11 Finansiell bistand i forbindelse med erverv av aksjer i selskapet

11.1 Gjeldende rett

Aksjeloven og allmennaksjeloven § 8–10 setter forbud mot at et selskap stiller midler til rådighet eller yter lån eller stiller sikkerhet i forbindelse med erverv av aksjer i selskapet. Forbudet gjelder også ved erverv av aksjer eller andeler i et annet selskap i samme konsern.

For allmennaksjeselskaper har regelen sin bakgrunn i EUs annet selskapsdirektiv (77/91/EØF) artikkel 23, men en tilsvarende regel er i Norge også gitt for aksjeselskaper.

Etter annet ledd er Nærings- og handelsdepartementet gitt myndighet til å dispensere fra forbudet ved forskrift eller enkeltvedtak. Som følge av kravene i annet selskapsdirektiv er myndigheten mer begrenset i forhold til allmennaksjeselskaper enn i forhold til aksjeselskaper. Et generelt unntak er gitt i forskrift 18. desember 1998 nr. 1333 om aksjeselskapers og allmennaksjeselskapers adgang til å yte finansiell bistand til ansattes erverv av aksjer.

11.2 Forslaget i høringsbrevet

I høringsbrevet behandlet departementet to spørsmål vedrørende anvendelsen av § 8–10. Bakgrunnen var at det i juridisk teori og i skriftlige innspill i forbindelse med etterkontrollen hadde kommet til uttrykk tvil om hvor langt forbudet i § 8–10 rekker.

Departementet fant ikke grunn til å foreta endringer med sikte på å presisere at ellers lovlige utdelinger fra selskapet ikke rammes av forbudet. Dette ble begrunnet slik:

«I Ot.prp. nr. 23 (1996–97) uttales det i spesialmerknaden til § 8–10 på s. 155 i proposisjonen:

’Innholdet av begrepet finansiell bistand er drøftet av Aksjelovutvalget i utredningen side 150–151. Begrepet omfatter ikke legale utdelinger av selskapets midler i form av utbytte, konsernbidrag eller utbetaling ved kapitalnedsetting.’

Det samme er det gitt uttrykk for i NOU 1996: 3 s. 150. Det er i samsvar med norsk lovgivningstradisjon at lovbestemmelser gis slike presiserende forklaringer i forarbeidene, som må tillegges betydelig rettskildemessig vekt. Lovens ordlyd ble riktignok endret noe i forbindelse med stortingsbehandlingen av aksjelovene, men det er ingen holdepunkter i Innst. O. nr. 80 (1996–97) for at komiteen hadde noen annen oppfatning av dette spørsmålet, se s. 12 og s. 32. Departementet kan ikke se behov for ytterligere presiseringer – i form av en endret lovtekst – for å slå fast at lovlige utdelinger ikke omfattes av bestemmelsen.»

Departementet uttalte at det derimot burde vurderes om § 8–10 har fått en for absolutt utforming i konserntilfellene, og reiste spørsmål om det derfor bør foretas endringer i forbudets anvendelse på erverv av aksjer i andre selskaper i samme konsern. Bakgrunnen var blant annet at det i juridisk teori er anført at bestemmelsen må tolkes innskrenkende, slik at den ikke rammer finansiering ved salg av aksjer i datterselskap så lenge disposisjonen er forretningsmessig velbegrunnet og ikke vil være til skade for aksjeeiere og kreditorer i det selskapet som yter finansieringen.

På bakgrunn av bestemmelsens formål foreslo departementet en endring som gikk ut på at forbudet i § 8–10 bare skulle gjelde for erverv av aksjer i selskapet eller selskapets morselskap, men ikke i selskapets søster- eller datterselskap. Forslaget ble nærmere begrunnet slik:

«For det første kan man si at bestemmelsen har som siktemål å beskytte den innbetalte aksjekapitalen og å hindre omgåelser av lovens regler om dette. Videre tar bestemmelsen sikte på å hindre selskapet i å foreta økonomiske disposisjoner som det kan være grunn til å anta at ikke fremmer selskapets interesser.

