6 Avtaler mellom selskapet og aksjeeiere mv.

6.1 Gjeldende rett

Aksjeloven og allmennaksjeloven §§ 3–8 og 3–9 setter begrensninger og oppstiller krav for et selskaps adgang til å inngå visse avtaler.

Etter § 3–8 må en avtale om erverv av eiendeler, tjenester eller ytelser fra en aksjeeier mot vederlag fra selskapet godkjennes av generalforsamlingen dersom vederlaget utgjør over en tidel av aksjekapitalen i et aksjeselskap eller en tjuedel av aksjekapitalen i et allmennaksjeselskap, vurdert på tidspunktet for ervervet. Det er gjort unntak for visse typer avtaler, blant annet for forretningsavtaler som ligger innenfor selskapets vanlige virksomhet.

Etter § 3–9 skal transaksjoner mellom selskaper i samme konsern grunnes på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper. Saksbehandlingsreglene i § 3–8 gjelder tilsvarende for slike transaksjoner.

En forløper til § 3–8 var å finne i aksjeloven 1976 § 2–9 a, som trådte i kraft 1. januar 1996. Bestemmelsen hadde sin bakgrunn i EUs annet selskapsdirektiv (77/91/EØF) artikkel 11 og tok sikte på å hindre omgåelse av reglene om aksjeinnskudd i annet enn penger. Bestemmelsen oppstilte visse saksbehandlingskrav for avtaler med en aksjeeier som ble inngått i løpet av en viss tid etter stiftelsen av selskapet og som kunne fremstå som ledd i en «etterstiftelse». Artikkel 11 lyder:

«1. Selskapets erverv av aktiva tilhørende en person eller et selskap som nevnt i artikkel 3 bokstav i) mot et vederlag som minst utgjør en tiendedel av den tegnede kapital, skal kontrolleres og offentliggjøres etter reglene i artikkel 10 og skal godkjennes av generalforsamlingen når ervervet finner sted før utløpet av en tidsfrist som er fastsatt i nasjonal lovgivning og som minst må være to år regnet fra tidspunktet for selskapets stiftelse eller fra tidspunktet da tillatelse til å begynne virksomhet ble gitt.

Medlemsstatene kan også kreve at disse bestemmelsene skal anvendes når aktivaene tilhører en aksjeeier eller en annen person.

2. Nr. 1 skal ikke gjelde erverv som inngår som ledd i selskapets vanlige virksomhet, erverv gjort på foranledning eller under kontroll av et forvaltningsorgan eller rettslig myndighet eller erverv på børs.»

Annet selskapsdirektiv gjelder bare allmennaksjeselskaper, men det ble funnet grunn til å ha en tilsvarende regel også for aksjeselskaper. § 3–8 i aksjeloven og allmennaksjeloven 1997 har imidlertid fått et videre anvendelsesområde enn direktivbestemmelsen og § 2–9a i aksjeloven 1976. Aksjelovutvalget mente at avtaler med aksjeeiere der vederlaget utgjør så mye som ti prosent av aksjekapitalen eller mer, reiser særlige spørsmål uten hensyn til på hvilket tidspunkt de inngås, se NOU 1996: 3 punkt 6.5.4 side 50. Utvalget uttalte at slike avtaler kunne få et innhold som stemmer mer med aksjeeierens enn selskapets interesser, og dermed kunne utgjøre et brudd på likhetsprinsippet i aksjeretten eller en skjult uthuling av selskapets kapitalgrunnlag til skade for kreditorene. Dette ble fulgt opp av departementet i Ot.prp. nr. 23 (1996–97), se side 44–45. Bestemmelsen har etter dette fått et videre virkeområde enn bare å skulle gjelde «etterstiftelse».

Etter § 3–8 tredje ledd skal styret sørge for at det utarbeides en redegjørelse for ervervet etter reglene i § 2–6, som skal vedlegges innkallingen til generalforsamlingen. Redegjørelsen skal også «uten opphold» meldes til Foretaksregisteret.

Det følger av § 3–8 første ledd at dersom en avtale som omfattes av bestemmelsen, er inngått uten at avtalen er godkjent av generalforsamlingen, er den ikke bindende for selskapet. Etter fjerde ledd skal en eventuell oppfyllelse av avtalen tilbakeføres. Ansvarsregelen i § 3–7 annet ledd er gitt tilsvarende anvendelse.

6.2 Forslaget i høringsbrevet

Departementets begrunnelse for å reise spørsmål om endringer i §§ 3–8 og 3–9 var todelt. For det første mottok departementet innspill forut for høringsbrevet hvor det ble bedt om at bestemmelsene ble vurdert. Tendensen i disse innspillene var at det kreves beslutning av generalforsamlingen i for mange tilfeller. For det andre la regjeringen Bondevik II 9. juni 2004 frem sin handlingsplan mot økonomisk kriminalitet, hvor regjeringen gikk inn for å vurdere endringer i aksjeloven og allmennaksjeloven med sikte på å bedre kontrollen og gi mer åpenhet om kontrakter som er egnet til å skjule misbruk av ledende posisjoner i selskaper. Det heter i handlingsplanen at slike kontrakter bør underlegges strengere regler, og at det er behov for åpenhet i forhold hvor man «sitter på begge sider av bordet».

Med det siktemål å følge opp handlingsplanen mot økonomisk kriminalitet, samtidig med at bestemmelsen ikke bør gis et unødig vidt anvendelsesområde, ble det i høringsbrevet foreslått endringer i § 3–8. Som en følge av disse endringsforslagene ble det også foreslått en endring av § 3–9.

