10 Beregning av fri egenkapital ved avvikling av kreditt mv.

10.1 Gjeldende rett

Aksjeloven og allmennaksjeloven § 8–1 oppstiller materielle vilkår for utdeling av utbytte. Utgangspunktet er at selskapet kan dele ut som utbytte «årsresultat etter det godkjente resultatregnskapet for siste regnskapsår og annen egenkapital» etter fradrag for nærmere angitt poster, jf. første ledd nr. 1 til 4. Etter annet ledd kan selskapet likevel ikke utdele utbytte dersom egenkapitalen er mindre enn ti prosent av balansesummen, uten å følge en fremgangsmåte som fastsatt i §§ 12–4 og 12–6 for nedsetting av aksjekapitalen, det vil si med melding til Foretaksregisteret og utsending av kreditorvarsel. I § 8–1 tredje ledd er det gitt en definisjon av fri egenkapital, som knytter seg til de beregninger som skal foretas etter første og annet ledd.

Definisjonen av fri egenkapital i § 8–1 har betydning også for andre disposisjoner som bare kan foretas innenfor rammen av fri egenkapital, jf. blant annet §§ 8–7 flg. om kreditt og sikkerhetsstillelse til fordel for aksjeeiere mv., § 8–5 om konsernbidrag, § 8–6 om gaver, § 9–3 om erverv av og pant i egne aksjer og § 12–2 om kapitalnedsetting.

De nevnte reglene innebærer begrensninger i aksjeeiernes adgang til å råde over selskapskapitalen ved at det bare er den delen av selskapets egenkapital som er definert som «fri» egenkapital, som kan benyttes til utbytte, vederlag ved erverv av egne aksjer, kreditt til og sikkerhetsstillelse til fordel for aksjeeierne, mv. Reglene har særlig som siktemål å beskytte selskapets kreditorer og må ses på bakgrunn av det begrensede ansvaret for aksjeeierne etter aksjeloven og allmennaksjeloven § 1–2. Reglene skal ellers forstås slik at de forskjellige typene disposisjoner som etter loven må ligge innenfor fri egenkapital, må ses i sammenheng, slik at dersom selskapet for eksempel benytter fri egenkapital til å erverve egne aksjer, reduseres den frie egenkapitalen også i forhold til adgangen til å dele ut utbytte eller foreta andre disposisjoner som krever fri egenkapital, jf. Ot.prp. nr. 65 (1998–99) side 33. Den frie egenkapitalen skal etter dette ses som en «kilde» som bare kan benyttes én gang.

I en uttalelse 17. desember 2001 (snr. 01/9386 EP) vurderte Justisdepartementets lovavdeling spørsmålet om den frie egenkapital kan «fylles opp» igjen i løpet av regnskapsåret. Spørsmålet har først og fremst betydning hvis selskapet selger eller avvikler pant i egne aksjer, eller hvis kreditt og sikkerhetsstillelse etter §§ 8–7 flg. blir tilbakebetalt eller avviklet. Lovavdelingen antok at slike disposisjoner ikke innebærer at den frie egenkapitalen blir fylt opp igjen på en slik måte at det får betydning for selskapets adgang til i samme regnskapsår å foreta nye disposisjoner som etter loven må ligge innenfor den frie egenkapitalen. Dette betyr at hvis selskapet i 2006 bruker fri egenkapital til å erverve egne aksjer, og senere samme år selger disse, fylles ikke den frie egenkapitalen opp igjen slik at den kan «brukes» på nytt.

10.2 Forslaget i høringsbrevet

Departementet foreslo i høringsbrevet en endring i form av et nytt femte ledd i aksjeloven og allmennaksjeloven § 8–1. Forslaget gjaldt beregningen av fri egenkapital i tilfeller hvor et aksjonærlån etter §§ 8–7 flg. tilbakebetales ved at det foretas en avregning i utbyttet, og gikk ut på at lånebeløpet ikke kommer til fradrag ved beregningen av den frie egenkapitalen i den grad dette tilbakebetales ved en slik avregning.

Forslaget må ses i lys av den nevnte uttalelsen fra Justisdepartementets lovavdeling 17. desember 2001, hvor det ble pekt på hensyn som taler mot en generell adgang til «gjenbruk» av fri egenkapital ved tilbakebetaling av aksjonærlån mv. eller salg av egne aksjer.

Bakgrunnen for forslaget i høringsbrevet var særlig at departementet mottok innspill om at reglene om beregning av fri egenkapital medfører ulempe for adgangen til å gjøre opp et aksjonærlån med utbytte fra selskapet.

