som ville kommet til anvendelse dersom arbeidstaker hadde vært ansatt hos innleier til utførelse av samme arbeid, når det gjelder:

• a) Arbeidstidens lengde og plassering

• b) Overtid

• c) Varighet og plassering av pauser og hvileperioder

• d) Nattarbeid

• e) Ferie og helligdager

• f) Lønn”

For at formålet om likebehandling skal oppnås, ble det foreslått at både arbeidstidens lengde og plassering skal omfattes av kravet til likebehandling. Med samme begrunnelse ble det foreslått at lønnsbegrepet skal omfatte grunnlønn, overtidsbetaling, nattillegg, feriepenger samt lønn på offentlige helligdager. I tillegg ble det foreslått at ytelser til kost, losji og arbeidstøy skal inngå i lønnsbegrepet og være gjenstand for likebehandling. Det ble påpekt at lønnsbegrepet i denne sammenheng bør ta utgangspunkt i aktuelle tariffavtaler og de komponenter som lønnen består av i følge disse.

Departementet foreslo at pensjon ikke skulle omfattes av reglene om likebehandling. Begrunnelsen var blant annet at det ville innebære en stor oppgave for vikarbyråene å administrere ulike pensjonsordninger for alle sine arbeidstakere. Antallet ulike pensjonsordninger vil variere med hvilke pensjonsordninger som finnes i innleievirksomhetene og arbeidstakerne vil måtte skifte pensjonsordning hver gang de får oppdrag i en annen virksomhet med en annen pensjonsordning. Det ble vist til at et slikt system vil ha en problematisk og uavklart side til pensjonslovene.

Grunnlaget for lønns- og arbeidsvilkårene, ble i tråd med direktivet foreslått til å være lov, tariffavtale eller andre bindende generelle bestemmelser som gjelder hos innleier. Når det gjelder passusen ”andre bindende generelle bestemmelser” uttalte departementet at dette vil være vilkår som gjelder generelt i virksomheten, og som også kan være ensidig fastsatt av arbeidsgiver.

8.2 Høringsuttalelser

LO er positiv til å innføre et likebehandlingsprinsipp i tråd med direktivet. LO mener at lønnsbegrepet må omfatte mer enn grunnlønn, at utgangspunkt må tas i aktuelle tariffavtaler og eventuelle lokale særavtaler og at likebehandlingsprinsippet må omfatte bonus og akkordlønn. I virksomheter som ikke er bundet av tariffavtale, mener organisasjonen at det må lovfestes at lønns- og arbeidsvilkårene til den innleide arbeidstakeren skal være gjennomsnittet av lønnen for den aktuelle stillingskategori i innleievirksomheten, fordi uten et sammenligningsgrunnlag vil det ikke være mulig å praktisere likebehandling. LO er enig i at det er praktiske utfordringer ved å la pensjon omfattes av likebehandlingsprinsippet, men ber departementet utrede nærmere om man kan finne en praktisk løsning på dette spørsmålet. LO støtter forslaget til lovtekst som medfører at likebehandlingsprinsippet også skal gjelde for utsendte arbeidstakere omfattet av arbeidsmiljøloven § 1-7.

Unio støtter innføring av likebehandlingsprinsippet i arbeidsmiljøloven uavhengig av hvordan implementeringsspørsmålet blir håndtert, og forutsetter at lønnsbegrepet vil bli definert i forarbeidene til bestemmelsen. Unio mener at siden pensjonsrettigheter er en vesentlig del av vederlaget for arbeid, må slike rettigheter omfattes av lønnsbegrepet. Identisk pensjonsopptjening for innleide som for ansatte er imidlertid praktisk og rettslig vanskelig å få til. Men dersom likebehandlingsprinsippet skal bli en realitet må innleide arbeidstakere ha krav på likeverdige pensjonsordninger og arbeidsmiljøloven og pensjonslovgivningen må tilpasses. Unio mener ellers at innføring av likebehandlingsprinsippet i norsk lov vil være et viktig tiltak for likebehandling i arbeidslivet. Det blir forhåpentligvis også et effektivt og formålstjenlig tiltak mot sosial dumping generelt og i bemanningsbransjen spesielt.

YS støtter innføring av likebehandlingsprinsippet og tror at det kan virke positivt for arbeidsmarkedet generelt, fordi det ikke da vil være mulig å undergrave lønns- og arbeidsvilkår til fast ansatte ved å leie inn billige vikarer. YS antar også at det vil bremse veksten i vikarbruk. YS påpeker at pensjon er en vesentlig kostnad i mange ansettelsesforhold, ikke minst i offentlig sektor, og at dette tilsier at pensjon bør være omfattet av lønnsbegrepet i denne sammenheng. YS erkjenner likevel at det vil være store utfordringer for vikarbyråer å holde orden på forskjellige pensjonsordninger for forskjellige vikarer og at pensjonslovene i dag ikke åpner for en slik løsning. YS støtter derfor departementets konklusjon, men mener at det er uheldig, særlig ved lange vikariater, at pensjon ikke omfattes av lønnsbegrepet. Det bør derfor utredes, av banklovkommisjonen eller andre, hvorvidt det er mulig og hensiktsmessig å tilpasse pensjonslovgivningen. Det bør vurderes om det kan legges til rette for at vikarer som har oppdrag ut over en viss varighet kan opptas i innleievirksomhetens pensjonsordning.

Akademikerne mener at likebehandlingsprinsippet er et viktig prinsipp og støtter i hovedsak departementets vurderinger. Akademikerne støtter også forslaget om at arbeidstidens plassering, og ikke bare arbeidstidens lengde, skal omfattes av likebehandlingsbegrepet. Akademikerne er enig med departementets syn om at lønn omfatter mer enn grunnlønn og at det er naturlig å ta utgangspunkt i aktuelle tariffavtaler når man skal vurdere hva som faller inn under lønnsbegrepet. Akademikerne støtter videre at pensjon holdes utenfor lønnsbegrepet. Akademikerne mener Arbeidstilsynet bør tillegges tilsynsmyndighet i forhold til praktisering av likebehandlingsprinsippet.

NITO er enig i at forslag til § 14-12 a oppfyller direktivets krav i artikkel 5. Men NITO mener at forslaget har svakheter, fordi det bare er vilkår som fremkommer av lov, tariffavtale eller andre bindende generelle bestemmelser som gjelder hos innleier som skal legges til grunn for likebehandlingen. Lovbestemmelsen vil dermed ikke gi rettigheter overfor uorganiserte arbeidstakere eller der tariffavtalen ikke inneholder bestemmelser om lønn. NITO mener at det er viktig at lønnsbegrepet inkluderer alle elementer, herunder provisjon, bonusavtaler, verdien av en god pensjonsordning mv.