For det første ble det foreslått å utvide virkeområdet for § 3–8 til ikke bare å omfatte avtaler mellom selskapet og en aksjeeier, men til også å omfatte avtaler mellom selskapet og et styremedlem og avtaler mellom selskapet og daglig leder. Dette ble begrunnet slik:

«Etter departementets syn tilsier hensynet bak regelen at avtaler med alle slags aktører i selskapet som er i en posisjon hvor de kan sette sine personlige interesser foran selskapets, bør omfattes. Også når det gjelder avtaler mellom selskapet og medlemmer av selskapsledelsen, kan det være behov for den åpenhet og kontrollmulighet som bestemmelsen innebærer, og gode grunner taler for at selskapets aksjeeiere gis mulighet til å ta stilling til avtalens innhold.»

For det andre ble det foreslått en omformulering med sikte på å få frem at alle slags avtaler omfattes, uavhengig av hvem som yter vederlaget i penger(forutsatt at avtalen ikke faller inn under en av unntaksreglene). Bakgrunnen for forslaget var at ordlyden i § 3–8 ikke omfatter avtaler som går ut på at en aksjeeier skal yte penger som vederlag. Det er bare «avtale om erverv av eiendeler, tjenester eller ytelser fra en aksjeeier» som er omfattet.

For det tredje ble det foreslått å oppheve § 3–9 første ledd tredje punktum, og i stedet regulere anvendelsen av § 3–8 i konsernforhold direkte i § 3–8. Begrunnelsen for dette ble fremstilt slik:

«Saksbehandlingsreglene i § 3–8 får anvendelse på enkelte avtaler også gjennom henvisningen til bestemmelsen i § 3–9 første ledd tredje punktum. Etter denne bestemmelsen gjelder § 3–8 tilsvarende når et konsernselskap inngår avtale med morselskapet eller et annet selskap i konsernet om erverv av eiendeler, tjenester eller ytelser. § 3–8 gjelder som nevnt avtaler med en aksjeeier, og etter annet ledd også avtaler med en aksjeeiers nærstående, jf. § 1–5 første ledd, og bestemmelsen gjelder dermed direkte for avtaler med morselskapet og avtaler med et søsterselskap. § 3–9 første ledd tredje punktum har derfor bare et stykke på vei selvstendig betydning for konsernforhold ved siden av det som følger av § 3–8. Avtaler med morselskapets morselskap («bestemor») omfattes imidlertid ikke av § 3–8. Det samme gjelder avtaler med et selskaps datterselskap. Her vil kravet om blant annet generalforsamlingsbehandling og utarbeidelse av en redegjørelse følge av § 3–9 første ledd tredje punktum.

Ved den utvidelsen av § 3–8 som er foreslått foran, mener departementet at bestemmelsens virkeområde uttømmende bør følge av § 3–8 selv, og ikke gjennom henvisninger fra § 3–9.»

Nåværende § 3–9 første ledd tredje punktum innebærer at kravene i § 3–8 gjelder for et morselskap når dette inngår en avtale med sitt datterselskap. Det ble foreslått å endre virkeområdet for § 3–8, slik at bestemmelsen ikke lenger får anvendelse for morselskapet når det inngår avtale med et datterselskap. For øvrig ble det foreslått å videreføre at kravene i § 3–8 får anvendelse for avtaler mellom et selskap og dets morselskap eller søsterselskap, samt mellom et selskap og dets «bestemor» eller «bestemors» datterselskaper.

Det uttales følgende i høringsbrevet om i hvilken grad kravene i § 3–8 bør gjelde i konsernforhold:

«Avtaler med selskapets morselskap er som nevnt allerede omfattet ved at bestemmelsen gjelder avtaler med en aksjeeier. Det samme gjelder som også nevnt selskapets søsterselskap. I lovforslaget følger dette av at fjerde ledd bestemmer at reglene gjelder tilsvarende for en aksjeeiers nærstående, jf. definisjonen i § 1–5 første ledd. Departementet foreslår dessuten at man viderefører kravet om generalforsamlingsbehandling mv. for avtaler mellom selskapet og dets «bestemor» eller «bestemors» døtre. Også her kan det være så nære forbindelser at hensynene bak saksbehandlingsreglene i § 3–8 slår til. At slike avtaler omfattes, følger av lovforslagets første ledd, som omfatter en aksjeeiers morselskap, og fjerde ledd som blant annet omfatter nærstående til en aksjeeiers morselskap.

Departementet foreslår derimot ikke å videreføre kravet om saksbehandling etter § 3–8 for avtaler med et selskaps datterselskap, jf. ordlyden i § 3–9 første ledd tredje punktum som også omfatter slike avtaler. Økonomiske overføringer nedover i et konsern er ikke tilsvarende problemfylte som økonomiske overføringer oppover i et konsern, siden det er faren for ulovlige utdelinger til eierne som i alminnelighet er bakgrunnen for reguleringer av denne typen. Ved en avtale mellom et morselskap og et datterselskap vil saksbehandlingsreglene i § 3–8 gjelde for datterselskapet. Kravet om generalforsamlingsbeslutning og redegjørelse mv. vil derimot ikke gjelde for morselskapet.»

For det fjerde ble det foreslått å innføre et minstebeløp for når aksjeloven § 3–8 kommer til anvendelse. For aksjeselskaper med en lav aksjekapital medfører grensen på ti prosent av aksjekapitalen at bestemmelsen kommer til anvendelse i svært mange tilfeller, jf. § 3–1 som krever at aksjekapitalen skal være på minst 100 000 kroner. Det ble derfor foreslått en regel i aksjeloven § 3–8 om at kravene etter bestemmelsen ikke skal gjelde for avtaler med et vederlag som utgjør mindre enn 50 000 kroner, forutsatt at styret på forhånd har godkjent avtalen.

