16 Medvirkeransvar og identifikasjonsansvar mv.

16.1 Innledning – aksjeeieres ansvarsforhold i aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper

Et viktig kjennetegn ved aksjeselskapene og allmennaksjeselskapene er at aksjeeierne har et begrenset deltakeransvar. Prinsippet om deltakeransvaret er nedfelt i aksjeloven og allmennaksjeloven § 1–2:

«(1) Aksjeeierne hefter ikke overfor kreditorene for selskapets forpliktelser.

(2) Aksjeeierne plikter ikke å gjøre innskudd i selskapet eller i tilfelle i selskapets konkursbo i større utstrekning enn det som følger av grunnlaget for aksjetegningen.»

Prinsippet innebærer i hovedtrekk at aksjeeierne ikke hefter for selskapets forpliktelser med mer enn sine aksjeinnskudd. Dette prinsippet betyr likevel ikke at ikke aksjeeierne kan bli ansvarlige på annet grunnlag. For det første kan en aksjeeier bli ansvarlig overfor selskapets kreditorer utover innskuddsforpliktelsen på kontraktsrettslig grunnlag, for eksempel gjennom en garanti eller liknende. Denne problemstillingen behandles ikke nærmere i proposisjonen her.

Aksjeeierne vil også kunne bli erstatningsansvarlige for tap som de forsettlig eller uaktsomt har voldt under utførelsen av sin oppgave etter aksjeloven og allmennaksjeloven § 17–1 (hovedmannsansvar). Denne ansvarssituasjonen vil departementet blant annet komme nærmere tilbake til under punkt 16.2.

Videre vil en aksjeeier som forsettlig eller uaktsomt medvirker til at for eksempel et styremedlem påfører selskapet et tap gjennom rettsstridig atferd, kunne holdes erstatningsansvarlig for skaden etter alminnelige ulovfestede erstatningsregler (medvirkeransvar), se nærmere punkt 16.3.

Selv om en aksjeeier ikke selv direkte påfører selskapet eller medvirker til at selskapet blir påført et tap, kan det reises spørsmål om han eller hun under gitte omstendigheter bør identifiseres med en tillitsmann e.l. i selskapet som har påført selskapet et tap gjennom forsettlig eller uaktsom rettsstridig atferd. Dette spørsmålet vil bli nærmere belyst i punkt 16.4.

Endelig er det et noe uavklart spørsmål i hvilken grad det kan oppstilles generelle regler om såkalt ansvarsgjennombrudd, det vil si om det på ulovfestet grunnlag under spesielle omstendigheter er adgang til å «skjære gjennom» ansvarsbegrensningen, blant annet på grunnlag av at det fremstår som utilbørlig å opprettholde den overfor kreditorene. Se nærmere Aarbakke m.fl.: Aksjeloven og allmennaksjeloven (2. utg., Oslo 2004) side 39 med videre henvisninger. Dette spørsmålet vil departementet komme tilbake til under punkt 16.5.

Spørsmålene som drøftes i punkt 16.2 til 16.5 har bakgrunn i høyesterettsdommer dr. juris Magnus Aarbakkes utredning Medvirkeransvar og identifikasjonsansvar i aksje- og allmennaksjeselskapsforhold, se nærmere punkt 2.3.

16.2 Bør de gjeldende erstatningsbestemmelsene i aksjeloven og allmennaksjeloven § 17–1 endres?

16.2.1 Gjeldende rett

Aksjeloven og allmennaksjeloven § 17–1 gjelder erstatningsansvar for styremedlemmer, medlemmer av bedriftsforsamlingen, daglig leder, aksjeeiere, uavhengig sakkyndige eller granskere. Etter bestemmelsen kan selskapet kreve at de nevnte personene erstatter tap som de forsettlig eller uaktsomt har voldt selskapet under utførelsen av sin oppgave.

Aksjeloven og allmennaksjeloven § 17–1 gjelder bare erstatningsansvar overfor selskapet. Spørsmål om erstatningsansvar overfor andre enn selskapet, typisk overfor den enkelte aksjeeier eller en kreditor, må etter gjeldende rett bedømmes etter alminnelige ulovfestede erstatningsregler. Hvis for eksempel en aksjeeier eller kreditor har lidt et tap som ikke korresponderer med noe tilsvarende tap for selskapet, kan vedkommende kreve tapet erstattet i samsvar med alminnelige erstatningsregler av den eller de personer i selskapet som har forårsaket det. Dersom aksjeeieren eller kreditoren har lidt et tap fordi selskapet er påført tap, var det tidligere et omdiskutert spørsmål om vedkommende kunne gjøre gjeldende krav som utgjør vedkommendes andel av det tapet selskapet har lidt, jf. Aarbakke m.fl.: Aksjeloven og allmennaksjeloven (2. utg., Oslo 2004) side 956–957. Etter vedtakelsen av aksjelovene i 1997 må det imidlertid antas å være rimelig klart at aksjeeiere, kreditorer eller andre kan reise erstatningskrav mot styremedlemmer mv., jf. omtalen av aksjeloven og allmennaksjeloven § 17–6 (som fastsetter enkelte vilkår for å gjøre slike krav gjeldende) i Ot.prp. nr. 23 (1996–97) side 181 og Aarbakke m.fl.: Aksjeloven og allmennaksjeloven (2. utg., Oslo 2004) side 957–958 med videre henvisninger.

16.2.2 Forslaget i utredningen

På grunn av sammenhengen mellom de forskjellige erstatningsspørsmålene har Aarbakke i sin utredning også vurdert hvorvidt de gjeldende erstatningsbestemmelsene i aksjeloven og allmennaksjeloven § 17–1 bør endres. Etter hans oppfatning forutsetter en adekvat utforming av regler om et medvirkeransvar en adekvat utforming av disse grunnleggende bestemmelsene om ansvarsgrunnlag, jf. utredningen punkt 1.

Aarbakke mener det er hensiktsmessig å endre aksjeloven § 17–1 slik at bestemmelsen får en ny overskrift og et nytt første ledd med en ordlyd som langt på vei tilsvarer den ordlyden som ble foreslått i Ot.prp. nr. 36 (1993–94) side 310. Endringsforslaget fremgår av utredningen punkt 5.1:

«§ 17–1 Erstatningsansvar

(1) Selskapet, aksjeeier eller andre kan kreve at daglig leder, styremedlem, medlem av bedriftsforsamlingen, gransker eller aksjeeier erstatter skade som de i den nevnte egenskap forsettlig eller uaktsomt har voldt vedkommende.»

En tilsvarende bestemmelse er foreslått i allmennaksjeloven § 17–1.

Forslaget innebærer at bestemmelsene endres i to henseende: I tillegg til «selskapet» er «aksjeeier» og «andre» tatt med som mulige skadelidte. De nevnte persongruppene er etter gjeldende lovtekster henvist til å bygge erstatningskrav på alminnelige ulovfestede erstatningsrettslige regler. Ordet «andre» er ment å omfatte selskapets kreditorer, men er ikke begrenset til disse. Hovedbegrunnelsen bak forslaget i denne sammenheng fremgår av utredningen punkt 3.2:

«Selv om lovbestemmelsene uansett må sees i sammenheng med alminnelige erstatningsrettslige regler, bør bestemmelsene ikke være utformet slik at de ved en mer overfladisk undersøkelse kan invitere til å tro at de skal gis en antitetisk anvendelse, dvs. at de utelukker ansvar overfor aksjeeier og andre.»

For det andre foreslås uttrykket «under utførelsen av sin oppgave» erstattet med uttrykket «i den nevnte egenskap». Forslaget er rent språklig begrunnet og er ikke ment å innebære noen realitetsendring, jf. utredningen punkt 5.1.

Bestemmelsene om konkurrerende erstatningskrav i aksjeloven og allmennaksjeloven § 17–6 forutsettes videreført.

16.2.3 Høringsinstansenes syn

Samtlige instanser som uttaler seg om spørsmålet slutter seg til forslaget. Landsorganisasjonen i Norge mener det er «svært gode grunner for å endre den grunnleggende erstatningsbestemmelsen i aksjelovene slik at den utvides til å gjelde flere skadelidte». Den Norske Advokatforening, Finansnæringens Hovedorganisasjon, Den norske Revisorforeningog advokatfirmaet Wikborg, Rein & Co.stiller seg også uttrykkelig bak forslaget.

Videre er Næringslivets Hovedorganisasjon positive til forslaget og mener en slik synliggjøring av ansvaret kan styrke reglenes preventive effekt. Samtidig uttaler organisasjonen at «[v]ed en slik lovfesting bør man imidlertid også vurdere hvorvidt det er behov for å presisere asl/asal § 17–6 med hensyn til hvilke prosessforutsetninger som må være oppfylt for at andre enn selskapet skal kunne fremme konkurrerende krav».

16.2.4 Departementets vurdering

Justisdepartementet mener gode grunner taler for å endre de grunnleggende erstatningsbestemmelsene i aksjeloven og allmennaksjeloven § 17–1 i tråd med Aarbakkes forslag. Etter departementets syn er det hensiktsmessig at det fremgår uttrykkelig av lovteksten at også andre skadelidte enn selskapet kan fremme erstatningskrav etter bestemmelsene. Departementet foreslår derfor at ordene «aksjeeier» og «andre» tas med som skadelidte i tillegg til «selskapet» i forslaget til aksjeloven og allmennaksjeloven § 17–1 første ledd. Den samme løsningen fulgte av aksjeloven 1976 § 15–1 første punktum og er også lagt til grunn i den svenske lag om aktiebolag (SFS 2005:551) 29 kap. 1–3 §.

