7 Begrensninger på arbeidsleie
7.1 Forholdet mellom direktivets artikkel 4 nr. 1 og de norske innleiereglene
7.1.1 Innledning
Artikkel 4 nr. 1 i direktivet tillater forbud mot og restriksjoner på bruk av innleie av arbeidskraft, dersom disse kan begrunnes i allmenne hensyn.
Et sentralt spørsmål som er reist i høringsrunden og som har skapt stor debatt er hvorvidt en gjennomføring av vikarbyrådirektivet vil innebære at de norske reglene i arbeidsmiljøloven § 14-12 ikke kan videreføres ved en gjennomføring. Departementet la til grunn at vi kan beholde regelverket, og det ble ikke fremmet forslag om tilpasninger i disse reglene i høringsrunden.
7.1.2 Høringsuttalelser
LO uttalte i den første høringsrunden at de delte departementets rettslige vurderinger og konklusjon. I høringsrunden i 2012, påpeker LO at hvorvidt Norge skal implementere et EU-direktiv, alltid vil måtte være gjenstand for en avveining og peker på at reservasjonsretten er et reelt alternativ. LO viser til at mange av medlemsforbundene har gjort vedtak om at regjeringen må benytte reservasjonsretten, basert på usikkerheten av virkningene av å innføre vikarbyrådirektivet. Så lenge det eksisterer usikkerhet om disse punkter deler LO dette synet. Uten garantier for at någjeldende bestemmelser og de foreslåtte tiltak kan videreføres uhindret av EØS-reglene, kan heller ikke LO gi sin tilslutning til å implementere direktivet. LO uttaler at hvis regjeringen og Stortinget mot formodning likevel kommer til å gå inn for at direktivet skal implementeres i norsk rett, mener LO det er viktig at den gjør det klart at direktivet implementeres i norsk rett under den forutsetning at vårt regime for inn- og utleie av arbeidskraft, og de tiltak som regjeringen foreslår for å sikre likebehandling står seg.
YS tok i høringsrundene departementets vurdering til etterretning og presiserte at det er en forutsetning for YS’ støtte til direktivet at dagens vilkår for innleie ikke endres. Kort tid etter siste høring traff YS’ sentralstyre vedtak om at organisasjonen anbefaler regjeringen å bruke reservasjonsretten mot vikarbyrådirektivet.
Etter Unios syn er det risiko for at implementering av vikarbyrådirektivet kan tvinge fram lovendringer i Norge som strider mot prinsippene om at arbeidstakerne skal ansettes fast. Unio mener derfor at Norge må reservere seg mot implementering av vikarbyrådirektivet.
Akademikerne tar som utgangspunkt at implementering av vikarbyrådirektivet ikke medfører at man må endre dagens regler.
NITO påpeker at det er viktig at en implementering av direktivet ikke medfører en uthuling av stillingsvernet. En implementering må i tilfelle følges opp med tiltak for å sikre lovlige ansettelser, lovlige vilkår og reelt stillingsvern i vikarbyråene. NITO håper at Arbeidsdepartementet har rett i sin vurdering av at reglene i arbeidsmiljøloven om innleie vil kunne opprettholdes ved innlemming av direktivet, men påpeker at rettstilstanden er usikker.
NHO legger til grunn at arbeidsmiljøloven § 14-12 er en restriksjon på retten til fri bevegelighet av tjenester etter EØS-avtalens artikkel 36. Vikarbyrådirektivets artikkel 4 gir en oversikt over hvilke hensyn som kan begrunne innskrenkninger i retten til innleie. NHO har vanskelig for å se at § 14-12 kan begrunnes i ett av de nevnte hensyn og mener at det er tvilsomt om departementets begrunnelse er forenlig med EØS-avtalen og direktivet. Deler av departementets argumenter, ønsket om å opprettholde topartsrelasjoner, er ikke blant de restriksjoner som det åpnes for i artikkel 4. NHO mener at opprettholdelse av koblingen i § 14-12 vil hindre eller bremse utviklingen av fleksible former for arbeid, som er et av formålene med direktivet.