For det femte ble det foreslått en presisering med sikte på å klargjøre hva henvisningen i § 3–8 tredje ledd første punktum til § 2–6 innebærer. Det ble foreslått en regel som slår fast at erklæringen etter § 2–6 første ledd nr. 4 skal gå ut på at det vederlaget selskapet skal motta etter avtalen minst svarer til det vederlaget selskapet skal yte. Bakgrunnen var at det har vært reist spørsmål om dette i juridisk teori. Forslaget ble beskrevet slik:

«Usikkerheten gjelder kravet i § 2–6 første ledd nr. 4, som krever at det skal avgis en erklæring om at de eiendeler selskapet skal overta, har en verdi som minst svarer til det avtalte vederlaget. Departementet foreslår en presisering i § 3–8 om at det skal avgis en erklæring om at det vederlaget selskapet skal motta minst skal svare til verdien av det vederlaget selskapet skal yte. Det kommer dermed direkte til uttrykk at et formål med kontrollen etter bestemmelsen er å belyse om det fra selskapets ståsted er tilstrekkelig likevekt mellom de ytelser som skal presteres etter avtalen. En slik presisering kan være klargjørende siden § 2–6 første ledd nr. 4 etter ordlyden ikke regulerer avtaler hvor det er motparten som skal yte pengevederlaget.»

6.3 Høringsinstansenes syn

Følgende høringsinstanser uttrykker støtte til departementets forslag: Nærings- og handelsdepartementet, Den Norske Advokatforening, Den norske Revisorforening, Finansnæringens Hovedorganisasjon og advokatfirmaet Grette. Næringslivets Hovedorganisasjonser det som positivt at det foreslås å endre reglene slik at de omfatter færre transaksjoner, men mener at forslagene ikke går langt nok i denne retningen.

Advokatfirmaet Gretteuttaler:

«Innledningsvis nevner vi at vi oppfatter §§ 3–8 og 3–9 i første rekke som verneregler overfor selskapets kreditorer. Ved å tvinge aktørene til å iaktta visse formkrav ved den planlagte transaksjon, ikke minst i form av den tvungne registreringen i Foretaksregisteret, tror vi at reglene i seg selv kan ha en preventiv virkning på inngåelse av avtaler mellom selskapet og aksjonæren m.v. som ellers ikke ville ha tålt dagens lys.»

Følgende høringsinstanser mener at anvendelsesområdet for aksjeloven og allmennaksjeloven § 3–8 bør innsnevres til bare å bli en regel om «etterstiftelse»: Handelshøyskolen BI, Næringslivets Hovedorganisasjon og Tekna.

Næringslivets Hovedorganisasjon uttaler om dette:

«NHO mener at de hensynene som er anført som begrunnelse for reglene i §§ 3–8 og 3–9, allerede er tilstrekkelig ivaretatt gjennom andre regler i aksjelovgivningen. Slik vi oppfatter det, er reglene dels begrunnet i hensynet til å sikre likhetsprinsippet i aksjeretten (enkeltaksjonærer skal ikke gjennom avtaler forfordeles på bekostning av de øvrige), og dels for å verne om kreditorenes interesser. Disse hensynene beskyttes allerede gjennom reglene om styrets og daglig leders forpliktelser, reglene om inhabilitet, likhetsgrunnsetningen, forbudet mot misbruk av posisjon i selskapet, og ikke minst av reglene om utdelinger. I tillegg mener vi at det er tvilsomt om reglene i §§ 3–8 og 3–9 er egnet til å ivareta disse hensynene: En minoritetsaksjonær vil på generalforsamlingen ikke kunne forhindre en avtale mellom selskapet og majoritetsaksjonær, og kreditorene vernes dårlig ved å overlate vurderingen til aksjonærene i generalforsamlingen.

Vi mener tvert i mot at reglene i §§ 3–8 og 3–9 kan virke mot sin hensikt, ved at de åpner for misbruk der et flertall i generalforsamlingen kan omgjøre legitime avtaler mellom selskapet og en aksjonær, hvis det viser seg at avtalen ikke er gunstig for selskapet.

Kritikken mot reglene gjør seg særlig gjeldende i konsernforhold, hvor vi ikke kan se at reglene gir verken kreditorbeskyttelse eller minoritetsbeskyttelse. Ettersom morselskapet har bestemmende innflytelse, fremstår det som helt unødvendig å kreve behandling i generalforsamlingen.

NHO mener som nevnt at reglene i §§ 3–8 og 3–9 bør erstattes av en regel som kun rammer etterstiftelse. Dette vil gi en nødvendig forenkling og spare ressurser for næringslivet. Hvis reglene videreføres etter den modell departementet foreslår i høringsnotatet, bør det uansett innføres et generelt unntak for transaksjoner innenfor et konsern.»

Handelshøyskolen BI, Næringslivets Hovedorganisasjon, Oslo Børs og advokatfirmaet Wiersholm, Mellbye & Bechmener at det uansett bør innføres et generelt unntak fra kravene i § 3–8 i konserntilfeller. Disse høringsinstansene anfører at hensynene bak bestemmelsen ikke slår til ved avtaler mellom konsernselskaper, og at bestemmelsen dermed innebærer en unødvendig byråkratisering.