Forslaget tar ikke sikte på å innebære noen realitetsendring av gjeldende rett på området, jf. punkt 16.2.1. Departementet understreker videre at forslaget ikke berører spørsmålet om hvem som skal regnes som ansvarssubjekt etter bestemmelsene.

Departementet ser, i likhet med Aarbakke, ikke grunn til å foreslå endringer når det gjelder bestemmelsene om konkurrerende erstatningskrav i aksjeloven og allmennaksjeloven § 17–6, som Næringslivets Hovedorganisasjon har reist spørsmål om i sin høringsuttalelse.

Departementet mener videre at skadevoldelsens tilknytning til den selskapsrettslige egenskap eller funksjon bør være avgjørende ved fastleggingen av ansvaret. Av språklige hensyn bør derfor uttrykket «under utførelsen av sin oppgave» erstattes med uttrykket «i den nevnte egenskap». Forslaget er rent språklig begrunnet og er ikke ment å innebære noen realitetsendring.

Forslaget vil etter departementets oppfatning kunne hjemle et medvirkeransvar for tillitsvalgte og aksjeeiere i forhold til aksjeselskapets eller allmennaksjeselskapets skadevoldelse, jf. utredningen punkt 3.3.2. Dette medvirkeransvaret vil likevel være begrenset til forhold som den tillitsvalgte har utvist i egenskap av tillitsvalgt og til forhold som aksjeeieren har utvist i egenskap av aksjeeier.

Endelig foreslår departementet at paragrafoverskriftene til aksjeloven og allmennaksjeloven § 17–1 endres i samsvar med Aarbakkes forslag.

Som tidligere vil alminnelige erstatningsrettslige regler, herunder regler om årsakssammenheng og erstatningsutmåling, supplere bestemmelsene. Forslaget er for øvrig nærmere omtalt i spesialmerknadene i kapittel 20.

Når departementet foreslår å lovfeste ansvaret overfor aksjeeierne og andre, og dessuten regler om medvirkeransvar (jf. punkt 16.3), kan det reises spørsmål om dette kan medføre ansvar for beslutninger som tar sikte på å bevare arbeidsplassene, selv om nedleggelse og eventuelt oppløsning av selskapet ville ha gitt aksjeeierne større økonomisk gevinst. Spørsmålet ble i praksis reist fra visse hold under diskusjonen om nedlegging av treforedlingsbedriften Union i Skien i 2005. Dette vil rettslig sett bero på om vedkommende volder selskapet en skade som er erstatningsbetingende.

Etter departementets oppfatning vil det normalt ikke utløse erstatningsansvar dersom et styremedlem mv. i et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap treffer (eller medvirker til, se punkt 16.3) beslutninger som tar sikte på å opprettholde driften og arbeidsplassene, selv om en eventuell nedleggelse og oppløsning ville ha gitt aksjeeierne en større økonomisk gevinst. Annerledes vil situasjonen kunne være der beslutningen i realiteten vil innebære at en tapsbringende virksomhet opprettholdes for kreditorenes regning.

16.3 Bør det innføres bestemmelser om ansvar for medvirkning i aksjeloven og allmennaksjeloven?

16.3.1 Gjeldende rett

Verken aksjeloven eller allmennaksjeloven inneholder noen bestemmelse om ansvar for den som medvirker til erstatningsbetingende forhold etter aksjeloven og allmennaksjeloven § 17–1. Som nevnt i punkt 2.3.1 foreslo Regjeringen i Ot.prp. nr. 23 (1996–97) bestemmelser om medvirkeransvar for den som forsettlig eller uaktsomt medvirker til at et styremedlem begår en ansvarsbetingende feil under utføring av vervet, jf. § 17–2 i de to lovforslagene. Forslaget ble imidlertid ikke fulgt opp av justiskomiteens flertall, som mente at det var behov for en bredere vurdering, jf. Innst. O. nr. 80 (1996–97) s. 29–30.

Forslaget til aksjeloven og allmennaksjeloven § 17–1 første ledd (se punkt 16.2.2 og 16.2.4) vil etter departementets oppfatning kunne hjemle et medvirkeransvar i en viss utstrekning. Etter gjeldende ulovfestede erstatningsregler må det videre kunne legges til grunn at den som forsettlig eller uaktsomt medvirker til at for eksempel et styremedlem (som hovedperson) påfører selskapet et tap gjennom rettsstridig atferd, vil kunne holdes erstatningsansvarlig for skaden.

16.3.2 Forslaget i utredningen

Etter Aarbakkes oppfatning bør det inntas en bestemmelse om erstatningsansvar for medvirkning til slik skadevoldelse som kan utløse erstatningsansvar etter forslagene til aksjeloven og allmennaksjeloven § 17–1 første ledd, jf. utredningen punkt 3.3.3:

«Selv om aksjeloven § 17–1 første ledd og allmennaksjeloven § 17–1 første ledd med den ordlyden som er foreslått i punkt 5.1 nedenfor, vil gi hjemmel for et medvirkeransvar som rekker et godt stykke, vil det antagelig være en fordel om aksjeloven og allmennaksjeloven uttrykkelig gir hjemmel for et erstatningsansvar når det gjelder medvirkning til tillitspersoners og aksjeeieres erstatningsbetingende forhold. Uttrykkelige lovbestemmelser om dette vil gi bedre informasjon enn en uttalelse i motivene om at alminnelige erstatningsrettslige regler supplerer aksjeloven og allmennaksjeloven. Viktigere er at bestemmelser om slik[t] medvirkeransvar inntatt i aksjeloven og allmennaksjeloven vil kunne knyttes tettere til aksjelovens og allmennaksjelovens regelverk for øvrig enn alminnelige erstatningsrettslige regler vil gjøre. Som nevnt har dette i første rekke betydning for uaktsomhetsvurderingen, se nedenfor. Til dette kommer at Justiskomiteen i Innst. O. nr. 80 (1996–97) side 29 har uttalt:

«K o m i t e e n meiner at det bør vere reglar for medverkaransvar […].»»

Aarbakkes forslag til nytt annet ledd i aksjeloven og allmennaksjeloven § 17–1 bygger delvis på den tidligere medvirkningsregelen i aksjeloven 1976 § 15–1 annet punktum og lyder slik, jf. utredningen punkt 5.2:

«(2) Selskapet, aksjeeier eller andre kan også kreve erstatning av den som forsettlig eller uaktsomt har medvirket til skadevoldelse som nevnt i første ledd. Erstatning kan kreves av medvirkeren selv om skadevolderen ikke kan holdes ansvarlig fordi han subjektivt sett ikke har utvist forsett eller uaktsomhet.»

Aarbakke lanserer i tillegg ytterligere tre alternativer som innebærer en mer begrenset medvirkningsregel. Det første alternativet lyder, jf. utredningen punkt 5.2:

«(2) Selskapet, aksjeeier eller andre kan også kreve erstatning av den som forsettlig eller uaktsomt har medvirket til skade voldt av daglig leder eller styremedlem. Erstatning kan kreves av medvirkeren selv om skadevolderen ikke kan holdes ansvarlig fordi han subjektivt sett ikke har utvist forsett eller uaktsomhet.»

Dette alternativet vil etter Aarbakkes oppfatning omfatte de mest aktuelle medvirkningstilfellene, nemlig medvirkning til daglig leders og styremedlemmers skadeforvoldelse.

Det andre alternativet gjør bestemmelsen enda mer begrenset, jf. utredningen punkt 5.2:

«(2) Selskapet, aksjeeier eller andre kan også kreve erstatning av aksjeeier som forsettlig eller uaktsomt har medvirket til skade voldt av daglig leder eller styremedlem. Erstatning kan kreves av medvirkeren selv om skadevolderen ikke kan holdes ansvarlig fordi han subjektivt sett ikke har utvist forsett eller uaktsomhet.»

Medvirkeransvaret begrenses her til tilfeller der det er en aksjeeier som har medvirket til skaden. Etter Aarbakkes oppfatning er en aksjeeier sannsynligvis den mest aktuelle medvirker, for eksempel i konsernforhold.

Det tredje og siste alternativet gjør bestemmelsen enda mer begrenset, jf. utredningen punkt 5.2:

«(2) Selskapet, aksjeeier eller andre kan også kreve erstatning av aksjeeier som forsettlig eller uaktsomt har medvirket til skade voldt av styremedlem. Erstatning kan kreves av medvirkeren selv om skadevolderen ikke kan holdes ansvarlig fordi han subjektivt sett ikke har utvist forsett eller uaktsomhet.»

Her er medvirkning til daglig leders skadevoldelse skåret bort.

Etter Aarbakkes oppfatning er ingen av de tre alternativene å foretrekke, jf. utredningen punkt 5.2:

«Det er neppe tungtveiende grunner for å begrense medvirkeransvaret på noen av de tre sistnevnte måtene. Medvirkeransvaret bør gjøres generelt. De nærmere vilkår for medvirkeransvar vil begrense utstrekningen av medvirkeransvaret på en hensiktsmessig måte.»

