3 Kravet om forsvarlig egenkapital og handleplikt ved betydelig tap av egenkapital

3.1 Gjeldende rett

Det følger av aksjeloven og allmennaksjeloven § 3–4 at selskapet til enhver tid plikter å ha «en egenkapital som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet». Regelens viktigste formål er i forarbeidene beskrevet som å gi «selskapets ledelse en påminnelse og en oppfordring til å foreta fortløpende vurderinger av selskapets økonomiske stilling, og til å iverksette nødvendige tiltak», se Ot.prp. nr. 36 (1993–94) side 68 og Ot.prp. nr. 23 (1996–97) side 51.

Dersom selskapets egenkapital etter en helhetsvurdering må antas ikke å tilfredsstille kravet i § 3–4, inntrer det etter § 3–5 en handleplikt for styret. Innholdet i handleplikten ble i høringsbrevet beskrevet slik:

«Styret skal etter bestemmelsens første ledd i slike tilfeller straks behandle saken, og skal innen rimelig tid innkalle generalforsamlingen. På generalforsamlingen skal styret gi en redegjørelse for forholdet og ’foreslå tiltak som vil gi selskapet en forsvarlig egenkapital’. En slik handleplikt for styret inntrer også ’hvis det må antas at selskapets egenkapital er blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen’. Det følger av annet ledd at dersom styret ikke finner grunnlag for å foreslå tiltak som nevnt i første ledd, eller slike tiltak ikke lar seg gjennomføre, skal det foreslå selskapet oppløst.

Styrets handleplikt er oppfylt når det har gitt en redegjørelse til generalforsamlingen og foreslått tiltak som nevnt i bestemmelsen. Det er så opp til generalforsamlingen å behandle saken videre, men det foreligger ingen plikt for generalforsamlingen til å vedta konkrete tiltak.»

Det har i juridisk teori vært noe usikkerhet om handlepliktens innhold der grunnlaget for handleplikten er at egenkapitalen er mindre enn halve aksjekapitalen. Om dette heter det i høringsbrevet:

«Det må legges til grunn at når grunnlaget for handleplikten er at selskapets egenkapital er uforsvarlig lav, må styret foreslå tiltak med det siktemål å gi selskapet en forsvarlig egenkapital. Det er derimot noe usikkerhet i teorien om handlepliktens innhold der grunnlaget for handleplikten er at egenkapitalen er mindre enn halve aksjekapitalen. Aarbakke m.fl. legger til grunn at formålet med det tiltaket styret skal foreslå, også i disse tilfellene er å sørge for at selskapet får en forsvarlig egenkapital, slik at dersom selskapet til tross for at mer enn halve aksjekapitalen er tapt likevel har en forsvarlig aksjekapital, ’er det ikke nødvendig for styret å foreslå konkrete tiltak for å endre på forholdet mellom egenkapital og aksjekapital isolert sett, for eksempel ved å foreslå nedsettelse av aksjekapitalen’, se s. 161. Andenæs synes å være av den oppfatning at siktemålet i disse tilfellene er å sørge for at egenkapitalen gir dekning for minst halve aksjekapitalen. Andenæs reiser ellers spørsmål om det er adgang til å foreslå kapitalnedsetting som et aktuelt tiltak, og kommer til at dette må være mulig forutsatt at egenkapitalen for øvrig er forsvarlig.»

For allmennaksjeselskaper har handlepliktregelen sin bakgrunn i EUs annet selskapsdirektiv (direktiv 77/91/EØF) artikkel 17, som lyder:

«1. I tilfelle av betydelige tap av den tegnede kapital skal det innkalles til generalforsamling innen en tidsfrist fastsatt i medlemsstatenes lovgivning for å ta stilling til om selskapet skal oppløses eller om det skal treffes andre tiltak.

2. En medlemsstats lovgivning kan ikke fastsette størrelsen av det tapet, som skal anses som betydelig i henhold til nr. 1, til mer enn halvparten av den tegnede kapital.»

I norsk rett er handlepliktregelen gitt tilsvarende anvendelse for både aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper.

