7 Konsernfusjoner og konsernfisjoner

7.1 Kravet til eierandeler etter § 13–2 annet ledd og § 14–2 tredje ledd

7.1.1 Grunngitte uttalelser fra EFTAs overvåkingsorgan

EFTAs overvåkingsorgan (ESA) avga 1. juni 2001 to åpningsbrev («letters of formal notice») om den norske gjennomføringen av tredje selskapsdirektiv om fusjoner (78/855/EØF) og sjette selskapsdirektiv om fisjoner (82/891/EØF). I åpningsbrevene konkluderte ESA med at reglene i allmennaksjeloven om konsernfusjon i § 13–2 annet ledd og konsernfisjon i § 14–2 tredje ledd ikke er forenlige med henholdsvis tredje og sjette selskapsdirektiv. ESA ga uttrykk for at de to direktivene stiller krav om at aksjeeierne i det overdragende selskapet skal motta aksjer i det overtakende selskapet som vederlag.

Ved fusjon overdras et selskaps eiendeler, rettigheter og forpliktelser som helhet til et annet selskap. Lovens hovedregel ved fusjon er at aksjeeierne i det overdragende selskapet som vederlag får aksjer i det overtakende selskapet, jf. allmennaksjeloven § 13–2 første ledd nr. 1, eventuelt med et tillegg som ikke må overstige 20 prosent av det samlede vederlaget, jf. § 13–2 første ledd nr. 2.

I § 13–2 annet ledd er det åpnet for unntak fra hovedregelen om vederlag til aksjeeierne i det overdragende selskapet. Unntaket er betinget av at det overtakende selskapet tilhører et konsern, og at ett eller flere av konsernselskapene samlet har mer enn 90 prosent av både aksjene og stemmene på generalforsamlingen i det overtakende selskapet. I slike tilfeller kan partene i fusjonen bli enige om at vederlaget til aksjeeierne i det overdragende selskapet i stedet skal være aksjer i det overtakende selskapets morselskap, eller aksjer i et annet datterselskap hvor morselskapet alene eller gjennom datterselskap har mer enn 90 prosent av både aksjene og stemmene på generalforsamlingen.

Tilsvarende innebærer reglene om konsernfisjon at aksjeeierne i det selskapet som deles, i stedet for å få aksjer i det overtakende selskapet, som vederlag kan få aksjer i det overtakende selskapets morselskap eller i slikt tilnærmet heleid datterselskap, jf. § 14–2 tredje ledd.

Dersom vederlagsaksjene skal skaffes til veie ved en kapitalforhøyelse i morselskapet eller datterselskapet, kan dette gjennomføres ved at en fordring som utstedes av det overtakende selskapet, og som tilsvarer den egenkapitalen det overtakende selskapet tilføres ved fusjonen/fisjonen, nyttes som aksjeinnskudd, jf. § 13–2 annet ledd annet punktum og § 14–2 tredje ledd annet punktum. En slik fordring står tilbake for krav fra det overtakende selskapets øvrige fordringshavere, jf. § 13–2 annet ledd tredje punktum og § 14–2 tredje ledd tredje punktum.

Formålet med disse bestemmelsene er å forenkle fusjon og fisjon i konserner. Dersom det overtakende selskapet inngår i et konsern, vil det normalt være et ønske at selskapet også etter fusjonen eller fisjonen forblir et (tilnærmet) heleid datterselskap. Det vil i så fall være lite hensiktsmessig at aksjeeierne i det overdragende selskapet skal motta aksjer i det overtakende selskapet. Ved å la vederlaget utgjøre aksjer i morselskapet (eller et annet datterselskap) blir det mulig å opprettholde konsernstrukturen også etter fusjonen eller fisjonen.