NHO er enig i at pensjon faller utenfor lønnsbegrepet. Dekning av kost, losji og arbeidstøy er ikke vederlag for arbeid, og NHO går mot å ta inn kostnadsdekningselementer i lønnsbegrepet. Dersom dette skal med, bør det sies uttrykkelig i lovteksten. Videre mener NHO at Arbeidsdepartementets forslag om bare å lovfeste et krav til lønn, skaper en rekke hindre for bemanningsbyråets mulighet til å finne ut hva som er riktig ”lønn”. NHO mener at det ikke er praktikabelt å ta utgangspunkt i tariffavtalen som gjelder hos innleier for å fastslå hvilke komponenter som skal inngå i lønnsbegrepet. NHO viser til ulike faktorer som kompliserer dette, blant annet at tariffavtalene er av ulik karakter og at lønn etter tariffavtale kan bestå av mange ulike komponenter. I de aller fleste funksjonæroverenskomster vil det ikke være inntatt noen bestemmelser om lønnssatser. Bakgrunnen for dette er at lønnen fastsettes etter individuelle vurderinger. Ved innleie av vikarer på området for en funksjonæroverenskomst vil det således ikke være mulig å ta utgangspunkt i overenskomsten for å fastsette lønnen. Arbeideroverenskomstene kan enten være minstelønnsoverenskomster eller normallønnsoverenskomster. Ved innleie på området for en normallønnsoverenskomst vil det normalt være enkelt å fastslå hva som utgjør lønnen. I minstelønnsoverenskomstene vil man normalt finne en eller flere satser for minstelønn, samt en rekke tillegg av varierende størrelse og karakter. NHO påpeker at det er grunn til å nevne at det bare sjelden vil være nødvendig å fastslå hva som tariffrettslig sett er ”lønn” i en arbeideroverenskomst. Bakgrunnen for dette er at det utbetalte beløp i en arbeideroverenskomst normalt vil bestå av summen av minstelønnen og en rekke tillegg av fast eller variabel karakter, og det er ikke uvanlig at man opererer med begrepet ”faktisk fortjeneste”. NHO peker på at den regulering som er foreslått innebærer at bemanningsbyrået må vurdere den eller de aktuelle tariffavtaler innleiebedriften har og fastslå hvilke komponenter som utgjør lønnen. Hvorvidt disse tilleggene skal tilstås i et konkret tilfelle beror ofte på en skjønnsmessig vurdering av vilkår fastsatt i tariffavtalen. NHO viser også til at det kan være uenighet mellom tariffpartene om hva avtalen innebærer, samt mellom vikarbyrå og tariffparter. Slik uenighet kan medføre sammensatte problemstillinger.

Virke (tidligere HSH) mener at det må antas at lønn vil være det mest sentrale vilkåret og det elementet som vil by på mest problemer i praksis. Bortsett fra at lønn innebærer vederlag for arbeid, finnes det i Norge ingen legaldefinisjon som uttømmende regulerer hva som ligger i begrepet. Det vil derfor kunne oppstå vanskelige vurderinger og grensedragninger ved avgjørelsen av hvilke vilkår vikarbyrået skal gi den utleide for hvert enkelt oppdrag, avhengig av hvilke typer ytelser, ubekvemstillegg og lignende innleiebedriftene har nedfelt i tariffavtaler, personalhåndbok osv.

Etter Virkes oppfatning må lønn i denne sammenheng begrenses til arbeidsvederlag. Det er helt uvanlig at ren utgiftsdekning som kost og losji inkluderes i lønnsbegrepet, og dette må falle utenfor lovens definisjon. Virke er enig med departementet i at pensjon må falle utenfor.

Etter Virkes oppfatning må lovens regel være at lønn legges på et nivå som samsvarer med lønn for lignende eller tilsvarende arbeid utført av egne ansatte, men uten at det skal være nødvendig i alle tilfeller å gå ned på et detaljnivå som vil innebære store praktiske og administrative utfordringer for bedriftene. Virke påpeker videre at det ikke alltid er relevant sammenligningsgrunnlag i virksomheten, og at det ofte vil måtte foretas en skjønnsmessig vurdering av lønnsfastsettelsen.

Virke mener at man heller ikke utelukkende kan basere en lønnsfastsettelse på at det hos innleier er etablert en form for lønnsregulering som gir svaret på hva lønnen skal være. I mange bedrifter vil man verken ha tariffavtale eller et lokalt lønnssystem å forholde seg til, og lønnsfastsettelsen vil helt eller delvis være skjønnsmessig basert på arbeidsgivers vurdering av arbeidstakers ansvar, prestasjoner osv. Virke mener at lovforslagets henvisning til ”tariffavtale eller andre bindende bestemmelser som gjelder hos innleier” som grunnlag for lønnsfastsettelse, ikke er særlig dekkende for store deler av arbeidslivet. Det må i reguleringen åpnes for at vikarbyrået og innleier i samarbeid fastsetter et lønnsnivå på et mer skjønnsmessig grunnlag.

Virke viser til at det er foreslått at likebehandlingen skal omfatte ”arbeidstidens lengde og plassering”. Begrunnelsen for å inkludere også arbeidstidens plassering, til tross for at dette ikke er omfattet av direktivets krav, er å unngå at innleid arbeidskraft kun skal få de minst gunstige vaktene. Virke påpeker at det ofte kan være nettopp vakter eller arbeidstider innenfor såkalt ubekvem arbeidstid man har behov for å fylle med innleid arbeidskraft. Det blir etter Virkes oppfatning å trekke likebehandlingsprinsippet for langt hvis det medfører at det ikke lenger skal være anledning til å benytte innleie i de tidsrom behovet faktisk foreligger. Virke er derfor imot at plassering av arbeidstiden skal omfattes av lovbestemmelsen.

KS viser til at det ikke er noen legaldefinisjon for lønn i Norge, men at det tradisjonelle utgangspunktet må være at lønn er vederlag for arbeid. Dekning av kost, losji og arbeidstøy regnes vanligvis ikke som vederlag for arbeid og bør ikke inngå i et lønnsbegrep. I de fleste tilfellene vil lønnsfastsettelse i dag skje skjønnsmessig. Departementet mener at det kan være hensiktsmessig å ta utgangspunkt i den tariffavtale som måtte gjelde i innleievirksomheten. KS viser til at mange tariffavtaler er minstelønnsavtaler med større eller mindre innslag av individuell avlønning. I tillegg kommer at alle ikke tariffbundne virksomheter som ofte har individuell avlønning og ikke nødvendigvis ”bindende generelle bestemmelser”.

