5 Frittstående tegningsretter og tegningsrettsaksjer
5.1 Gjeldende rett
Både aksjeloven og allmennaksjeloven har regler om lån som gir fordringshaveren rett til å kunne kreve utstedt aksjer, jf. §§ 11–1 til 11–9. I allmennaksjeselskaper kan generalforsamlingen med flertall som for vedtektsendringer dessuten treffe beslutning om utstedelse av tegningsrettsaksjer og frittstående tegningsretter. I høringsbrevet ble gjeldende rett beskrevet slik:
«Adgangen til å utstede tegningsrettsaksjer følger av allmennaksjeloven §§ 11–10 og 11–11, og innebærer at det i en beslutning om kapitalforhøyelse kan bestemmes at de aksjer som tegnes i forbindelse med kapitalforhøyelsen skal gi aksjetegneren rett til senere å kreve utstedt én eller flere nye aksjer mot innskudd. Utstedelse av frittstående tegningsretter vil på sin side skje uavhengig av en kapitalforhøyelse eller låneopptak, og gir rettighetshaveren rett til senere å kreve utstedt én eller flere nye aksjer i selskapet, jf. §§ 11–12 og 11–13. I begge tilfeller vil rettighetshaverens bruk av retten til å kreve utstedt aksjer medføre at aksjekapitalen i selskapet kan forhøyes uten ytterligere beslutning av generalforsamlingen.»
En tilsvarende adgang til å utstede tegningsrettsaksjer og frittstående tegningsretter er ikke innført for aksjeselskaper. I lovforarbeidene er denne forskjellen begrunnet slik (jf. NOU 1992: 29 side 55 med senere tilslutning i Ot.prp. nr. 36 (1993–94) side 118 og NOU 1996: 3 side 82):
«I praksis må man (…) regne med at det særlig er de store selskapene som innhenter kapital fra allmennheten, som har behov for og vil benytte seg av de foreslåtte finansieringsformene. Dersom et privat aksjeselskap skulle ha behov for å benytte seg av disse finansieringsformene, kan og bør selskapet omdannes til offentlig aksjeselskap. Når adgangen begrenses til offentlige aksjeselskaper, har det også sammenheng med at finansieringsformene er nye her i landet, og det kan være en fordel å høste noe erfaring før man eventuelt gir også private aksjeselskaper adgang til å utstede tegningsrettsaksjer og frittstående tegningsretter.»
5.2 Forslaget i høringsbrevet
I høringsbrevet foreslo departementet at også aksjeselskaper skulle gis adgang til å utstede frittstående tegningsretter, men ikke tegningsrettsaksjer. Begrunnelsen for ikke å foreslå en adgang til å utstede tegningsrettsaksjer, var at dette er avanserte finansielle instrumenter som det er mindre aktuelt å bruke i det store flertallet av aksjeselskapene, og det er viktig å påse at aksjeloven ikke belastes med regler som er lite aktuelle. Det ble pekt på at hensynet til et tilgjengelig og oversiktlig regelverk må veies mot behovet enkelte selskaper kan ha for å bruke slike instrumenter.
Forslaget om å innføre en adgang til å utstede frittstående tegningsretter, ble begrunnet slik:
«Departementet antar at aksjeselskapene har et større behov for å bruke slike instrumenter enn tegningsrettsaksjer, for eksempel som ledd i avlønningen av ansatte, eller som ledd i finansieringen av for eksempel en tjeneste. De mothensyn som var nevnt i Innstilling om lov om aksjeselskaper 1970 må på den annen side tas med i vurderingen. Et annet mothensyn er at utstedelse av tegningsretter er en usikker form for beslutning som det er vanskelig å overskue konsekvensene av. Utstedelse av tegningsretter kan videre innebære visse utfordringer når det gjelder å holde orden på de utestående tegningsrettene og den praktiske gjennomføringen når tegningsrettene gjøres gjeldende. Særlig vil dette være tilfellet hvis tegningsrettene har et visst omfang. Dette vil være enklere å håndtere for større selskaper med tilgang på profesjonell kompetanse.»
På grunn av de motstridende hensyn det pekes på her, ba departementet om innspill fra høringsinstansene om behovet for slike regler, samt om eventuelle problemer som kan oppstå i praksis når det gjelder aksjeselskapenes håndtering av slike instrumenter.