NHO er videre uenig i at arbeidsmarkedet blir mindre velfungerende dersom koblingen til § 14-12 oppheves. Det er vernehensynet i forhold til arbeidstakerne og ikke hensynet til et velfungerende arbeidsmarked som er det bærende hensyn for reguleringen. Med de utvidede rettighetene de ansatte får etter de nye reglene, kan NHO ikke se at det er noe problem med hensyn til vern. Begrunnelsen for restriksjonen er for generell. Det må noe særskilt til for å tillate restriksjoner, og disse må være målrettede i forhold til den sektor hvor problemene viser seg. NHO påpeker videre at det er trygge ansettelsesforhold i bemanningsbransjen og det vil være en fordel at flere av de midlertidig ansatte går til bemanningsbransjen, da dette vil gi større sikkerhet for oppdrag over tid enn ved direkte midlertidig ansettelse og større mulighet for å opparbeide pensjonsrettigheter. Det er ikke nødvendig å opprettholde vilkårene tilsvarende midlertidig ansettelse for innleie. Vernehensynet til de ansatte er langt på vei ivaretatt ved at vikaransatte normalt er fast ansatt i bemanningsbyråene. NHO mener at dersom § 14-12 opprettholdes, oppfylles ikke direktivets formål.
Virke (tidligere HSH) støtter en implementering av vikarbyrådirektivet, da dette både vil være med på å sikre den enkelte arbeidstaker gode arbeids- og ansettelsesvilkår og bidra til en mer seriøs bransje. I høringsrunden 2010 stilte Virke spørsmålstegn ved om de hensyn (størst mulig utbredelse av topartsrelasjon) som anføres for opprettholdelse av restriksjonene i arbeidsmiljøloven § 14-12 er forenlig med direktivets intensjoner og formål. Det må antas at restriksjonen vil ha markedsmessige konsekvenser for både vikarbyrå og arbeidstakerne.
Virke stilte videre spørsmålstegn ved adgangen til å opprettholde dagens restriksjon når arbeidstakerne har en fast og tidsubegrenset stilling i vikarbyråene og har et ordinært stillingsvern. Dette gjør seg enda sterkere gjeldende dersom arbeidstaker har garantilønn mellom oppdragene. I disse tilfellene er det vanskelig å se at det er forenlig med direktivet å opprettholde § 14-12 uendret. Etter Virkes vurdering betyr det at vikarbyråene i disse tilfellene ikke anerkjennes som likeverdige arbeidsgivere, som er ett av formålene med direktivet. Ved opphevelse av koblingen til reglene om midlertidig ansettelse vil innleie ikke øke dramatisk, fordi det på grunn av likebehandlingprinsippet vil bli mer kostnadskrevende med innleie enn med et ansettelsesforhold.
KS mener at det ikke er gitt at begrunnelsen for likestilling av innleie fra vikarbyråer og bruk av midlertidig ansatte kan opprettholdes i forhold til direktivets krav om når det kan forekomme restriksjoner i bruk av innleie. Direktivet har som formål å anerkjenne vikarbyråene som arbeidsgivere. Det må derfor vurderes om den restriksjon arbeidsmiljøloven § 14-12 innebærer for vikarbyråenes aktivitet underminerer direktivets hensikt.
Spekter mener at det ikke vil være i tråd med vikarbyårdirektivets intensjoner, dersom restriksjonen i arbeidsmiljøloven § 14-12 fullt ut opprettholdes ved implementering av direktivet. Spekter kan ikke se noen holdbare begrunnelser for en slik restriksjon i de tilfeller arbeidstakerne er fast ansatte i vikarbyråene med garantilønn. Det er all grunn til å anta at restriksjonen vil ha markedsmessige konsekvenser. Restriksjonen må etter Spekters mening eventuelt begrenses til de tilfeller der det ikke er etablert fast ansettelse hos vikarbyrået.
Den norske Advokatforening (Advokatforeningen) mener at det vil være i strid med direktivet om adgangen til lovlig innleie fra bemanningsbyråer knyttes til reglene om midlertidig ansettelse, se arbeidsmiljøloven § 14-12. Etter Advokatforeningens oppfatning tilsier ikke ”allmenne hensyn” at regelverket i § 14-12 kan opprettholdes. Opprettholdelse av bestemmelsen i sin nåværende form, vil innebære en ulovlig restriksjon i tilfeller hvor det foreligger et fast ansettelsesforhold mellom vikarbyrået og innleide, hvor sistnevnte oppebærer lønn også mellom oppdragene.