Oslo Børs og Tekna tar opp spørsmålet om hvordan den nåværende bestemmelsen og den foreslåtte utvidelsen skal forstås når det gjelder ansettelsesavtaler med daglig leder og avtaler om styrehonorarer. Oslo Børs uttaler om dette:

«Videre viser børsen til den problematikk som vil oppstå for svært mange allmennaksjeselskaper når daglig leder er aksjonær i selskapet. Aksjekapitalen skal for allmennaksjeselskaper være på minimums MNOK 1. Det vil si at det for svært mange allmennaksjeselskaper vil være snakk om å erverve tjenester fra aksjonær som overstiger 20 % av aksjekapitalen ved ansettelse og lønnsjusteringer for daglig leder som eier aksjer. Børsen går ut fra at denne situasjonen ikke er ment å skulle rammes av bestemmelsen, og foreslår at bestemmelsen endres slik at denne situasjonen unntas fra kravet om generalforsamlingsbehandling.»

Den norske Revisorforening mener at også avtaler med styremedlemmers og daglig leders nærstående etter § 1–5 bør omfattes av bestemmelsen, jf. at dette er tilfellet for avtaler med aksjeeieres nærstående.

Advokatfirmaet Wikborg, Rein & Co. og Tekna peker på at den nåværende unntaksbestemmelsen i § 3–8 første ledd annet punktum nr. 3 om forretningsavtaler som ligger innenfor selskapets vanlige virksomhet, er uklar. Tekna uttaler:

«Unntaket i 1. ledd nummer 3 er problematisk slik det står. Forarbeidene og praksis gir liten veiledning mht. hva som skal legges i begrepet «forretningsavtaler». Rent språklig er det antakelig nærliggende å tolke begrepet dit hen at det omfatter avtaler om kjøp og salg (eller leie) av varer og tjenester som er direkte relatert til selskapets omsetning og direkte driftskostnader. Husleiekontrakter, ansettelsesavtaler, opsjonsavtaler ol. faller da (normalt) utenfor begrepet. Det samme gjør kjøp eller leie av anleggsmidler, honorarer til styrets medlemmer osv. Det nevnes en passant om dette at det ikke er vanlig å omtale ansettelsesavtaler som «forretningsavtaler».»

Den norske Revisorforening uttaler følgende om den foreslåtte presiseringen i lovforslagets annet ledd om hva erklæringen i redegjørelsen skal gå ut på:

«DnR støtter formålet med denne bestemmelsen, nemlig at det skal sikres at det er tilstrekkelig likevekt mellom de ytelser som skal presteres etter avtalen. Vi mener imidlertid at erklæringsbestemmelsen heller bør utformes slik at det erklæres at det er samsvar mellom det vederlaget selskapet skal motta og det vederlaget selskapet skal yte.

En eiendels virkelige verdi kan være vanskelig å fastslå og bygger ofte på forutsetninger som innebærer en viss usikkerhet. Dersom det innhentes takster for å underbygge verdien av for eksempel et bygg, vil man sannsynligvis få like mange svar som antall takster. Ved salg til selskapet vil det imidlertid på grunnlag av de vurderinger selskapet foretar om fremtidig bruk av eiendelen, samt innhentede vurderinger av verdi, være mulig å fremskaffe dokumentasjon for at eiendelen har en antatt virkelig verdi som tilsvarer det avtalte vederlaget. I bekreftelsen uttrykkes dette som «minst tilsvarer det avtalte vederlag». Ved salg fra selskapet er det i mange tilfelle ikke kjent for selskapet hva kjøper skal bruke eiendelen til. Selv om det innhentes takster og verdien vurderes etter beste skjønn, vil det heller ikke være kjent om det foreligger andre mulige kjøpere som kan være villig til å betale en høyere verdi for eiendelen. Dette vil man først finne ut dersom eiendelen legges ut for salg i markedet med en tilhørende budrunde. Slik bestemmelsen er utformet i departementets forslag innebærer erklæringen, at styre og revisor i realiteten bekrefter hva eiendelen maksimalt er verdt i de tilfellene det er selskapet som selger eiendelen. Dersom eiendelen videreselges etter kort tid til en høyere verdi, vil et naturlig utgangspunkt være at bekreftelsen som er avgitt ikke er korrekt. Det er vanskelig å se hvordan noen med tiltrekkelig sikkerhet kan vite at det ikke foreligger kjøpere som er villige til å betale en høyere verdi, og ordlyden som foreslått i bekreftelsen strider derfor mot det som faktisk er mulig å uttale seg om. Den bekreftelse som styre og revisor skal avgi ved salg, bør derfor etter vår mening uttrykke at det er samsvar mellom den antatte virkelige verdi og vederlaget selskapet mottar.»

Tekna uttaler seg i samme retning.

Advokatfirmaet Grette og advokatfirmaet Wiersholm, Mellbye & Bech peker på enkelte problemer når det gjelder det forhold at brudd på § 3–8 medfører at avtalen er ugyldig, og kravet om tilbakeføring av partenes ytelse. Advokatfirmaet Grette uttaler:

«Problemet er imidlertid at ved slik gjensidig restitusjon av partenes ytelser vil aksjeeierens ytelse, som i praksis ofte er en tjeneste, gjerne allerede være forbrukt eller på annen måte transformert før ugyldighet kreves, slik at restitusjon av ytelsen rent faktisk ikke er mulig. Restitusjonen må da skje i form av et pengekrav og selskapets motytelse vil jo normalt alltid bestå i penger. For å kunne måle ytelsens verdi opp mot motytelsen må det da, oftest i ettertid, vurderes hva den «egentlig» verdi av ytelsen, dvs. oftest aksjonærens tjeneste, er. Dette er både bevismessig og kvalitetsmessig vanskelig. I praksis vil selskapet, eller ofte dets konkursbo som i praksis anvender § 3–8 som en slags omstøtelsesregel, resignere m.h.t. å påvise at tjenesten er kjøpt av selskapet til overpris. Resultatet blir da at verdiene av ytelsen og motytelsen – som er av samme genus – anses likeverdige og restitusjonen bortfaller da ved en slags motregning. Dersom man allikevel klarer å påvise ubalanse mellom ytelsene, blir – etter vår mening – sekkebestemmelsen i § 3–7 i så fall «hjemmelen» for å kreve restituert overprisen. Normalt vil overprisen kunne betegnes som et ulovlig utbytte.