Åpningsbrevene fra ESA var begrunnet med at det etter ESAs oppfatning var i strid med tredje og sjette selskapsdirektiv at norsk rett tillater at vederlaget gjøres opp i form av aksjer i det overtakende selskapets morselskap (eller et annet datterselskap) i stedet for aksjer i selve det overtakende selskapet. I høringsbrevet ble det gitt følgende fremstilling av sakens videre forløp:

«ESA mente at den norske ordningen kunne være til skade for aksjeeierne, særlig mindretallsaksjeeierne, i det overdragende selskapet, blant annet fordi verdiene av aksjer i morselskapet (eller et datterselskap) kunne være mer usikker enn verdiene av aksjer i selve det overtakende selskapet. Tredje og sjette selskapsdirektiv gjelder bare allmennaksjeloven. Reguleringen i aksjeloven var derfor ikke berørt av åpningsbrevene.

Ved brev 5. september 2001 imøtegikk Justisdepartementet argumentasjonen fra ESA. Justisdepartementet pekte på at tredje selskapsdirektiv utelukkende stiller krav om at statene fastsetter bestemmelser om visse typer av sammenslåinger, som etter direktivet er definert som fusjoner. Direktivet innebærer ikke noe forbud mot at statene har regler om andre typer av selskapssammenslåinger, som faller utenfor direktivets anvendelsesområde. Justisdepartementet fremhevet at aksjeeierne i det overdragende selskapet ved en konsernfusjon uansett var beskyttet på lik linje med aksjeeierne i en alminnelig fusjon. Tilsvarende argumenter ble anført til fordel for reglene om konsernfisjon.

ESA avga 5. august 2002 en grunngitt uttalelse («reasoned opinion»). I denne uttalelsen fastholdt ESA sin konklusjon om at reglene om konsernfusjon og –fisjon ikke er forenlige med henholdsvis tredje og sjette selskapsdirektiv. I uttalelsen ble argumentene fra de to åpningsbrevene i det vesentligste gjentatt og videreført.

Justisdepartementet besvarte i brev 28. oktober 2002 ESAs grunngitte uttalelse. Justisdepartementet fastholdt her oppfatningen om at det ikke er motstrid mellom de norske reglene og de kravene som følger av direktivene.

Den 23. juni 2003 ble det holdt et møte i Brüssel mellom representanter fra ESA og Justisdepartementet. Tema for møtet var ulike forhold knyttet til den norske reguleringen av konsernfusjoner og –fisjoner. Særlig sentralt sto spørsmålet om beskyttelse av aksjeeierne i det overdragende selskapet. Fra ESAs side ble det reist spørsmål om hvordan § 13–2 annet ledd, som stiller krav om 90 prosents eierandel og tilsvarende andel av stemmene på generalforsamlingen, skulle forstås. Blant annet ble det reist spørsmål om kravet må være oppfylt under hele fusjonsprosessen, det vil si også når fusjonen ved registrering i Foretaksregisteret trer i kraft, jf § 13–17.

Ved brev 27. november 2003 meddelte ESA at de har frafalt de to sakene om tredje og sjette selskapsdirektiv. ESA tok i brevet likevel forbehold om at dette ikke er til hinder for at sakene tas opp igjen ved en annen anledning, for eksempel på bakgrunn av ny informasjon om gjennomføringen i norsk rett, tolkningen eller anvendelsen av de norske reglene, ved klage eller på grunn av fremtidig utvikling av EØS-retten.»

Departementet kjenner ikke til at ESA senere har vurdert å ta saken opp på ny.

7.1.2 Forslaget i høringsbrevet

På bakgrunn av den grunngitte uttalelsen og drøftelsene med ESA ble det i høringsbrevet foreslått et nytt tredje ledd i allmennaksjeloven § 13–17. Siktemålet med forslaget var å klargjøre at kravene om 90 prosent eierandel i § 13–2 annet ledd også gjelder ved ikrafttredelse av fusjonen, og å sørge for en bedre kontroll av at kravene er oppfylt. Særlig ved fusjon hvor vederlaget skal være aksjer i et annet datterselskap, kan spørsmålet om når kravet til eierandel i datterselskapet skal være oppfylt, være av betydning fordi nettopp utstedelsen av vederlagsaksjer i datterselskapet kan innebære at datterselskapet ikke lenger vil være eid med mer enn 90 prosent av morselskapet.