7.1.3 Vikarbyrådirektivets artikkel 4 nr. 1
Direktivets artikkel 4 nr. 1 lyder i dansk versjon slik:
”Forbud mod og restriktioner i anvendelsen af vikararbejde kan kun begrundes i almene hensyn til især beskyttelse af vikaransatte og krav til sundhed og sikkerhed på arbejdspladsen eller i behovet for at sikre et velfungerende arbejdsmarked og forebygge misbrug”.
Begrensninger i adgangen til bruk av vikarer fra vikarbyrå er således uttrykkelig tillatt dersom de kan begrunnes i allmenne hensyn. Direktivet gir visse eksempler på relevante hensyn, men bruken av ordet ”især” tilsier at listen ikke er uttømmende. Det innebærer at flere ulike interesser kan være beskyttelsesverdige.
Spørsmålet er hva som er som er en restriksjon etter artikkel 4, og hvilke hensyn som kan begrunne forbud mot og restriksjoner på anvendelsen av innleid arbeidskraft. Restriksjonsbegrepet er utviklet av EU-domstolen i tilknytning til reglene om de fire friheter. Det samme gjelder for de hensyn som kan gjøre inngrep i frihetene. Tolkningen av begrepene restriksjon og allmenne hensyn, må derfor skje i samsvar med EU-domstolens rettspraksis knyttet til de fire friheter. I punkt 22 i fortalen til vikarbyrådirektivet understrekes også sammenhengen mellom direktivet og tjenestereglene.
Restriksjonsbegrepet er svært vidt. Utviklingen i praksis fra EU-domstolen har ført til at begrepet i dag omfatter alle tiltak, diskriminerende eller ikke, som potensielt kan hindre eller gjøre virksomheten til tjenesteyteren mindre attraktiv. Restriksjoner kan imidlertid opprettholdes eller innføres dersom de kan begrunnes ut fra allmenne hensyn. Tiltak kan begrunnes i en lang rekke formål. Vilkårene for øvrig er at tiltaket er egnet til å nå det aktuelle formålet og at det er proporsjonalitet mellom det inngrepet som gjøres i den frie bevegelighet og det som oppnås med tiltaket. Tiltaket må ikke gå lenger enn nødvendig.
I EU-domstolens rettspraksis er det for eksempel lagt til grunn at beskyttelse av arbeidstakere er et legitimt allment hensyn. Se for eksempel C-60/03, Wolff & Müller GmbH & Co., KG v. Pereira Félix [2004] ECR I-9553, premiss 35, og C-164/99 Portugaia Construções L premiss 20.
I tillegg til at domstolen godtar regulering som skal beskytte arbeidstakere, har EU-domstolen uttalt at utleie av arbeidskraft er et område der det må tas spesielle hensyn. Dette gjenfinnes i de hensyn som kan begrunne restriksjoner på anvendelsen av innleid arbeidskraft i artikkel 4, i likebehandlingsprinsippet i artikkel 5 og i bestemmelsen i artikkel 10 som krever at medlemslandene iverksetter tiltak som skal føre til at likebehandlingsprinsippet etterleves. Dette gjenfinnes videre i utsendingsdirektivets artikkel 3 nr. 9, der det heter at medlemsstatene kan bestemme at vikarbyråer skal sikre arbeidstakerne de samme lønns- og arbeidsvilkårene som gjelder for ansatte i vikarbyråer i medlemslandet der arbeidet utføres.
Artikkel 4 må også forstås ut fra rettsgrunnlaget til direktivet. Rettsgrunnlaget er EF-traktatens artikkel 137 annet ledd (artikkel 137 i EF-traktaten tilsvarer Traktaten om den Europeiske Unions Funksjonsmåte artikkel 153). Etter dette rettsgrunnlaget kan det vedtas minimumsdirektiver om blant annet arbeidsvilkår. Direktivene skal fremme leve- og arbeidsvilkårene, dialogen på arbeidsmarkedet og arbeidet mot sosial utstøting. Formålet til direktivets rettsgrunnlag tilsier at restriksjoner kan opprettholdes, dersom de fremmer de nevnte hensyn.