5.3 Høringsinstansenes syn
Alle høringsinstansene som uttaler seg om spørsmålet, støtter departementets forslag om å innføre en adgang for aksjeselskaper til å utstede frittstående tegningsretter. Disse instansene er: Nærings- og handelsdepartementet, Den Norske Advokatforening, Finansnæringens Hovedorganisasjon, Handelshøyskolen BI, Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening, Næringslivets Hovedorganisasjon, Verdipapirsentralen,advokatfirmaet Ræder,advokatfirmaet Wiersholm, Mellbye & Bechog advokatfirmaet Wikborg, Rein & Co. Det pekes på at det er et behov for slike regler, og at de mothensyn som er påpekt av departementet, ikke i særlig grad slår til.
Følgende instanser mener at det i aksjeloven også bør innføres en adgang til å utstede tegningsrettsaksjer: Den Norske Advokatforening, Handelshøyskolen BI, Næringslivets Hovedorganisasjon,advokatfirmaet Ræder og advokatfirmaet Wikborg, Rein & Co. Ingen andre instanser uttaler seg om dette spørsmålet. Handelshøyskolen BI uttaler:
«Handelshøyskolen BI deler ikke departementets oppfatning om at reglene om tegningsrettsaksjer ikke bør inntas i aksjeloven. At instrumentene kan betraktes som «avanserte finansielle instrumenter», innebærer naturligvis at mange mindre aksjeselskaper ikke vil vurdere å benytte slike instrumenter. Vi ser imidlertid ikke at det foreligger tilstrekkelig tungtveiende grunner til å begrense muligheten for å ta slike instrumenter i bruk dersom det enkelte aksjeselskap skulle ha behov for det. Bestemmelsene er ikke så omfattende at aksjeloven blir unødig stor og komplisert av den grunn. Ettersom departementet ikke synes å ha identifisert noen materielle innvendinger mot denne type instrumenter, ser vi liten grunn til å begrense selskapenes handlingsfrihet i denne sammenheng.»
Og videre:
«Et moment av betydning som departementet ikke har berørt, er at instrumenter av typen tegningsrettsaksjer, konvertible lån og frittstående tegningsrettigheter vil kunne ha særlig praktisk betydning i forhold til såkalte «venture capital»-investeringer i aksjeselskaper. Slike investeringer foretas gjerne i selskaper som er i en tidlig fase i sin utvikling. Dette er en viktig form for finansiering av oppstartsselskaper. Slike selskaper vil typisk være aksjeselskaper og ikke allmennaksjeselskaper. Etter vår erfaring er det derfor vel så stort behov for denne type egenkapitalinstrumenter for aksjeselskaper som for allmennaksjeselskaper. Hensynet til mulighetene for å starte og finansiere ny virksomhet med tilhørende nye arbeidsplasser tilsier etter vår oppfatning at forholdene legges best mulig til rette for denne type egenkapitalinstrumenter også for aksjeselskaper.
På den annen side kan det spørres om hvilket reelt behov det er for instrumentet tegningsrettsaksjer, for såvel allmennaksjeselskaper som aksjeselskaper. Så lenge det står selskapet fritt å utstede aksjer og utstede frittstående tegningsrettigheter, vil man i praksis uansett kunne knytte utstedelsen av aksjen og utstedelsen av tegningsrettigheten sammen («bundling»). Det er vanskelig å se at verken aksjeloven eller allmennaksjeloven for øvrig er til hinder for slik sammenkobling. Så lenge instrumentet tegningsrettsaksjer opprettholdes for allmennaksjeselskaper, ser vi imidlertid ingen god grunn til at ikke også aksjeselskaper skal kunne benytte samme instrument.»
5.4 Departementets vurdering
Forslaget om å gi aksjeselskaper adgang til å utstede frittstående tegningsretterhar fått bred støtte i høringsrunden. Departementet mener på denne bakgrunn at det bør følges opp.
I lovens forarbeider ble det som begrunnelse for at det ikke burde innføres en adgang for aksjeselskaper til å utstede frittstående tegningsretter og tegningsrettsaksjer, vist til at aksjeselskaper ikke vil ha det samme behovet for å benytte slike finansieringsformer, samt at man uansett burde høste noe mer erfaring med de nye finansieringsformene før disse ble tillatt også etter aksjeloven.