Hva som utgjør ”like” arbeids- og ansettelsesvilkår, må etter KS’ syn først og fremst være opp til innleiebedriften å informere om, mens vikarbyrået har ansvar for at ”riktig” lønn utbetales. Etter KS’ syn, bør departementet vurdere konsekvensene av at vikarbyråene kan ha egne tariffavtaler. Det bør vurderes som et alternativ å lovregulere at lønnsvilkår hos bemanningsbyråer skal ligge minst på samme nivå som tilsvarende landsomfattende tariffavtale for den aktuelle arbeidstakergruppen. Dersom det enkelte oppdraget er bestemmende for lønnsnivået, kan dette bli problematisk tariffrettslig og kan undergrave muligheten for fremforhandling av tariffavtaler innen bemanningsbransjen. KS er enig i at pensjon bør holdes utenfor lønnsbegrepet, fordi det vil kunne være svært komplisert å finne hensiktsmessige ordninger. Uten ansettelsesforhold vil tjenestepensjonsordningene i henhold til avtalene som KS forvalter, ikke være anvendelige. Etter KS’ vurdering kan ikke et krav om likebehandling av arbeidstidens plassering innfortolkes i direktivet. En bestemmelse som foreslått vil i tilfelle kunne hindre en hensiktsmessig bruk av innleid arbeidskraft og gripe inn i arbeidsgivers styringsrett. I mange tilfeller vil det være nødvendig å benytte innleide for å dekke opp behov på ugunstige tider. Dette kan også være i den innleides interesse.

Spekter påpeker at det vil kunne by på betydelige utfordringer å fastslå hvilke vilkår som hypotetisk ville gjelde. Innleie benyttes ofte i tilfeller der det ikke ville være aktuelt for virksomheten å ansette selv. Det vil dermed ofte ikke finnes noe egnet sammenligningsgrunnlag. Det kan være at den innleide representerer en kompetanse virksomheten ikke innehar selv. Det kan være at innleie benyttes for å dekke et bemanningsbehov som oppstår på grunn av sykefravær, men at den innleide ikke får de oppgaver den sykmeldte arbeidstaker hadde på grunn av omrokkering av oppgaver i en slik situasjon.

Spekter mener at det uansett i mange tilfeller må foretas en skjønnsmessig vurdering og lønnsfastsettelse. Det å utelukkende basere seg på at det i virksomheten er etablert en regulering av for eksempel lønn, vil ikke alltid være et relevant utgangspunkt. Lønnsfastsettelsen vil mange steder skje, helt eller delvis, individuelt basert på lederens vurdering av arbeidstakers ansvar, prestasjoner osv. Det er helt nødvendig å ta høyde for at vikarbyrået, eventuelt i samarbeid med innleier, må finne en skjønnsmessig begrunnet fastsettelse av vilkår.

Lønnsbegrepet må, etter Spekters syn, uansett begrenses til arbeidsvederlag og utgiftsdekning må falle utenfor. Spekter støtter ikke at likebehandlingsprinsippet skal omfatte arbeidstidens plassering og mener at det uansett må være slik at dersom en ansatt vikar kunne hatt vakten, må også innleid arbeidstaker kunne få slike vakter.

FA peker på at likebehandlingsregelen slik den er foreslått vil være vanskelig å praktisere når det gjelder ferie og feriepenger. Noen bedrifter omfattes av tariffbestemt 5. ferieuke og 12 % feriepenger, mens andre bare har ferielovens ferie på 4 uker og 1 dag samt lovens feriepengesats på 10,4 prosent. Temaet vanskeliggjøres av at feriepenger utbetales en gang i året og at opptjening både av feriefritid og feriepenger skjer på kalenderårsbasis.

FA er uenig i forslaget til lovtekst som også tar med arbeidstidens plassering, og mener at det fremstår som ganske klart at teksten går lenger enn det direktivet foreskriver. Når lovforslaget også tar med arbeidstidens plassering, fremstår dette som en nasjonal restriksjon på bruken av innleid arbeidskraft. Idet denne restriksjon går lenger enn direktivet foreskriver, mener FA den strider mot forbudet i direktivets artikkel 4, første ledd mot å iverksette tiltak som kompliserer/hindrer bruk av innleid arbeidskraft fra vikarbyrå.

Advokatforeningen peker på at departementets høringsnotat og forslag til ordlyd i ny bestemmelse i arbeidsmiljøloven § 14-12 a og tjenestemannsloven § 3 A nye punkter 6-9, på noen punkter er uklare, og bør klargjøres i lovtekst eller forarbeider. Foreningen mener at ensidig informasjon om bestemmelser fra ledelsens side som er nedfelt skriftlig for eksempel i en personalhåndbok, som fritt kan endres ensidig av ledelsen, ikke etter en naturlig forståelse av ordlyden, kan anses som en ”bindende generell bestemmelse”. Det påpekes videre at direktivets ordlyd, formål og reelle hensyn tilsier at likebehandlingen ikke omfatter ensidige administrative bestemmelser bestemt av ledelsen. Språklig sett vil ikke dekning av kost, losji og arbeidstøy nødvendigvis omfattes av begrepet lønn. Dersom det fastholdes at lønnsbegrepet omfatter også naturalytelser som kost, losji og arbeidstøy, bør dette av hensyn til en rettsteknisk og praktikabel regel fremgå direkte av lovbestemmelsen.

Advokatforeningen peker videre på at det er viktig at man får presiseringer av lønnsbegrepet i forarbeidene, slik at man får en regel som blir enklere å praktisere. Det kan være problematisk å ta utgangspunkt i den aktuelle tariffavtalen for å fastslå hva som skal gis i lønn, fordi tariffavtaler fastsetter lønn på ulike måter, dels ved minstelønnssatser og dels ved normallønnssatser. Og visse grupper i tariffregulerte bedrifter har individuell lønnsfastsettelse, særlig mange funksjonærgrupper og andre mellomledere. I disse tilfellene vil det ikke være mulig å ta utgangspunkt i overenskomsten for å fastsette lønnen. Vikarbyrået må for arbeideroverenskomster selv vurdere den eller de aktuelle tariffavtaler innleiebedriften har og fastslå hvilke komponenter som utgjør lønnen. Hvorvidt tilleggene skal tilstås i et konkret tilfelle, vil kunne innebære en vanskelig skjønnsmessig vurdering som for et selskap som ikke selv er part i overenskomsten.

Advokatforeningen mener også at det vil være vanskelig for vikarbyråene å vurdere lønnsnivået for sammenlignbare stillinger ut fra lønnsnivået til hver enkelt innleievirksomhet for eksempel utenfor tariffbundne virksomheter, eller der det ikke er sammenlignbare stillinger. Dersom den innleide hadde blitt direkte ansatt, vil lønnsfastsettelsen avhenge av en rekke faktorer, for eksempel formell og reell utdannelse samt praksis. En innleid vil ofte dessuten bare fylle deler av en stilling, på grunn av manglende erfaring, kompetanse og behov for arbeidskraft fra innleievirksomheten. Det bør av forarbeidene fremgå at ved vurderingen av hvilket lønnsnivå som skal legges til grunn som sammenlignbart og hvilke momenter som skal være relevante. Det fremgår ikke av høringsnotatet hvorvidt bonus skal innbefattes av lønnsbegrepet. Individuell bonus vil ofte bli gitt på grunnlag en rekke kriterier som er knyttet til et insentivsystem hvor det forutsetningsvis avholdes jevnlige bonusvurderinger og særskilt oppfølgning fra og evaluering av leder. Dette er ofte krevende vurderinger basert på virksomheters interne styringssystemer, som innleide, som er i virksomheten for en mer begrenset periode, ikke er en naturlig del av. Det vil følgelig både av prinsipielle og praktiske grunner være uriktig å inkludere bonus i lønnsbegrepet.