Direktivets fortale og øvrige bestemmelser gir videre en viss veiledning med hensyn til hvordan bestemmelsen kan forstås. Når det gjelder beskyttelse av arbeidstaker, vises det til at artikkel 2 angir at ett av direktivets formål er å ivareta likebehandlingsprinsippet som skal sørge for utvidede rettigheter for arbeidstakere innleid fra vikarbyrå. Videre går det fram av fortalens punkt 2 at et overordnet mål med reglene er å forbedre leve- og arbeidsvilkår for ansatte.
Det vises i denne sammenheng til Direktiv 1999/70/EF om rammeavtalen om midlertidig ansettelse, inngått mellom EFF, UNICE og CEEP, jf. Ot.prp. nr. 64 (2001-2002). Rammeavtalen klausul 5 stiller krav om at det etableres visse begrensninger i adgangen til midlertidig ansettelse, slik det er gjort i det norske regelverket, og som adgangen til innleie er koblet til. Hensyn for å ivareta slike begrensninger bør dermed også kunne anses som beskyttelsesverdige i henhold til vikarbyrådirektivet.
I denne sammenheng kan det også vises til vikarbyrådirektivets artikkel 9. Foruten å angi at medlemsstatene har rett til å anvende eller innføre lover eller forskrifter som er mer fordelaktige for arbeidstakerne, fremgår det av bestemmelsene her at gjennomføringen av direktivet ikke under noen omstendighet skal gi tilstrekkelig grunn til å innskrenke det generelle nivå på beskyttelse i medlemsstatene på de områdene som omfattes av direktivet.
Når det gjelder krav til sikkerhet og helse på arbeidsplassen angir fortalens punkt 13 at de nærmere regler på dette felt angis av Rådsdirektiv 91/383/EØF om sikkerheten og helsen på arbeidsplassen for arbeidstakere som har et tidsbegrenset eller midlertidig arbeidsforhold. Sistnevnte direktiv slår fast at midlertidig ansatte skal tilbys tilsvarende trygge arbeidsplasser som andre ansatte og viser til Direktiv 89/391/EØF som generelt stiller krav til helse og sikkerhet i arbeidsforhold. Det legges til grunn at helse, arbeidsmiljø og sikkerhet generelt vil være beskyttelsesverdige interesser. Det må legges til grunn at også forhold som støtter opp om dette omfattes, for eksempel kompetanseheving og arbeidstakermedvirkning for å sikre helse og arbeidsmiljø.
Det antas at en rekke hensyn kan anses å være hensyn som ivaretar et velfungerende arbeidsmarked. Dette er trolig et punkt hvor landene kan ønske å ivareta noe ulike hensyn, da organiseringen av arbeidsmarkedene kan være noe forskjellig. Et hensyn i tråd med direktivet er naturligvis at det finnes eller etableres passende rammer for at vikarbyråene kan spille en positiv rolle, jf. direktivets formål i artikkel 2. Det er også nærliggende å knytte konstateringen i fortalens punkt 15 om at arbeidsavtaler uten tidsbegrensning er den alminnelige form for ansettelsesforhold til noe som ivaretar et ”velfungerende arbejdsmarked”, da det dreier seg om den grunnleggende organiseringen av arbeidsmarkedet.
Hensynet til å ”forebygge misbrug” er ikke nærmere omtalt i direktivet. I ”Joint Declaration on the Directive on working conditions for temporary agency workers” utferdiget av Eurociett/UNI-Europa, 28. mai 2008, vises til at potensielt misbruk for eksempel kan ta form av ”undermining of employment conditions of workers”. Denne uttalelsen er ikke rettslig bindende, men kan gi en viss veiledning i hvordan begrepet skal forstås. Hensyn som tar sikte på å hindre undergraving eller omgåelse av regelverk om arbeidstakeres rettigheter eller organiseringen av arbeidsmarkedet, må således kunne være relevante og tillatte allmenne hensyn.
7.1.4 Arbeidsmiljøloven § 14-12 jf. § 14-9
I følge arbeidsmiljøloven § 14-12 første ledd er innleie av arbeidstaker fra virksomhet som har til formål å drive utleie tillatt i samme utstrekning som det kan avtales midlertidig ansettelse etter § 14-9 første ledd. De mest praktiske eksemplene på lovlig innleie er når arbeidets karakter tilsier det og arbeidet atskiller seg fra det som ordinært utføres i virksomheten, samt arbeid i stedet for en annen eller andre (vikariat), jf. § 14-9 nr. 1 bokstav a og b.