Den foreslåtte endringen gikk ut på at det til meldingen til Foretaksregisteret om at fusjonen kan tre i kraft, skal vedlegges en erklæring fra styret i det overtakende selskapet om at eierforholdene i konsernet ved ikrafttredelsen av fusjonen oppfyller kravene om eierandeler etter § 13–2 annet ledd.

Det heter i høringsbrevet:

«Bestemmelsen bygger på en forutsetning om at kravene om 90 prosents eierandel er oppfylt under hele fusjonsprosessen, og den legger til rette for at Foretaksregisteret kan foreta en kontroll av vilkårene etter § 13–2 annet ledd. Foretaksregisteret vil med en slik bestemmelse riktignok ikke kunne kontrollere at eierforholdene virkelig er slik styret erklærer. En slik form for kontroll er ikke en oppgave som det fremstår naturlig å legge til Foretaksregisteret. Foretaksregistret vil imidlertid kunne avvise en melding som mangler en erklæring om eierforholdene. At fusjonen faller inn under § 13–2 annet ledd, vil fremgå av andre dokumenter Foretaksregisteret mottar i forbindelse med fusjonen, blant annet av fusjonsplanen og av generalforsamlingens beslutning om kapitalforhøyelse.»

Den foreslåtte bestemmelsen fikk etter forslaget også anvendelse for fisjon på grunn av henvisningen til § 13–17 i allmennaksjeloven § 14–8.

Aksjeselskaper omfattes ikke av tredje og sjette selskapsdirektiv, og aksjelovens regler om konsernfusjon og konsernfisjon var dermed heller ikke berørt av ESAs grunngitte uttalelser. I høringsbrevet ble det likevel foreslått en tilsvarende endring i aksjeloven § 13–16, da det ifølge høringsbrevet ikke er noen grunn til at det skal være forskjellige regler i de to lovene på dette punktet. Ved henvisningen i § 14–8 vil bestemmelsen også gjelde ved fisjon.

7.1.3 Høringsinstansenes syn

Alle høringsinstanser som har uttalt seg om spørsmålet, støtter forslaget i høringsbrevet. Brønnøysundregistrene, Næringslivets Hovedorganisasjonog advokatfirmaet Grettehar uttrykt støtte til departementets forslag. Det samme gjelder Den Norske Advokatforening, Finansnæringens Hovedorganisasjon og advokatfirmaet Wikborg, Rein & Co., som uttrykker generell støtte til høringsbrevets forslag om endringer i reglene for konsernfusjoner og konsernfisjoner. Brønnøysundregistreneviser for øvrig til at lovendringen ikke vil medføre noen økt arbeidsbelastning for Foretaksregisteret.

Handelshøyskolen BI uttrykker også støtte til forslaget, men tilføyer:

«Det kan imidlertid tilføyes at endringene i praksis i hovedsak vil få betydning for fusjoner der aksjene utstedes av et søsterselskap av det overtagende selskap. Dette er en fusjonsform som etter det vi kjenner til svært sjelden blir benyttet i praksis. Fusjonsformen skiller seg også materielt fra ordinære fusjoner (og konsernfusjoner ved utstedelse av aksjer i morselskapet) ved at aksjonærene i det overdagende selskap oppgir enhver direkte og indirekte eierinteresse i den virksomhet som overføres. Det kan spørres om det i det hele tatt er grunnlag for å opprettholde adgangen til konsernfusjon med utstedelse av aksjer i søsterselskaper.»

7.1.4 Departementets vurdering

Departementet går inn for å følge opp forslaget i høringsbrevet, og foreslår derfor et nytt tredje ledd i aksjeloven § 13–16 og allmennaksjeloven § 13–17. Departementet viser til høringsbrevets nærmere begrunnelse for dette.

7.2 Konsernfusjoner og konsernfisjoner med flere selskapsformer

7.2.1 Forslaget i høringsbrevet

Aksjeloven § 13–1 lyder:

«Bestemmelsene i kapitlet her gjelder fusjon mellom aksjeselskaper. Ved fusjon mellom ett eller flere aksjeselskaper og ett eller flere allmennaksjeselskaper gjelder bestemmelsene i kapittel 13 i lov om allmennaksjeselskaper.»