8.3 Departementets vurdering og forslag

8.3.1 Innledning

Departementet foreslår at det innføres regler som gir innleide arbeidstakere rett til likebehandling når det gjelder en rekke lønns- og arbeidsvilkår, jf. direktivets artikkel 5.

Departementet vil påpeke at det også uavhengig av vikarbyrådirektivet, er behov for reguleringer som sikrer likebehandling av innleide med direkte ansatte på viktige områder, først og fremst for å sikre at omfanget og arbeidsvilkårene ved innleie ikke undergraver målene om et arbeidsmarked med en hovedvekt på faste og direkte ansettelser. Ifølge en undersøkelse fra Econ Pöyry, ”Bemanningsbransjen. Struktur, utvikling og rolle” (Rapport 2009–083), oppgir hele 67 prosent av de utleide arbeidstakerne som deltok i undersøkelsen at de får dårligere lønn enn innleiers ansatte som gjør tilsvarende jobb.

Etter departementets syn, vil likebehandlingsprinsippet slik vikarbyrådirektivet legger opp til, kunne bidra til at utleie fra vikarbyrå kan fungere som et mer likeverdig alternativ til midlertidig ansettelse for arbeidstaker. For arbeidsmarkedet vil innføring av likebehandlingskrav etter departementets syn bidra til at arbeidsleie i større grad vil begrense seg til de situasjoner der det faktisk er et reelt behov for fleksibilitet, det vil si for i en avgrenset periode å øke arbeidsstokken eller erstatte fravær. Arbeidsgiver vil med innføring av et likebehandlingsprinsipp i mindre grad ha reduserte lønnskostnader som motivasjon for å leie inn arbeidskraft. Dette vil samtidig bidra til å hindre forhold som kan betegnes som sosial dumping.

På denne bakgrunn foreslår departementet å innføre regler om likebehandling i arbeidsmiljøloven. Forslaget går på noen punkter lenger enn minimumskravet i direktivets artikkel 5, se nedenfor.

8.3.2 Lønns- og arbeidsvilkår som skal omfattes av likebehandlingen

De vilkår likebehandlingen skal omfatte gjelder i følge artikkel 5 ”de grunnleggende arbeids- og ansettelsesvilkår”. Direktivet definerer hva som anses som ”grunnleggende arbeids- og ansettelsesvilkår” i artikkel 3 nr. 1 f. Den norske uoffisielle oversettelsen lyder:

”f) grunnleggene arbeids- og ansettelsesvilkår:

arbeids- og ansettelsesvilkår fastsatt i lover og forskrifter, tariffavtaler og/eller andre bindende alminnelige bestemmelser som gjelder i brukerforetaket med hensyn til:

• i) arbeidstidens lengde, overtid, pauser, hviletid, nattarbeid, ferier, helligdager og fridager,

• ii) lønn.”

Av den danske oversettelsen fremgår følgende ordlyd:

”f) »væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår«:

arbejds- og ansættelsesvilkår fastsat i henhold til love og administrative bestemmelser, kollektive overenskomster og/eller andre bindende generelle bestemmelser, der gælder i brugervirksomheden, vedrørende:

• i) arbejdstidens længde, overarbejde, pauser, hvileperioder, natarbejde, ferie og helligdage

• ii) aflønning.”

Verken ”grunnleggende” eller ”vesentlige” ”arbeids- og ansettelsesvilkår” er begreper som brukes i arbeidsmiljøloven i dag, men det gjør derimot begrepet ”lønns- og arbeidsvilkår”, se arbeidsmiljøloven § 13-2 første ledd bokstav c. Dette begrepet kan imidlertid tenkes å ha et annet og bredere innhold, ettersom det ikke er uttømmende definert. Slik det også gikk fram av høringsnotatet, er det etter departementets oppfatning derfor ikke hensiktsmessig å bruke begrepet ”lønns- og arbeidsvilkår” i bestemmelsen om likebehandling av innleide arbeidstakere.

Direktivet er et minimumsdirektiv. Det følger av artikkel 9 nr. 1 at direktivet ikke berører medlemsstatenes rett til å ha regler som er mer fordelaktige for arbeidstakerne, eller til å tillate partene i arbeidslivet å inngå mer fordelaktige tariffavtaler. Departementet foreslår at man på samme måte som i direktivet lister opp hvilke lønns- og arbeidsvilkår likebehandlingen skal gjelde. Det foreslås å innføre et prinsipp om likebehandling som omfatter arbeidstidens lengde og plassering, overtidsarbeid, varighet og plassering av pauser og hvileperioder, nattarbeid, feriefritid, feriepenger og fridager (herunder helligdager), samt lønn og utgiftsdekning, og at dette tas inn i arbeidsmiljøloven i en ny bestemmelse § 14-12 a, første ledd. Det følger av punktene nedenfor hva som nærmere ligger i dette.

8.3.3 Virkeområdet for likebehandlingsprinsippet

Kravet om likebehandling skal etter departementets oppfatning gjelde ved innleie fra ”virksomhet som har til formål å drive utleie”, jf. arbeidsmiljøloven § 14-12. Departementet foreslår å ta inn begrepet ”bemanningsforetak” i parentes i overskriften i någjeldende § 14-12. Begrepet ”bemanningsforetak” må forstås likt med ”virksomhet som har til formål å drive utleie”. Om en virksomhet skal anses som et bemanningsforetak vil, som nevnt under punkt 5.6, bero på en helhetsvurdering av virksomhetens art, herunder med hvilket omfang og hyppighet utleie skjer og hvor stor andel av virksomheten utleie utgjør. Vurderingen vil måtte ta utgangspunkt i de reelle forhold. Bestemmelsen gjelder all virksomhet som har som formål å drive med utleie av arbeidstakere. Det avgrenses mot innleie av arbeidskraft fra virksomhet som ikke har til formål å drive utleie, jf. arbeidsmiljøloven § 14-13. Likebehandlingsreglene vil således ikke gjelde ved utleie fra produksjonsbedrifter som bare sporadisk leier ut sine arbeidstakere.