Aarbakke reiser også spørsmål om ansvar for medvirkning til aksjeselskapets skadevoldende forhold, jf. utredningen punkt 3.3.2. Etter hans oppfatning er det antakelig ikke «tilstrekkelig sterke grunner for å regulere denne form for medvirkeransvar i aksjelovgivningen utover det som vil følge av aksjeloven § 17–1 første ledd og allmennaksjeloven § 17–1 første ledd i ny utforming».

16.3.3 Høringsinstansenes syn

Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening, Finansnæringens Hovedorganisasjon, Den norske Revisorforening, Landsorganisasjonen i Norge, Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund, Utdannings- og forskningsdepartementet og advokatfirmaet Wikborg, Rein & Co. støtter forslaget om å innføre en bestemmelse om medvirkeransvar i aksjelovene. Det er særlig informasjonshensyn som trekkes frem til støtte for dette synet. Samtidig påpeker Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund «at den utredning som ligger til grunn for de foreslåtte bestemmelser ikke gjenspeiler det faktum at inntil en tredel av styrets representanter er valgt av og blant de ansatte».

Finansnæringens Hovedorganisasjon, Landsorganisasjonen i Norge og advokatfirmaet Wikborg, Rein & Co. gir uttrykkelig støtte til at medvirkningsregelen bør gjøres generell, og at de tre mer begrensede alternativene ikke bør følges opp. Den norske Revisorforening synes å være av samme oppfatning.

Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening mener at det mest begrensede alternativet som Aarbakke har lansert, dekker de mest aktuelle medvirkningstilfellene og bør således foretrekkes. Det er mulig at også Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund må forstås i denne retning.

Den Norske Advokatforening stiller seg på sin side litt tvilende til begrunnelsen for forslaget:

«Hva gjelder øvrige endringer (nytt annet ledd), begrunnes dette med at egne lovfestede regler trolig vil gi bedre informasjon enn en uttalelse i motivene om at ulovfestet erstatningsrett skal supplere aksjelovene. Advokatforeningen er usikker på hvor stor vekt dette argumentet skal tillegges, i og med at det uansett vil være vesentlig at ulovfestet erstatningsrett skal gjelde i tillegg til reglene i aksjelovene, som selv etter de foreslåtte lovendringer ikke vil være uttømmende. Videre vises det i utredningen til at bestemmelser om medvirkeransvar vil kunne knyttes tettere til aksjelovenes regelverk for øvrig enn alminnelige erstatningsregler vil kunne gjøre. Advokatforeningen er ikke uenig i dette, men peker på at slik sett kan det være grunn til å anta at nye regler om medvirkeransvar vil kunne påskynde den materielle rettsutvikling på dette området, utover det som ellers ville skjedd gjennom rettspraksis basert på alminnelig erstatningsrett. Hvorvidt dette er ønskelig, er et rettspolitisk spørsmål.»

Dersom bestemmelser om medvirkning likevel skal inntas, støtter foreningen det første (og videste) alternativet, «idet de øvrige to alternativer med snevrere anvendelsesområde kan gi større grunnlag for en slutning om antitetisk tolkning hva gjelder ulovfestede regler som supplement».

Nærings- og handelsdepartementet er skeptiske til om det er behov for en nærmere regulering av et medvirkeransvar. Departementet er opptatt av at det ikke etableres nye regler som fraviker det grunnleggende prinsippet i aksjeselskapsretten om ansvarsgjennombrudd utover det som er tilfellet i dag. Videre uttaler departementet:

«Generelt mener vi det må utvises forsiktighet med å innføre regler som vil utgjøre et særnorsk regime, og som innebærer et medvirkeransvar som går lenger enn ansvarsreglene i andre land. I den forbindelse viser vi til at det innen EU foregår et vidtrekkende arbeid innenfor selskapsrettsområdet, og at det på sikt kan bli en konkurranse mellom de selskapsrettslige reguleringene. Dette aspektet bør vurderes i forbindelse med innføring av ny lovgivning i Norge. I forhold til medvirkeransvaret mener vi det ikke bør innføres et strengere ansvar enn culpaansvar.»

Næringslivets Hovedorganisasjonstiller seg i utgangspunktet også tvilende til hensiktsmessigheten av å innta en bestemmelse i selskapslovgivningen som lovfester erstatningsansvaret for personer utenfor selskapssfæren. Organisasjonen mener verdien av å lovfeste medvirkeransvaret er begrenset når det samtidig fremheves at bestemmelsen ikke er en uttømmende regel, men fremdeles skal suppleres av ulovfestet rett. Videre uttaler Næringslivets Hovedorganisasjon:

«Det må legges vekt på at den foreslåtte lovfesting kan lede til en større tilbøyelighet for berørte parter om å gå til sak med anførsel om medvirkeransvar, og dessuten til å oppmyke det litt strengere årsakskravet som er satt i slike sammenhenger.»

Organisasjonen mener derfor at dersom et medvirkeransvar skal lovfestes, bør «dette begrenses til å omfatte medvirkning til skade voldt av daglig leder eller styremedlem».

16.3.4 Departementets vurdering

16.3.4.1 Bør det lovfestes en regel om medvirkeransvar i aksjeloven og allmennaksjeloven?

Departementet slutter seg innledningsvis i hovedsak til justiskomiteens merknad i Innst. O. nr. 80 (1996–97) side 29 og Aarbakkes begrunnelse for å innføre regler om medvirkeransvar i aksjelovene, jf. punkt 16.3.2. Selv om en lovbestemmelse om medvirkeransvar må suppleres av ulovfestede erstatningsregler, vil lovfestingen uansett kunne ha en verdi i seg selv av informative årsaker og bidra til en klargjøring av rettstilstanden.

Næringslivets Hovedorganisasjon uttaler at en lovregulering kan lede til «en større tilbøyelighet for berørte parter om å gå til sak med anførsel om medvirkeransvar». Departementet ser på sin side i utgangspunktet ikke noe negativt ved å synliggjøre rettigheter som kan tenkes å foreligge etter ulovfestede regler, se punkt 16.3.1. Når det gjelder muligheten for erstatningsansvar for beslutninger med sikte på å opprettholde arbeidsplassene, viser departementet til merknadene i punkt 16.2.4.

Forslaget til en regel om medvirkeransvar innebærer i hovedsak en lovfesting av det prinsipp som allerede er gjeldende rett. Det er derfor uten betydning i forhold til diskusjonen om ansvarsgjennombrudd. Et ansvar for medvirkning er utslag av en alminnelig erstatningsrettslig regel, og departementet kan ikke se at en selskapsrettslig organisering bør gi grunn til å frita for et medvirkeransvar som ellers vil gjelde. Det er etter departementets syn heller ikke treffende å tale om et «særnorsk regime» i denne sammenheng. Departementet viser i den forbindelse til det ulovfestede medvirkeransvaret i Danmark, samt den noe begrensede medvirkningsregelen i Sverige.

Hvorvidt det kan bli konkurranse mellom rettssystemer i EØS-området, er et komplisert og sammensatt spørsmål, og regler om medvirkeransvar eller andre ansvarsspørsmål vil ikke nødvendigvis ha utslagsgivende betydning. Det er etter Justisdepartementets oppfatning uklart på nåværende tidspunkt om og i hvilken grad slik konkurranse finner eller vil finne sted, jf. nærmere Hanne Søndergaard Birkmose: Konkurrence mellem retssystemer – Delaware-effekten i et europæisk selskabsretligt perspektiv (København 2004). Uansett innebærer forslaget langt på vei en kodifisering av gjeldende rett, jf. punkt 16.3.4.2, slik at spørsmålet neppe har særlig relevans i denne sammenheng. Delaware-effekten vil derimot kunne ha større relevans dersom det var tale om å begrense dagens ansvarsregler, noe forslaget i proposisjonen her ikke tar sikte på å bidra til.

16.3.4.2 Hvordan bør en regel om medvirkeransvar utformes?

Departementet mener de beste grunner taler for å følge opp Aarbakkes prinsipale forslag til nytt annet ledd i aksjeloven og allmennaksjeloven § 17–1. Forslaget til aksjeloven og allmennaksjeloven § 17–1 annet ledd første punktum bygger delvis på den tidligere medvirkningsregelen i aksjeloven 1976 § 15–1 annet punktum. Departementet vil imidlertid peke på at kretsen av ansvarssubjekter er videre etter forslaget enn den var etter den tidligere medvirkningsregelen i aksjeloven 1976. Sistnevnte omhandlet bare ansvar for aksjeeier som medvirker til skade som voldes av noen av selskapets tillitsvalgte, se nedenfor.

De tre mer begrensede alternativene som Aarbakke lanserer, kan antakelig «gi større grunnlag for en slutning om antitetisk tolkning hva gjelder ulovfestede regler som supplement», jf. høringsuttalelsen fra Den Norske Advokatforening (se punkt 16.3.3). Selv om det første alternativet kan sies å dekke de mest aktuelle medvirkningstilfellene, mener departementet, i likhet med Aarbakke, at avgrensningen uansett har liten praktisk betydning. I stedet taler prinsipielle og rettspolitiske hensyn for at all medvirkning til skadeforvoldelse som nevnt i forslaget til første ledd rammes. Departementet kan ikke se at det foreligger noen tungtveiende argumenter for å begrense bestemmelsen slik at medvirkningsspørsmål i større grad må finne sin løsning i rettspraksis og juridisk teori.