10.3 Høringsinstansenes syn

Departementets forslag har fått støtte fra følgende instanser: Den Norske Advokatforening, Finansnæringens Hovedorganisasjon og Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening. Videre uttrykker Handelshøyskolen BIstøtte til forslaget, men mener at det også bør foretas andre endringer i § 8–1. Det samme gjelder Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening.

Handelshøyskolen BImener likevel at forslaget burde gå lenger når det gjelder adgangen til «gjenbruk» av den frie egenkapitalen. Det samme gjelder Den norske Revisorforening, Næringslivets Hovedorganisasjon, advokatfirmaet Grette og advokatfirmaet Ræder.

Handelshøyskolen BI uttaler blant annet:

«Vi kan være enig i departementets vurdering av at utbyttegrunnlaget ikke bør kunne øke i løpet av året utover det beløp som fremkommer i tilknytning til det sist godkjente årsregnskapet. Av hensyn til konsekvens i regelverket bør transaksjoner foretatt etter balansedagen og som potensielt kan utvide utbyttegrunnlaget i forholdet til dette av forsiktighetshensyn ikke gi grunnlag for økt utbytte før årsregnskapet for den aktuelle perioden er godkjent.

Annerledes stiller dette seg for en økning av utestående aksjonærlån m.v. eller beholdning av egne aksjer etter balansedagen som deretter reduseres igjen. Dette gjelder for eksempel opptak av aksjonærlån etter balansedagen som deretter tilbakebetales før fri egenkapital skal beregnes i forhold til en ny disposisjon. Vi kan ikke se noen reell grunn til at man ikke deretter fortsatt kan foreta disposisjoner innenfor fri egenkapital innenfor det beløp som da er «fylt opp igjen», men som ikke gir større utbyttegrunnlag enn pr balansedagen.

Når det gjelder kjøp og salg av selskapets egne aksjer, vil dette kunne få en positiv eller negativ egenkapitaleffekt ettersom aksjene selges med gevinst eller tap. Dette vil bli vanskelig å hensynta ved beregningen av utbyttegrunnlaget i perioden inntil nytt årsregnskap for den aktuelle regnskapsperiode er godkjent. Dette skiller seg imidlertid ikke prinsipielt fra alle andre disposisjoner som selskapet foretar i perioden etter balansedagen. For disse tilfellene gir bestemmelsen i aksjelovenes § 8–1 fjerde ledd beskyttelse for tap som er eller forventes å ville inntreffe etter balansedagen. Etter vår oppfatning må denne bestemmelsen være tilfredsstillende også for egenkapitaleffekten av tap på salg av egne aksjer.

Etter vår oppfatning behøver det ikke å bli noen teknisk avansert eller skjønnsmessig lovtekst for å avklare muligheten til å «fylle opp igjen» utestående aksjonærlån m.v. og beholdning av egne aksjer som er pådratt og avhendet etter balansedagen. Dette kan enkelt gjøres ved at lovens ordlyd klargjør at det er det høyeste beløp av beløpene pr balansedagen og pr utdelingstidspunktet som legges til grunn. Mellomliggende beholdninger blir da irrelevant. Da sikres at utbyttegrunnlaget ikke kan utvides i forhold til situasjonen pr balansedagen, samtidig som man får en økt fleksibilitet i hvordan den fri egenkapital kan benyttes i perioden etter balansedagen. Et forslag til lovendring på dette punkt fremgår av vårt utkast til nytt § 8–1 første ledd nr 2 nedenfor.»

Næringslivets Hovedorganisasjonuttaler:

«Etter vår oppfatning går ikke departementets forslag langt nok. Det foreligger etter NHOs mening verken gode nok eller tungtveiende nok grunner for at det ved beregningen av den frie egenkapitalen ikke også skal kunne tas hensyn til fortløpende tilbakebetaling av lån og salg av egne aksjer i perioden fra balansedagen frem til tidspunktet for den ordinære generalforsamling. Kontrollhensyn og hensyn til kreditorene, er etter vår oppfatning tilfredsstillende ivaretatt gjennom revisors kontroll av årsregnskapet.»

10.4 Departementets vurdering

Enkelte av høringsinstansene tar som nevnt til orde for at den frie egenkapitalen i større grad enn etter lovforslaget bør kunne «fylles opp» igjen ved salg av eller avvikling av pant i egne aksjer eller ved nedbetaling av aksjonærlån eller avvikling av sikkerhetsstillelse etter §§ 8–7 flg.

