9 Forkjøpsrett

9.1 Gjeldende rett

Aksjeloven og allmennaksjeloven oppstiller ulike utgangspunkter når det gjelder adgangen til å omsette aksjer. Etter allmennaksjeloven kan aksjer omsettes fritt, men det kan fastsettes omsetningsbegrensninger i vedtektene, jf. allmennaksjeloven § 4–15. De mest aktuelle formene for omsetningsbegrensninger er krav om samtykke fra styret, forkjøpsrett og krav om at en aksjeeier eller en erverver av en aksje skal ha visse egenskaper. For slike vedtektsbestemmelser gir allmennaksjeloven §§ 4–16 til 4–23 utfyllende bestemmelser.

For aksjeselskaper er utgangspunktet etter loven at styret må samtykke til et aksjeerverv, og at de andre aksjeeierne har forkjøpsrett, jf. aksjeloven § 4–15 første til tredje ledd. Det kan imidlertid fastsettes i vedtektene at det ikke skal gjelde slike omsetningsbegrensninger.

Reglene i aksjeloven om at det i utgangspunktet gjelder omsetningsbegrensninger, men at dette kan fravikes i vedtektene, kom inn i loven i forbindelse med justiskomiteens behandling av lovsaken, se Innst. O. nr. 80 (1996–97) side 23–24. I Ot.prp. nr. 23 (1996–97) var det foreslått tilsvarende regler som de som ble vedtatt for allmennaksjeselskaper. Aksjelovens bestemmelser er ikke nærmere kommentert i komitéinnstillingen.

Aksjeeiernes forkjøpsrett er nærmere regulert i aksjeloven §§ 4–19 til 4–23.

Etter aksjeloven § 4–15 tredje ledd, jf. § 4–19 første ledd, inntrer forkjøpsretten når en aksje «skal avhendes eller for øvrig skifte eier», men det kan fastsettes i vedtektene at forkjøpsretten også, eller i stedet, skal gjelde når en aksje «har skiftet eier». Etter § 4–20 skal selskapet sende varsel til rettighetshaverne når det mottar melding om at aksjer «ønskes overført» eller det mottar underretning om at aksjer «er avhendet». Forkjøpsretten må gjøres gjeldende innen to måneder etter at selskapet mottar melding etter § 4–20, jf. § 4–23 første ledd.

9.2 Forslaget i høringsbrevet

I høringsbrevet foreslo departementet endringer i aksjelovens regulering av forkjøpsrett. Bakgrunnen var for det første at lovens begrepsbruk kan skape usikkerhet om hvilket tidspunkt forkjøpsretten utløses på. Usikkerheten knytter seg til om forkjøpsretten utløses allerede ved et ønske om å selge aksjer, eller om den først utløses når aksjer skal selges i henhold til en bindende avtale. Når § 4–20 bestemmer at selskapet skal varsle rettighetshaverne når det mottar melding om at aksjer «ønskes» overført, kan det hevdes at selskapet plikter å gi slikt varsel også etter å ha mottatt uformelle meldinger om et salgsønske. Dette vil blant annet ha betydning for tomånedersfristen i § 4–23 første ledd annet punktum.

Videre kan loven – hvis den skal forstås etter ordlyden – gi muligheter for omgåelser dersom en aksjeeier unnlater å varsle selskapet før en aksje skal avhendes. Om dette heter det i høringsbrevet:

«Etter lovens ordlyd skal det skilles mellom forkjøpsrett før eierskifte finner sted og forkjøpsrett etter at aksjen har skiftet eier (det vil si en løsningsrett). Forkjøpsrett før eierskifte følger direkte av loven, men kan fravikes i vedtektene, jf. § 4–19 første ledd første punktum. Løsningsrett etter at aksjen har skiftet eier, følger derimot ikke av loven, men kan eventuelt fastsettes i vedtektene, jf. § 4–19 første ledd annet punktum. En konsekvens av dette skillet – hvis loven skal forstås etter ordlyden – er at lovens forkjøpsrettsbestemmelser enkelt kan omgås. Som det er påpekt i Aarbakke m. fl.: Aksjeloven og allmennaksjeloven med kommentarer (ajourført opplag 2000) s. 235 [nå: 2. utgave (Oslo 2004) s. 280], innebærer skillet at hvis en aksjeeier unnlater å gi melding før aksjen blir avhendet, gjelder det etter ordlyden ikke noen forkjøpsrett. De andre aksjeeierne vil etter at eierskiftet har funnet sted, være avskåret fra å benytte forkjøpsretten hvis det ikke er tatt inn regler i vedtektene om løsningsrett når aksjen har skiftet eier. Det er vanskelig å se noen rimelig begrunnelse for dette.»