Synspunktet i NOU 1992: 29 om at forbudet i § 8–10 kan ses som en forlengelse av reglene om erverv av egne aksjer, har etter departementets syn mye for seg. Begge regelsettene kan ses som utslag av prinsippet om at aksjekapitalen skal stå til selskapets disposisjon, og at selskapskapitalen bare kan anvendes til aksjeeiernes formål etter de regler som gjelder for dette. Lovens begrensninger i adgangen for et selskap til å erverve egne aksjer etter §§ 9–2 flg. tar blant annet sikte på å hindre at selskapskapitalen brukes til å tilbakebetale aksjeeiernes aksjeinnskudd uten å ta hensyn til lovens utdelingsbegrensninger. Finansieringsforbudet i § 8–10 kan ses som en regel som skal hindre at selskapskapitalen brukes til å gi aksjeeierne en likviditet på selskapets bekostning, og kan dessuten begrunnes med at slik finansiering kan innebære en skjult utbytteutdeling.

Departementet mener at dersom hovedvekten legges på dette sistnevnte formålet, kan det tale for at virkeområdet for § 8–10 kan begrenses i forhold til nåværende lov. Tar man utgangspunkt i at regelen skal ses som et utslag av aksjelovenes prinsipper om at innbetalt aksjekapital skal stå til selskapets disposisjon, og at den skal medvirke til å hindre omgåelser av disse prinsippene, taler det for at forbudet, i tillegg til å gjelde finansiering av erverv av selskapets egne aksjer, også gis anvendelse for finansiering av aksjer i selskapets morselskap. Begrunnelsen for å la regelen gjelde også for erverv av aksjer i morselskapet vil i hovedsak være at datterselskapet ellers kan brukes som et instrument til å omgå forbudet mot at morselskapet selv kan finansiere slike erverv. Formålet tilsier imidlertid neppe at forbudet bør gjelde for finansiering av erverv av aksjer i et selskaps datterselskap eller søsterselskap. Disposisjoner nedover eller sidelengs i et konsern er i forhold til regler om vern av aksjekapitalen gjennomgående mindre problematiske enn disposisjoner oppover i konsernet.

I forhold til det andre formålet kan det imidlertid hevdes at det også ved lån eller sikkerhetsstillelse i forbindelse med erverv av aksjer i et datterselskap eller søsterselskap ofte kan være tvilsomt om en slik finansieringsbistand er i samsvar med selskapets interesser. Ut fra dette formålet er det derfor et spørsmål om ikke lovgivningen bør begrense selskapets adgang til å finansiere også slike aksjeerverv. Til dette kan det imidlertid anføres at aksjelovgivningen ikke har noen regulering ellers av hva som skal eller kan anses som en forsvarlig og riktig økonomiforvaltning, og at den gjør det til selskapsledelsens ansvar å stå for disse vurderingene. Det kan hevdes at lån eller sikkerhetsstillelse til erverv av aksjer i et datterselskap eller søsterselskap selskapsrettslig ikke stiller seg i noe annen stilling enn andre typer økonomiske disposisjoner som loven ikke har forbud mot, men som gjerne kan tenkes at kan ha en dårlig forretningsmessig begrunnelse.

Slike disposisjoner må imidlertid uansett vurderes i forhold til selskapets vedtekter og alminnelige regler i aksjelovgivningen, blant annet styrets plikt til å forvalte selskapet på en forsvarlig og forretningsmessig måte. Utlån av selskapets midler, når dette ikke er forretningsmessig begrunnet, kan dessuten være i strid med selskapets vedtektsbestemte formål.»

11.3 Høringsinstansenes syn

Departementets syn om at det ikke er nødvendig å lovfeste at ellers lovlige utdelinger ikke rammes av forbudet i § 8–10, har i høringsrunden fått uttrykkelig eller indirekte støtte fra følgende instanser: Nærings- og handelsdepartementet, Den Norske Advokatforening, Den norske Revisorforening, Finansnæringens Hovedorganisasjon, Tekna og advokatfirmaet Grette. Følgende instanser mener at det er nødvendig med en lovendring for å klargjøre dette: Handelshøyskolen BIog amanuensis Hugo Matre.