Bestemmelsen åpner blant annet for å ansette midlertidig, og derfor også for å leie inn arbeidskraft, for å dekke arbeidskraftbehov som knytter seg til sesongmessige svingninger i varehandelen, turistnæringen, næringsmiddelindustrien og annen sesongpreget virksomhet. Videre vil behov for tidsavgrenset ekstra arbeidskraft som er det normale og som gjentas regelmessig, for eksempel julehjelp, være grunnlag for midlertidig ansettelse. Arbeidsgiver kan også ansette midlertidig (og leie inn arbeidskraft) for topper som ikke er sesongavhengige dersom det dreier seg om kortvarige og uforutsigbare situasjoner. Det vises for øvrig til redegjørelse for gjeldende rett i kapittel 5.
Hovedbegrunnelsen for å ha samme vilkår for innleie som for midlertidig ansettelse, er at innleie og midlertidig tilsetting ofte vil være alternative tilknytningsformer. En vesentlig videre adgang til å leie inn arbeidskraft enn til å ansette arbeidstakere midlertidig, er antatt å kunne lede til omgåelse av reglene om midlertidig ansettelse. Bestemmelsen bygger på lovgivers utgangspunkt om at fast ansettelse i et topartsforhold mellom arbeidsgiver og arbeidstaker skal være det normale.
I dagens regelverk er det likevel noe større adgang til å leie inn enn å ansette midlertidig. I virksomhet som er bundet av tariffavtale kan arbeidsgiver og tillitsvalgte som til sammen representerer et flertall av den arbeidstakerkategori innleien gjelder, inngå skriftlig avtale om tidsbegrenset innleie, jf. arbeidsmiljøloven § 14-12 annet ledd. Det gjelder uavhengig av vilkårene i arbeidsmiljøloven § 14-12 første ledd. Bestemmelsen er begrunnet med at adgangen etter første ledd basert på en harmonisering med reglene om midlertidig ansettelse, i enkelte tilfeller kan gi en for restriktiv adgang til innleie, jf. Ot.prp. nr. 70 (1998-99) s. 45.
Regelen i arbeidsmiljøloven § 14-9 femte ledd om at en arbeidstaker som har vært sammenhengende midlertidig ansatt i til sammen mer enn fire sammenhengende år, skal anses som fast ansatt, gjelder også for innleid arbeidstaker, jf. arbeidsmiljøloven § 14-12 tredje ledd. Dette innebærer at en arbeidstaker som er leid inn til en virksomhet enten gjennom et oppdrag som overstiger fire år, eller ved suksessive påfølgende innleieperioder, kan anses som fast ansatt hos innleier.
7.1.5 Departementets vurdering
7.1.5.1 Utgjør arbeidsmiljøloven § 14-12 en restriksjon?
Departementet legger til grunn at innleiebegrensningene i arbeidsmiljøloven § 14-12 utgjør en restriksjon i henhold til direktivets artikkel 4 nr. 1, se høringsnotatet side 24. Det er for øvrig ikke uvanlig med restriksjoner på innleie i andre europeiske land. Blant annet Frankrike har lignende restriksjoner som Norge, og vil etter hva departementet er kjent med beholde sine regler ved gjennomføring av direktivet.
7.1.5.2 Kan reglene begrunnes i allmenne hensyn?
Hvilke hensyn som må sies å være relevante allmenne hensyn i denne sammenheng, må vurderes konkret og på bakgrunn av redegjørelsene over.
Reglene er begrunnet med at de skal hindre omgåelse av reglene om midlertidig ansettelse. At adgangen til innleie er lik den ved midlertidig ansettelse, hindrer misbruk av innleiereglene på bekostning av midlertidig ansettelse. Dette er alternative ordninger som må skje på samme vilkår.
I Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 208 uttales det at
”hovedregelen i norsk arbeidsliv skal [fortsatt] være fast ansettelse. At fast ansettelse er hovedregelen er i samsvar med prinsippene i EU-direktivet om midlertidig ansettelse, og innebærer stabile og forutsigbare rammebetingelser for begge parter i et arbeidsforhold. Foruten å gi arbeidstakerne den nødvendige trygghet, sikrer fast ansettelse en saklig og forsvarlig prosess i forbindelse med oppsigelse. Departementet legger til grunn at fast ansettelse bidrar til at virksomhetene beholder og videreutvikler nødvendig kompetanse og skaper en positiv lojalitet mellom arbeidstakerne og virksomheten, noe som igjen gir de beste forutsetninger for virksomhetenes HMS-arbeid. Norge har en svært høy andel fast ansatte blant de sysselsatte, og det er ikke ønskelig å åpne for en praksis i norsk arbeidsliv som endrer det helt dominerende mønster av faste ansettelsesforhold”.