3.2 Forslaget i høringsbrevet

I høringsbrevet ble det gitt uttrykk for at det i praksis ikke har fremkommet noe som skulle tilsi en annen vurdering av hovedprinsippene i §§ 3–4 og 3–5 enn ved vedtakelsen av aksjelovene, og man fant derfor ikke grunn i høringsbrevet til å foreslå endringer i disse prinsippene. Om § 3–4 ble det uttalt:

«§ 3–4 har karakter av en rettslig standard. Det nærmere innholdet må utvikles gjennom rettspraksis. På den bakgrunn ligger det etter departementets syn ikke til rette for å foreslå endringer av bestemmelsen, heller ikke justeringer av ordlyden med sikte på å presisere eventuelle uklarheter. For øvrig antar departementet at man ut fra de føringer som er lagt i forarbeidene (se blant annet Ot.prp. nr. 23 (1996–97) s. 51 og Ot.prp. nr. 36 (1993–94) s. 68), må kunne legge til grunn at bestemmelsen vil bli praktisert på en fornuftig og balansert måte.»

I § 3–5 ble det foreslått en endring som tok sikte på å oppklare den tvil som har vært reist i teori og praksis med hensyn til handlepliktens innhold i de tilfeller hvor handleplikten inntrer som følge av at egenkapitalen er blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen, jf. første ledd tredje punktum. Forslaget ble beskrevet slik:

«Det er da et spørsmål om tiltaket styret skal foreslå, skal ha som formål å sørge for en forsvarlig egenkapital, eller om tiltaket skal ha som formål å endre forholdet mellom egenkapital og aksjekapital, slik at egenkapitalen utgjør minst halvparten av aksjekapitalen.

Bestemmelsens ordlyd taler etter departementets syn mest for den førstnevnte forståelsen, selv om ordlyden ikke er klar. Et hensyn som taler for denne løsningen, er videre at egenkapitalen målt i forhold til aksjekapitalen ikke sier så mye om selskapets egentlige økonomiske situasjon. Størrelsen på aksjekapitalen vil ikke nødvendigvis stå i forhold til risikoen ved og omfanget av virksomheten, og det kan derfor gi mindre mening i denne sammenhengen å stille bestemte krav til forholdet mellom aksjekapital og egenkapital. Et tiltak som går ut på å nedsette aksjekapitalen, vil heller ikke innebære at kreditorene kommer i noen bedre stilling.

Dersom man legger til grunn at bestemmelsen skal forstås slik at tiltakene også i tilfeller hvor handleplikten inntrer som følge av at egenkapitalen har blitt mindre enn halve aksjekapitalen, skal ha som siktemål å sørge for en forsvarlig egenkapital, kan det være et alternativ å klargjøre dette ved å endre noe på oppbygningen av bestemmelsen. Dersom nåværende tredje punktum flyttes frem og plasseres som et nytt annet punktum, vil nåværende annet punktum om behandlingen av saken på generalforsamlingen fremstå som en fellesregel både for tilfeller hvor grunnlaget for handleplikten er at egenkapitalen ikke er forsvarlig, og for tilfeller hvor grunnlaget er at egenkapitalen er mindre enn halve aksjekapitalen.»

3.3 Høringsinstansenes syn

Forslaget om å klargjøre at styrets handleplikt går ut på å foreslå tiltak som har som siktemål å sørge for en forsvarlig egenkapital også når handleplikten inntrer som følge av at egenkapitalen har blitt mindre enn halve aksjekapitalen, har fått bred støtte blant høringsinstansene. Den Norske Advokatforening, Finansnæringens Hovedorganisasjon, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon, Handelshøyskolen BI, Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening, Næringslivets Hovedorganisasjon, Tekna,advokatfirmaet Grette og advokatfirmaet Wikborg, Rein & Co.gir sin støtte til en slik klargjøring, mens ingen høringsinstanser går imot.

Det er imidlertid ulike oppfatninger om hvordan en slik klargjøring best kan foretas. Følgende instanser støtter departementets konkrete endringsforslag: Finansnæringens Hovedorganisasjon, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon, Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening og advokatfirmaet Grette.

På den annen side gir Den Norske Advokatforening, Handelshøyskolen BI, Næringslivets Hovedorganisasjon, Tekna og advokatfirmaet Wikborg, Rein & Co. uttrykk for at departementets forslag ikke er tilstrekkelig klargjørende.

Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon legger til grunn at endringsforslaget innebærer at styret ikke behøver å fremme forslag til tiltak på generalforsamlingen når halve aksjekapitalen er tapt, dersom selskapet likevel har en forsvarlig egenkapital. Også Næringslivets Hovedorganisasjon og Tekna mener dette bør være lovens løsning, og foreslår at dette klargjøres i lovteksten. Næringslivets Hovedorganisasjon og advokatfirmaet Wikborg, Rein & Co. mener at det heller ikke bør være plikt til å innkalle til generalforsamling i disse tilfellene.

