12 Godtgjørelse fra andre enn selskapet

12.1 Gjeldende rett

Ifølge aksjeloven og allmennaksjeloven § 6–17 første ledd kan et styremedlem, daglig leder eller noen ansatt i selskapet ikke motta godtgjørelse fra andre enn selskapet i anledning av sitt arbeid for selskapet. Det følger av annet ledd at forbudet også omfatter godtgjørelse til styremedlemmers og daglige lederes nærstående, jf. § 1–5 første ledd. Godtgjørelse som er avtalt eller mottatt i strid med forbudet, tilfaller etter tredje ledd selskapet. I bestemmelsens fjerde ledd er det på visse vilkår gjort unntak for mellommannsgodtgjørelse til styremedlem som ikke deltar i den daglige ledelsen. Formålet med bestemmelsen er å sikre at de som opptrer for selskapet, er motivert ut fra selskapets interesser, og ikke egne interesser.

Forut for høringsbrevet mottok departementet innspill om at § 6–17 er svært vidtgående og også rammer disposisjoner som det er liten grunn til å reagere på. Eksempler kan være tilfeller hvor et morselskap dekker lønnen til medlemmer av ledelsen i et datterselskap, eller hvor en hovedaksjonær i forståelse med øvrige aksjeeiere bidrar til å dekke ledelsens lønnsutgifter. I innspillene ble det tatt til orde for at § 6–17 enten bare burde ramme illojale disposisjoner, eller at godtgjørelse fra andre enn selskapet i visse tilfeller uttrykkelig skulle tillates. Også i juridisk teori har det vært pekt på at § 6–17 kan synes å være noe vidtgående, og det har vært drøftet om bestemmelsen bør tolkes innskrenkende, se Tore Bråthen: «Illojale godtgjørelser» i Bråthen og Gjems-Onstad (red.): Moderne forretningsjuss (Oslo 2001), Bernt Jacob Pettersen i Tidsskrift for forretningsjuss 2001 side 33 flg. og Pål Mathisen i Tidsskrift for forretningsjuss 2003 side 316.

12.2 Forslaget i høringsbrevet

I høringsbrevet ble det ikke foreslått endringer i § 6–17. Det ble blant annet vist til at bestemmelsens formål er å sikre at styremedlemmer mv. arbeider med selskapets interesser for øye, og ikke andre interesser. Dette hensynet slår til også overfor selskapets morselskap. Det ble videre antatt at det ikke ville være hensiktsmessig å innføre et krav om illojalitet for at bestemmelsen skal få anvendelse, da dette ville kunne føre til usikkerhet om hvilke disposisjoner som rammes, og dermed ha uheldige virkninger på et område hvor det er et behov for klare regler. Videre antok departementet at det heller ikke ville være heldig med en regel om at selskapet kan godkjenne disposisjoner som ellers ville være forbudt. Det ble vist til at uansett om en slik godkjennelseskompetanse legges til styret eller til generalforsamlingen vil det oppstå muligheter for omgåelser som ikke er i selskapets interesse.

12.3 Høringsinstansenes syn

I høringsrunden har følgende instanser gitt uttrykk for at bestemmelsen ikke bør endres: Finansdepartementet, Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening og advokatfirmaet Grette. Sistnevnte uttaler:

«Som Departementet mener vi at selv de tilsynelatende «ufarlige» eksempler på slike godtgjørelsestyper fra andre enn selskapet som presenteres i innspillene som argumenter for unntak fra forbudet allikevel i praksis lett kan føre til at mottagerens fokus blir endret fra selskapets interesser til den aktuelle yters, nær sagt uansett hvem denne er. Formålet bak dagens forbud må derfor ikke undergraves ved at det innføres unntak, verken dersom disse fremkommer pr. kasuistikk i h.t. typetilfeller eller ved at selskapets egne organer samtykker til ordningen i det enkelte tilfelle.»

Den norske Revisorforening mener også at lovendring ikke er nødvendig, men uttaler:

«Prinsippet om «armlengdes avstand» må legges til grunn for alle transaksjoner mellom selskaper i et konsern. Normalt vil det likevel være slik at morselskapet er det styrende selskap i et konsern siden de eier mer enn 50 % av datterselskapene. Styremedlemmene i datterselskapet vil være valgt av den største aksjonæren som er morselskapet og vil således sørge for at selskapet forvaltes slik den største aksjonæren ønsker. Hvis det ikke var slik, ville aksjonæren ikke investert i datterselskapet. Normalt vil derfor et morselskaps og et datterselskaps interesser være sammenfallende.

Det kan nevnes at det ofte er praksis i større konsern at lønnen til et medlem i konsernledelsen inkluderer en plikt til å være daglig leder eller styremedlem i datterselskaper i konsernet. Dette er i tilfelle bare en forlengelse av prinsippet om å forvalte morselskapets interesser. I slike tilfeller bør det etter vårt syn være mulig for et morselskap i et konsern å dekke lønnen til ledelsen i et datterselskap gjennom at dette anses å være en del inkludert i den ansattes lønn fra morselskapet. Departementets begrunnelse for å opprettholde bestemmelsen er at et styremedlem skal være motivert ut fra datterselskapets interesser. Det er vår mening at betaling fra morselskapet ikke er til hinder for at et styremedlem kan handle i datterselskapets interesse. Vi antar at en slik praksis ikke krever en lovendring, men at det er tilstrekkelig å omtale det i forarbeidene.»