Allmennaksjeloven § 13–1 har en korresponderende bestemmelse. Det fremgår imidlertid ikke klart av bestemmelsenes ordlyd om det er aksjelovens eller allmennaksjelovens regler som kommer til anvendelse ved konsernfusjoner hvor morselskapet som utsteder vederlagsaksjer er et allmennaksjeselskap, mens de fusjonerende selskaper er aksjeselskaper. Justisdepartementets lovavdeling avga 26. november 1998 en tolkningsuttalelse (snr. 98/13062) hvor det ble antatt at aksjelovens regler kommer til anvendelse i slike tilfeller.

Det uttales følgende i høringsbrevet:

«Den nevnte uttalelsen gjaldt direkte bestemmelser i aksjeloven 1976, men det fremkommer også uttalelser om forholdet etter 1997-lovene. Det heter her at «fusjonsreglene for allmenne aksjeselskaper i [aksjeloven 1976] §§ 14–9 flg ikke gjelder trekant-fusjoner mellom to private aksjeselskaper hvor det overtakende selskapets morselskap er et allment aksjeselskap». Og videre uttales det: «Ordlyden i § 13–1 i de nye aksjelovene om fusjonsreglenes virkeområde trekker klart i retning av at morselskapet ikke skal regnes med ved vurderingen av hvilken lov som regulerer fusjonen.»

Etter departementets mening er ordlyden i § 13–1 klarere på dette punktet enn de tilsvarende bestemmelsene i 1976-loven, hvor det avgjørende var om morselskapet kunne sies å «delta» i fusjonen. I 1997-lovene heter det at aksjelovens regler kommer til anvendelse ved fusjon mellom aksjeselskaper, mens allmennaksjeloven kommer til anvendelse ved «fusjon mellom ett eller flere aksjeselskaper og ett eller flere allmennaksjeselskaper» eller ved «fusjon mellom allmennaksjeselskaper». Etter departementets oppfatning er det anstrengt å si at morselskapet til det overtakende selskapet inngår i fusjonen på en slik måte at det kan sies å være en fusjon «mellom» morselskapet og de øvrige selskapene, selv om morselskapet yter vederlagsaksjene.»

I boken Fusjon og fisjon (1999) side 150–153 antar Johan Giertsen likevel at allmennaksjeloven kommer til anvendelse hvis morselskapet er allmennaksjeselskap, og oppsummerer sin drøftelse av spørsmålet slik (på side 152):

«Ettersom lovteksten og forarbeidene ikke peker entydig i en bestemt retning, må det kunne legges betydelig vekt på at direktivene synes å tilsi at aksjeeierne i det vederlagsutstedende allmennaksjeselskapet skal ha rett til den informasjon som bl.a. en sakkyndig redegjørelse kan gi. Likeledes tilsier hensynet til aksjeeierne i det overdragende selskapet at det ikke bør gjøres forskjell på tilfellene der et allmennaksjeselskap yter vederlaget som overtakende selskap (som klart omfattes av allmennaksjeloven), og der allmennaksjeselskapet yter vederlaget som morselskap til det overtakende selskap. Det kan undertiden være noe tilfeldig hvilken av disse fremgangsmåtene som blir anvendt. Regelverket for de ulike alternativene bør derfor være det samme.»

I høringsbrevet sa departementet seg enig i at hensynet til tredje selskapsdirektiv (78/855/EØF) kan tilsi at allmennaksjeloven bør få anvendelse i tilfeller hvor vederlagsaksjene utstedes av et allmennaksjeselskap. Departementet foreslo derfor en endring i aksjeloven § 13–1 og allmennaksjeloven § 13–1 som slo fast dette. En tilsvarende endring ble også foreslått i § 14–1 i de to lovene, da de samme betraktninger gjør seg gjeldende i forhold til sjette selskapsdirektiv (82/891/EØF) om fisjon.