Næringslivets Hovedorganisasjon uttaler om dette:

«Med den forståelsen av handleplikten departementet legger til grunn der plikten inntrer som følge av at egenkapitalen har blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen, må det være klart at det kan være forsvarlig av styret å ikke foreslå noen tiltak overhodet. Dette kan for eksempel være tilfelle i et selskap som starter med høy aksjekapital, som driver virksomhet med høye oppstartskostnader, og som går med kalkulerte underskudd de første årene. Selv om egenkapitalen er mindre enn halve aksjekapitalen, kan den være forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet.

Departementets forslag til ny ordlyd og oppbygging av § 3–5 løser for så vidt den nevnte uklarheten om innholdet i handleplikten der grunnlaget for plikten er at egenkapitalen er lavere enn halve aksjekapitalen. Ordlyden kan imidlertid forstås slik at styret alltid plikter å foreslå tiltak, jf. § 3–5 første ledd siste punktum, sett i sammenheng med § 3–5 annet ledd. Vi mener at det klart bør fremgå at styret ikke behøver å foreslå tiltak dersom egenkapitalen er forsvarlig, jf. eksempelet i avsnittet ovenfor. Vi understreker i denne sammenheng at vi støtter prinsippet om at styret skal behandle saken dersom det må antas at egenkapitalen understiger halve aksjekapitalen. Hvorvidt loven bør stille et absolutt krav om at det innkalles til ekstraordinær generalforsamling, dersom styret uansett ikke finner grunn til å foreslå noen tiltak, er vi mer usikre på. På den ene siden kan dette være unødig tidsbruk. På den annen side er det gode grunner som taler for at styret redegjør for selskapets økonomiske stilling og sin vurdering om at det ikke er behov for særskilte tiltak. Vi antar imidlertid at aksjeeierne i de fleste tilfeller vil være prisgitt styrets vurderinger om forsvarlig egenkapital; der styret etter en vurdering kommer til at det ikke må antas at egenkapitalen er uforsvarlig lav, vil generalforsamlingen ikke få noen redegjørelse. Vi mener da at et styre som vurderer at selskapets egenkapital er forsvarlig, selv om den må antas å være mindre enn halve aksjekapitalen, ikke bør være forpliktet til å kalle inn til ekstraordinær generalforsamling.»

Handelshøyskolen BI mener at det i bestemmelsen om styrets plikt til å foreslå tiltak som vil gi selskapet en forsvarlig egenkapital, bør presiseres at det er forsvarlighetskravet i § 3–4 det siktes til.

Advokatfirmaet Wikborg, Rein & Co. mener at regelen om at styret har en handleplikt når halve aksjekapitalen er tapt, bør gå ut av loven, da det ikke synes å være noe behov for en slik regel.

Næringslivets Hovedorganisasjon, Tekna og advokatfirmaet Wikborg, Rein & Co. mener det også bør presiseres hva som menes med «egenkapital» i §§ 3–4 og 3–5.

Finansnæringens Hovedorganisasjonog advokatfirmaet Grettegir uttrykk for generell støtte til prinsippene i §§ 3–4 og 3–5, mens Handelshøyskolen BI, Næringslivets Hovedorganisasjonog Teknamener at bestemmelsene er uklare.

3.4 Departementets vurdering

3.4.1 Rammene for departementets vurdering

Selskapets forpliktelse til å ha en forsvarlig egenkapital til enhver tid er etter departementets oppfatning et viktig prinsipp i aksjelovgivningen. Det er også av sentral betydning at det til denne forpliktelsen er knyttet en handleplikt for styret i de tilfeller hvor egenkapitalen blir lavere enn hva som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet.

Departementet ser det slik at det i praksis ikke har fremkommet noe som nå tilsier en annen vurdering av hovedprinsippene i §§ 3–4 og 3–5. Det kan imidlertid være grunn til å klargjøre enkelte spørsmål som har vist seg å skape tvil i praksis.

3.4.2 Egenkapitalbegrepet

Aksjeloven og allmennaksjeloven §§ 3–4 og 3–5 bruker begrepet «egenkapital», som ikke er entydig i denne sammenhengen. Det har i praksis vært en viss tvil om hvorvidt det er tale om balanseført eller reell egenkapital, eller om det er tale om en bredere vurdering av selskapets kapitalgrunnlag. Departementet ser at ordlyden ikke gir et klart svar på dette spørsmålet, men spørsmålet er grundig omtalt i lovens forarbeider. Det er etter departementets vurdering vanskelig å finne en mer presis og hensiktsmessig lovregulering.