Bemanningsbransjen tilbyr tjenester som omfatter utleie av arbeidskraft, formidling og rekruttering, outsourcing, bemanningsentrepriser og omstillingstjenester. Som beskrevet i punkt 4.2.1, gjelder direktivet for arbeidstakere som har inngått en arbeidsavtale eller et ansettelsesforhold med et bemanningsforetak og som utsendes til andre virksomheter for midlertidig å utføre arbeidsoppgaver under disses tilsyn og ledelse. Det innebærer at reglene om likebehandling vil gjelde når vikarbyrået leier ut arbeidskraft og ikke ved de øvrige nevnte aktiviteter.

Grensen mellom arbeidsleie og entreprise er beskrevet under punkt 5.2.2 om definisjonen av utleie. Det vises også til Ot.prp. nr. 70 (1998-1999) punkt 4.2 i forbindelse med avgrensning av utleiebegrepet i den tidligere sysselsettingsloven.

Det er videre en forutsetning at det dreier seg om innleie/utleie av arbeidstaker for at reglene om likebehandling skal komme til anvendelse, jf. ordlyden ”Innleie av arbeidstaker fra virksomhet...” og arbeidsmiljølovens virkeområde, jf. § 1-2 første ledd.

I utgangspunktet faller virksomheter som ikke sysselsetter arbeidstakere utenfor arbeidsmiljølovens virkeområde, jf. arbeidsmiljøloven § 1-2 første ledd. I forarbeidene til någjeldende regler om inn- og utleie av arbeidstakere, Ot.prp. nr. 70 (1998-1999) side 42, peker daværende Arbeids- og administrasjonsdepartementet på at konsekvensen av dette vil være at enmannsvirksomheter vil kunne leie inn arbeidstakere uten hensyn til de begrensninger som ble foreslått i adgangen til innleie etter arbeidsmiljøloven § 14-12. Det ble derfor varslet at departementet ville komme tilbake med et eget forskriftsforslag om at reglene om innleie skal gjøres gjeldende for enmannsvirksomheter. Begrunnelsen var at man ville sikre at slike virksomheter ikke baserer sine tjenester på ubegrenset bruk av innleid arbeidskraft, for eksempel med sikte på å unngå tradisjonelt arbeidsgiveransvar. Det ble videre pekt på at også disse virksomhetenes behov bør kunne dekkes tilfredsstillende av tilsvarende adgang til innleie som vil gjelde for andre små- og mellomstore virksomheter.

Slik forskrift er ikke fastsatt. Departementet vil på denne bakgrunn og i forbindelse med fastsettelse av likebehandlingsreglene fastsette slik forskrift, som vil gjøre reglene om innleie fra bemanningsforetak gjeldende for virksomheter som ikke sysselsetter arbeidstakere. Det foreligger allerede forskriftshjemmel for dette formål i arbeidsmiljøloven § 1-4 første ledd.

Likebehandlingskravene vil også gjelde ved utleie av arbeidstakere som er utsendt fra et bemanningsforetak i et annet land. Det vises til kapittel 9 om dette.

8.3.4 Vilkår som danner grunnlag for likebehandling

Etter høringsforslaget skulle ”vilkår som fremkommer av lov, forskrift, tariffavtale eller andre bindende generelle bestemmelser som gjelder hos innleier”, legges til grunn ved anvendelsen av likebehandlingsprinsippet. Departementet uttalte i høringsnotatet 2010, at ”andre bindende generelle bestemmelser” er vilkår som gjelder generelt i virksomheten, og som også kan være ensidig fastsatt av arbeidsgiver. Departementet la videre til grunn at de generelle bestemmelsene gjelder for alle arbeidstakere, eventuelt en gruppe arbeidstakere som oppfyller visse objektive kriterier. Rettigheter som kun fremkommer av individuelle arbeidsavtaler eller andre personlige goder ble således holdt utenfor.

Advokatforeningen påpeker at ensidig informasjon om bestemmelser fra ledelsens side som er nedfelt skriftlig for eksempel i en personalhåndbok, som fritt kan endres ensidig av ledelsen, etter en naturlig forståelse av ordlyden, ikke kan anses som en ”bindende generell bestemmelse”. Virke mener at lovforslagets henvisning til ”tariffavtale eller andre bindende bestemmelser som gjelder hos innleier” som grunnlag for lønnsfastsettelse, ikke er særlig dekkende for store deler av arbeidslivet, og mener at det i reguleringen må åpnes for at vikarbyrået og innleier i samarbeid fastsetter et lønnsnivå på et mer skjønnsmessig grunnlag. Også NHO og Spekter påpeker at det ikke alltid vil være mulig å basere seg på at det finnes noen form for regulering av lønnsfastsettelsen i innleievirksomhetene.

Departementet er på den ene side enig i at den foreslåtte ordlyden ikke naturlig vil bli fortolket til å omfatte administrative og ensidig fastsatte regler og retningslinjer for lønnsfastsettelse. For å kunne nå et formål om reell likebehandling er det på den annen side viktig at alle relevante generelle bestemmelser som gjelder på det tidspunkt arbeidstaker leies inn, blir hensyntatt ved fastsettelse av lønns- og arbeidsvilkårene til den utleide arbeidstakeren. Det kan for eksempel være virksomhetsinterne og ensidige bestemmelser i personalhåndbøker eller fastlagte retningslinjer og rutiner for lønnsfastsettelse ved nyansettelser. Inntil de faktisk er endret, må slike bestemmelser etter departementets syn få virkning for lønns- og arbeidsvilkårene til arbeidstakere som er leid inn til virksomheten fra et vikarbyrå.

LO påpeker i sin høringsuttalelse at dersom det ikke finnes generelle bestemmelser om lønns- og arbeidsvilkår i innleievirksomheten, må det være gjennomsnittslønnen for den aktuelle stillingskategori hos innleier som utgjør sammenligningsgrunnlaget for likebehandling og at dette bør lovfestes. Etter departementets oppfatning vil det å bruke gjennomsnittet av lønnen til andre arbeidstakere som sammenligningsgrunnlag kunne være relevant i noen tilfeller, men ikke i andre. Dette vil avhenge av om de aktuelle arbeidstakerne har tilsvarende oppgaver, ansvar, erfaring og kompetanse som den som skal leies inn. Dersom dette ikke er tilfelle, vil lønnen kunne bli for lav eller for høy i forhold til kravet til likebehandling. En gjennomsnittsberegning av lønnen til ansatte i samme stillingskategori, forutsetter videre at det er en stillingskategori som kan danne grunnlag for gjennomsnittsberegning. Det synes derfor ikke hensiktsmessig å lovfeste et krav om dette.

Departementet er imidlertid av den oppfatning at prinsippet om likebehandling skal gjelde i alle tilfeller, også der innleier ikke har andre generelle regler om lønnsfastsettelse. Noe annet vil kunne føre til omgåelse av reglene og en utvikling i retning av mindre regulering av dette i virksomheter som hyppig benytter innleie.

