5 Internasjonale rammebetingelser

5.1 EØS-avtalen - EU rettslig regulering

5.1.1 Innledning

EØS-avtalen bygger på at reglene om EUs indre marked også gjøres gjeldende for de EFTA-land som har undertegnet avtalen (heretter omtalt som EFTA-landene). Gjennom EØS-avtalen kommer EF-rettens regler om de fire friheter og konkurranse til anvendelse i hele EØS-området. Videre har avtalen til formål å sikre at EUs felles lovgivning på de områder som er omfattet av avtalen skal gjennomføres også i EFTA-landene.

Grunnleggende prinsipper i EF-samarbeidet ble etablert ved inngåelsen av traktatene om Det europeiske økonomiske fellesskap (EØF-traktaten/Romatraktaten). For det første fastslår Romatraktaten hovedprinsippet om at det skal være fri adgang for statsborgere i et medlemsland til å etablere seg i et annet medlemsland. Videre innfører Romatraktaten prinsippene om de fire friheter; fri bevegelse av varer, tjenester, personer og kapital. Et annet viktig prinsipp i EF/EØS-retten er forbudet mot forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet. For finanssektoren vil det særlig være etableringsretten og den frie flyt av tjenester og kapital som vil være av betydning.

Reglene om fri flyt av tjenester innebærer at det verken skal være hindringer for tjenesteyterens adgang til å selge sine tjenester eller restriksjoner på adgangen til å kjøpe tjenester i andre EØS-land. Dette innebærer i utgangspunktet en rett til å tilby sine tjenester over landegrensene i andre medlemsland uten å være etablert der. Prinsippet om at kapital skal kunne gå uhindret på tvers av landegrensene innebærer at det ikke kan settes hindringer ved grensene ut fra hvilke land i EØS-området kapitalen kommer fra eller kanaliseres til. Det kan heller ikke fastsettes nasjonale regler som hindrer transaksjoner, for eksempel kjøp og salg av finansielle instrumenter, mellom bedrifter og enkeltpersoner i EØS-området.

Det følger av EØS-avtalens artikkel 31 (Romatraktaten artikkel 43) at «det ikke (skal) være noen restriksjoner på etableringsadgangen» innen EØS. Etableringsadgangen innebærer en rett til etablering «på de vilkår som lovgivningen i etableringsstaten fastsetter for egne borgere». Etableringsretten omfatter en rett for selskaper til å etablere «agenturer, filialer og datterselskaper» i en annen medlemsstat. Rekkevidden av reglene om de fire friheter og etableringsretten må vurderes ut fra annen felleskapslovgivning og rettspraksis fra EF- og EFTA-domstolen. På rettsområder der EF-retten har innført harmonisert lovgivning, vil de grunnleggende prinsippene virke som tolkingsprinsipper for denne. Det følger videre av rettspraksis at det kan være tillatt med restriksjoner blant annet dersom disse ikke innebærer noen form for diskriminering på grunnlag av nasjonalitet, er nødvendige ut fra allmenne hensyn, er egnet til å oppnå sitt formål og ikke går lenger enn nødvendig. Dette har også vært omtalt som prinsippet om «allmenne hensyn» eller «general good».

Utvalget har i kapittel 13 lagt til grunn at EØS-avtalen ikke er til hinder for et krav om konsesjon fra norske myndigheter for å kunne drive verdipapirregistreringsvirksomhet i Norge. Utvalget viser i denne sammenheng til at det ikke er harmonisert fellesskapslovgivning for verdipapirregistre i EF-retten, slik at prinsippet om en enkelt tillatelse innen EØS-området ikke vil gjelde.