Begrepet «fri egenkapital» er definert i aksjeloven og allmennaksjeloven § 8–1 tredje ledd. Det følger av bestemmelsen at den frie egenkapitalen skal beregnes på grunnlag av poster i årsregnskapet. Dette innebærer at den frie egenkapitalen er en gitt størrelse, beregnet ut fra selskapets økonomiske status på balansedagen. Det er dette beløpet selskapet i det påfølgende regnskapsåret har til rådighet for utdeling av utbytte, erverv av egne aksjer, aksjonærlån etter §§ 8–7 flg. og andre typer disposisjoner som etter loven må ligge innenfor fri egenkapital. Som nevnt under punkt 10.1, er det lagt til grunn at slike disposisjoner må ses i sammenheng, slik at hvis selskapet for eksempel utdeler ubytte, reduserer det rammene for hva selskapet har til rådighet for å foreta andre disposisjoner som krever fri egenkapital. Dette innebærer at for hver slik disposisjon som foretas i løpet av regnskapsåret, reduseres det beløpet selskapet har til rådighet tilsvarende. Den frie egenkapitalen kan etter dette ses som en gitt kilde som reduseres hver gang selskapet foretar disposisjoner som etter loven må ligge innenfor rammene av fri egenkapital.

Spørsmålet er om denne «kilden» også bør kunne anses å være «fylt opp» igjen når disponerte midler tilbakeføres. En slik regel ville innebære at den frie egenkapitalen ikke bare reduseres, men også kunne øke i løpet av regnskapsåret. Etter det departementet kan se, er det bare ved salg av eller avvikling av pant i egne aksjer og ved nedbetaling av lån eller avvikling av sikkerhetsstillelse etter §§ 8–7 flg. at det kan skje en slik tilbakeføring av midler at dette kan tenkes å være aktuelt.

Justisdepartementets lovavdeling har som nevnt under punkt 10.1 i en uttalelse 17. desember 2001 antatt at den frie egenkapitalen ikke kan anses å bli fylt opp igjen på denne måten etter gjeldende lov. I uttalelsen pekte Lovavdelingen på enkelte problemer knyttet til en slik regel, som departementet mener har betydning også ved vurderingen av om loven bør endres. I uttalelsen pekes det på følgende prinsipielle hensyn:

«Reglene om beregning av fri egenkapital er tekniske og åpner i liten grad for bruk av skjønn ved vurderingen av om det er adgang til å utdele midler til aksjeeierne eller foreta andre disposisjoner som krever fri egenkapital. (§ 8–1 fjerde ledd er her et unntak, men denne bestemmelsen gjelder som nevnt bare negative endringer av egenkapitalen.) Ved utformingen av reglene har man åpenbart lagt vekt på at de skal være presise, forutsigbare og kontrollerbare. Reglene bygger dessuten på et prinsipp om at aksjeeierne ikke skal kunne råde fritt over egenkapital som er tilført på grunnlag av transaksjoner som ikke har vært gjenstand for revisjon eller liknende kontroll. Disse hensynene må etter vårt syn tillegges vesentlig vekt ved vurderingen av hvordan reglene om aksjeeiernes råderett over den frie egenkapitalen skal forstås på dette punktet.

Ved den forståelsen at den frie egenkapitalen øker som følge av tilbakebetaling av aksjonærlån mv. eller salg av egne aksjer, ses den frie egenkapitalen som en størrelse som varierer gjennom regnskapsåret, og som ikke kan etterprøves uten å ha full oversikt over alle kjøp og salg av egne aksjer og betaling av avdrag på aksjonærlån i løpet av året. En slik tolkning kompliserer beregningen av fri egenkapital på en måte som vi finner det tvilsomt at er i samsvar med lovgivernes intensjoner i forhold til reglene om fri og bundet egenkapital. Til dette kommer at praktiseringen av en slik tolkning måtte baseres på uklare, fri-rettslige prinsipper, jf. særlig de omtalte spørsmålene som reiser seg i forhold til egne aksjer, noe som også gjør løsningen problematisk.»