For å skape større klarhet foreslo departementet endringer i § 4–15 tredje ledd og § 4–19 første ledd som gikk ut på det motsatte av det som nå er lovens løsning. Forslaget var at lovens fravikelige hovedregel skulle være at de andre aksjeeierne har forkjøpsrett (løsningsrett) når en aksje har skiftet eier. Det ble videre foreslått at det i vedtektene kan bestemmes at det også, eller i stedet, skal gjelde forkjøpsrett for aksjer som skal skifte eier.

En alternativ løsning som ble vurdert, var en regel som gir de øvrige aksjeeierne forkjøpsrett både når en aksje skal skifte eier, og når en aksje har skiftet eier. Det ble imidlertid antatt at dette ikke vil gi en tilstrekkelig presis regulering av hva som utløser forkjøpsretten i forhold til lovens regler om fristberegning mv.

Som følge av forslaget ble det også foreslått en endring av § 4–20 for å få klarere frem i hvilken grad §§ 4–20 til 4–23 gjelder når forkjøpsrett følger av vedtektene, og av § 4–20 om varsel til rettighetshaverne. Det heter i høringsbrevet:

«Departementet foreslår som følge av forslaget også en endring av § 4–20. Varselet til rettighetshaverne etter denne bestemmelsen kan med en slik endring som er foreslått i § 4–15 tredje ledd og § 4–19 første ledd, bygge på den meldingen erververen av en aksje skal gi til selskapet om eierskiftet etter § 4–12. § 4–20 kan dermed forenkles noe.

Videre foreslår departementet en endring av § 4–19 for å få klarere frem i hvilken grad §§ 4–20 til 4–23 gjelder når forkjøpsrett følger av vedtektene. Etter nåværende § 4–19 tredje ledd gjelder §§ 4–20 til 4–23 hvis ikke noe annet er fastsatt i vedtektene. Det er klart at de nevnte bestemmelsene gjelder for den lovbestemte forkjøpsretten. Det kommer imidlertid ikke klart frem av ordlyden om bestemmelsene også gjelder for vedtektsbestemmelser om forkjøpsrett, slik at de utfyller vedtektsbestemmelser om forkjøpsrett som nevnt i § 4–19 første ledd annet punktum og § 4–19 annet ledd. Departementet foreslår en omredigering av bestemmelsen, slik at lovbestemt forkjøpsrett reguleres i første ledd, mens vedtektsbestemt forkjøpsrett fullt ut reguleres i annet ledd. I annet ledd foreslås en ny regel om at §§ 4–20 til 4–23 gjelder for forkjøpsrett etter vedtektene hvis ikke det er fastsatt noe annet i vedtektene, men bare så langt de nevnte reglene passer.»

9.3 Høringsinstansenes syn

Følgende høringsinstanser støtter departementets forslag: Finansnæringens Hovedorganisasjon, Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening, Næringslivets Hovedorganisasjon,advokatfirmaet Grette og advokatfirmaet Wikborg, Rein & Co. Videre uttrykker Den Norske Advokatforening støtte til forslaget i den forstand at det vil bidra til å hindre omgåelse av reglene om forkjøpsrett, men foreningen mener at forslaget ikke i seg selv vil gjøre tidspunktet for når forkjøpsrett utløses, klarere i de tilfeller der forkjøpsrett bygger på vedtektsbestemmelser.