Som enkelte høringsinstanser har påpekt, fremgår det ikke klart av utredningen i hvilken grad forslaget til aksjeloven og allmennaksjeloven § 17–1 annet ledd (eller dets alternativer) innebærer en uttømmende lovfesting av gjeldende ulovfestede alminnelige erstatningsregler. Departementets forslag til lovfesting av et medvirkningsansvar er som nevnt ovenfor knyttet direkte til erstatningsansvaret som foreslås hjemlet i aksjeloven og allmennaksjeloven § 17–1 første ledd. Etter vanlige erstatningsrettslige regler kan det ikke oppstilles noe slikt vilkår, jf. Aarbakke m.fl.: Aksjeloven og allmennaksjeloven (2. utg., Oslo 2004) side 960. Departementet utelukker derfor ikke at det kan foreligge erstatningsbetingende medvirkning etter alminnelige erstatningsregler som ikke omfattes av forslaget til aksjeloven og allmennaksjeloven § 17–1 annet ledd første punktum. Forslaget tar i stedet sikte på å lovregulere en særlig aktuell og praktisk ansvarssituasjon.

Endelig er departementet enig med Aarbakke i at det ikke er tilstrekkelig sterke grunner for å regulere ansvar for medvirkning til aksjeselskapets eller allmennaksjeselskapets skadeforvoldelse i aksjelovgivningen utover det som vil følge av aksjeloven og allmennaksjeloven § 17–1 første ledd i ny utforming, se punkt 16.2. Som Aarbakke påpeker «var [det] neppe denne form for medvirkeransvar justiskomiteen uttalte seg til fordel for i Innst. O. nr. 80 (1996–97) side 29». Det synes heller ikke som at høringsinstansene har falt ned på et annet standpunkt.

Spørsmålet om når ansvarsbetingende medvirkning etter forslaget skal anses å foreligge, behandles nærmere i spesialmerknadene til forslaget i kapittel 20.

16.4 Bør det innføres bestemmelser om identifikasjonsansvar i aksjeloven og allmennaksjeloven?

16.4.1 Gjeldende rett

Begrepet identifikasjonsansvar brukes gjerne om situasjoner der arbeidsforhold, annen tilknytning eller andre omstendigheter danner grunnlag for solidaransvar mellom den som forvolder skaden, og den som står bak skadevolderen, uten at sistnevnte anses å ha medvirket til det ansvarsbetingende forholdet. Det klareste eksempelet på et slikt identifikasjonsansvar i norsk erstatningsrett er arbeidsgiveransvaret etter skadeserstatningsloven § 2–1.

Ved vedtakelsene av aksjelovene i 1997 ble det samtidig innført en endring i skadeserstatningsloven § 2–1 nr. 3 første punktum som klargjorde at verv som tillitsvalgt i et foretak ikke skulle være omfattet av arbeidsgiveransvaret i skadeserstatningsloven § 2–1 for den som hadde valgt, foreslått eller oppnevnt den tillitsvalgte, jf. Ot.prp. nr. 23 (1996–97) side 185. Samtidig (og som nevnt i punkt 2.3.1) ble det foreslått i nevnte proposisjon bestemmelser om medvirkeransvar for den som forsettlig eller uaktsomt medvirker til at et styremedlem begår en ansvarsbetingende feil under utføring av vervet, jf. § 17–2 i de to lovforslagene. Forslaget til § 17–2 første ledd annet punktum inneholdt en presumsjonsregel med vurderingsmomenter knyttet til et identifikasjonsansvar. Forslaget ble imidlertid ikke fulgt opp av justiskomiteen, jf. Innst. O. nr. 80 (1996–97) side 29.

Etter gjeldende rett foreligger det ikke noen regel om identifikasjonsansvar i aksjelovene.

16.4.2 Forslaget i utredningen

Innledningsvis i utredningen gjør Aarbakke rede for det rettslige utgangspunktet for sin drøftelse i denne sammenhengen, jf. utredningen punkt 3.4:

«Selv om en aksjeeier eller en annen ikke har medvirket til en tillitspersons ansvarsbetingende forhold … kan det tenkes at det mellom en skadevoldende tillitsperson på den ene side og en aksjeeier på den annen side foreligger forhold som kan begrunne at aksjeeieren må identifiseres med tillitspersonen i erstatningsrettslig sammenheng, og da slik at det oppstår et ansvar også for aksjeeieren.»

Han gjør videre oppmerksom på at drøftelsene i Ot.prp. nr. 23 (1996–97) og forslaget til aksjeloven og allmennaksjeloven § 17–2 der synes å dreie seg vel så mye om denne formen for ansvar som om medvirkeransvar (i snever forstand), jf. utredningen punkt 3.4:

«De bestemmelsene som i proposisjonen slik ble foreslått som bestemmelser om vurderingsmomenter knyttet til et medvirkeransvar, var i virkeligheten mer bestemmelser om et identifikasjonsansvar.»

Aarbakke viser til Ot.prp. nr. 23 (1996–97) side 118 der flere forhold som etter alminnelige erstatningsrettslige regler kan begrunne erstatningsrettslig identifikasjon i aksjeselskapsforhold, er omtalt. Etter Aarbakkes oppfatning bør først og fremst arbeidsforhold eller et oppdragsforhold kunne komme på tale som identifikasjonsgrunnlag. I samsvar med begrunnelsen bak det alminnelige arbeidsgiveransvaret peker han på som et hensyn at den arbeidsgiver/oppdragsgiver som overlater oppgaver han har en interesse i til en arbeidstaker/oppdragstaker, ikke bør stilles bedre enn om han utførte oppgavene selv. Under punkt 3.4 i utredningen uttaler han videre:

«Eventuelle bestemmelse[r] om identifikasjonsansvar (som i tilfelle kommer i tillegg til bestemmelser om medvirkeransvar) bør først og fremst kunne gjelde tilfelle hvor en tillitsperson ved siden av sitt verv i aksjeselskapet eller allmennaksjeselskapet er arbeidstaker hos annen arbeidsgiver enn det aksjeselskapet eller allmennaksjeselskapet som vedkommende har verv i, hvor arbeidsgiveren er aksjeeier i det aksjeselskapet eller allmennaksjeselskapet som arbeidstakeren har verv i, og hvor arbeidstakeren kan sies å representere arbeidsgiveren når han utfører vervet. Et eksempel på et slikt identifikasjonsgrunnlag vil være at en arbeidstaker hos et morselskap er styremedlem i et datterselskap i konsernet. Det tilfellet Rt. 1996 side 742 (Minnor-dommen) gjaldt, ville være et eksempel på dette.

Eventuelle bestemmelser om identifikasjonsansvar (som i tilfelle kommer i tillegg til bestemmelser om medvirkeransvar) kunne videre gjelde tilfelle hvor en daglig leder eller en tillitsperson ved siden av sitt verv i aksjeselskapet (allmennaksjeselskapet) er oppdragstaker med en annen oppdragsgiver enn det selskapet han har verv i, hvor oppdragsgiveren er aksjeeier i det aksjeselskapet (allmennaksjeselskapet) oppdragstakeren er styremedlem i, og hvor oppdragstakeren representerer oppdragsgiveren når han befatter seg med vervet. Et eksempel på et slikt identifikasjonsgrunnlag vil være at en advokat av morselskapet i et konsern er gitt i oppdrag å være styremedlem i et datterselskap i konsernet.»

Et identifikasjonsansvar bør etter Aarbakkes syn ikke knyttes til alle arbeidsforhold eller oppdragsforhold for en tillitsperson, jf. utredningen punkt 3.4:

«Et identifikasjonsansvar bør begrenses til tilfelle da arbeidsgiveren/oppdragsgiveren har en særlig interesse i det aksjeselskapet eller allmennaksjeselskapet som arbeidstakeren/oppdragstakeren har verv i, det vil si en interesse som går utover en alminnelig interesse som aksjeeier. Uten en begrensning som nevnt ville prinsippet om ansvarsfrihet for aksjeeier (utover innskuddsforpliktelsen), jf. aksjeloven § 1–2, lett hules ut.»

Aarbakke mener en mulig avgrensning basert på «en særlig interesse» kan være å forbeholde identifikasjonsansvaret for tilfeller der arbeidsgiveren/oppdragsgiveren og det selskapet som arbeidstakeren/oppdragstakeren er tillitsperson i, driver virksomheter som er integrert i hverandre. En eventuell lovbestemmelse om identifikasjonsansvar kan i så fall forbeholdes tilfeller der det foreligger «en sammenheng i (nærings)virksomhet» mellom arbeidsgiveren/oppdragsgiveren på den ene side og det aksjeselskapet eller allmennaksjeselskapet som vervet gjelder på den annen side, jf. utredningen punkt 5.3. Aksjeloven § 17–1 tredje ledd kan for eksempel formes slik (med en tilsvarende bestemmelse i allmennaksjeloven):

«(3) Arbeidsgiver for en arbeidstaker som er daglig leder eller styremedlem i et aksjeselskap, svarer for erstatningskrav som arbeidstakeren har pådratt seg etter første eller annet ledd eller etter allmennaksjeloven § 17–1 første eller annet ledd. Tilsvarende svarer oppdragsgiver for en oppdragstaker som er daglig leder eller styremedlem i et aksjeselskap, for erstatningskrav som oppdragstakeren har pådratt seg etter første eller annet ledd eller etter allmennaksjeloven § 17–1 første eller annet ledd. Ansvaret gjelder likevel bare når arbeidsgiveren, respektive oppdragsgiveren, i eget navn og for egen regning drev en virksomhet som hadde sammenheng med en virksomhet som aksjeselskapet eller allmennaksjeselskapet drev. Ansvaret gjelder ikke hvis den daglige leder eller styremedlemmet har gått utenfor det som var rimelig å regne med etter karakteren av vervet.»