7.2.2 Høringsinstansenes syn

Blant høringsinstansene uttrykker Handelshøyskolen BIog Næringslivets Hovedorganisasjon støtte til departementets forslag. Dessuten uttrykker Den Norske Advokatforening, Finansnæringens Hovedorganisasjon og advokatfirmaet Wikborg, Rein & Co. generell støtte til høringsbrevets forslag om endringer i reglene for konsernfusjoner og konsernfisjoner. Brønnøysundregistrenepeker på at lovendringen ikke løser spørsmålet om i hvilke tilfeller det vederlagsutstedende selskapet skal anses som part i fusjonen eller fisjonen.

Ingen høringsinstanser går imot forslaget.

7.2.3 Departementets vurdering

Departementet foreslår en endring i aksjeloven og allmennaksjeloven §§ 13–1 og 14–1 i tråd med forslaget i høringsbrevet. Som påpekt i høringsbrevet kan hensynet til tredje og sjette selskapsdirektiv tilsi at allmennaksjeloven får anvendelse i tilfeller hvor vederlagsaksjene utstedes av et allmennaksjeselskap, selv om de fusjonerende selskaper er aksjeselskaper. Det vises ellers til begrunnelsen i høringsbrevet.

7.3 Forenklet fusjon mellom heleide datterselskaper

7.3.1 Forslaget i høringsbrevet

Departementet foreslo i høringsbrevet å utvide anvendelsesområdet til aksjeloven § 13–24. Bestemmelsen åpner for en forenklet måte å gjennomføre fusjoner på i tilfeller hvor et aksjeselskap eller et allmennaksjeselskap eier samtlige aksjer i to aksjeselskaper. I slike tilfeller kan fusjonsplanen gå ut på at det ene selskapets eiendeler, rettigheter og forpliktelser som helhet skal overføres til det andre selskapet uten vederlag.

Justisdepartementets lovavdeling har i en tolkningsuttalelse (snr. 01/9655 EP) lagt til grunn at det følger direkte av ordlyden i § 13–24 at morselskapet må være et norsk aksjeselskap eller allmennaksjeselskap. De forenklede fusjonsreglene kommer ikke til anvendelse dersom morselskapet er utenlandsk, eller dersom aksjene eies av en fysisk person eller en norsk juridisk person som har en annen selskapsform enn aksjeselskap eller allmennaksjeselskap.

Forslaget ble begrunnet slik:

«Departementet mener det er grunn til å vurdere om § 13–24 bør gis et noe videre anvendelsesområde. I forarbeidene er det ikke tatt noe uttrykkelig standpunkt til dette spørsmålet. Gode grunner kan tale for at det avgjørende bør være om de fusjonerende selskapene er eid fullt ut av samme eier, ikke hvilken organisasjonsform eller nasjonalitet eieren har. Så lenge fusjonen skal gjennomføres uten vederlag, gjør de hensynene som taler for at gjennomføringen skal kunne følge forenklede regler, seg tilsvarende gjeldende uavhengig av om eieren er en fysisk person eller har en annen organisasjonsform enn aksjeselskap eller [allmennaksje]selskap.»

7.3.2 Høringsinstansenes syn

Departementets forslag har fått støtte fra Brønnøysundregistrene, Den norske Revisorforening, Handelshøyskolen BI, Næringslivets Hovedorganisasjon og advokatfirmaet Grette. Den Norske Advokatforening, Finansnæringens Hovedorganisasjon og advokatfirmaet Wikborg, Rein & Co. uttrykker dessuten generell støtte til høringsbrevets forslag om endringer i reglene for konsernfusjoner og konsernfisjoner.

Ingen høringsinstanser går imot forslaget.

7.3.3 Departementets vurdering

Departementet mener forslaget i høringsbrevet bør følges opp, og foreslår en endring i aksjeloven § 13–24 som utvider bestemmelsens anvendelsesområde. Det kan vanskelig pekes på avgjørende hensyn som tilsier at forenklet fusjon bør forbeholdes tilfeller der aksjeselskapene eies av et norsk aksjeselskap eller allmennaksjeselskap. Det avgjørende bør være om de fusjonerende selskapene er eid fullt ut av samme eier.

På bakgrunn av et innspill fra Brønnøysundregistrene under høringen er ordlyden noe justert i forhold til forslaget i høringsbrevet.