I forarbeidene begrunnes hovedregelen om faste ansettelser blant annet med at det fører til trygghet for arbeidstakeren når det gjelder inntekt og stillingsvern. Det vises i tillegg til at faste ansettelser også for en arbeidsgiver gir større stabilitet og gjør det mer lønnsomt å investere i opplæringstiltak og kompetanseheving.
Hovedregelen om fast ansettelse og begrenset adgang til innleie og midlertidige arbeidsforhold, gjelder grunnleggende trekk ved organiseringen av det norske arbeidsmarkedet, og må også sies å være et sentralt trekk ved et ”velfungerende arbeidsmarked”. Det gir dessuten uttrykk for vårt høye norske beskyttelsesnivå.
Det kan også nevnes at regelverket har sin opprinnelse i ønsket om å ha et arbeidsmarked med flest mulig faste ansettelser, der arbeidstakeren arbeider direkte for arbeidsgiveren. Mange av reglene i arbeidslivet er utformet med særlig tanke på topartsrelasjonen, blant annet stillingsvernet, reglene om vernetjenesten og systemet med tillitsvalgte som representanter for arbeidstakerne i den virksomhet de er ansatt. Virksomheten som leier inn arbeidstaker blir en tredjepart med stor innflytelse, ettersom innleier ofte vil være nærmest til å vurdere arbeidstakers ytelse, til tross for at det er vikarbyrået som er den formelle arbeidsgiveren. I tillegg vil mange av faktorene som styrer arbeidstakernes hverdag ligge utenfor den formelle arbeidsgivers kontroll. Det er dermed vanskeligere for partene å finne løsninger sammen. Topartsrelasjonen mellom arbeidsgiver og arbeidstaker er lagt til grunn for norsk arbeidslivslovgivning, samt for tariff- og forhandlingssystemer, og er et sentralt og grunnleggende trekk ved det norske arbeidsmarkedet. Regler som sikrer at dette er hovedregelen må sies å sikre et ”velfungerende arbeidsmarked”.
Det er på det rene at beskyttelse av arbeidstakerne er et legitimt allment hensyn. Også de øvrige hensyn kan henføres under de nevnte hensyn i artikkel 4 nr. 1.
Departementet vil dessuten peke på, at som det fremgår ovenfor under punkt 7.1.3, må vilkåret i direktivets artikkel 4 om ”allmenne hensyn” forstås som henvisning til den alminnelige lære om allmenne hensyn som er utviklet av EU-domstolen, blant annet i forhold til reglene om fri bevegelse av tjenester. Direktivets eksempler på relevante hensyn skal tolkes i samsvar med denne læren, og arbeidsleie som omfattes av EØS-avtalens artikkel 36 (grensekryssende), er dermed allerede i dag omfattet av restriksjonsbegrensninger. Det kan således allerede etter gjeldende regler reises tilsvarende restriksjonsspørsmål vedrørende regelverket som er reist i forhold til vikarbyrådirektivet, med henvisning til reglene om fri bevegelse av tjenester i EØS-avtalen artikkel 36. Slike spørsmål er hittil ikke reist.
7.1.5.3 Er reglene proporsjonale?
Den alminnelige EØS-rettslige læren om fri bevegelighet tilsier at enhver restriksjon må være proporsjonal for å kunne aksepteres. Proporsjonalitetsvurderingen innebærer at man må vurdere hvorvidt et tiltak er nødvendig for å ivareta det legitime hensyn som påberopes.
De norske innleiereglene støtter åpenbart opp under ønsket om å sikre et arbeidsmarked der de fleste ansettelsesforhold inngås direkte mellom arbeidsgiver og arbeidstaker på ubestemt tid, og ønsket om å gi trygge ansettelsesforhold. Derfor er reglene egnet til å oppnå det som er begrunnelsen bak dem.