Eksempelvis kan et tilfelle der arbeidsgiveren/oppdragsgiveren er et salgsselskap som selger varer som er produsert av det selskapet som arbeidstakeren/oppdragstakeren har verv i, tenkes å være omfattet av bestemmelsen.

Aarbakke er imidlertid kritisk til en slik avgrensning som kan være vanskelig å anvende i praksis, jf. utredningen punkt 3.4:

«Det legger opp til en skjønnsmessig vurdering hvor flere momenter vil kunne inngå, momenter som også hver for seg vil kunne være usikre. Dessuten vil graden av integrasjon kunne variere fra det ene forholdet til det andre. Ikke minst de mange rettstvister om hva som er «ledd i en virksomhet» som er kjent særlig fra eldre skatterettslig praksis, taler mot å gjøre bruk av et slikt kriterium, og kriteriet kan ikke tilrås tatt i bruk i den sammenhengen det her er tale om.»

Etter Aarbakkes oppfatning bør et eventuelt identifikasjonsansvar i stedet begrenses til arbeidsforhold og oppdragsforhold i konsernforhold (se aksjeloven og allmennaksjeloven § 1–3), jf. utredningen punkt 3.4:

«Andre forhold enn arbeidsforhold og oppdragsforhold i konsernforhold bør neppe komme på tale som identifikasjonsgrunnlag, iallfall ikke for tiden. Identifikasjonsansvar i forbindelse med aksjeselskapsforhold ville være en nydannelse, og andre forhold enn de nevnte ligger ikke godt til rette for en hensiktsmessig lovregulering. Fra rettspraksis er det riktignok kjent tilfelle hvor en domstol har pålagt identifikasjonsansvar etter en pragmatisk vurdering, jf. Rt. 1932 side 1015, Rt. 1937 side 21 og Rt. 1970 side 871. Å utforme lovbestemmelser som ville fange opp tilfelle som de nevnte, ville ikke være enkelt. Det er neppe heller noe sterkt behov for lovregulering som går så langt.»

Som begrunnelse for en eventuell erstatningsrettslig identifikasjon mellom morselskap som arbeidsgiver/oppdragsgiver og ansatt/oppdragstaker som har verv i datterselskapet, trekker Aarbakke i første rekke frem skadelidtes behov for erstatningsrettslig vern mot skade som tillitspersoner i aksjeselskaper eller allmennaksjeselskaper kan volde, jf. utredningen punkt 3.4. Et identifikasjonsansvar vil kunne virke preventivt, ved at risikoen for slikt ansvar kan forebygge at skade voldes.

Videre vil et identifikasjonsansvar kunne virke gjenopprettende, ved at det mer effektivt reparerer skade som er inntrådt enn tillitspersonens eget ansvar vil gjøre. Et identifikasjonsansvar vil også kunne være til fordel for den tillitsvalgte (hovedpersonen), som derved vil kunne ha en klar hjemmel for et regressoppgjør.

Aarbakke gir likevel uttrykk for at han frarår å lovfeste et slikt identifikasjonsansvar.

Dersom det skulle være ønskelig med lovbestemmelser om identifikasjonsansvar, kan de eventuelt inntas som et nytt tredje ledd i aksjeloven og allmennaksjeloven § 17–1. Aarbakke foreslår følgende utforming:

«(3) Mor- eller datterselskap som er arbeidsgiver for en arbeidstaker som er daglig leder eller styremedlem i et annet selskap i samme konsern, svarer for erstatningskrav som arbeidstakeren har pådratt seg etter første eller annet ledd eller etter allmennaksjeloven § 17–1 første eller annet ledd. Tilsvarende svarer mor- eller datterselskap som er oppdragsgiver for en oppdragstaker som er daglig leder eller styremedlem i et annet selskap i samme konsern, for erstatningskrav som oppdragstakeren har pådratt seg etter første eller annet ledd eller etter allmennaksjeloven § 17–1 første eller ledd. Mor- eller datterselskapet svarer likevel ikke hvis skadevolderen har gått utenfor det som var rimelig å regne med etter karakteren av vervet.»

Bestemmelsen er formet etter mønster av skadeserstatningsloven § 2–1. Den er imidlertid utvidet noe sammenliknet med skadeserstatningsloven § 2–1, slik at oppdragsforhold er likestilt med arbeidsforhold som identifikasjonsgrunnlag.

Aarbakke uttaler følgende om forslaget, jf. utredningen punkt 3.4:

«Regelen ville innebære at et morselskap skal identifiseres med sin arbeidstaker/oppdragstaker som er daglig leder eller tillitsperson i et datterselskap, selv om morselskapet og datterselskapet ikke driver en (integrert) felles virksomhet. Av regeltekniske grunner måtte et morselskap også identifiseres med en tillitsperson i et datterselskap som er arbeidstaker/oppdragstaker hos et annet datterselskap i konsernet. Ellers ville det være lett å omgå en regel om identifikasjonsansvar. En regel om identifikasjonsansvar for arbeidstakere og oppdragsgivere i konsernforhold kan være egnet rent regelteknisk.»

16.4.3 Høringsinstansenes syn

Det er bare Landsorganisasjonen i Norge som gir klart uttrykk for at det bør innføres regler om identifikasjonsansvar i aksjelovene:

«LO mener videre at det er hensiktsmessig å innta lovbestemmelser om identifikasjonsansvar i aksjelovene. LO mener det er naturlig å likestille oppdragsforhold og arbeidsforhold som identifikasjonsgrunnlag. LO ser ingen grunn til at lovbestemmelser om identifikasjonsansvar skal begrenses til konsernforhold, men også bør gjelde der det er «en sammenheng i virksomhet» mellom arbeidsgiveren/oppdragsgiveren på den ene siden og det aksjeselskapet som vervet gjelder på den annen side.»

Nærings- og handelsdepartementet er på den annen side skeptisk til om det er behov for en nærmere regulering av et identifikasjonsansvar. Departementet uttaler:

«Når det gjelder identifikasjon mellom tillitspersoner i selskapet og andre, for eksempel en aksjeeier, mener vi at man bør gå varsomt frem når det gjelder en eventuell lovregulering av dette spørsmålet. Også her må forholdet til ansvarsgjennombruddsynspunkter avklares. Det bør videre være klart definerte vilkår for hva som skal anses som identifikasjon.»

Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening, Næringslivets Hovedorganisasjon, Den norske Revisorforening, Finansnæringens Hovedorganisasjon og advokatfirmaet Wikborg, Rein & Co. deler Aarbakkes syn og stiller seg negative til å innføre regler om identifikasjonsansvar i aksjelovene. Flere av disse instansene viser til grunnprinsippet om ansvarsbegrensningen i aksjeloven og allmennaksjeloven § 1–2. Advokatfirmaet Wikborg, Rein & Co. uttaler:

«Vi mener at prinsippet om ansvarsfrihet for aksjeeiere utover innskuddsforpliktelsen, jf aksje- allmennaksjeloven § 1–2, er ønskelig. Det bør derfor vises varsomhet med å innføre generelle unntak fra dette prinsippet. I motsatt fall vil bestemmelsens rekkevidde lett hules ut, noe som kan få uheldige konsekvenser for norsk næringsliv. WR mener at samfunnet er tjent med at næringslivet kan iverksette virksomhet med en viss risiko basert på at man er villig til å satse innskuddskapitalen, men at man ikke risikerer å tape mer, forutsatt at egenkapitalen er forsvarlig.

Dette gjelder også hvor en aksjeeier lar seg representere av en arbeidstager eller oppdragstager, som daglig leder eller styremedlem («tillitsperson»), i et selskap hvor vedkommende arbeidsgiver eller oppdragsgiver er aksjeeier. Dette er typisk i norsk næringsliv i konsernselskaper, hvor ansatte i konsernspissen ofte sitter i styret i datterselskaper.»

Også Den Norske Advokatforening mener det bør vises varsomhet «med å innføre generelle unntak fra prinsippet om ansvarsfrihet for aksjeeiere … uten at økonomiske og rettspolitiske aspekter av dette er grundigere utredet». Videre mener Nærings- og handelsdepartementet, Næringslivets Hovedorganisasjon og Finansnæringens Hovedorganisasjon at konsekvensene av eventuelle lovbestemmelser om identifikasjonsansvar ikke er tilstrekkelig utredet. Næringslivets Hovedorganisasjon er dessuten av den oppfatning at forholdet til fremmed rett burde vært utredet i større grad og uttaler videre:

«I redegjørelsen for svensk og dansk rett er det imidlertid fastslått at man ikke har regler om identifikasjonsansvar. NHO kjenner heller ikke til at slike regler finnes i andre land, og legger derfor til grunn at innføring av et identifikasjonsansvar vil være en norsk særregel. Slike løsninger bør man etter NHOs oppfatning tilstrebe å unngå, særlig på selskapsrettens område. Vi ser i dag en økende tendens til at selskapsetablering og registrering skjer på bakgrunn av de selskapsrettslige regler i det enkelte land.»