Departementets forslag om endringer i forbudets anvendelse på erverv av aksjer i andre selskaper i samme konsern har fått støtte fra følgende instanser: Nærings- og handelsdepartementet, Den Norske Advokatforening, Den norske Revisorforening, Finansnæringens Hovedorganisasjon, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon, Handelshøyskolen BI, Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening, Norske Finansanalytikeres Forening, Næringslivets Hovedorganisasjon og Tekna. Advokatfirmaet Grette mener forslaget går for langt, og at det bør oppstilles et mer begrenset unntak for konserntilfellene.

11.4 Departementets vurdering

Departementet går ikke inn for noen lovregulering for å klargjøre at ellers lovlige utdelinger ikke rammes av forbudet i § 8–10. Dette synet har fått bred støtte i høringsrunden. Departementet nøyer seg med å vise til Ot.prp. nr. 23 (1996–97), hvor det i spesialmerknaden til § 8–10 på side 155 uttales at forbudet «omfatter ikke legale utdelinger av selskapets midler i form av utbytte, konsernbidrag eller utbetaling ved kapitalnedsetting», se punkt 11.2 foran.

Departementet har videre valgt å følge opp forslaget i høringsbrevet om at forbudet i § 8–10 bare skal gjelde for erverv av aksjer i selskapet eller selskapets morselskap, og ikke i selskapets søsterselskap eller datterselskap. Forslaget har fått bred støtte i høringsrunden, og det vises til høringsbrevets begrunnelse for forslaget slik denne er gjengitt i punkt 11.2 foran.

Ved at finansiering av erverv av aksjer i selskapets søsterselskap eller datterselskap foreslås unntatt fra bestemmelsens anvendelsesområde, foreslår departementet videre at alternativet om erverv av andeler oppheves. Bestemmelsens første punktum kan etter dette forenkles, og det foreslås derfor at regelen i nåværende annet punktum om rett til å erverve aksjer tas inn i første punktum.

Forslaget medfører videre et behov for en endring i forskriftshjemmelen i allmennaksjeloven § 8–10 annet ledd. Etter denne bestemmelsen kan det ved forskrift eller enkeltvedtak gjøres unntak fra første ledd blant annet for erverv av aksjer eller andeler i selskap i samme konsern. Bestemmelsen foreslås endret på samme måte som første ledd, slik at den refererer til erverv av aksjer i selskapets morselskap. I allmennaksjeselskaper vil det på bakgrunn av annet selskapsdirektiv artikkel 23 ikke kunne gjøres unntak fra forbudet i første ledd i andre tilfeller enn ved erverv av aksjer av eller for ansatte, jf. Ot.prp. nr. 23 (1996–97) side 192.

I høringsrunden har Næringslivets Hovedorganisasjon og Tekna pekt på at finansieringsforbudet ikke bør ramme finansiering av ansattes erverv av aksjer. Departementet viser til at både aksjeloven og allmennaksjeloven § 8–10 annet ledd gir hjemmel for å gi forskrift som unntar slike erverv fra forbudet. Denne forskriftskompetansen er lagt til Nærings- og handelsdepartementet, som har utnyttet kompetansen ved forskrift 18. desember 1998 nr. 1333 om aksjeselskapers og allmennaksjeselskapers adgang til å yte finansiell bistand til ansattes erverv av aksjer. Spørsmålet om reguleringen av finansiell bistand ved ansattes erverv av aksjer knytter seg etter dette til den nevnte forskriften, og departementet vurderer ikke innspillene nærmere her.

Justisdepartementet gjør oppmerksom på at det er foreslått endringer i annet selskapsdirektiv artikkel 23, jf. KOM(2004) 730 endelig. Forslaget går blant annet ut på at det gjøres unntak fra finansieringsforbudet for transaksjoner som oppfyller nærmere angitte vilkår i bestemmelsen. En slik endring har ikke direkte betydning for departementets forslag til endring av § 8–10, men en endring i direktivet gjør det nødvendig å vurdere nye endringer i § 8–10 om nokså kort tid. Endringene i direktivet forventes vedtatt i løpet av 2006. Departementet velger likevel å fremme forslag til endring i § 8–10 nå og vil senere ta stilling til oppfølgningen av eventuelle endringer i annet selskapsdirektiv.