Vårt poeng er derfor at avtaleugyldigheten som inntrer ved brudd på formreglene i §§ 3–8 og 3–9 i normaltilfellet vanskelig får noen økonomisk virkning og at bestemmelsen, sett opp mot generalklausulen i § 3–7, da materielt sett nærmest blir overflødig. Men, som nevnt ovenfor, har reglene i seg selv nok en preventiv effekt.»

6.4 Departementets vurdering

6.4.1 Bør § 3–8 begrenses til å gjelde «etterstiftelse»?

Departementet har vurdert om § 3–8 bør begrenses til å bli en regel om «etterstiftelse» etter mønster av EUs annet selskapsdirektiv artikkel 11, men har valgt ikke å gå inn for dette. Bestemmelsen retter seg mot avtaler som innholdsmessig ligger utenfor selskapets vanlige virksomhet, og der selskapets vederlag utgjør et ikke ubetydelig beløp. Bakgrunnen for bestemmelsen er at en slik avtale mellom selskapet og en aksjeeier reiser særlige spørsmål. På grunn av avtalemotpartens nærhet til selskapet er det en fare for at avtalen får et innhold som stemmer mer med aksjeeierens enn selskapets interesser. Departementet kan ikke se at disse prinsipielle vurderingene stiller seg i et annet lys nå enn da loven ble vedtatt.

Et moment i retning av at det nå likevel kunne være grunn til å vurdere en slik begrensning, er at Kommisjonen 27. oktober 2004 foreslo endringer i fjerde og syvende selskapsdirektiv (henholdsvis direktiv 78/660/EØF og 83/349/EØF), se KOM(2004) 725. Forslaget tar blant annet sikte på å sikre økt åpenhet om transaksjoner mellom nærstående. Forslaget ventes vedtatt i løpet av 2006, og i så fall vil regnskapsreglene i større grad enn i dag ivareta de samme formål som § 3–8. § 3–8 har imidlertid en del andre elementer som ikke vil bli ivaretatt gjennom endringer i regnskapsreglene. Det vises særlig til tredje ledds krav om utarbeidelse av en redegjørelse, som sikrer en kontroll av balansen i avtalen, og regelen om at avtaler som er inngått i strid med bestemmelsen, er ugyldige.

Departementet er ikke enig med de høringsinstansene som anfører at de hensynene § 3–8 er ment å ivareta, er tilstrekkelig oppfylt gjennom andre bestemmelser i aksjelovene eller øvrig lovgivning. Et viktig formål med bestemmelsene er å sikre åpenhet om kontrakter hvor det kan være grunn til å frykte at partene kan ha noe å skjule. Selv om aksjelovgivningens bestemmelser om ulovlige utdelinger og myndighetsmisbruk mv. trekker i samme retning som § 3–8, har disse bestemmelsene en annen funksjon enn § 3–8. Hovedpoenget med § 3–8 er ikke å fastslå at disposisjonene nødvendigvis er ulovlige, men å få dem frem i lyset. Dette kan dessuten ha en preventiv betydning.

Ved vurderingen av § 3–8 er det viktig å ha med seg at bestemmelsen retter seg mot avtaler som ligger utenfor selskapets vanlige virksomhet, jf. unntaket i § 3–8 første ledd annet punktum nr. 3. Departementet kan derfor ikke se at det er grunnlag for å hevde at bestemmelsen i alminnelighet rammer for mange avtaler. Siktemålet med bestemmelsen er først og fremst å ramme avtaler som det også etter andre regelsett i aksjelovgivningen eller på annet grunnlag gjerne kan være grunn til å sørge for at blir undergitt en kritisk vurdering. Tatt i betraktning at bestemmelsen dessuten bare rammer avtaler der vederlagets størrelse overstiger et visst beløp, har departementet vanskelig for å se at det er urimelig byrdefullt å kreve at avtalen skal godkjennes av generalforsamlingen.

En annen sak er at det kan være uklart hvor langt den nevnte unntaksbestemmelsen i § 3–8 første ledd annet punktum nr. 3 om forretningsavtaler innenfor selskapets vanlige virksomhet rekker, se nærmere punkt 6.4.2.

Et siktemål må ellers være å finne frem til en utforming av § 3–8, jf. § 3–9, som gjør reglene treffsikre i forhold til de disposisjoner som søkes rammet, og at de ikke på en unødig måte vanskeliggjør gjennomføringen av legitime transaksjoner.

Departementet foreslår på denne bakgrunn endringer i § 3–8, jf. § 3–9 første ledd tredje punktum, som tar sikte på å gi bestemmelsene en mer egnet utforming i forhold til de til dels motstridende hensynene. Forslagene innebærer dels en utvidelse og dels en innskrenkning av bestemmelsenes anvendelsesområde. Hovedprinsippene i § 3–8, og at bestemmelsen har generell anvendelse uavhengig av når avtalen er inngått, foreslås imidlertid videreført.