Både Næringslivets Hovedorganisasjon, Den Norske Advokatforening og advokatfirmaet Wikborg, Rein & Co. trekker videre frem prinsippet om styremedlemmenes uavhengighet. Næringslivets Hovedorganisasjon uttaler i den sammenheng:

«Etter NHOs mening vil en identifikasjonsregel også kunne føre til en utvanning av prinsippet om styrets uavhengighet. Det er riktignok slik at styret er valgt av eierne, og at de enkelte styremedlemmer i varierende grad kan ha en tilknytning til ulike aksjonærgrupperinger. Det er imidlertid ikke slik at styret eller styremedlemmer kan/skal instrueres i enkeltsaker, dersom saken som sådan ligger innenfor styrets kompetanse. Å være styremedlem er et tillitsverv som innebærer en plikt til selvstendig vurdering i den enkelte sak, og slik må det fortsatt være. En identifikasjonsregel vil imidlertid kunne skape et press for tettere kontroll av valgte styremedlemmer fra enkelte aksjonærgrupper.

I en forlengelse av ønsket om kontroll med styrets arbeid kan det også oppstå et press for informasjonsflyt fra styret til aksjonærer ut over de formelle informasjonskanaler som ligger i regnskapslovgivning, generalforsamlingsbestemmelser, mv. En slik informasjonsflyt vil være svært betenkelig i børsnoterte selskaper, men er også betenkelig i andre selskaper sett i forhold til prinsippet om likebehandling av aksjonærer.»

Næringslivets Hovedorganisasjon peker også på Høyesteretts uttalelse i Rt. 1996 side 742 (Minnor-saken) i denne sammenheng:

«Regelteknisk er alle alternative forslag til en bestemmelse om et identifikasjonsansvar utformet etter mønster av skadeserstatningsloven § 2–1. Denne bestemmelsens ordlyd var tidligere åpen, og kunne ha hjemlet et identifikasjonsansvar som foreslått. I Rt. 1996 side 742 sier Høyesterett imidlertid følgende om forholdet mellom arbeidsgiveransvar og styreverv:

«De begrunnelser som er gitt for arbeidsgiveransvaret, slår bare delvis til når det gjelder styremedlemmene i et annet selskap. Arbeidsgiveransvaret er blant annet begrunnet i arbeidsgiverens instruksjonsrett og muligheter for å avverge skade. Arbeidsgiveransvar for styremedlemmer atskiller seg fra de ordinære forhold som dekkes av dette ansvaret. Styremedlemmer er selskapets tillitsmenn og har et selvstendig ansvar for å handle i selskapets interesse, ikke arbeidsgiverens.»

Etter Høyesteretts dom ble ordlyden i bestemmelsen endret, slik at det klart fremgikk at den ikke omfattet ansvar for arbeidstaker som utførte styreverv i annet foretak. At man i den sammenheng ikke vurderte materielle endringer i bestemmelsen, kan oppfattes som om departementet tok Høyesteretts vurdering av forskjellen på tradisjonelle arbeidsforhold og det selvstendige ansvar som ligger i et styreverv, til etterretning. Etter NHOs mening bør Høyesteretts resonnement knyttet til styremedlemmers selvstendige ansvar fortsatt legges til grunn i spørsmålet om identifikasjon.»

Den Norske Advokatforening uttaler:

«Aksjelovene bygger på det prinsipp at også hvor en aksjeeier lar seg representere av en arbeidstager eller oppdragstager som styremedlem, vil vervet som styremedlem være et personlig verv. Dette innebærer at vedkommende styremedlem har et selvstendig ansvar for å handle i selskapets interesse, og ikke i arbeidsgiverens eller oppdragsgiverens interesse.»

Næringslivets Hovedorganisasjon er videre opptatt av at et hensyn som gjerne trekkes frem i forbindelse med det tradisjonelle arbeidsgiveransvaret, ikke gjør seg gjeldende:

«For de selskap som vil kunne få erstatningsansvar på bakgrunn av identifikasjon, er det særlig uheldig at man kan få ansvar for forhold man reelt sett ikke har hatt innflytelse på. Risikoen for erstatningsplikt kan skape et incentiv til å holde avstand til styrevervene i de selskaper man har aksjer i, noe som vil trekke i motsatt retning av den generelle utvikling innen eierstyring og foretaksledelse. En bestemmelse som foreslått vil også skape usikkerhet i internasjonale konsernforhold og kan skape nye forsikringsbehov.»

Når det gjelder prevensjonshensynet som Aarbakke mener kan tale for å innføre et identifikasjonsansvar, mener advokatfirmaet Wikborg, Rein & Co. at dette må tillegges begrenset vekt:

«Bakgrunnen for dette er at en arbeidsgivers/oppdragsgivers kontrollmuligheter av «sine» tillitspersoner i andre selskaper, vil være begrenset da en aksjonærs innsynsrett i styrearbeid og den daglig ledelse er begrenset. Informasjonsplikt i konsernforhold er regulert i aksjelovenes § 6–16. Arbeidsgiveren/oppdragsgiveren vil således ha vanskeligheter med å kontrollere og instruere «sine» tillitspersoner. WR mener på denne bakgrunn at det ikke er hensiktsmessig å innføre lovbestemmelser om et objektivt identifikasjonsansvar.»

Endelig peker særlig Finansnæringens Hovedorganisasjon på «at det under enhver omstendighet må anses å være tilstrekkelig med det ansvaret som eventuelt kan utledes av alminnelige erstatningsrettslige regler og medvirkeransvar, jf. også omtalen i utredningens punkt 3.4 og henvisning til uttalelsene i Ot.prp. nr. 23 (1996–1997)».

16.4.4 Departementets vurdering

16.4.4.1 Innledning – mulig utforming av en identifikasjonsregel

Hvorvidt det bør innføres regler om identifikasjonsansvar i aksjelovene, er et sammensatt spørsmål der flere hensyn gjør seg gjeldende.

Etter departementets oppfatning må et eventuelt identifikasjonsansvar begrunnes med at det foreligger særlige omstendigheter som taler for en identifikasjon mellom skadevolderen og den som eventuelt skal gjøres objektivt ansvarlig. Spørsmålet er i hvilken grad en aksjeeier skal gjøres solidarisk ansvarlig med en daglig leder eller et styremedlem som har pådratt seg erstatningsansvar etter § 17–1. Departementet er enig med Aarbakke i at det først og fremst er arbeidsforhold eller oppdragsforhold som kan komme på tale som identifikasjonsgrunnlag, se punkt 16.4.2. Nærmere bestemt siktes det til tilfeller hvor en daglig leder eller et styremedlem er ansatt i eller oppdragstaker hos en aksjeeier i selskapet, slik at den daglige lederen eller styremedlemmet kan sies å representere arbeidsgiveren/oppdragsgiveren når han utfører vervet i selskapet. Som eksempel på et slikt identifikasjonsgrunnlag kan nevnes tilfeller der en arbeidstaker i eller oppdragstaker hos et morselskap er styremedlem eller daglig leder i et datterselskap i konsernet.

Departementet mener i tillegg at en identifikasjonsregel i utgangspunktet bør begrenses til tilfeller hvor aksjeselskapet har en særlig interesse i selskapet som arbeidstakeren/oppdragstakeren har verv i. Denne særlige interessen må gå utover en alminnelig interesse som aksjeeier. Noe annet kunne komme til å uthule ansvarsbegrensningen i § 1–2.

En slik særlig interesse kan tenkes å foreligge i tilfeller der aksjeeieren og selskapet begge driver virksomheter som er integrert i hverandre slik at selskapets virksomhet er en økonomisk integrert del av aksjeeierens øvrige virksomhet. I så fall vil selskapet i realiteten kunne ses som en underavdeling av aksjeeierens øvrige virksomhet.

Departementet er i likhet med Aarbakke imidlertid skeptisk til å avgrense en eventuell identifikasjonsregel til tilfeller der det foreligger «en sammenheng i (nærings)virksomhet» mellom selskapet og aksjeeieren. En slik avgrensning vil bli vanskelig å anvende i praksis og således være egnet til å skape uforutsigbarhet for aktørene i næringslivet.

Som nevnt i punkt 16.4.2 lanserer Aarbakke i stedet et alternativ hvor en regel om identifikasjonsansvar skal gjelde i konsernforhold, jf. her definisjonen av konsern i § 1–3 i de to lovene. Regelen innebærer at et morselskap skal identifiseres med sin arbeidstaker/oppdragstaker som er plassert som daglig leder eller styremedlem i et datterselskap, selv om morselskapet og datterselskapet ikke driver en (integrert) felles virksomhet. Av regeltekniske grunner foreslår Aarbakke at et morselskap også identifiseres med en tillitsperson i et datterselskap som er arbeidstaker/oppdragstaker hos et annet datterselskap i konsernet.