Når det spesielt gjelder egne aksjer, uttales det følgende:

«Når det gjelder egne aksjer, er det for det første ikke selvforklarende hvordan den frie egenkapitalen i så fall skulle beregnes. Regnestykket kan dessuten bli nokså komplisert. Vi viser til at vederlaget i forbindelse med salget sjelden vil være det samme som det vederlaget selskapet ga da aksjene ble ervervet. Er salgssummen lavere enn kjøpesummen, er det i høyden salgssummen som kan tenkes å øke den frie egenkapitalen. Har selskapet derimot oppnådd en gevinst ved salget, kan man neppe legge til grunn at selskapet skal kunne ta hensyn til differansen mellom salgssummen og kjøpesummen, da det virker lite betryggende, og er i strid med de prinsipper som gjelder ellers, at beregningen av en eventuell gevinst ikke skal være gjenstand for revisjon. (Det reiser seg her for øvrig et spørsmål om betydningen av regnskapsloven § 5–5 tredje punktum, som innebærer at egne aksjer skal tilordnes gjennomsnittlig anskaffelseskost.) Videre ville det antakelig være slik at beregningen for aksjer som er ervervet i et tidligere regnskapsår, måtte bli en annen enn for aksjer som er ervervet i inneværende regnskapsår. Ved salg av aksjer som er ervervet i et tidligere regnskapsår, ville salget av aksjene antakelig ikke kunne øke den frie egenkapitalen med mer enn pålydende verdi. Grunnen til dette er at hvis kjøpesummen var høyere enn aksjenes pålydende, har dette kommet til fradrag i posten «annen egenkapital» i balansen, og dette fradraget kan man neppe tenke seg at skal kunne gjøres om ved at aksjene selges. Siden aksjer ikke er identifiserbare, innebærer dette at man måtte ha et system for hvilke aksjer som skal anses solgt til hvilket tidspunkt. I mangel av lovregulering er det imidlertid ikke opplagt hva et slikt system skulle gå ut på.»

Under høringen har enkelte høringsinstanser som nevnt anført at de kontrollhensynene som ble omtalt i tolkningsuttalelsen, er ivaretatt ved revisors kontroll i forbindelse med behandlingen av årsregnskapet (Den norske Revisorforening og Næringslivets Hovedorganisasjon). En regel som foreslått av disse høringsinstansene, ville imidlertid innebære at den frie egenkapitalen kunne øke etter balansedagen, og dette ville kreve at den frie egenkapitalen måtte beregnes uavhengig av fastsettelsen av årsregnskapet. Videre ville beregningen måtte foretas ikke bare i forbindelse med utdeling av ordinært utbytte på ordinær generalforsamling (der årsregnskapet godkjennes), men også på andre tidspunkter i løpet av året hvor det var aktuelt å foreta disposisjoner som krever fri egenkapital (for eksempel når selskapet skulle erverve egne aksjer, yte aksjonærlån etter §§ 8–7 flg. eller utdele ekstraordinært utbytte). Departementet kan derfor ikke se at revisors kontroll i forbindelse med fastsettelsen av årsregnskapet har betydning ved vurderingen av spørsmålet.

Handelshøyskolen BI anfører når det gjelder kjøp og salg av egne aksjer, at dette ikke «skiller seg […] prinsipielt fra andre disposisjoner som selskapet foretar i perioden etter balansedagen». Det vises i den forbindelse til § 8–1 fjerde ledd om plikten til å ta hensyn til tap som er inntruffet etter balansedagen. Departementet er usikker på hva det siktes til her. En ting er at § 8–1 fjerde ledd innebærer en modifikasjon i utgangspunktet om at det er selskapets økonomiske status på balansedagen som er bestemmende for selskapets adgang til å utdele utbytte eller foreta andre disposisjoner som krever fri egenkapital. Denne regelen må ses som en ekstra forsiktighetsregel. En regel om at den frie egenkapitalen kunne øke som følge av transaksjoner selskapet foretar etter balansedagen, er etter departementets syn i prinsippet noe annet. En slik regel innebærer at den frie egenkapitalen ikke er en i utgangspunktet gitt størrelse beregnet på grunnlag av poster i årsregnskapet, men en størrelse som varierer i løpet av regnskapsåret.