I de tilfellene det ikke foreligger mer objektive kriterier for lønnsfastsettelsen, må det foretas en mer hypotetisk vurdering av hva innleievirksomheten sannsynligvis ville tilbudt en ansatt arbeidstaker som vederlag for det aktuelle arbeid på stedet der det utføres. I en slik vurdering vil det være relevant å ta utgangspunkt i hvilke vederlag for arbeid eventuelle arbeidstakere i innleievirksomheten som utfører tilsvarende arbeid eller sammenlignbart arbeid, faktisk mottar. Av rapporten fra ekspertgruppen under Kommisjonen for implementering av direktivet, avgitt i august 2011, beskrives på side 18-19 hvordan likebehandlingskravet må forstås i gitte situasjoner. I punkt 3 beskrives følgende situasjon:

”No collective agreements applies to the user undertaking. However, the user applies to its workers a ”going rate” which is in use across the professional field concerned.

A temporary agency worker will be entitled to the ”going rate” in use, in the same conditions as if he had been recruited directly by the user to occupy the same job”.

”Going rate” kan forstås som ”markedspris”. Departementet forstår dette slik at direktivet ikke kun gjelder i de tilfellene det foreligger objektive kriterier som er formelt bindende for virksomheten. Departementet foreslår å ta ut av forslaget henvisningen til at arbeidstaker minst skal sikres de vilkår som fremkommer av ”lov, forskrift, tariffavtale eller andre bindende generelle bestemmelser”, da dette lett kan lede til en for snever forståelse av bestemmelsens innhold.

Dersom det ikke er arbeidstakere som utfører tilsvarende eller sammenlignbart arbeid, vil det være naturlig å ta utgangspunkt i eventuelle gjeldende tariffavtaler for tilsvarende arbeid i området. Det er etter departementets syn ikke avgjørende at det ikke er ansatte som utfører tilsvarende arbeid hos innleier

I disse tilfellene vil anvendelsen av likebehandlingsprinsippet være utpreget skjønnsmessig, og vikarbyrået vil måtte innrømmes en viss skjønnsmargin i sin fastsettelse av lønns- og arbeidsvilkårene. Det understrekes likevel at det må foretas en reell vurdering av hva den utleide mest sannsynlig ville fått dersom vedkommende var blitt ansatt hos innleier i stedet for innleid. Departementets forslag kan på dette punkt synes å gå lenger enn direktivets bestemmelser. Av ovenenvnte ekspertkomités rapport på side, beskrives følgende situasjon i punkt 4:

”A small company where no collective agreement, ”going rate” or any other binding general provision applies resorts to a temporary agency worker as a receptionist for the first time.

In the absence of any binding general provisions in force in the user undertaking in relation to pay, the user undertaking is not bound by any specific wage level.”

Forskjellen ligger i at vikarbyrået må gjennomføre en reell vurdering av hva den utleide ville fått ved ansettelse i innleievirksomheten, basert på de opplysninger som mottas av innleier om dette. I den grad dette går videre enn direktivet, henvises det til at dette er et minimumsdirektiv som tillater at bedre rettigheter gis arbeidstakerne på nasjonalt nivå.

Departementet viser her til den opplysningsplikt som nå foreslås innført for innleier overfor vikarbyrået. Denne opplysningsplikten skal bidra til å sette vikarbyrået i stand til å fastsette lønn i henhold til likebehandlingsprinsippet, jf. kapittel 12.

8.3.5 Likebehandling med hensyn til arbeidstid og pauser/hvileperioder

I høringsrunden foreslo departementet at likebehandlingen skulle omfatte både arbeidstidens lengde og plassering. Direktivet krever likebehandling med hensyn til arbeidstiden lengde, jf. artikkel 3 nr 1, i. Forslaget går således lenger enn direktivet krever, noe det er anledning til, jf. artikkel 9 nr. 1.

Likebehandling med hensyn til arbeidstidens lengde vil innebære at de bestemmelser som gjelder for virksomheten gjennom lov og forskrifter, tariffavtaler, personalpolitiske retningslinjer osv om arbeidstidens lengde, også skal gjelde for den innleide. Dersom det for eksempel gjelder en tariffavtalt ukentlig arbeidstid på 37,5 timer, skal den innleide også ha denne ukentlige arbeidstiden.

KS påpeker i høringsrunden at et krav om likebehandling av arbeidstidens plassering ikke kan innfortolkes i reglene, da dette vil kunne hindre en hensiktsmessig bruk av innleid arbeidskraft og gripe inn i arbeidsgivers styringsrett. Spekter støtter heller ikke at likebehandlingsprinsippet skal omfatte arbeidstidens plassering og mener at det uansett må være slik at dersom en direkte ansatt vikar kunne hatt vakten, må også innleid arbeidstaker kunne få slike vakter. Også Virke går mot at plassering av arbeidstiden skal omfattes av lovbestemmelsen, fordi det vil være å trekke likebehandlingsprinsippet for langt hvis det medfører at det ikke lenger skal være anledning til å benytte innleie i de tidsrom behovet faktisk foreligger.

Departementet er enig i synspunktet om at en innleid arbeidstaker må kunne inngå i de arbeidstidsordninger som vedkommende kunne vært inntatt i ved en ansettelse, med mindre noe annet er fastsatt i kontrakt mellom partene. I de tilfeller en innleid arbeidstaker skal vikariere for en arbeidstaker som kun har nattevakter, vil det ikke være i strid med likebehandlingsprinsippet at den innleide får nattevakter. I et slikt tilfelle blir faktisk arbeidstiden til den innleide arbeidstakeren plassert som om han eller hun var ansatt i innleievirksomheten. Det er ikke hensikten med forslaget å gi den innleide rettigheter til særbehandling når det gjelder arbeidstid, men bare behandles som om vedkommende var direkte ansatt. Det vil være anledning til å forskjellsbehandle dersom det er begrunnet i andre forhold enn selve innleien, for eksempel kompetanse, erfaring og lignende, når det ville vært grunnlag for forskjellsbehandling ved direkte ansettelse.

I forlengelsen av dette mener departementet at likebehandlingen også vil gjelde de tillatelser som virksomheten har fått til å avvike arbeidstidsreglene, i de tilfellene disse ville omfattet den innleide dersom han eller hun var ordinært ansatt. Likeledes vil de tariffavtalevilkår som gjelder hos innleier og som kunne vært gjort gjeldende for den innleide hvis vedkommende var direkte ansatt, også gjelde for den innleide. At likebehandlingen omfatter både arbeidstidens lenge og plassering, samt varighet og plassering av pauser og hvileperioder, innebærer videre at den innleide kan inngå i innleievirksomhetens arbeidstidsordninger som forutsetter for eksempel gjennomsnittsberegning.