6.4.2 Nærmere om hvilke avtaler § 3–8 bør gjelde for

Departementet går – med enkelte justeringer – inn for å følge opp de foreslåtte endringene av § 3–8 og § 3–9 første ledd tredje punktum i høringsbrevet. De konkrete forslagene har fått god støtte av de høringsinstanser som har uttalt seg. De innvendingene som har kommet i høringsrunden, går i hovedsak ut på at man er imot bestemmelsen, eller mener at endringsforslagene av andre grunner ikke går langt nok.

Departementet foreslår også enkelte ytterligere endringer i § 3–8 med sikte på å komme i møte noen av synspunktene som har kommet frem under høringen.

Det foreslås at anvendelsesområdet for aksjeloven og allmennaksjeloven § 3–8 utvides til ikke bare å omfatte avtaler mellom selskapet og en aksjeeier, men til også å omfatte avtaler mellom selskapet og styremedlemmer eller daglig leder. Som det er vist til i høringsbrevet, tilsier hensynet bak bestemmelsen at avtaler med alle slags aktører i selskapet som er i en posisjon hvor de kan sette sine personlige interesser foran selskapets, bør omfattes. Prinsipielt er det derfor gode grunner til å la bestemmelsen også omfatte styremedlemmer og daglig leder.

Et flertall av høringsinstansene har støttet en slik utvidelse av bestemmelsen. De av høringsinstansene som har hatt direkte innvendinger mot å la bestemmelsen omfatte styremedlemmer og daglig leder (Handelshøyskolen BI og Tekna), synes i hovedsak å være imot en utvidelse fordi de er imot bestemmelsen som sådan.

Enkelte høringsinstanser har som en uheldig side av forslaget pekt på at en utvidelse synes å medføre at også avtaler om styrehonorarer og ansettelsesavtaler med daglig leder blir omfattet av § 3–8. Det ville blant annet innebære et krav om at slike avtaler måtte godkjennes av generalforsamlingen, og at det måtte utarbeides en redegjørelse om avtalen etter reglene i § 2–6. Departementet er enig i at slike avtaler bør falle utenfor bestemmelsen. Når det gjelder godtgjørelse til styremedlemmene, reguleres dette i en egen bestemmelse i loven, jf. § 6–10. Når det gjelder lønn og godtgjørelse til daglig leder, vises til drøftelsene i kapittel 15 og forslaget til endring av § 6–19 første ledd i de to lovene, samt ny § 6–16 a og endringen av § 5–6 i allmennaksjeloven. Departementet antar det kan være hensiktsmessig med en bestemmelse som uttrykkelig slår fast at avtaler om godtgjørelse til styremedlemmer og avtaler om lønn og godtgjørelse til daglig leder ikke omfattes av bestemmelsen. Det er foreslått en slik regel i § 3–8 første ledd annet punktum nr. 2.

Departementet har under en viss tvil ikke fulgt opp forslaget fra Den norske Revisorforening om å utvide virkeområdet for § 3–8 til også å omfatte styremedlemmers og daglig leders nærstående etter § 1–5. Selv om aksjeeieres nærstående er omfattet både etter nåværende lov og lovforslaget, vil departementet ikke se bort fra at en utvidelse i tråd med forslaget fra Den norske Revisorforening kan rekke for langt. Det vises blant annet til at den foreslåtte utvidelsen også får betydning for observatører og varamedlemmer etter § 6–9. Videre vil avtaler med et styremedlems eller en daglig leders nærstående uansett kunne rammes ved bestemmelsen i lovforslagets fjerde ledd (nåværende annet ledd) om noen som handler etter avtale eller for øvrig opptrer i forståelse med de som er nevnt i første ledd.

Departementet foreslår i tråd med forslaget i høringsbrevet en omformulering av § 3–8 første ledd første punktum for å få frem at også avtaler som går ut på at en aksjeeier mv. skal yte penger som vederlag, omfattes av bestemmelsen. Etter den nåværende utformingen av bestemmelsen omfattes «avtale om erverv av eiendeler, tjenester eller ytelser fra en aksjeeier». Ordlyden har antakelig bakgrunn i at bestemmelsen som nevnt foran opprinnelig var utformet som en regel om «etterstiftelse». Hensynet bak bestemmelsen og også den funksjonen bestemmelsen får som følge av den utvidelsen av kretsen av avtaleparter som er foreslått foran, tilsier at alle typer avtaler omfattes, uavhengig av hvem som yter vederlaget i penger. Etter innspill fra Den norske Revisorforening foreslås også enkelte justeringer av ordlyden i bestemmelsen ellers (se første ledd første punktum, første ledd annet punktum nr. 3 og annet ledd første punktum) som følge av den nevnte endringen.

Departementet følger videre opp forslaget i høringsbrevet om å innføre et minstebeløp for når aksjeloven § 3–8 kommer til anvendelse. Forslaget berører ikke allmennaksjeloven. Bakgrunnen for den foreslåtte endringen er at grensen på ti prosent av aksjekapitalen kan være for lav, særlig for aksjeselskaper med en lav aksjekapital, slik at bestemmelsen rammer for mange avtaler. Det kan være unødig omstendelig og kostbart å kreve generalforsamlingsbeslutning og utarbeidelse av en redegjørelse etter § 2–6 i tilfeller hvor vederlaget ikke utgjør mer enn så vidt over 10 000 kroner. For å unngå uheldige virkninger av bestemmelsen i disse tilfellene, foreslår departementet en endring i aksjeloven § 3–8 om at kravene i bestemmelsen ikke gjelder for avtaler med et vederlag som utgjør mindre enn 50 000 kroner, jf. ny nr. 5 i første ledd annet punktum. Et vilkår for at unntaket skal komme til anvendelse, er at styret har godkjent avtalen. Dette kravet innebærer at man får en viss kontroll også med slike avtaler, men det vil ikke være krav om en så omfattende kontrollordning som etter de alminnelige regler i § 3–8.