Som Handelshøyskolen BI anfører, tilsier hensynet til konsekvens i regelverket at transaksjoner som potensielt kan utvide utbyttegrunnlaget, av forsiktighetshensyn ikke bør kunne gi grunnlag for utbytte før årsregnskapet for den aktuelle perioden er godkjent. Departementet er enig i dette. Aksjelovgivningens definisjon av fri egenkapital bygger nettopp på et prinsipp om at det bare er transaksjoner som på grunnlag av regnskapslovens regler har kommet til uttrykk i et revidert årsregnskap, som kan gi grunnlag for utdeling av utbytte eller andre disposisjoner som krever fri egenkapital. En regel om at den frie egenkapitalen skulle kunne fylles opp igjen, burde derfor for egne aksjer i høyden kunne gå ut på at det var salg av eller avvikling av pant i egne aksjer som var ervervet eller pantsatt etter balansedagen, som i samme regnskapsår kunne øke den frie egenkapitalen. Tilsvarende burde det for lån eller sikkerhetsstillelse etter §§ 8–7 flg. i høyden bare kunne være nedbetaling av lån eller avvikling av sikkerhetsstillelse som var tatt opp eller stilt etter balansedagen, som kunne fylle den frie egenkapitalen opp igjen. Departementet forstår høringsuttalelsen til Handelshøyskolen BI slik at det kun er en slik regel det tas til orde for. Dette ville imidlertid i hvert fall for lån og sikkerhetsstillelse etter §§ 8–7 flg. innebære at bestemmelsen ville ha begrenset praktisk betydning. Departementet antar at det er i de færreste tilfeller at aksjonærlån tilbakebetales i nevneverdig grad i samme regnskapsår som de ble tatt opp, eller at en sikkerhetsstillelse blir avviklet i samme regnskapsår som den ble stilt.

Når det gjelder egne aksjer, vises til de problemer som var omtalt i den nevnte tolkningsuttalelsen fra Lovavdelingen. Som det fremgår der, ville en regel om at salg av egne aksjer kunne medføre at den frie egenkapitalen ble fylt opp igjen, innebære at selskapet måtte holde orden på hvilke aksjer som ble solgt til hvilken pris. Dette er imidlertid ikke mulig så lenge aksjer ikke er identifiserbare. Det samme problemet reiser seg hvis man forutsetter – som nevnt ut fra et ønske om konsekvens i systemet – at det bare skulle være aksjer som var ervervet etter balansedagen som skulle kunne selges av selskapet med den virkning at den frie egenkapitalen ble fylt opp igjen. Når aksjer ikke er identifiserbare, kan man heller ikke utforme en regel som forutsetter at man kan peke ut hvilke av selskapets egne aksjer som ble ervervet før balansedagen, og hvilke av selskapets egne aksjer som ble ervervet etter balansedagen.

Når det gjelder det konkrete lovforslaget Handelshøyskolen BI tar til orde for, vil departementet bemerke at det er resultatet av transaksjoner som er avgjørende ved beregning av fri egenkapital, ikke selskapets beholdning av egne aksjer og disse aksjenes pålydende. Departementet kan derfor ikke se at lovforslaget løser de problemer som er omtalt ovenfor.

Nåværende aksjelov forutsetter at fri egenkapital er en gitt størrelse, beregnet på grunnlag av selskapets økonomiske status på balansedagen, jf. likevel forbeholdet i fjerde ledd. Utfordringen for selskapet begrenser seg til at det må holde orden på hvor mye av den frie egenkapitalen som i løpet av året er «brukt opp». En regel om at den frie egenkapitalen øker ved salg av eller avvikling av pant i egne aksjer eller ved nedbetaling av lån eller avvikling av sikkerhetsstillelse etter §§ 8–7 flg., innebærer at den frie egenkapitalen blir en størrelse som varierer i løpet av regnskapsåret. Dette ville være en prinsipiell annen måte å betrakte fri egenkapital på enn etter nåværende lov, og en slik regel ville reise spørsmål som fra et lovgivningssynspunkt ikke kunne stå uløst. Departementet kan ikke se at høringsrunden har gitt svar på hvordan disse problemstillingene kan håndteres på en tilfredsstillende måte.

Departementet går etter dette ikke inn for noen generell regel om at salg av eller avvikling av pant i egne aksjer eller nedbetaling av lån eller avvikling av sikkerhetsstillelse etter §§ 8–7 flg. øker den frie egenkapitalen for vedkommende regnskapsår.

Departementet foreslår å følge opp forslaget i høringsbrevet om adgang til å gjøre opp et aksjonærlån etter §§ 8–7 flg. med utbytte fra selskapet. En slik regel innebærer at lånet gjøres om til utbytte, og reiser ikke de problemer som er omtalt foran. Departementet legger til grunn at en slik regel vil dekke et praktisk behov. Høringen må anses å gi betydelig støtte til en slik regel, selv om enkelte høringsinstanser mener den ikke går langt nok. For nærmere detaljer vises til merknaden til endringen av § 8–1.