Når det gjelder § 3–4, heter det i Ot.prp. nr. 23 (1996–97) punkt 5.9.4 på side 52:

«Når det gjelder innvendingen om at henvisningen i lovteksten til selskapets egenkapital er for unyansert, er departementet enig med Aksjelovutvalget i at det ut fra de formål bestemmelsen har, må være riktig å foreta en helhetsvurdering av selskapets samlede kapitalgrunnlag, og ikke bare av egenkapitalen. Som utvalget presiserer, kan dette slå begge veier. I tillegg til de eksempler som utvalget nevner, må det også være riktig å legge vekt på i hvilken grad selskapet er forsikret mot et eventuelt erstatningsansvar som det kan pådra seg. Etter departementets syn vil slike forhold bli fanget opp av den risikovurderingen som bestemmelsen uttrykkelig henviser til. Det er således ikke nødvendig å utforme bestemmelsen på en mer presis måte.

For øvrig er departementet enig med Aksjelovutvalget i at bestemmelsen retter seg mot den reelle og ikke balanseførte egenkapitalen. Det må likevel understrekes at dersom selskapet mener det har en egenkapital som er høyere enn den balanseførte, må dette ha grunnlag i en forsvarlig vurdering. Et eksempel kan være at det foreligger et overtakelsestilbud fra et annet selskap som overstiger den balanseførte egenkapitalen. Et annet eksempel er de tilfeller hvor selskapet har valgt å foreta en kostnadsføring, men hvor eiendelene lovlig kunne ha vært balanseført. Noen detaljerte regler utover dette for hva selskapet kan ta hensyn til, slik som det er antydet i Innst O nr 23 (1995–96) side 8, er det likevel ikke hensiktsmessig å stille opp. Er styret i tvil, kan man holde seg til de (lavere) balanseførte verdiene.»

Departementet kan heller ikke nå se at det er hensiktsmessig å presisere bestemmelsen, siden innholdet i selskapets vurdering likevel vil være det samme. Selv om bestemmelsen ble presisert slik at den viste til balanseført eller reell egenkapital eller til det videre begrepet «kapitalgrunnlag», innebærer forsvarlighetskravet at det uansett må foretas en helhetsvurdering av selskapets samlede økonomiske stilling. En presisering i lovteksten av at det siktes til kapitalgrunnlaget vil etter departementets syn ikke gjøre lovteksten nevneverdig mer tilgjengelig for brukerne, jf. her også sammenhengen med § 3–5. En presisering ved å tale om balanseført eller reell egenkapital kan bidra til å skjule den helhetsvurderingen som må foretas.

For § 3–5 første ledd første og annet punktum vises det i Ot.prp. nr. 23 (1996–97) punkt 5.10.4 på side 54 til det som er gjengitt ovenfor om egenkapitalbegrepet. Til første ledd tredje punktum uttales det videre:

«Ved vurderingen av om selskapets reelle egenkapital er lavere enn halve aksjekapitalen er det derimot ikke rom for en helhetsvurdering av om selskapets kapitalgrunnlag generelt fremstår som forsvarlig. I slike tilfeller må styret likevel innkalle generalforsamlingen. En annen sak er at styret i sitt forslag til generalforsamlingen kan bygge på en slik helhetsvurdering som nevnt.

Bestemmelsen innebærer krav til en mer kontinuerlig oppmerksomhet fra styrets side omkring egenkapitalsituasjonen i selskapet enn det som er tilfellet i dag. Noe urimelig tyngende krav for selskapet vil dette likevel ikke innebære. Dersom selskapets egenkapital etter det siste regnskapsåret er tilfredsstillende og det heller ikke i løpet av året inntrer forhold som kan antas å ha vesentlig betydning for selskapets egenkapital, er det selvsagt ikke nødvendig for styret å foreta hyppige kontroller av egenkapitalen.»

Departementet ser det slik at disse prinsippene vanskelig kan komme klarere til uttrykk i § 3–5 første ledd tredje punktum uten at bestemmelsen blir svært omfattende.

