22 Lovens virkeområde i tid

22.1 Gjeldende rett

22.1.1 Vassdragsloven

Vassdragsloven har ingen generell bestemmelse om hvorvidt lovens regler gjelder for tiltak som var etablert før den trådte i kraft. Spørsmålet må derfor bedømmes særskilt i forhold til den enkelte bestemmelse. Vassdragsmyndighetene har f eks lagt til grunn at konsesjon ikke er nødvendig for tiltak som ble etablert før og har vært i drift kontinuerlig fra før 1940. Andre regler i vassdragsloven kan lettere få anvendelse på eldre tiltak. De generelle reglene om sikkerhet og ansvar i V §§ 108 og 115 bør av effektivitetshensyn anses for å omfatte også eldre anlegg. Det samme må gjelde reglene om tilsyn.

22.1.2 Vassdragsreguleringsloven

I følge vregl § 26 nr 3 gjelder den tidligere lovgivningen for utførte reguleringsanlegg med mindre anlegget er overtatt av staten. Det samme gjelder reguleringsanlegg som er utført i henhold til en tidligere meddelt konsesjon, eller som lovlig var påbegynt før vassdragsreguleringslovens ikrafttreden.

Vregl § 26 nr 3 må imidlertid forstås med den begrensning som ligger i vassdragsreguleringslovens saklige virkeområde; at den er en konsesjonslov for vassdragsreguleringer. Den tidsmessige avgrensningen av virkeområdet gjelder bare i forhold til tidligere konsesjonsregler. Når det gjelder f eks de generelle reglene om vassdragstiltak i vassdragsloven, må det bero på vassdragsloven selv hvorvidt den gjelder for reguleringsanlegg, og vregl § 26 nr 3 kan ikke ha noen betydning i denne sammenheng.

Ved endringen av vassdragsreguleringsloven i 1992 ble noen spørsmål om lovendringenes virkeområde i forhold til gitte konsesjoner og tiltak uten konsesjon drøftet nærmere. Dette gjaldt særlig spørsmålet om revisjon etter vregl § 10 nr 3 av vilkårene for tidligere etablerte tiltak. Det ble innført en revisjonsadgang for tidligere gitte tidsubegrensede konsesjoner 50 år etter konsesjonstidspunktet, og for alle konsesjoner i alle tilfelle 30 år etter at lovendringen trådte i kraft, jf lov 19. juni 1992 nr 62 avsnitt VI nr 3. Dette gjelder både gitte konsesjoner etter vregl 1917 og vregl 1911. Tidligere gitte tillatelser etter vassdragsloven omfattes i følge bestemmelsen ikke av revisjonsadgangen. I motivene drøftes imidlertid bare forholdet til tiltak som ville komme inn under den nye regelen i V § 106 nr 4 som går ut på at saker om utbygging av elvekraftverk over 40 GWh skal behandles etter vassdragsreguleringsloven. Olje- og energidepartementet fortolker revisjonsreglene slik at de skal gjelde også for reguleringsanlegg med konsesjon etter V 1887 § 25, i praksis bare tiltak som har fått tillatelse etter lovendringen i 1907.

22.1.3 Konsesjonsfrie tiltak

De fleste vassdragstiltak med konsesjon har konsesjon etter V 1940 eller vregl 1917. Eldre reguleringsanlegg kan imidlertid ha tillatelse etter eldre lovgivning, i medhold av vregl 1911, eller i medhold av V 1887 § 25 etter lovendringen i 1907. Tiltak som ble iverksatt før dette har ikke konsesjon, og betegnes gjerne som konsesjonsfrie. Ved siden av tiltak som er konsesjonsfrie på grunn av alder, finnes det også en rekke tiltak som ikke har konsesjon fordi de ikke er av et slikt omfang at konsesjonsplikten utløses, eventuelt ikke var det på etableringstidspunktet. En del av vassdragslovens regler må antas å gjelde også overfor disse tiltakene, slik som reglene om sikkerhet, vedlikehold og ansvar. Også reglene om justering av årlige erstatninger gjelder. Konsesjonsfrie tiltak kan selvfølgelig ikke bli pålagt vilkår ved noen revisjon eller i samsvar med regler om omgjøring.

Det foreligger ingen oversikt over vassdragstiltak som skriver seg fra tiden før V 1887 trådte i kraft. I vassdragsregisteret er det registrert 78 tillatelser til regulerings- og kraftutbyggingstiltak utført i henhold til tillatelse etter V 1887. Av disse er 28 tillatelser gitt før lovendringen i 1907, og derfor rettslig sett å betrakte som ekspropriasjonstillatelser. Disse tiltakene er konsesjonsfrie, og i følge utvalget gjelder dette trolig også for flere av de øvrige registrerte tillatelsene etter V 1887.

22.2 Vassdragslovutvalgets syn

22.2.1 Det generelle utgangspunkt

Etter utvalgets syn tilsier regeltekniske og administrative hensyn at den nye vannressursloven i størst mulig utstrekning gjøres gjeldende for alle vassdragstiltak, også eksisterende tiltak. Det vises til at den nye vannressursloven legger større vekt på hensynet til natur og miljø, ved siden av en annen prioritering av tradisjonelle brukerinteresser. På denne bakgrunn foreslår derfor utvalget i utk § 71 første ledd en hovedregel om at den nye loven skal gjelde også for eksisterende tiltak og virksomheter. Utvalget peker på at det kan gjøre seg gjeldende særlige hensyn i forhold til enkelte bestemmelser i den nye loven, og oppstiller derfor forskjellige unntak fra hovedregelen i annet til fjerde ledd i bestemmelsen.