Det må videre være forholdsmessighet mellom tiltaket og formålet som søkes oppnådd. Her må selve beskyttelsesnivået vurderes og hvorvidt det er mulig å oppnå tilsvarende beskyttelse ved hjelp av mindre inngripende tiltak.
Norske myndigheter ønsker som nevnt høyt beskyttelsesnivå ved å begrense innleieadgangen i samsvar med adgangen til midlertidig ansettelse. Det å bygge opp under en hovedregel om faste ansettelser, tar igjen sikte på å sikre arbeidstakernes trygghet for inntekt og oppsigelsesvern, kompetansebygging over tid og gode arbeidsmiljøforhold. Statene har betydelig skjønnsfrihet med hensyn til fastsettelse av beskyttelsesnivå, blant annet når det gjelder lovgivning med formål å verne arbeidstakerne, jf. også vikarbyrådirektivets artikkel 9 (Sejersted m. fl., EØS-rett, 2. utgave s. 458).
De nye rettigheter som de vikarbyråansatte får ved en gjennomføring av likebehandlingsprinsippet vil ikke redusere behovet for begrensninger i våre innleieregler. De nye reglene vil ikke styrke arbeidstakernes stillingsvern, forutsigbarhet for inntekt, kompetanse eller arbeidsmiljøforhold. På denne bakgrunnen er vår oppfatning at beskyttelsesnivået er akseptabelt.
Spørsmålet er videre om begrensningene i innleieadgangen går lenger enn det som er nødvendig for å oppnå den ønskede beskyttelse og hvorvidt det vil være mulig å oppnå tilsvarende beskyttelse ved hjelp av mindre inngripende tiltak?
Den sentrale begrunnelse for begrensningen på bruk av midlertidig ansettelse er å legge til rette for å nå målet om et arbeidsliv med hovedvekt av faste ansettelser. Dersom man skulle fjerne ”parallelliteten” mellom innleieadgang og adgang til midlertidig ansettelse, ville formålet bak reglene om midlertidig ansettelse enkelt kunne omgås. Dette taler mot at tilsvarende beskyttelse kan oppnås ved mindre inngripende tiltak.
Det kan videre vises til Direktiv 1999/70/EF om rammeavtalen om midlertidig ansettelse, inngått mellom EFF, UNICE og CEEP. I rammeavtalen klausul 5 stilles det krav om slike objektive begrensninger som er tatt inn i arbeidsmiljøloven § 14-9 første ledd. Det kan argumenteres med at det ikke harmonerer å nekte restriksjoner på bruk av vikarer fra vikarbyrå, når det er oppmuntret til slike restriksjoner i direktiv om midlertidige ansettelser. Koblingen mellom § 14-12 og § 14-9 er av sentral betydning for den norske situasjonen. Dette taler med tyngde mot at mildere restriksjoner kunne ha oppnådd ønsket beskyttelsesnivå.
Det er i høringssvarene fra arbeidsgiversiden og Advokatforeningen argumentert for at de norske reglene som begrenser adgangen til å leie inn arbeidskraft, i alle fall går lengre enn nødvendig dersom den utleide har fast ansettelse i vikarbyrået og garantilønn mellom oppdragene.
Departementet viser til at kun 16 prosent av de som arbeider for et vikarbyrå har fast ansettelse med garantilønn (jf. Econ Pöyry, Rapport 2009-083 Bemanningsbransjen - Struktur, utvikling og rolle). Den klare hovedregel er dermed at ansettelse i et vikarbyrå ikke innebærer fast ansettelse med lønn. Garantilønn mellom oppdragene innebærer dessuten ”en viss lønn”, men ikke nødvendigvis full lønn, og likebehandlingsprinsippet omfatter ikke perioden mellom oppdrag. Uten tilstrekkelig garantilønn og forutsigbarhet med hensyn til tilgang på oppdrag, vil en ”fast ansettelse” i vikarbyrået i realiteten ikke innebære mer enn midlertidig ansettelse. Det er grunn til å tro at færre enn 16 % har fast ansettelse med vilkår som kan sammenlignes med faste ansettelsesforhold ellers i arbeidslivet, spesielt med hensyn til omfang av arbeid og lønn. Det vises også til Fafo-rapport 2011:33. Utleie av arbeidskraft, som i kapittel 7 slår fast at fast ansettelse uten garantilønn, synes å være den dominerende tilknytningsformen i bransjen.