Blant høringsinstansene er det bare Handelshøyskolen BI som går mot forslaget som sådan. Handelshøyskolen mener forslaget er for svakt begrunnet, og at det etter gjeldende rett er tvilsomt om det er en slik fare for omgåelse av forkjøpsrettsreglene som det ble lagt til grunn i høringsbrevet. Det uttales:

«Departementets forslag til endring tar utgangspunkt i at aksjelovens regler om ’forkjøpsrett før eierskifte finner sted’ (ofte betegnet som en ’tilbudsrett’) enkelt kan omgås ved at en aksjeeier unnlater å gi melding før aksjer blir avhendet, jf. Aarbakke m.fl. s. 235. De lege lata er denne tolkningen etter vår oppfatning tvilsom. Det er usikkert etter gjeldende rett hvorvidt medaksjonærene må nøye seg med å gjøre innsigelser gjeldende mot avhender som har misligholdt tilbudsplikten, eller om de kan gjøre selskapsrettslig løsningsrett gjeldende direkte overfor erverver dersom aksjen avhendes uten at tilbud er gitt til de øvrige aksjonærer. Det er også et uavklart spørsmål om erververs aktsomt gode tro har betydning i denne sammenheng. Den rettslige uklarhet som ligger i loven på dette punkt kan imidlertid løses ved en presisering av lovteksten innenfor dagens hovedregel. Det er vanskelig å se at det er nødvendig å endre hovedregelen for å oppnå dette.»

Finansdepartementet tar ikke uttrykkelig stilling til endringsforslagene, men uttaler:

«Finansdepartementet stiller seg positiv til en slik klargjøring av rettstilstanden, men viser til at det foreliggende forslaget kan synes å gå noe lenger enn gjeldende rett. Vi antar at dette har sammenheng med de problemer ved det gjeldende regelverket som oppstår dersom en aksjeeier unnlater å gi melding før aksjen er avhendet, jf. høringsnotatet s. 45–46.

Det kan stilles spørsmål om hvordan lovforslaget vil virke inn for aksjonærer eller aksjonærgrupper som innehar en blokkerende eierandel i forhold til vedtektsendringer, men hvor eierandelen ikke er stor nok til selv å få vedtatt slike endringer. Dersom det er slik at en eventuell lovendring får virkning for eksisterende aksjeselskaper, vil forutsetningene for aksjeinnehavet endre seg på en måte som muligens bør utredes nærmere.

Det vises videre til at konsekvensen av lovforslaget kan være at investorer bruker tid og penger på å studere virksomheten med tanke på aksjekjøp, for senere å oppleve at innløsningsrett benyttes. Dette kan redusere aksjenes omsettelighet, noe som i sin tur kan bidra til mindre effektiv ressursutnyttelse i samfunnet. I lys av dette hensynet kan det være hensiktsmessig at lovens utgangspunkt hvis mulig utformes slik at avhender har mulighet til å avklare andre aksjonærers eventuelle nyttegjøring av forkjøpsrett i forkant av avhendelse til tredjeperson.»

Dessuten har Den Norske Advokatforening, Handelshøyskolen BI og Næringslivets Hovedorganisasjon pekt på at det vil være behov for overgangsregler dersom departementets forslag følges opp. Handelshøyskolen BI mener at overgangsproblematikken er et argument mot endringsforslaget:

«En omlegging av hovedregelen fra en tilbudsrett til en løsningsrett vil imidlertid innebære en betydelig endring av nåværende aksjonærers rettigheter og plikter. Vi kan ikke se at departementet har foreslått noen overgangsregler for hvorledes forholdet til eldre vedtekter og selskaper stiftet før loven skal være. Dersom det skal gjelde andre regler for eldre vedtekter eller selskaper stiftet før lovendringen, blir det flere ulike typer omsettelighet i norske aksjeselskaper. Det kan vises til at det allerede finnes to ulike regler for aksjers omsettelighet i selskaper stiftet henholdsvis før og etter lovens ikrafttredelse, jfr aksjelovens § 21–2 nr 25 annet ledd. Det vil bli svært uoversiktlig for brukere av aksjeloven om det i henhold til nye overgangsregler skal innføres ytterligere en gruppe selskaper med egne omsetningsbegrensninger (selskaper stiftet/vedtekter endret i perioden fra aksjelovens ikrafttredelse til ikrafttredelsen av de endrete regler om forkjøpsrett på den ene side og selskaper stiftet/vedtekter endret etter sistnevnte ikrafttredelsestidspunkt på den annen side). Vi kan heller ikke se at lovendringen uten videre kan eller bør gis virkning for aksjer i henhold til vedtekter fra tiden før lovendringen fant sted.»