En slik regel vil rettsteknisk sett utvilsomt være enklere å praktisere. Etter departementets oppfatning er det også mest nærliggende og hensiktsmessig at spørsmålet om en eventuell innføring av et identifikasjonsansvar i aksjelovene begrenses til en vurdering av om et morselskap skal identifiseres med sin arbeidstaker/oppdragstaker som er daglig leder eller styremedlem i et datterselskap. Spørsmålet om hvordan en identifikasjonsregel eventuelt bør utformes, er i liten grad kommentert av høringsinstansene. Det synes likevel som om de fleste instansene som uttaler seg i denne sammenheng, tar utgangspunkt i en regel om identifikasjonsansvar i konsernforhold. I det følgende vil departementet på denne bakgrunn foreta en nærmere vurdering av om det bør innføres et identifikasjonsansvar i konsernforhold som skissert av Aarbakke, se punkt 16.4.2.

16.4.4.2 Bør det innføres en regel om identifikasjonsansvar i konsernforhold?

Et viktig kjennetegn ved aksjeselskapsformen og almennaksjeselskapsformen er ansvarsbegrensningen, se punkt 16.1. Det vil nærmere bestemt si at aksjeeierne ikke er ansvarlige overfor kreditorene for selskapets forpliktelser. Dette er en grunnleggende egenskap ved aksjeselskapet og allmennaksjeselskapet og er avgjørende for disse selskapsformenes utbredelse og praktisk viktige stilling i næringslivet. Spørsmålet om identifikasjonsansvar må vurderes på denne bakgrunn, selv om et identifikasjonsansvar begrenset til konsernforhold ikke trenger å reise like sterke motforestillinger som et mer generelt identifikasjonsansvar.

I utredningen legger Aarbakke til grunn at hovedbegrunnelsen for et identifikasjonsansvar vil være at arbeidsgiveren/oppdragsgiveren i alminnelighet har en økonomisk interesse i det selskapet som arbeidstakeren/oppdragstakeren har sitt verv i. Den arbeidsgiver eller oppdragsgiver som overlater oppgaver han har en interesse i til en arbeidstaker eller oppdragstaker, bør ikke stilles bedre enn om han utførte oppgavene selv. Et slikt synspunkt stemmer med hensynene bak det tradisjonelle arbeidsgiveransvaret. Disse hensynene gjør seg imidlertid ikke bare gjeldende i konsernforhold.

Spørsmålet blir om det er særlige omstendigheter i et konsernforhold som kan begrunne en regel om at morselskapet skal identifiseres med «sine» styremedlemmer eller «sin» daglige leder i et datterselskap, mens dette ikke er tilfellet for eventuelle andre aksjeeiere som er representert med egne arbeidstakere eller oppdragstakere i selskapet.

Det som er spesielt for et morselskap som aksjeeier, er at det pr. definisjon har bestemmende innflytelse over datterselskapet. Morselskapet utøver formelt sin innflytelse over datterselskapet gjennom generalforsamlingen, jf. § 5–1 første ledd i de to lovene, ikke gjennom instrukser til styret eller daglig leder. Formelt sett bidrar dette til en avstand mellom konsernselskapene som taler mot et identifikasjonsansvar. Reelt sett er det likevel tale om et betydelig interessefellesskap og samstemt opptreden mellom selskapene i mange konsernforhold.

Som nevnt i punkt 16.4.4.1 legger Aarbakke som begrunnelse for regelen vekt på synspunktet om økonomisk sammenheng mellom virksomhetene. Når dette ikke er brukt som avgrensningskriterium i bestemmelsen, skyldes det at et slikt kriterium vil være vanskelig å praktisere. Å knytte en regel om identifikasjonsansvar til konsernforhold har dermed en regelteknisk begrunnelse. Departementet legger til grunn at det uansett er den økonomiske sammenhengen mellom virksomhetene som man gjerne finner i konserner, som utgjør den særlige interessen som kan begrunne en regel om identifikasjon mellom styremedlemmet eller den daglige lederen og morselskapet.

Som nevnt kan det – som følge av den felles økonomiske virksomheten – være nærliggende å se datterselskapet som en underavdeling av morselskapets øvrige virksomhet. I slike tilfeller kan den formelle selskapsinndelingen i en erstatningsmessig sammenheng fremstå som vilkårlig, slik at det kan settes spørsmålstegn ved rimeligheten av i ethvert henseende å legge til grunn at morselskapet ikke skal være ansvarlig for datterselskapets forpliktelser. Det spørsmål om identifikasjonsansvar som departementet behandler her, er imidlertid ikke et spørsmål om morselskapets ansvar for krav mot datterselskapet, men om morselskapets ansvar for erstatningskrav mot arbeidstakeren eller oppdragstakeren som styremedlem eller daglig leder i datterselskapet.

Det sentrale blir etter departementets mening derfor hvilken vekt man skal legge på de realiteter som ofte gjør seg gjeldende i konsernforhold når det gjelder måten konserner styres på og hvilke særlige interesser morselskapet har i forvaltningen av datterselskapet. Selv om morselskapet formelt utøver sin innflytelse over datterselskapet på generalforsamlingen, kan det forhold at morselskapet bruker egne ansatte eller oppdragstakere som styremedlemmer eller som daglig leder i datterselskapet, ses som indikasjon på at innflytelsen i realiteten gjøres gjeldende direkte overfor styret eller daglig leder. Videre vil formålet med dette gjerne være at det er morselskapets eller hele konsernets interesser som skal has for øye ved styrets og daglig leders forvaltning av datterselskapet, og at datterselskapets interesser skal underordnes disse andre interessene, jf. Kai Krüger: Eieransvar i konsernforhold – Quo Vadis inntatt i Juristkontakt nr. 3 1997 side 11:

«Poenget med plassering av egne styremedlemmer i egne datterselskaper er jo nettopp å utøve styring og kontroll, enten gjennom direkte instruks eller gjennom fristilling med henvisning til styremedlemmenes forutsatte plikt til ivaretagelse av morselskapets interesser under utøvelse av sine styreverv. En henvisning til at styremedlemmene bare skal ivareta eget (datterselskapets) interesser synes kontrær i forhold til det som er den praktiske virkelighet, siden poenget med styrebemanning jo nettopp er å sikre morselskapets interesser i konsernet.»

En regel som gjør morselskapet objektivt ansvarlig på det nevnte grunnlaget, kan etter departementets syn komme til å legitimere denne måten å styre konserner på. Dette er en velkjent selskapsrettslig problemstilling knyttet til det forhold at det enkelte konsernselskap utgjør en selvstendig selskapsrettslig enhet, og at personer med tillitsverv i et selskap har plikt til å ivareta dette selskapets interesser. Det står i et visst motsetningsforhold til de realiteter som gjerne gjør seg gjeldende i et konsern, der konsernselskapene ses som en økonomisk og administrativ enhet og forvaltes ut fra dette. Det er i flere sammenhenger pekt på at denne problemstillingen utgjør et spenningsforhold i aksjelovgivningens regler om konsernforhold.

Dette spørsmålet er også til vurdering i EU. Det fremgår av Kommisjonens handlingsplan for modernisering av selskapsretten («Modernising Company Law and Enhancing Corporate Govervance in the European Union – A plan to Move Forward») (COM (2003) 284 final) punkt 3.3 i avsnittet «Implementation of a group policy» at Kommisjonen vurderer å utarbeide et direktiv som regulerer morselskapets adgang til å lede konsernselskapene etter en felles politikk for konsernet, men som samtidig skal ivareta hensynet til datterselskapet. Det skal ifølge planen vurderes et direktiv med «a framework rule for groups that allows those concerned with the management of a company belonging to a group to adopt and implement a co-ordinated group policy, provided that the interests of that company’s creditors are effectively protected and that there is a fair balance of burdens and advantages over time for that company’s shareholders».

Før det eventuelt kommer på plass en slik regulering, er departementet blitt stående ved at det vil være å gå for langt å gi en regel om identifikasjonsansvar for morselskapet som kan bli oppfattet slik at loven i større grad enn i dag legger opp til at morselskapet styrer datterselskapet ved å instruere sine ansatte med verv i datterselskapet til å forvalte dette i samsvar med konserninteressen. Utgangspunktet skal fortsatt være at det enkelte selskap i et konsern utgjør en selvstendig juridisk person, og at personer med tillitsverv i selskapet skal ivareta dette selskapets interesser. Det taler etter departementets mening mot å innføre en regel om identifikasjonsansvar i konsernforhold.

En utvikling av styrerollen i datterselskaper i konsernforhold i retning av at styremedlemmene i mindre grad opptrer selvstendig med sitt eget selskaps interesser for øye, kan synes å samsvare mindre godt med tendenser i den selskapsrettslige tenkningen i EU og internasjonalt. Departementet viser her til utviklingen av anbefalinger om foretaksstyring («corporate governance»), se punkt 15.1.1, 15.3 og 15.4, der man ser en utvikling i retning av at det legges mer vekt på styremedlemmers uavhengighet. Dette har blant annet å gjøre med styrets tilsynsfunksjon. Det vises videre til EUs rekommandasjon 2005/162/EF om styremedlemmer som har en tilsynsfunksjon og om bruken av styrekomiteer, som bygger på liknende synspunkter. Anbefalingene og rekommandasjonen retter seg riktignok mot børsnoterte selskaper, men kan likevel ses som uttrykk for en tendens i tiden når det gjelder tenkning rundt styrets funksjon.