Departementet er ikke kjent med at det for allmennaksjeselskaper har oppstått særlige vanskeligheter i praksis ved bruk av disse finansielle instrumentene, og det har heller ikke fremkommet opplysninger om dette i høringsrunden. Det har videre fra flere hold blitt påpekt at aksjeselskaper kan ha behov for å benytte slike finansielle instrumenter, blant annet i forbindelse med finansiering av selskaper i oppstartsfasen.
Som nevnt i høringsbrevet, kan det hevdes at utstedelse av frittstående tegningsretter er en usikker form for beslutning som det kan være vanskelig å overskue konsekvensene av, og at det innebærer utfordringer som er enklere å håndtere for større selskaper med tilgang på profesjonell kompetanse. Som enkelte har påpekt under høringen, må det på den annen side antas at de aksjeselskaper som ikke har tilgang på slik kompetanse, i liten grad vil anvende slike tegningsretter. Departementet har etter en helhetsvurdering kommet til at de mothensyn som det ble pekt på i høringsbrevet, ikke bør tillegges avgjørende vekt.
Departementet foreslår derfor at det i aksjeloven innføres nye regler om frittstående tegningsretter etter mønster av de eksisterende reglene i allmennaksjeloven, se lovforslaget §§ 11–12 og 11–13.
Departementet foreslår videre at det innføres nye regler i aksjeloven som gir aksjeselskaper adgang til å utstede tegningsrettsaksjer, se de nye §§ 11–10 og 11–11 i lovforslaget. Et slikt forslag ble ikke fremmet i høringsbrevet, men på bakgrunn av høringen antar departementet at det kan være grunn til å foreslå en slik endring. Som nevnt er det ingen høringsinstanser som har gitt uttrykk for at det ikke bør innføres regler om tegningsrettsaksjer i aksjeloven.
Departementet antar at kun et fåtall av aksjeselskapene vil ha behov for å kunne utstede tegningsrettsaksjer. Departementet ser likevel at behovet kan være til stede for enkelte selskaper, særlig for de største aksjeselskapene.
Det er også et hensyn, som påpekt av Handelshøyskolen BI, at hvis det innføres en adgang til å utstede frittstående tegningsretter, vil selskapene uansett kunne kombinere slike tegningsretter med utstedelse av aksjer i en kapitalforhøyelse for å oppnå samme resultat som ved utstedelse av tegningsrettsaksjer. Hvis det innføres regler om frittstående tegningsretter, vil det dermed ikke lenger være noe forbud mot en ordning som tilsvarer tegningsrettsaksjer, og det synes da å være liten grunn til ikke å ta slike regler uttrykkelig inn i loven. Dette kan snarere bidra til å skape klarhet om lovens løsning og å unngå tolkningstvil.
Departementets forslag om å innføre regler om frittstående tegningsretter og tegningsrettsaksjer bygger på grunnlag av høringen som nevnt på en antakelse om at noen aksjeselskaper kan ha et reelt behov for å bruke slike finansielle instrumenter. Departementet vil imidlertid samtidig fremheve at innføring av slike regler i aksjeloven medfører at en tidligere forskjell mellom aksjeloven og allmennaksjeloven blir borte, og at aksjeloven på denne måten blir mer lik allmennaksjeloven. Stortinget besluttet ved vedtakelsen av aksjeloven og allmennaksjeloven i 1997 at de to aksjeselskapsformene skulle reguleres i to forskjellige lover. Departementet ser det som en grunnleggende forutsetning for dette at de to selskapsformene skulle ha en egenart, og at det skulle være en reell forskjell mellom de to lovene og aksjeselskapsformene. Dersom man skal unngå at aksjeloven i fremtiden blir tilnærmet identisk med allmennaksjeloven, kan ikke argumentet om at aksjeselskaper av en viss størrelse kan ha behov for den samme rettslige reguleringen som allmennaksjeselskaper, trekkes for langt. En slik argumentasjon må i hvert fall i en viss utstrekning møtes med at et aksjeselskap med slike behov hører hjemme i allmennaksjeloven, og derfor bør omdannes til allmennaksjeselskap, slik det ble argumentert med i NOU 1992: 29 (jf. sitatet i punkt 5.1).