I høringsnotatet foreslo departementet at likebehandlingsprinsippet, jf. ny § 14-12 a, første ledd b, skulle omfatte ”overtid”. I proposisjonen er forslaget endret til ”overtidsarbeid”, som må anses som en noe mer presis beskrivelse av hva saken gjelder. Dette er også i samsvar med direktivet, artikkel 3 nr. 1, i. Denne bestemmelsen vil gjelde likebehandling med hensyn til alle de bestemmelser, bindende og ensidig fastsatte, som gjelder ved virksomheten vedrørende overtidsarbeid.

8.3.6 Likebehandling med hensyn til ferie og fridager

Likebehandling med hensyn til ferie og fridager, herunder helligdager, innebærer at utleid arbeidstaker vil ha krav på ferie og fri i forbindelse med helligdager og andre fridager som vedkommende ville hatt ved direkte ansettelse hos innleier. Departementet legger til grunn at bestemmelsen gjelder både feriefritid og opptjening av feriepenger, fridager på og i tilknytning til bevegelige helligdager og andre offentlige høytidsdager, samt godtgjøring i denne sammenheng.

I utgangspunktet gir ferieloven rett til feriefritid på 25 virkedager per år. Feriepenger fra arbeidsgiver beregnes på grunnlag av arbeidsvederlag som er utbetalt i opptjeningsåret. Som arbeidsvederlag regnes ikke utbetalinger som gjelder dekning av utgifter til bilhold, kost, losji o. l. Arbeidstaker har i utgangspunktet rett til feriepenger fra arbeidsgiver med 10,2 prosent av feriepengegrunnlaget. Dersom det ikke er avtalt eller fastsatt bedre rettigheter, er det lovens bestemmelser den innleide har krav på.

Svært mange tariffbundne virksomheter har avtale om fem uker ferie, med forhøyet feriepengesats. Denne ordningen er også svært utbredt i virksomheter som ikke er bundet av tariffavtale. Dersom arbeidstaker blir leid ut til en virksomhet med tariffavtale med en bedre ferieordning enn lovens, eller innleier praktiserer en bedre ordning, og den utleide ville ha vært omfattet av den bedre ordningen om han/hun hadde vært ansatt, skal disse vilkårene også gis arbeidstaker som leies ut. I praksis kan dette innebære at innleid arbeidstaker har opptjent feriepenger under en ferieordning og skal avvikle ferie under en annen ordning. Feriepengene vil dermed i noen tilfelle kompensere for mer enn den ferien som skal avvikles og i andre tilfeller vil den ikke kompensere for hele feriefritiden. Etter departementets syn kan dette sammenlignes med den situasjon man har når en arbeidstaker tar arbeid i ny virksomhet og det er ulike ferieordinger hos tidligere og ny arbeidsgiver, selv om dette vil kunne skje mer regelmessig for arbeidstakere i bemanningsbransjen.

8.3.7 Likebehandling med hensyn til lønn og utgiftsdekning

8.3.7.1 Innledning

Direktivet krever likebehandling av ”lønn”. I følge artikkel 3 nr. 2 berører ikke direktivet nasjonal lovgivning om blant annet definisjonen av lønn. Medlemslandene skal anvende sitt sedvanlige nasjonale lønnsbegrep. I norsk lovgivning finnes ikke noen enhetlig, generell definisjon av lønn, selv om det finnes enkelte definisjoner av lønn i lovgivningen og i tariffavtaler. Det må derfor foretas en nærmere avgrensning av hva som skal inngå i lønnsbegrepet når direktivets bestemmelse skal gjennomføres i norsk rett.

8.3.7.2 Avgrensning av lønnsbegrepet

I rapporten fra Kommisjonens ekspertgruppe for gjennomføring av direktivet fra 2011, understrekes det på side 20 at det overlates til medlemslandene å definere lønnsbegrepet i relasjon til direktivet. Det nevnes likevel at det ikke kan utelukkes at EU-domstolen i en sak vil bruke som inspirasjon artikkel 157 i The Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU), som definerer likelønn for kvinner og menn. Artikkelen definerer ”lønn” (”pay”) slik:

”.., ”pay” means the ordinary basic or minimum wage or salary and any other consideration, whether in cash or in kind, which the worker receives directly or indirectly, in respect of his employment, from his employer”.

Utgangspunktet er etter departementets syn at alt vederlag for arbeid skal omfattes av lønnsbegrepet. Det legges til grunn at dette inkluderer faste vederlag for utført arbeid, uavhengig av i hvilken form vederlaget ytes. Også lønn i form av naturalia skal etter departementets oppfatning omfattes av likebehandlingen. En del av det faste vederlaget for utført arbeid er eventuelle kompetansetillegg og andre faste personlige tillegg, basert på personlig kompetanse og erfaring. Dersom det er regler, rutiner eller praksis for å gi dette i innleievirksomheten, skal likebehandlingen også omfatte slike tillegg.

Lønn knytter seg videre til arbeidstid og de tillegg arbeidsgiver yter for arbeidstid lagt på særskilt ugunstig tid. Lønnsbegrepet under likebehandlingsprinsippet omfatter således også uregelmessige tillegg som for eksempel overtidsbetaling, tillegg for ubekvem arbeidstid, utkallingstillegg og skifttillegg.

Videre legger departementet til grunn at lønnsbegrepet omfatter en rekke uregelmessige tillegg på grunn av særskilte arbeidsforhold eller oppgaver, som utgjør en del av vederlag for utførelse av det særskilte arbeidet. Dette kan for eksempel være smusstillegg eller tillegg for risikofylt arbeid.

Hvilken måte lønnen opptjenes på, bør ikke være avgjørende for om dette skal være et element som likebehandlingen skal omfatte, så lenge det er klart at det dreier seg om vederlag for arbeid. Lønnen for det arbeid som arbeidstaker leies inn for å utføre, kan i innleievirksomheten være basert på resultat eller prestasjon fra den ansattes side. Det gjelder for eksempel ved akkordlønn eller provisjonslønn, som kan komme i tillegg til en viss fastlønn. Dersom dette er ”gjengs” avlønningsform for den type arbeid arbeidstaker leies inn for å utføre, vil innleide også måtte avlønnes på grunnlag av en slik ordning. Innleievirksomheten må gi vikarbyrået slik informasjon om avlønningsordningen at den kan gjennomføres overfor den som skal leies ut.

Når det gjelder spørsmålet om likebehandlingen også skal omfatte lønn i samsvar med bonusprogrammer og lignende som gjelder ved innleievirksomheten, er det vanskelig å gi et ubetinget svar. Det avgjørende vil også her være om vedkommende ville ha krav på den aktuelle bonusen ved en direkte ansettelse hos innleier, sett hen til type arbeid, varighet av oppdraget/arbeidet o.l. Det følger av rapporten fra Kommisjonens ekspertkomité for gjennomføring av direktivet fra 2011, side 21 tredje avsnitt, siste setning:

”Nevertheless, bonuses, even performancerelated ones, which would have been paid to a worker recruited directly for the same duration should in principle be taken into account when applying equal treatment, without prejudice to possible derogations.”