Enkelte av høringsinstansene har tatt til orde for at aksjelovens regler om adgangen til å omsette aksjer bør utformes på samme måte som etter allmennaksjeloven, det vil si at lovens fravikelige hovedregel bør gå ut på at aksjene kan omsettes fritt. Stortinget tok et prinsipielt standpunkt til dette spørsmålet i forbindelse med vedtakelsen av aksjeloven i 1997. Departementet antar at det ville være lite hensiktsmessig for brukerne av loven om man nå igjen skulle snu lovens hovedregel. Departementet har derfor ikke sett grunn til å foreta noen ny vurdering av dette spørsmålet på nåværende tidspunkt.

9.4 Departementets vurdering

Forslaget i høringsbrevet har fått bred støtte blant høringsinstansene. Departementet går inn for å følge opp forslaget. Det foreslås derfor endringer i aksjeloven § 4–15 tredje ledd, § 4–19 og § 4–20.

Forslaget går som nevnt ut på at forkjøpsretten etter loven først utløses når en aksje har skiftet eier, og ikke slik som etter nåværende lov, allerede når aksjen skal overføres. Dette løser problemstillingen etter nåværende lov om hvorvidt forkjøpsretten kan omgås ved ikke å forhåndsvarsle selskapet om aksjeoverdragelsen, i og med at nåværende lov ikke gir rettighetshaverne noen forkjøpsrett etter at aksjen har skiftet eier.

Under høringen har Handelshøyskolen BI pekt på at det kan være tvilsomt om gjeldende lov skal tolkes slik at forkjøpsretten kan omgås ved at en aksjeeier unnlater å gi melding til selskapet før aksjen blir avhendet. I høringsbrevet ble det ikke tatt stilling til om dette er en riktig tolkning av gjeldende lov, men det ble vist til at dersom loven skal leses etter ordlyden, synes loven å kunne omgås på denne måten.

Handelshøyskolen BI tar til orde for at omgåelsesproblematikken kan løses ved en presisering av lovteksten uten å endre dagens hovedregel, se punkt 9.3 ovenfor. Departementet forstår høringsuttalelsen slik at det ønskes en bestemmelse som slår fast at dersom aksjeeieren unnlater å gi selskapet melding før aksjen blir avhendet, har de andre aksjeeierne adgang til å gjøre forkjøpsretten gjeldende også etter at aksjen er avhendet. En slik subsidiær forkjøpsrett for tilfeller der aksjeoverdrageren opptrer i strid med loven, krever imidlertid en særskilt regulering, for eksempel med hensyn til fristberegning, og medfører at man ikke på samme måte kan oppnå de forenklinger av lovteksten som lovforslaget i høringsbrevet gikk ut på. Etter departementets syn gir forslaget i høringsbrevet en ryddigere og mer oversiktlig lovregulering.

Departementet viser i den sammenheng til at forslaget i høringsbrevet innebærer en mer presis angivelse av utgangspunktet for fristberegningen etter § 4–23 første ledd, ved at man vil kunne forholde seg til tidspunktet for melding av eierskifte etter § 4–12. Etter dagens regulering kan det være uklart om allerede et uforpliktende ønske om å avhende aksjer utløser forkjøpsretten, og hva som i et slikt tilfelle skal danne utgangspunkt for fristberegningen.

Departementet er enig med Den Norske Advokatforening i at høringsbrevets forslag ikke løser denne uklarheten for de tilfellene hvor forkjøpsrett gjøres gjeldende forut for aksjeoverdragelse på grunnlag av vedtektsbestemmelser om dette. Selskapene vil imidlertid ha anledning til selv å regulere dette spørsmålet nærmere i sine vedtekter, jf. forslagets § 4–19 annet ledd annet punktum, som sier at §§ 4–20 til 4–23 vil gjelde så langt ikke noe annet er fastsatt i vedtektene.