Under høringen har Handelshøyskolen BI, advokatfirmaet Ræder og advokatfirmaet Wiersholm, Mellbye & Bech tatt opp spørsmål om det bør innføres regler om opprettelse av et tegningsrettsregister i aksjeloven, tilsvarende reglene i allmennaksjeloven § 4–11. Allmennaksjelovens regler innebærer at det skal opprettes et tegningsrettsregister i det verdipapirregisteret selskapets aksjer er registrert i. I aksjeloven måtte en slik regulering – for de selskaper som ikke har sine aksjer registrert i et verdipapirregister – ta utgangspunkt i reglene om aksjeeierboken i § 4–5. Departementet har ikke fulgt opp dette forslaget. Formålet med allmennaksjelovens regler om at selskapet skal ha et tegningsrettsregister, er todelt. For det første sikrer et slikt register at selskapet holder orden på hvilke tegningsretter som er utstedt, og hvem som er rettighetshavere. Behovet for en slik ordensbestemmelse er klart størst for selskaper som utsteder tegningsretter i et visst omfang. Også aksjeselskaper som utsteder tegningsretter, bør selvsagt holde oversikt over i hvilken grad noen har rett til å tegne aksjer i selskapet, men det er ikke slik at ethvert ønske om orden og ryddighet nødvendigvis bør komme til uttrykk i straffesanksjonerte lovbestemmelser. Departementet legger til grunn at selskapet også uten en slik lovbestemmelse vil ha tilstrekkelig oppfordring til å holde orden på tegningsrettene. For styret vil en slik plikt dessuten kunne utledes av dets alminnelige ansvar for forvaltningen av selskapet etter § 6–12 første ledd.
For det annet legger allmennaksjelovens regler om tegningsrettsregisteret til rette for at allmennheten kan gis rett til innsyn i opplysninger om hvem som er rettighetshavere. Selv om aksjeloven allerede har regler om noen former for tegningsretter (fortrinnsrett ved kapitalforhøyelse og tegningsretter knyttet til lån), har det så langt ikke vært regler om rett til innsyn i opplysninger om tegningsretter i aksjeselskaper. Selv om forslaget innebærer at aksjeselskaper vil kunne benytte seg av to ytterligere former for tegningsretter, ser departementet ikke grunn til i denne sammenhengen å ta opp forslag om rett til innsyn for allmennheten i opplysninger om tegningsretter i aksjeselskaper. Departementet legger også en viss vekt på at aksjelovens struktur i dag ikke tar høyde for en slik regulering, og at det å innpasse slike regler i de nåværende bestemmelsene vil gjøre loven mindre oversiktlig, og reiser lovtekniske spørsmål utover reguleringen av selve tegningsrettsregisteret.
Allmennaksjeloven § 4–11 tredje ledd innebærer indirekte en regulering av rettsvernsspørsmål ved at det kreves at tegningsretter skal registreres på rettighetshaverens konto i verdipapirregisteret. Verdipapirregisterlovens regler har dermed anvendelse. Det er med andre ord ikke innføringen i tegningsrettsregisteret, men registreringen av tegningsretten på kontoen i verdipapirregisteret, som sørger for rettsvern. Hensynet til reguleringen av rettsvernsspørsmål er dermed heller ikke noe argument for at det bør innføres regler om plikt til å føre et tegningsrettsregister i aksjeloven. For de foreslåtte nye finansielle instrumentene i aksjeloven oppstår for øvrig behovet for regulering av rettsvernsspørsmål bare for de frittstående tegningsrettene. I samsvar med det som gjelder etter § 11–1 annet ledd for tegningsretter som er knyttet til lånefordringer, foreslås det i ny § 11–10 annet ledd at tegningsretten knyttet til en tegningsrettsaksje ikke kan skilles fra aksjen. Det er dermed ikke behov for noen særskilt regulering av rettsvern for tegningsretten. Når det gjelder frittstående tegningsretter, foreslår departementet i lovforslaget § 11–13 annet ledd en henvisning til de regler som gjelder for fortrinnsrett ved kapitalforhøyelse etter § 10–6, jf. bestemmelsens tredje ledd.
Forslaget om å innføre nye §§ 11–10 til 11–13 i aksjeloven innebærer at nåværende § 11–10 vil bli ny § 11–14. Dette foreslås for å ha lik paragrafrekkefølge i aksjeloven og allmennaksjeloven.