I høringsbrevet var det foreslått at styret måtte godkjenne avtalen på forhånd. Kravet om forhåndsgodkjennelse er ikke fulgt opp i lovforslaget. Som Tekna har påpekt under høringen, synes et slikt krav å innebære at styret i ettertid ikke kan godkjenne avtalen, og det kan være uklart hva dette i så fall innebærer. Løsningen blir etter dette i samsvar med det som synes å være den alminnelige oppfatningen når det gjelder kravet i første ledd første punktum om godkjennelse av generalforsamlingen.

I høringsbrevet ble det som nevnt foreslått enkelte endringer av anvendelsen av § 3–8 i konsernforhold, jf. § 3–9 første ledd tredje punktum, som for avtaler i konsernforhold viser til saksbehandlingsreglene i § 3–8. Departementet går inn for å følge opp de nevnte endringsforslagene. Det vises til høringsbrevets begrunnelse for forslagene, som er gjengitt i punkt 6.2. Dette innebærer at saksbehandlingsreglene i § 3–8 ikke skal gjelde når et selskap inngår avtale med sitt datterselskap. De foreslåtte endringene medfører videre at § 3–9 første ledd tredje punktum kan oppheves. Anvendelsen av § 3–8 i konsernforhold kan i stedet fullt ut reguleres i bestemmelsen selv, i stedet for gjennom henvisninger fra § 3–9.

Den foreslåtte endringen går som det fremgår ut på at ved en avtale mellom et datterselskap og et morselskap vil § 3–8 gjelde for datterselskapet, men ikke for morselskapet. Begrunnelsen for dette er at økonomiske overføringer nedover i et konsern gjennomgående er mindre problemfylte enn overføringer oppover i et konsern. Under høringen har enkelte høringsinstanser som nevnt tatt til orde for at man bør gå lenger i å gjøre unntak for avtaler mellom konsernselskaper, slik at for eksempel heller ikke avtaler med et morselskap eller et søsterselskap omfattes. Det er hevdet at bestemmelsen generelt ikke har noen begrunnelse i konsernforhold. Departementet er ikke enig i denne betraktningen, og viser igjen til at § 3–8 bare omfatter avtaler som ligger utenfor selskapets vanlige virksomhet. Slike avtaler kan det også i konsernforhold være grunn til å sikre åpenhet og gjennomsiktighet om. Mindretallsaksjeeierne og kreditorene har behov for den samme beskyttelsen uavhengig av om selskapet de har interesser i er en del av et konsern eller ikke. Som påpekt av blant annet advokatfirmaet Wiersholm, Mellbye & Bech gir det riktignok kanskje ikke så stor mening å kreve generalforsamlingsbeslutning i et heleid datterselskap for inngåelse av en avtale mellom dette selskapet og dets morselskap, i og med at beslutningen i realiteten treffes av morselskapet. Andre elementer i § 3–8 vil imidlertid uansett ha betydning for slike avtaler. Det vises særlig til kravet i § 3–8 tredje ledd, som stiller krav om utarbeiding av en redegjørelse etter § 2–6 for å sikre en kontroll av at det er en rimelig balanse mellom ytelsene, og kravet om at denne skal meldes til Foretaksregisteret.

Som det fremgår foran, innebærer unntaksregelen i første ledd annet punktum nr. 3 en viktig begrensning for hvilke avtaler saksbehandlingsreglene i § 3–8 gjelder for. Unntaksbestemmelsen innebærer at § 3–8 ikke gjelder for forretningsavtaler som ligger innenfor selskapets vanlige virksomhet og inneholder pris og andre vilkår som er vanlige for slike avtaler. Som det fremgår, er dette unntaket etter departementets syn sentralt ved vurderingen av bestemmelsens hensiktsmessighet og berettigelse. Under høringen har det vært gitt uttrykk for usikkerhet om hvor lagt unntaket i § 3–8 første ledd annet punktum nr. 3 rekker. Unntaksbestemmelsen har stor praktisk betydning. Departementet er derfor enig med de av høringsinstansene som har påpekt dette, at det kan være behov for en klargjøring. Departementet ser også behov for at unntaksbestemmelsen i størst mulig grad fanger opp slike avtaler som fremstår som ordinære og uproblematiske, og der hensynene bak bestemmelsen i mindre grad slår til. Som nevnt under punkt 6.4.1 bør man søke å unngå at bestemmelsen vanskeliggjør gjennomføringen av legitime transaksjoner.

På den annen side er det vanskelig å utforme en lovtekst som treffer helt presist i forhold til dette siktemålet. Uansett hvordan man utformer en slik bestemmelse må avgrensingen langt på vei foretas etter et konkret skjønn, og det nærmere innholdet av bestemmelsen må utvikles gjennom praksis.

Departementet forstår høringsinstansene slik at det først og fremst gjør seg gjeldende usikkerhet om i hvilken grad begrepet «forretningsavtaler» innebærer en begrensning. Advokatfirmaet Wikborg, Rein & Co. reiser dessuten spørsmål om unntaket «kun omfatter avtaler som utgjør selskapets kjernevirksomhet (bilfabrikken selger biler) eller om det også omfatter avtaler som ethvert selskap normalt inngår (avtale om leie av kontorlokaler, regnskapstjenester etc.)».