Følgende instanser uttaler at det bør foretas endringer: Den Norske Advokatforening, Handelshøyskolen BI, Næringslivets Hovedorganisasjon,advokatfirmaet Wiersholm, Mellbye & Bech og advokatfirmaet Wikborg, Rein & Co. Advokatfirmaet Wiersholm, Mellbye & Bech uttaler:

«Eksempler på forhold som tilsynelatende vil rammes av § 6–17 er aksjeopsjonsordninger og tilbud om kjøp av aksjer til rabattert kurs som omfatter ansatte på konsernbasis. Slike tilbud vil innebære at ansatte i datterselskaper mottar aksjeopsjoner, henholdsvis rabatterte aksjer, i morselskapet. En rekke av Norges største selskaper har gjennomført slike tilbud de siste årene, uten at det så vidt vi er kjent med er blitt hevdet at dette har vært lovstridig. Gjennom skattelovgivningen gis det også et incitament til å tilby ansatte å kjøpe aksjer til underkurs, se skatteloven § 5–14 som uttrykkelig også omfatter ansatte i datterselskaper, se § 5–14 (1) (b). Det er lite konsekvent å tolke aksjelovgivningen slik at den medfører et forbud mot ordninger som skattelovgivningen gir incitamenter til.

[…]

Videre bør det etter vårt syn gjøres et generelt unntak for konsernforhold. Konserner er underlagt de generelle kravene i aksjeloven/allmennaksjeloven § 3–9. Innenfor rammene av hva som er tillatt etter § 3–9, bør konserner stå fritt til å regulere avlønningen av sine ansatte.»

De høringsinstansene som ønsker endringer, foreslår dels at bestemmelsen generelt innskrenkes til å ramme illojale disposisjoner, dels at enkelte disposisjoner uttrykkelig unntas fra forbudet, og dels at det åpnes for at selskapet godkjenner disposisjonene.

12.4 Departementets vurdering

Som påpekt i høringsbrevet har § 6–17 til formål å sikre at styremedlemmer, daglig leder og ansatte arbeider med selskapets interesser for øye. Dette hensynet slår til også for slike tilfeller som det under høringen har vært anført at bestemmelsen bør gjøre unntak for. Departementet ser likevel at bestemmelsen etter sin ordlyd kan komme til å omfatte ordninger i det praktiske liv som det ikke synes å være avgjørende grunner til å reagere mot. Som det er pekt på i høringen, vil det i et konsern ofte kunne være slik at det å være daglig leder eller å ha styreverv i et datterselskap anses som en del av arbeidsoppgavene til medlemmer av konsernledelsen, slik at lønnen i morselskapet også er en godtgjørelse for dette arbeidet. Tilsvarende kan en ansatt hos en viktig kreditor ha det som en del av sine arbeidsoppgaver å representere vedkommende kreditorinteresse i styret, slik at lønnen også dekker denne arbeidsoppgaven.

Bestemmelsen har røtter tilbake til aksjeloven 1910. Ved vedtakelsen av aksjeloven og allmennaksjeloven 1997 fikk § 6–17 et noe videre anvendelsesområde enn bestemmelsen hadde hatt i tidligere aksjelovgivning. I tidligere aksjelovgivning satte bestemmelsen forbud mot godtgjørelse fra andre «i anledning av rettshandel» for selskapet, jf. aksjeloven 1976 § 8–16 første ledd første punktum. Den nåværende bestemmelsen retter seg mot det å ta imot godtgjørelse «i anledning av sitt arbeid» for selskapet. Endringen av ordlyden ble foreslått av Aksjelovutvalget i NOU 1996: 3 Ny aksjelovgivning, der det på side 139 heter at «[d]et med dette markeres at virkeområdet for bestemmelsen også gjelder andre oppgaver enn de som er knyttet til avtaleinngåelser og andre rettslige disposisjoner i snever forstand».

Bestemmelsen tok opprinnelig sikte på godtgjørelse fra andre når en daglig leder, et styremedlem mv. på selskapets vegne inngår enkeltstående avtaler med utenforstående. Det mest praktiske er her godtgjørelse fra medkontrahenten (returkommisjon, «smøring», mv.). Med den ordlyden bestemmelsen fikk ved vedtakelsen av 1997-lovene har den også blitt en regel om den alminnelige avlønningen av personer som utfører arbeid eller har styreverv i et selskap, slik at den også omfatter arbeidsvederlag fra vedkommendes (hoved)arbeidsgiver som blant annet skal dekke utførelse av arbeid eller verv i det aktuelle selskapet. Etter det departementet kan se er det særlig denne siden av bestemmelsen som kan være problematisk i praksis. Det vises til eksemplene som har kommet frem under høringen. Endringen har etter departementets syn vist seg å være mer problematisk enn man antakelig så for seg ved vedtakelsen av loven. Departementet går derfor inn for å endre ordlyden på dette punktet tilbake til utformingen i den tilsvarende bestemmelsen i aksjeloven 1976 § 8–16, slik at den begrenses til å gjelde godtgjørelse fra andre «i anledning av rettshandel» for selskapet. Med en slik utforming vil bestemmelsen fortsatt ramme de tilfeller der det er gode grunner til å reise spørsmål om vedkommende er mer motivert av personlige interesser enn selskapets interesser. Samtidig unngår man at bestemmelsen gir en for bastant regulering av problemstillinger knyttet til avlønning ved interesserepresentasjon i styret, mv.

Forslaget innebærer ikke at godtgjørelse som etter endringen ikke lenger vil falle inn under ordlyden, uten videre vil være tillatt. Slik godtgjørelse vil blant annet måtte vurderes ut fra prinsippet om selskapsledelsens lojalitetsplikt overfor selskapet. Andre lovbestemmelser (blant annet § 3–9 om konserninterne transaksjoner, § 6–27 om inhabilitet og § 6–28 om misbruk av posisjon i selskapet) kan også ha betydning for slike forhold som den nåværende utformingen av § 6–17 tar sikte på å ramme.