Det er etter departementets samlede vurdering behov for å opprettholde begrensningene i adgangen til innleie uavhengig av tilknytningsforhold i vikarbyrået. De norske reglene griper inn i adgangen til å leie inn arbeidskraft, men etter departementets syn, ikke lenger enn det som er nødvendig for å oppnå formålet om hovedvekt på faste ansettelsesforhold og topartsrelasjoner.
Det må samtidig understrekes at norske myndigheter anerkjenner vikarbyråenes rolle i arbeidsmarkedet. Det vises til at det etter norsk rett er ikke ubetydelig adgang til å leie inn arbeidskraft fra vikarbyrå, både etter arbeidsmiljøloven § 14-12 første ledd, når det er et reelt behov for midletidig arbeidskraft og også uten hinder av vilkårene i første ledd gjennom avtaleadgangen i § 14-12 annet ledd, ved tariffbundne virksomheter. Det vises til at vikarbyråbransjen i perioder med stor etterspørsel etter arbeidskraft, har hatt en sterk vekst under gjeldende regelverksregime.
Departementet mener på denne bakgrunn at vilkårene for innleie i arbeidsmiljøloven § 14-12 kan begrunnes i allmenne hensyn og at disse er proporsjonale i henhold til direktivets artikkel 4 nr. 1. Det er etablert passende rammer for innleie av arbeidskraft i Norge og reguleringen kan videreføres ved en gjennomføring av vikarbyrådirektivet.
7.2 Arbeidsmarkedsloven § 27
7.2.1 Innledning
Arbeidsmarkedsloven § 27 første ledd nr. 2 forbyr at vikarbyrå leier ut en arbeidstaker til en av arbeidstakerens tidligere arbeidsgivere før det har gått seks måneder. Etter departementets vurdering utgjør bestemmelsen en restriksjon etter artikkel 4. Fordi formålet med begrensningen i arbeidsmarkedsloven er å ivareta arbeidstakernes interesser, samt hindre usunn rekrutterings- og ansettelsesvirksomhet blant utleievirksomhetene, ga departementet i høringen 2010 uttrykk for at man anså at restriksjonen kan begrunnes i allmenne hensyn og derfor er å anse som en lovligrestriksjon i henhold til direktivets artikkel 4.
7.2.2 Høringsuttalelser
NHO kommenterte i sin høringsuttalelse at dette er en restriksjon som går for langt i forhold til vikarbyrådirektivets artikkel 4, og peker på at dette særlig gjelder hvor arbeidstakere åpenbart har sluttet hos tidligere arbeidsgiver av andre grunner enn å ta arbeid gjennom et utleiefirma. NHO viser til tidligere forskrift 11. mars 1983 nr. 643 om utleie av arbeidskraft § 12 som hadde samme bestemmelse som gjaldt hvor det var adgang til utleie, men hvor det var et unntak for de tilfellene hvor arbeidstaker åpenbart hadde sluttet av andre grunner. Unntaket ble borte i forbindelse med endringsloven 4. februar 2000 nr. 10. NHO mener at dette unntaket må gjeninnføres, for at bestemmelsen i § 27 første ledd nr. 2 kan sies å være begrunnet i allmenne hensyn.
7.2.3 Departementets vurdering
Sverige har en i hovedsak tilsvarende bestemmelse, som er vurdert av svenske myndigheter til å utgjøre en restriksjon som ikke vil stå seg i forhold til vikarbyrådirektivet artikkel 4 nr. 1. Bestemmelsen foreslås derfor opphevet i Sverige.
Bestemmelsen ble videreført fra utleieforskriften § 12 første ledd ved omreguleringen av adgangen til arbeidsleie i 2000, for å hindre at en eventuell mangel på arbeidskraft skulle kunne utnyttes ved at en arbeidstaker umiddelbart leies ut til sin tidligere arbeidsgiver til økte omkostninger, noe man hadde sett innen enkelte bransjer på 1970-tallet, blant annet i verkstedsindustrien.
Departementet vil utrede nærmere spørsmålet om behov for bestemmelsen, og vil eventuelt komme tilbake til et forslag om endring, eventuelt oppheving, av regelen. Et forslag vil på vanlig måte være gjenstand for høring.