Departementet ser at utformingen av § 3–8 første ledd annet punktum nr. 3 gjør at det kan reises tvil om dette spørsmålet. Etter departementets syn taler gode grunner for at også andre ordinære avtaler enn de som har å gjøre med selskapets kjernevirksomhet, omfattes av unntaket. Departementet foreslår en viss omformulering av bestemmelsen med sikte på å klargjøre at slike avtaler omfattes av unntaket. Departementet foreslår at bestemmelsen utformes i tråd med utformingen av den tilsvarende unntaksbestemmelsen i annet selskapsdirektiv artikkel 11 nr. 2 om «etterstiftelse». Ordlyden foreslås etter dette endret til «avtale som inngås som ledd i selskapets vanlige virksomhet», jf. endringsforslaget § 3–8 første ledd annet punktum nr. 4, som avløser nr. 3 i nåværende lov. Med denne ordlyden tar departementet sikte på at vanlige avtaler som selskapet har behov for å inngå for å kunne utøve sin virksomhet, skal være omfattet av unntaksbestemmelsen. Det stilles dermed ikke noe krav at avtalen knytter seg direkte til selskapets kjernevirksomhet. Departementet legger etter dette til grunn at de eksempler som er nevnt i høringsuttalelsen fra advokatfirmaet Wikborg, Rein & Co, vil falle inn under unntaket. Forutsetningen er som etter nåværende lov at avtalen inneholder pris og andre vilkår som er vanlige for slike avtaler. Denne vesentlige forutsetningen gjør at departementet ikke ser noen avgjørende innvendinger mot å la unntaksbestemmelsen få et nokså vidt virkeområde.

6.4.3 Kravet til redegjørelsens innhold

Det følger av § 3–8 tredje ledd at det skal utarbeides en redegjørelse om slike avtaler som omfattes av bestemmelsen. Redegjørelsen skal utarbeides i samsvar med kravene i § 2–6. I høringsbrevet ble det som nevnt foreslått en presisering for å klargjøre hva erklæringen etter § 2–6 første ledd nr. 4 skal gå ut på. Det ble foreslått at erklæringen skulle gå ut på at «verdien av det vederlaget selskapet skal motta minst tilsvarer verdien av det vederlaget selskapet skal yte». På bakgrunn av innspillene fra Den norske Revisorforening og Tekna under høringen, jf. punkt 6.3, foreslår departementet en omformulering slik at det er tilstrekkelig med en erklæring om «at det er rimelig samsvar mellom verdien av det vederlaget selskapet skal yte og verdien av det vederlaget selskapet skal motta». Se annet ledd i lovforslaget, som erstatter nåværende tredje ledd.

6.4.4 Rettsvirkninger av overtredelse av § 3–8

Som det fremgår av punkt 6.3, har det under høringen vært pekt på enkelte problemer knyttet til det forhold at brudd på § 3–8 medfører ugyldighet, og kravet om tilbakeføring av partenes ytelse.

Departementet vil for det første bemerke at slik loven er utformet, synes det bare å være overtredelse av kravet om godkjennelse av generalforsamlingen som medfører ugyldighet. Overtredelse av kravene i tredje ledd om utarbeidelse av en redegjørelse og melding til Foretaksregisteret har ikke en slik rettsvirkning. At det medfører ugyldighet å inngå en avtale etter § 3–8 uten generalforsamlingens godkjennelse, er i samsvar med det prinsipp som gjelder ellers i aksjelovgivningen ved overtredelse av ufravikelige regler om funksjonsfordelingen mellom selskapsorganene, se Aarbakke m.fl.: Aksjeloven og allmennaksjeloven (2. utg., Oslo 2004) side 559–560. Departementet har vanskelig for å se at det er noen avgjørende grunner som skulle tilsi en annen løsning for overtredelse av § 3–8. I vurderingen må man i den forbindelse også ta i betraktning at motparten i dette tilfellet (i hvert fall når det gjelder en avtalepart som nevnt i første ledd) vil være en person som har nær tilknyting til selskapet. Det er vanskelig å tenke seg at en slik motpart med rimelighet skulle kunne påberope seg noen villfarelse med hensyn til de faktiske forhold som medførte ugyldighet. Med den foreslåtte omformuleringen av unntaksbestemmelsen i nåværende første ledd annet punktum nr. 3 (lovforslaget nr. 4) antar departementet dessuten at rettsvillfarelse vil bli mindre aktuelt enn etter nåværende lov.

Under høringen har advokatfirmaet Grette pekt på at tilbakeføringskravet etter fjerde ledd (lovforslagets tredje ledd) i liten grad har noen praktisk betydning ved siden av tilbakeføringsregelen i § 3–7 om ulovlige utdelinger, se punkt 6.3. Det er vist til at medkontrahentens ytelse kan være forbrukt i selskapet, slik at ren tilbakeføring er umulig. Videre er det vist til at § 3–7 uansett gir selskapet et krav på tilbakeføring av ulovlige utdelinger, slik at tilbakeføringskravet i § 3–8 bare har selvstendig betydning der det ikke har skjedd noen verdioverføring fra selskapet. Med forslaget om å utvide § 3–8 til også å omfatte avtaler med et styremedlem eller daglig leder vil imidlertid tilbakeføringskravet i § 3–8 få større betydning enn etter nåværende lov, siden regelen i § 3–7, jf. § 3–6 annet ledd, bare gjelder verdioverføringer som direkte eller indirekte kommer en aksjeeier til gode.

Departementet foreslår etter dette ikke noen endring når det gjelder rettsvirkningene av brudd på § 3–8.