Det kan også spørres hvor stort behovet er for å innføre et identifikasjonsansvar i aksjelovene med sikte på konsernforhold. Det er uvisst om et eventuelt identifikasjonsansvar i konsernforhold vil få praktiske økonomiske konsekvenser for skadelidtes muligheter til å få dekket sitt erstatningskrav. I konsernforhold er det grunn til å tro at styreansvarsforsikringer er relativt utbredt. Så lenge den skadelidte uansett kan holde seg til et forsikringsselskap for å få dekket sitt tap, vil det være av mindre betydning for skadelidte om han eller hun kan rette kravet også mot styremedlemmets eller den daglige lederens arbeidsgiver eller oppdragsgiver. Endelig antar departementet at forslaget til regler om medvirkeransvar vil kunne fange opp de tilfeller der det foreligger klanderverdige forhold hos arbeids-/oppdragsgiveren (morselskapet).

Etter en helhetsvurdering er departementet derfor blitt stående ved ikke å foreslå særskilte regler om identifikasjonsansvar i aksjelovene nå.

Et krav mot morselskapet (utover det som følger av de foreslåtte ansvarsreglene og eventuelle andre lovbestemmelser man har i dag) kan imidlertid tenkes bygd på et eventuelt synspunkt om ansvarsgjennombrudd på ulovfestet grunnlag. Departementet viser i den forbindelse til Ot.prp. nr. 23 (1996–97) side 117 der det ble uttalt:

«Norsk rett inneholder ikke generelle lovfestede regler om ansvarsgjennombrudd, og det er heller ingen høyesterettsdom som uttrykkelig bygger på dette grunnlaget. Det er likevel antatt at domstolene vil kunne godta en slik regel uten hjemmel i lov. I så fall vil det neppe være tilstrekkelig bare å konstatere at et aksjeselskap innebærer liten realitet. Utgangspunktet er at deltakernes begrensede ansvar for selskapets forpliktelser er en følge av at virksomheten er stiftet som et aksjeselskap. Men om det for eksempel ikke er mulig å skille virksomheten til aksjeeieren fra selskapets, eller om aksjeeieren har godtatt at selskapet drives uten tilstrekkelig kapital, kan synspunktet ansvarsgjennombrudd tenkes å føre frem. Argumentene for ansvarsgjennombrudd og for erstatningsansvar etter den alminnelige uaktsomhetsregelen flyter lett over i hverandre.

[…]

Det er flere uavklarte spørsmål i forbindelse med erstatningsansvar i aksjeselskapsforhold, ansvarsgjennombrudd og tilordningssynspunkter. Departementets syn har vært at disse problemene for tiden egner seg best for [… å] løses i teori og praksis (bortsett fra de spørsmålene som er regulert i aksjeloven av 1976 kapittel 15) […]. Det er imidlertid grunn til å peke på at det generelt synes større grunn til å tillate ansvarsgjennombrudd i forhold til morselskapet i et konsern enn i en del andre tilfeller, og videre når det gjelder erstatningsansvar overfor tredjepersoner (for eksempel for miljø- og personskade) enn for ansvar i kontraktsforhold hvor medkontrahenten selv kan vurdere det kontraherende selskaps stilling. Ved vurderingen av spørsmål knyttet til gjennomskjæring bør det legges vekt på å unngå at det ansvar som kan følge av annen lovgivning, kan miste sin realitet.»

Departementet mener fortsatt at spørsmål om ansvarsgjennombrudd og tilordningssynspunkter inntil videre best løses i praksis. Så langt ser departementet ikke grunnlag for å anta annet enn at spørsmålet om ansvarsgjennombrudd må vurderes i lys av de konkrete omstendigheter i det aktuelle tilfellet. Også i Sverige er det konkludert med ikke å innføre generelle regler om ansvarsgjennombrudd i den nye lagen om aktiebolag (SFS 2005:551), jf. Ny aktiebolagslag Prop. 2004/05:85 side 205 flg.

Til den konkrete vurdering vil departementet bemerke at spørsmål om ansvarsgjennombrudd fortrinnsvis bør reserveres for tilfeller med skader på miljø og tredjepersoner, foruten helseskader på ansatte. Det er vanskeligere å se for seg at det kan skje til fordel for dem som står i et vanlig kontraktsforhold med selskapet, med mindre det foreligger underfinansiering, markant overstyring eller andre særlige omstendigheter som tilsier at medkontrahenten nærmest er ført bak lyset. Disse momentene vil også ellers ha betydning i en helhetsvurdering av om det er grunnlag for ansvarsgjennombrudd.

16.5 Spørsmål om aksjeeiers medansvar for aksjeselskapets eller allmennaksjeselskapets erstatningsansvar for miljøskader

16.5.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende rett har ikke en aksjeeier noe særskilt medansvar for aksjeselskapets eller allmennaksjeselskapets erstatningsansvar for miljøskader.

16.5.2 Forslaget i utredningen

På bakgrunn av mandatet vurderer Aarbakke spørsmålet om det bør innføres en regel om begrenset ansvarsgjennombrudd for så vidt angår erstatningskrav som reises mot et aksjeselskap i anledning miljøskade. Aarbakke gjennomgår i den forbindelse prinsippet om ansvarsfrihet for aksjeeier i aksjeloven og allmennaksjeloven § 1–2 første ledd. Han viser til at prinsippet er en bærebjelke i aksjeretten, og at det er inntatt en restriktiv holdning til ansvarsgjennombrudd i praksis, jf. utredningen punkt 4. Videre gjengir han Justisdepartementets drøftelse av om det bør innføres en regel om ansvarsgjennombrudd i forurensningssammenheng i Ot.prp. nr. 33 (1988–89) side 68. Departementets konklusjon den gang var som følger:

« Departementet er likevel kommet til at det ikke bør foreslås andre regler om aksjonæransvaret i forurensningssammenheng enn det som følger av aksjeloven [av 1976] § 15–1, evt. av ulovfestet rett. Aksjeeiernes begrensede ansvar for selskapets forpliktelser er et grunnleggende aksjerettslig prinsipp som generelt har stor samfunnsmessig betydning. Det gjør det mulig å sette i gang risikofylt virksomhet uten at de som deltar risikerer et personlig ansvar dersom tap og ansvar skulle oppstå. Ofte vil dette være en forutsetning for å få noen til å skyte inn kapital i ny virksomhet. Disse synspunktene har også betydning i forhold til et eventuelt ansvar for forurensningsskader. Departementet kan ikke se at det foreligger tilstrekkelig grunn til at kreditor etter et krav om forurensningserstatning skal komme i noen bedre stilling enn selskapets øvrige kreditorer når det gjelder muligheten for å skjære gjennom aksjeselskapsformen og gjøre et direkte ansvar gjeldende overfor aksjeeierne.»

Aarbakke anbefaler ikke at det tas inn en erstatningsbestemmelse i aksjeloven og allmennaksjeloven utformet særskilt med sikte på miljøskader, jf. punkt 4:

«I det følgende forutsettes at aksjeloven § 17–1 (nytt) første ledd og allmennaksjeloven § 17–1 (nytt) første ledd endres som foreslått i punkt 3 foran jf. punkt 5.1 nedenfor. De endrede lovbestemmelsene vil ikke være begrenset til slikt medvirkeransvar for aksjeeier som aksjeloven av 1976 § 15–1 annet punktum formentlig gjaldt. De endrede lovbestemmelsene vil gjelde også aksjeeiers medvirkning til selskapets skadevoldelse, riktignok begrenset til medvirkning knyttet til aksjeeierens funksjon i selskapet. For øvrig suppleres aksjeloven § 17–1 og allmennaksjeloven § 17–1 av alminnelige erstatningsrettslige regler om medvirkeransvar.

Hvis det i aksjeloven § 17–1 og allmennaksjeloven § 17–1 inntas bestemmelser om identifikasjonsansvar i konsernforhold, må også disse bestemmelsene tas i betraktning når behovet for ansvarsgjennombrudd vurderes. Men vekten av disse bestemmelsene vil være begrenset. Det identifikasjonsansvaret som er foreslått, gjelder ikke selskapets skadevoldelse.

Det vil neppe utover det nevnte være hensiktsmessig å utforme erstatningsbestemmelsene i aksjeloven og allmennaksjeloven med spesielt sikte på miljøskader. De særlige behov og hensyn som gjør seg gjeldende på dette området, bør heller håndteres ved bestemmelser i særlovgivningen.»

16.5.3 Høringsinstansenes syn

Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening og Næringslivets Hovedorganisasjon gir uttrykkelig støtte til Aarbakkes utredning på dette punktet. Disse instansene går således ikke inn for at det innføres en regel om begrenset ansvarsgjennombrudd for så vidt angår erstatningskrav som reises mot et aksjeselskap i anledning miljøskade. Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening uttaler:

«En slik bestemmelse kun for miljøskader bør etter vår mening heller håndteres ved bestemmelser i særlovgivningen. Dersom man likevel ønsker å lovregulere dette området, bør det også foretas en vurdering for andre slags krav.»

Ingen instanser tar uttrykkelig til orde for å innføre en slik bestemmelse.

16.5.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til Aarbakkes og de nevnte høringsinstansenes syn og mener det ikke er hensiktsmessig å utforme erstatningsbestemmelsene i aksjeloven og allmennaksjeloven med spesielt sikte på miljøskader. Det vises til begrunnelsen som er gjengitt i punkt 16.5.2.