5.1.2 Oppgjørsdirektivet

Europaparlaments- og rådsdirektiv 98/26/EF om «endeleg oppgjer i betalingssystem og i oppgjerssystem for verdipapir» (oppgjørsdirektivet) gjelder for nasjonale og grensekryssende avregnings- og oppgjørssystemer for betalinger og overføringer av finansielle instrumenter mellom kredittinstitusjoner eller verdipapirforetak. Norges Banks verdipapiroppgjørssystem (VPO), jf. pkt. 6.4, samt oppgjørsvirksomhet etter vphl. kapittel 6 vil omfattes av direktivets bestemmelser dersom systemet godkjennes av Kredittilsynet. Direktivet har til formål å minske risikoen i avregnings- og oppgjørssystemer. Direktivet skal sikre at det gis klare regler om når et oppgjør skal være bindende mellom deltakerne i systemet, herunder at avregning og oppgjør mellom deltakerne i systemet skal kunne gjennomføres også ved insolvensbehandling hos en av deltakerne. Direktivet er gjennomført i norsk rett i lov 17. desember 1999 nr. 95 om betalingssystemer mv. Loven trådte i kraft 14. april 2000. Direktivets bestemmelser vil ha betydning for fastsettelsen av tidspunktet for rettsvern ved handel med registrerte finansielle instrumenter. I Ot.prp. nr. 96 (1998-99) antar departementet at reglene i gjeldende vpslov om at en rett må være registrert dagen før konkursåpning for å oppnå rettsvern ikke vil være i samsvar med direktivets bestemmelser. Departementet uttaler videre (Ot.prp. nr. 96 (1998-99) side 45):

«Departementet viser til at spørsmålet om når en rettighetsregistrering i Verdipapirsentralen skal gis rettsvern reiser kompliserte spørsmål knyttet til bl.a. hvilken plikt en slik sentral skal ha til å registrere meldinger om rettighetsoverganger løpende. Departementet legger til grunn at dette er spørsmål som bør få sin endelige løsning etter at det tidligere nevnte Verdipapirsentrallovutvalget har avgitt sin utredning. Utvalget har fått frist for sin utredning ved årsskiftet 1999/2000. Dette medfører at EØS-forpliktelsene ikke fullt ut vil være oppfylt fra årsskiftet og frem til det er fastsatt endringer i lovverket på bakgrunn av utvalgets forslag»

Det kan stilles spørsmål ved om ikke en ny lov om betalingssystemer vil gå foran vpslovens bestemmelser ut fra at betalingssystemloven kan anses som en spesiallov. Utvalget ser ikke grunn til å gå nærmere inn på dette ettersom utvalget i kapittel 18 har foreslått regler som medfører endringer av gjeldende rett. Etter utvalgets syn vil disse oppfylle de krav som stilles i oppgjørsdirektivet.

5.1.3 Investeringstjenestedirektivet - ISD

Rådsdirektiv 93/22/EØF om investeringstjenester i forbindelse med verdipapirer (ISD) har som hovedformål å etablere ett felles EØS-marked for investeringstjenester. Direktivet fastsetter regler for godkjennelse av verdipapirforetak (i direktivet kalt investeringsforetak) og virksomheten til slike. Direktivet gjennomfører prinsippet om en enkelt tillatelse for virksomhet innen EØS-området og prinsippet om tilsyn ved hjemstatens tilsynsmyndigheter. Videre regulerer direktivet adgangen til å bli medlem av børser og andre regulerte markeder. Verdipapirforetak som oppfyller hjemlandets krav, herunder minimumskravene i ISD, skal kunne være medlem av regulerte markeder i andre EØS-land på lik linje med foretak hjemmehørende i vedkommende land. Retten i ISD til adgang til regulerte markeder gir også en rett til tilgang til avregnings- og oppgjørsordninger som stilles til rådighet for medlemmer av de regulerte markeder. Direktivets artikkel 15 nr. 1 første ledd lyder:

«Med forbehold for etableringsadgangen og adgangen til å yte tjenester som omhandlet i artikkel 14 skal vertsstaten sørge for at investeringsforetak som vedkommende myndigheter i sin hjemstat er gitt tillatelse til å yte tjenester som nevnt i del A nr. 1 bokstav b) og nr. 2 i vedlegget, direkte eller indirekte kan bli medlemmer av eller få adgang til de regulerte markeder i vertsstaten der det ytes lignende tjenester, samt få adgang til eller bli medlemmer av de avregnings- og oppgjørsordninger som der stilles til rådighet for medlemmer av regulerte markeder.»