Som det fremgår foran, legges det i Ot.prp. nr. 23 (1996–97) til grunn at det er den reelle egenkapitalen som er avgjørende også i forhold til § 3–5 første ledd tredje punktum. De problemer som ligger i at den reelle egenkapitalen vanskelig lar seg fastslå presist, avhjelpes etter departementets oppfatning av at handleplikten inntrer hvis «det må antas» at egenkapitalen er blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen. Her påligger det styret å utvise et forsvarlig skjønn, og som nevnt i Ot.prp. nr. 23 (1996–97) punkt 5.10.4 på side 55 kan det være naturlig å ta utgangspunkt i egenkapitalen for foregående regnskapsår og ta hensyn til senere inntrufne forhold som kan antas å ha vesentlig betydning for kapitalforholdene.

Departementet viser også til at for allmennaksjeselskapene setter annet selskapsdirektiv artikkel 17 begrensninger for hvilke endringer som kan foretas.

På denne bakgrunn har departementet valgt ikke å foreslå endringer på dette punktet.

3.4.3 Handleplikt ved tap av mer enn halvparten av aksjekapitalen

Departementet går inn for å følge opp forslaget i høringsbrevet om en presisering når det gjelder innholdet av styrets handleplikt når denne inntrer som følge av at selskapets egenkapital må antas å være blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen. Som påpekt i høringsbrevet, kan det her være spørsmål om de tiltak som styret skal foreslå, skal ha som siktemål å endre forholdet mellom egenkapitalen og aksjekapitalen slik at selskapet får dekning for halve aksjekapitalen, eller om siktemålet skal være å sørge for en forsvarlig egenkapital. Departementet er av den oppfatning at sistnevnte tolkning er den korrekte, og det har vært bred enighet om dette i høringsrunden. En slik løsning støttes også av sammenhengen med § 3–4 og av klare reelle hensyn. En endring av forholdet mellom egenkapital og aksjekapital i form av en kapitalnedsetting vil ikke tilføre selskapet verdier eller sette kreditorene i noen bedre stilling, og vil ikke ha noen betydning for hvorvidt den gjenværende egenkapitalen er forsvarlig etter § 3–4. Forslaget går ut på at nåværende tredje punktum i § 3–5 første ledd flyttes frem og blir nytt annet punktum.

Advokatfirmaet Wikborg, Rein & Co. har under høringen som nevnt gått inn for at dette alternativet for handleplikten oppheves. For allmennaksjeselskaper kan departementet ikke se at en slik endring ville være i samsvar med annet selskapsdirektiv artikkel 17. For øvrig viser departementet til begrunnelsen for bestemmelsen i Ot.prp. nr. 23 (1996–97) side 52–53.

Departementet ser heller ikke grunn til å foreslå endringer når det gjelder styrets plikt til å innkalle til generalforsamling dersom styret anser egenkapitalen som forsvarlig selv om den er mindre enn halvparten av aksjekapitalen, jf. innspillet fra Næringslivets Hovedorganisasjon og advokatfirmaet Wikborg, Rein & Co. om dette. Departementet vil peke på at tap av halve aksjekapitalen er et selvstendig alternativ for handlepliktens inntreden, og at alternativet skal sikre at generalforsamlingen blir orientert om et slikt betydelig tap av egenkapital. Alternativet vil miste sin selvstendige betydning dersom det åpnes for at styret ikke skal ha plikt til å innkalle til generalforsamling dersom egenkapitalen vurderes som forsvarlig. Når det gjelder allmennaksjeselskaper, ville en slik endring uansett ikke være i samsvar med annet selskapsdirektiv artikkel 17.

Departementet foreslår derimot en omformulering for å klargjøre at i tilfeller hvor det er innkalt til generalforsamling fordi halve aksjekapitalen er tapt, har styret ikke noen plikt til å foreslå tiltak dersom det må antas at selskapets egenkapital uansett er forsvarlig. Siden siktemålet med tiltaket skal være å gi selskapet en forsvarlig egenkapital, gir det liten mening å kreve at styret skal foreslå tiltak i tilfeller der dette allerede er oppfylt. I lovteksten er dette foreslått presisert i et nytt fjerde punktum. Bestemmelsen vil likevel ha sin funksjon ved at styret plikter å gi generalforsamlingen en orientering om forholdet og en mulighet til å vurdere selskapets virksomhet.

I fjerde punktum er det også foreslått presisert at når styret skal foreslå tiltak, er siktemålet å gi selskapet en forsvarlig egenkapital i samsvar med § 3–4, jf. innspillet fra Handelshøyskolen BI om dette.