Finansdepartementet har i sin høringsuttalelse pekt på at forslaget innebærer endrede forutsetninger for den enkelte aksjeeiers aksjeinnehav, og det vises til at en aksjeeier eller en aksjeeiergruppe vil kunne ha stor nok eierandel til å kunne blokkere vedtektsendringer dersom selskapets flertall ønsker en vedtektsregulering av forkjøpsretten i samsvar med det som nå er lovens løsning. Justisdepartementet kan imidlertid ikke se at dette utgjør noe tungtveiende argument mot forslaget. Selv om lovens fravikelige hovedregel endres, vil betydningen for de fleste selskaper være begrenset, siden forslaget i sin kjerne omhandler vilkårene for forkjøpsrettens inntreden, ikke selve eksistensen av en forkjøpsrett. Under enhver omstendighet må det være klart at forslaget ikke griper inn i eksisterende eierposisjoner i en slik grad at det kan reises spørsmål om forslagets forenelighet med Grunnloven § 97.

Departementet har valgt ikke å følge opp forslaget fra Finansdepartementet om å ta inn en bestemmelse i loven som gir avhenderen mulighet til å avklare andre aksjeeieres eventuelle utøvelse av forkjøpsrett i forkant av en aksjeoverdragelse. En slik bestemmelse ville måtte utformes etter mønster fra løysingsrettslova § 10, noe som ville innebære en komplisering av lovteksten. I den grad det er behov for slike regler kan det enkelte selskap velge å regulere spørsmålet i vedtektene.

Det følger av aksjeloven § 4–23 annet ledd første punktum at ved utøvelse av forkjøpsretten skal innløsningssummen fastsettes etter aksjens «virkelige verdi». Forslaget om at det er først når aksjen har skiftet eier, at man kan gjøre gjeldende forkjøpsrett, innebærer at man har en mulighet for å vurdere løsningssummen ut fra hvordan aksjens verdi er fastsatt i den allerede inngåtte salgsavtalen. I høringsbrevet ble det ikke vurdert om dette kunne tale for endringer også i reglene om fastsettelse av innløsningssummen. Heller ikke høringsinstansene har kommentert dette spørsmålet. Departementet ser på denne bakgrunn ikke grunnlag for å foreslå noen endring av § 4–23 annet ledd første punktum. Departementet antar at prinsippet om virkelig verdi er hensiktsmessig som lovens fravikelige regel. Dersom et selskap ønsker å formalisere at løsningssummen skal ta utgangspunkt i den pris som er oppnådd i salgsavtalen, er det mulig å ta inn regler om dette i vedtektene.

9.5 Overgangsbestemmelser

Som følge av at aksjeloven 1997 innførte et nytt utgangspunkt for de fravikelige reglene om aksjers omsettelighet i forhold til tidligere aksjelovgivning (fra fri omsettelighet til begrenset omsettelighet), er det fastsatt overgangsregler til loven som begrenser reglenes anvendelse for selskaper som var stiftet før ikrafttredelsen av loven. Aksjeloven § 21–2 nr. 25 annet ledd bestemmer at for slike selskaper gjelder § 4–15 tredje ledd bare for så vidt selskapets vedtekter fra før inneholdt bestemmelser om forkjøpsrett. For selskaper som ikke hadde slike vedtektsbestemmelser, gjelder ikke 1997-lovens regler om forkjøpsrett, og endringsforslaget har dermed ingen betydning for disse selskapene.

Endringen vil derimot ha betydning for eldre selskaper som allerede var underlagt regler om forkjøpsrett etter vedtektene, og for selskaper som er stiftet etter ikrafttredelsen av aksjeloven 1997.

Slik departementet ser det, reiser endringsforslaget to hovedspørsmål når det gjelder overgangsproblematikk. For det første vil selskapene kunne ha behov for en overgangsperiode for å kunne endre vedtektene dersom de ikke ønsker å følge det som foreslås å bli lovens nye fravikelige hovedregel. Videre kan det være behov for å regulere hvilket regelsett som skal gjelde i tilfeller der prosessen med en aksjeoverdragelse ikke er avsluttet på det tidspunktet endringen trer i kraft.