Departementet uttalte i høringsnotatet at man vurderte det slik at også eventuell dekning av utgifter til kost, losji og arbeidstøy utgjør viktige elementer i lønnsbegrep med sikte på likebehandling. Mange høringsinstanser på arbeidsgiversiden har påpekt at det ikke er vanlig å innfortolke utgiftsdekning i begrepet ”lønn” og mener at dette må falle utenfor likebehandlingsreglene, eventuelt fastsettes uttrykkelig i lovteksten.

Utgiftsdekning ved arbeid utenfor hjemstedet vil kunne utgjøre relativt store beløp, og det vil i disse tilfellene innebære en vesentlig forskjellsbehandling av innleide og direkte ansatte om dette ikke omfattes av likebehandlingskravet. Ettersom direktivet er et minimumsdirektiv er det uansett ikke noe i veien for å gi arbeidstakerne bedre rettigheter enn det som følger av direktivet. For å klargjøre, foreslår departementet at utgiftsdekning tas inn som et selvstendig element i bestemmelsen på lik linje med lønn. Forslaget til ny § 14-12 a, første ledd bokstav f, vil derfor innebære at utleide arbeidstakere vil ha rett til dekning av utgifter til blant annet arbeidstøy, kost og losji i samme utstrekning som vedkommende ville hatt ved ansettelse i innleievirksomheten for å utføre samme arbeidsoppgaver.

Departementet foreslo i høringen at pensjon holdes utenfor lønnsbegrepet. Det vil medføre store praktiske utfordringer om pensjon skal omfattes av likebehandlingskravet. Å inkludere pensjon vil dessuten ha en uavklart side til pensjonslovene. Arbeidsgiverorganisasjonene er enig i dette og flere av høringsinstansene på arbeidstakersiden har gitt uttrykk for forståelse for dette synet. Flere arbeidstakerorganisasjoner ber likevel om at spørsmålet utredes eller at det gjøres tilpasninger i pensjonslovgivningen som ivaretar behovet for at pensjon kan omfattes av kravet til likebehandling.

Departementet mener fortsatt at inkludering av pensjon i kravet til likebehandling vil innebære for store praktiske problemer, betydelige kostnader og administrative byrder. Det vil bryte grunnleggende med gjeldende lovgivning om tjenestepensjon, som krever at alle de ansatte i en virksomhet skal ha samme pensjonsordning, og nødvendiggjør endringer i dagens lovgivning om tjenestepensjon. Regelverket innebærer i dag at kravet til opptjeningstid i de ulike pensjonsordningene ofte vil overstige varigheten av innleieperioden. Departementet vil også vise til at vikarbyrået, som arbeidsgiver, under enhver omstendighet er forpliktet til å sørge for (obligatorisk) tjenestepensjon for sine ansatte. Det fremmes således ikke forslag om at pensjon skal inngå i kravet til likebehandling ved innleie fra vikarbyrå.

8.3.8 Forholdet mellom likebehandlingsprinsippet og forskrifter om allmenngjorte tariffavtaler

Der hvor det finnes forskrifter om allmenngjorte tariffavtaler, gjelder forskriftens konkrete lønns- og arbeidsvilkår for hele eller deler av en bransje, uavhengig av om virksomheten er bundet av tariffavtale. Se nærmere om allmenngjøringsordningen i punkt 5.12.3. Ved utleie av arbeidskraft fra bemanningsforetak til virksomhet som er omfattet av en allmenngjøringsforskrift, vil i prinsippet både forskriftsreguleringen og kravet til likebehandling gjelde. Kravene retter seg i begge tilfeller mot bemanningsforetaket, som arbeidsgiver til den utleide arbeidstakeren.

Lønns- og arbeidsvilkårene i allmenngjøringsforskriften, vil i et slikt tilfelle danne en nedre grense for hva arbeidstakere som leies ut fra vikarbyrå kan kreve av sin arbeidsgiver. Dersom virksomheten som arbeidstaker leies ut til for eksempel er bundet av en tariffavtale eller har en vedtatt personalpolitikk mv., som gir arbeidstakerne bedre lønns- og arbeidsvilkår, vil de utleide arbeidstakerne i tillegg ha krav på disse vilkårene i kraft av likebehandlingsprinsippet.

8.3.9 Forholdet mellom likebehandlingsprinsippet og forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter

Etter forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter plikter offentlige virksomheter som leier inn arbeidskraft å stille krav om at arbeidstakerne de leier inn får lønns- og arbeidsvilkår på et visst nivå. Det er redegjort nærmere for forskriften under punkt 5.12.4.

Forskriften gjelder blant annet når arbeidstakere leies ut fra et bemanningsforetak til offentlige virksomheter. Det innebærer at både forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter og likebehandlingsprinsippet vil komme til anvendelse når det offentlige leier inn arbeidskraft fra et bemanningsforetak.

Forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter § 5 retter seg mot offentlige oppdragsgivere når de setter tjenester og bygge- og anleggsoppdrag ut på anbud. Forskriften har som sådan ikke betydning for en utleievirksomhets ansvar etter likebehandlingsprinsippet.

I forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter § 5 heter det at oppdragsgiver i sine kontrakter skal stille krav om at ansatte hos leverandører og eventuelle underleverandører som direkte medvirker til å oppfylle kontrakten, har lønns- og arbeidsvilkår i henhold til gjeldende forskrift om allmenngjort tariffavtale eller nærmere angitte lønns- og arbeidsvilkår i en landsomfattende tariffavtale.

Etter likebehandlingsprinsippet plikter bemanningsforetaket i hovedsak å tilby de utleide arbeidstakerne lønns- og arbeidsvilkår arbeidstakeren ville ha fått dersom han eller hun var direkte ansatt i innleievirksomheten.

Forskriften om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter er oppfylt dersom minstesatser betales til blant annet utleide arbeidstakere. Fordi likebehandlingkravet baserer seg på de vilkårene arbeidstaker faktisk ville oppnådd ved en ansettelse hos innleier, vil det sannsynligvis oftest være slik at kravet til likebehandling vil gi et høyere nivå på lønns- og arbeidsvilkår.

Et spørsmål som kan reises i denne sammenheng, er hvorvidt offentlige oppdragsgivere bør være forpliktet til å stille krav om at likebehandlingsprinsippet skal etterleves i de tilfellene dette gjelder. Departementet legger til grunn at kravene i forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter uansett innebære en ekstra sikkerhet mot sosial dumping for den gruppen arbeidstakere dette gjelder.