Utvalget antar at dette medfører at verdipapirfortak hjemmehørende i andre land innen EØS-området skal ha samme tilgang til et norsk verdipapirregister som de har tilgang til en norsk børs eller autorisert markedsplass. ISD regulerer imidlertid bare verdipapirforetakenes adgang til regulerte markedsplasser og oppgjørs- og avregningssystemer. Andre foretak, for eksempel store institusjonelle investorer, kan ikke kreve den samme tilgangen i medhold av ISD.

5.2 Internasjonale anbefalinger om verdipapiroppgjør

Utviklingen av systemer for oppgjør av handler i finansielle instrumenter både nasjonalt og på tvers av landegrensene er i hovedsak basert på initiativer fra brukere og interesseorganisasjoner i verdipapirmarkedene. Enkelte av disse initiativene er nedfelt i det som ofte henvises til som internasjonale anbefalinger. I forbindelse med den generelle utviklingen av verdipapirmarkedene fra slutten av 1980-tallet, ble det fra aktørenes side også fokusert på viktigheten av økt effektivitet og sikkerhet i forbindelse med oppgjørssiden av verdipapirhandel. I perioden 1988 til 1993 ble det utarbeidet flere internasjonale anbefalinger som skisserte en del grunnforutsetninger som burde være til stede for å kunne utvikle et godt fungerende internasjonalt verdipapiroppgjør. En av de viktigste anbefalingene var de såkalte «Group of 30» (G30) anbefalingene av 1989. Disse konkluderte med at en av grunnforutsetningene var å skape sikre og rasjonelle nasjonale system for avregning og oppgjør. For øvrig fokuserte disse og senere anbefalinger på viktigheten av å innføre bl.a.:

• internasjonale standarder for verdipapirmeldinger

• levering mot betaling (DvP)

• standard oppgjørsperiode på T+3

• flere oppgjør pr. dag

• dematerialiserte bokføringssystemer.

De fleste anbefalingene som ble fremsatt i denne perioden er nå innarbeidet i de fleste lands verdipapiroppgjørssystemer. Det har ikke kommet inngripende anbefalinger om verdipapiroppgjøret etter 1993, utover ECSDA-anbefalingene som beskrives noe nærmere nedenfor. Det er likevel fortsatt stor fokus på verdipapiroppgjørssystemenes effektivitet og sikkerhet. De siste års sterke økning i verdipapiromsetningen både nasjonalt og internasjonalt, og forventningen om ytterligere økning som følge av bedre tilgjengelighet via internett, setter nye krav til oppgjørssystemene. Internasjonale trender viser at markedet blant annet er opptatt av:

• økt automatisering

• kortere oppgjørsfrister

• at oppgjøret kan gjennomføres til avtalt tid, dvs. at antallet falte handler reduseres

• at finansielle instrumenter i større grad kan utnyttes som sikkerhet i forbindelse med oppgjør og belåning

• lave kostnader

• realtidsoppgjør.

Foreningen for europeiske verdipapirregistre, ECSDA, har for å effektivisere grensekryssende verdipapiroverføringer og oppgjør utviklet et sett av minimumsstandarder. Siktemålet for disse er etablering av toveisforbindelser mellom nasjonale verdipapirregistre i Europa. Disse anbefalingene er inntatt i vedlegg 2. Det samme gjelder Lamfalussy-anbefalingene. Disse er utarbeidet av en komité nedsatt av Bank of International Settlements (BIS). Lamfalussy-anbefalingene omfatter risikoaspektene ved flervaluta-, grensekryssende-, private og multilaterale avregningssystemer. For øvrig inneholder vedlegg 2 de såkalte «Beyond the G30 recommendations», utgitt av Euroclear i 1993. Disse bygger videre på de ovennevnte G30-anbefalingene. Vedlagt følger også anbefalinger om forbedring av internasjonalt oppgjør fra FIBV (Fédération Internationale des Bourses de Valeur) fra 1989.