Når det gjelder det første spørsmålet, er det selskaper som er stiftet før endringslovens ikrafttredelse (og som ikke faller inn under overgangsregelen i aksjeloven § 21–2 nr. 25 annet ledd) som vil kunne ha et reelt behov for å tilpasse vedtektene som følge av lovforslaget. Man kunne tenke seg en løsning som gikk ut på at endringen fikk virkning for alle selskaper som blir stiftet etter endringslovens ikrafttredelse, mens eldre selskaper fikk en overgangsperiode på for eksempel to år før de nye reglene tok til å gjelde. En slik løsning ville imidlertid kunne bli nokså problematisk å forholde seg til i praksis, i og med at den ville innebære at man ikke bare måtte forholde seg til om selskapet omfattes av overgangsregelen i § 21–2 nr. 25 annet ledd, men også til om selskapet var stiftet før eller etter ikrafttredelsen av endringsregelen. Det ville med andre ord i en periode gjelde hele tre forskjellige regimer for lovgivning om forkjøpsrett ved siden av hverandre.

Departementet antar at det vil være en enklere løsning at de foreslåtte reglene trer i kraft på samme tidspunkt for samtlige selskaper de skal gjelde for (med andre ord for alle andre selskaper enn de som er unntatt etter overgangsregelen i § 21–2 nr. 25 annet ledd). Departementet foreslår at det i ikrafttredelsesbestemmelsen i lovforslaget avsnitt V fastsettes at Kongen kan sette i kraft de enkelte bestemmelser til forskjellig tid. Med en slik bestemmelse kan Kongen fastsette at endringen av § 4–15 tredje ledd, § 4–19 og § 4–20 skal tre i kraft på et senere tidspunkt enn endringsloven for øvrig. Departementet antar at to år kan være en hensiktsmessig overgangsperiode.

Det vil hovedsak være to typer selskaper som kan ha behov for å endre vedtektene som følge av lovendringen. Vedtektsendringer vil for det første være aktuelt for selskaper som nå følger lovens hovedregel, og som også etter lovendringen ønsker at forkjøpsretten skal kunne gjøres gjeldende før aksjen har skiftet eier (med andre ord ønsker å opprettholde gjeldende rettstilstand). Videre vil det – noe avhengig av hvordan vedtektene nå er utformet – kunne være nødvendig med vedtektsendringer for selskaper som ønsker at det skal være forkjøpsrett både før aksjen skifter eier og etter at aksjen har skiftet eier. For selskaper som ønsker å følge lovens fravikelige hovedregel uansett hva denne går ut på, og for selskaper som nå har vedtektsbestemmelser om at forkjøpsrett kan gjøres gjeldende etter at aksjen har skiftet eier, og som ønsker å videreføre denne ordningen, vil det i prinsippet ikke være behov for vedtektsendringer.

Det er som nevnt også behov for en overgangsregel som tar stilling til hvilket regelsett som skal gjelde i tilfeller der prosessen med en aksjeoverdragelse og utøvelse av forkjøpsrett ikke er avsluttet på det tidspunktet endringen trer i kraft. Departementet foreslår regler om dette i lovforslaget avsnitt V. Bestemmelsen slår for det første fast at de nye reglene ikke gjelder for eierskifter som er gjennomført når de nye reglene trer i kraft, jf. nr. 2 første punktum. En annen løsning ville innebære at forkjøpsretten ville kunne gjøres gjeldende to ganger, først før aksjen har skiftet eier etter de nåværende reglene og deretter etter at aksjen hadde skiftet eier etter de nye reglene. Annet punktum regulerer tilfeller der eierskifte ikke er gjennomført på tidspunktet for ikrafttredelsen av endringene. Også denne bestemmelsen tar sikte på å hindre at forkjøpsretten skal kunne gjøres gjeldende to ganger. Dersom rettighetshaverne allerede er varslet om at aksjen skal overdras, gjelder ikke de nye reglene. Derimot skal man da gjennomføre overdragelsen etter de nåværende reglene om forkjøpsrett. Er rettighetshaverne ikke varslet på ikrafttredelsestidspunktet (fordi man ikke har rukket det, eller fordi overdrageren i strid med loven har unnlatt å melde fra til selskapet), vil de nye reglene gjelde om at rettighetshaverne skal varsles om forkjøpsretten etter at eierskiftet har funnet sted.