Utvalget har ut fra samme generelle begrunnelse for tilbakevirkning av vannressursloven, foreslått at vregl § 26 nr 3 endres slik at vassdragsreguleringslovens regler kommer til anvendelse på eldre reguleringer med konsesjon etter 1907.

22.2.2 Tiltak som har konsesjon

Utvalget finner det ikke praktisk å gjennomføre konsesjonsbehandling etter vannressursloven for alle eksisterende vassdragstiltak. Etter utk § 71 annet ledd er det derfor ikke nødvendig å søke om konsesjon etter vannressursloven for tiltak som har tillatelse etter V §§ 104-105. Den tidligere konsesjonen vil fortsette å gjelde i medhold av utk § 72, men hovedregelen vil nå være at vassdragstiltaket kommer inn under den nye lovens regler. Den tidligere konsesjon kan således bortfalle etter utk § 26 eller bli endret etter omgjøringsadgangen i utk § 27. En tiltakshaver med eldre konsesjon må også respektere en grunneiers rett til vannuttak for prioriterte formål, slik det fremgår av utk § 25 annet ledd.

En reguleringskonsesjon som er gitt etter tidligere lovgivning, regnes etter den foreslåtte endring i vregl § 26 nr 3 som gitt etter vassdragsreguleringsloven. Det blir da klart at lovens revisjonsregel i vregl § 10 nr 3 også kommer til anvendelse i disse tilfellene.

22.2.3 Konsesjonsfrie vassdragstiltak, innkalling til konsesjonsbehandling etter vannressursloven.

For tiltak uten konsesjon som lovlig består før lovens ikrafttreden, foreslår utvalget en ordning med innkalling til konsesjonsbehandling som i hovedsak svarer til forurl § 86 tredje ledd. Tiltak uten konsesjon bør i utgangspunktet kunne fortsette sin virksomhet, men vassdragsmyndigheten bør få hjemmel til å kreve søknad om konsesjon og fastsette at virksomheten vil være ulovlig uten konsesjonsbehandling etter en bestemt frist. Utvalget har delt seg i synet på hvor omfattende en slik innkallingsadgang skal være.

Et flertall foreslår en slik generell bestemmelse i utk § 71 tredje ledd. Ved en eventuell konsesjonsbehandling kan det settes vilkår for fortsatt utøving av virksomheten. NVEs medlem i utvalget understreker at vilkår om vannslipping bare bør fastsettes hvor spesielle hensyn tilsier et slikt pålegg.

Mindretallet går inn for at bestemmelsen skal begrenses til å gjelde andre tiltak enn kraftutbyggingstiltak. Mindretallet begrunner sitt syn med at det ikke er påvist behov for å la tilbakevirkningsregler lik de som finnes i forurensningsloven gjelde for kraftutbygginger som er konsesjonsfrie, og at det heller ikke er foretatt noen utredning av konsekvensene av flertallets forslag på dette punkt. Mindretallet ser heller ikke bort fra at forslaget vil kunne by på betydelige administrative problemer og at det vil være spørsmål om hva som skal være kriterier for at vassdragsmyndigheten skal kreve søknad. I følge mindretallet vil en slik søknad i praksis føre til krav om vilkår av miljøhensyn, noe som igjen kan føre til redusert kraftproduksjon.

22.2.4 Konsesjonsfrie vassdragsreguleringer, innkalling til konsesjonsbehandling etter vassdragsreguleringsloven

For reguleringer som er gjennomført uten konsesjon, foreslår utvalgets flertall en ordning med innkalling til konsesjonsbehandling som svarer til forslaget om innkallingsadgang etter vannressursloven. Slike tiltak kan fortsette uten konsesjon, men vassdragsmyndigheten bør ha hjemmel til å fastsette at tiltaket er ulovlig uten konsesjonsbehandling etter vassdragsreguleringsloven innen en bestemt frist. Hjemmelen er foreslått inntatt i vregl § 26 nr 4, jf utk § 74 nr 3.

Mindretallet går imot at det inntas en slik bestemmelse, og viser til sin begrunnelse for begrensningen i innkallingsadgangen etter vannressursloven, samt til utvalgets mandat, hvor det forutsettes at det ikke skal foretas noen revisjon av vassdragsreguleringsloven.

22.2.5 Tilbakevirkningsspørsmålet i forhold til enkelte av vannressurslovens regler

Utvalget påpeker at det generelle utgangspunkt om at den nye lovens bestemmelser også må få anvendelse på eldre tiltak, ikke kan gjelde overfor bestemmelser som etter sin art bare er ment å virke framover. Det vises til bestemmelsen om infiltrasjon i grunnen, jf utk § 6 og bestemmelsen om kantvegetasjon i utk § 11, og den foreslåtte generelle bestemmelsen i utk § 33 første ledd om forbygging. Utk § 6 inneholder i annet ledd annet punktum en særregel om adgang til å pålegge tiltak for å bedre infiltrasjonen i grunnen som vil gjelde overfor eksisterende tiltak.

Bestemmelsen om vannuttak og minstevannføring i utk § 10 er av utvalget foreslått som en generell bestemmelse som oppstiller minstekrav til tilstanden i vassdrag. Utvalget foreslår i utk § 71 fjerde ledd en særskilt bestemmelse som gir minstevannføringsbestemmelsen en begrenset betydning for eldre tiltak.

Tiltakshaveren kan fortsette å utnytte lavvannføringen i samme omfang som er blitt praktisert frem til lovens ikrafttreden. Hvis et tiltak innkalles etter tredje ledd skal imidlertid minstevannføringsbestemmelsen gjelde fullt ut.

Videre heter det i fjerde ledd tredje punktum at det i forbindelse med omgjøring etter utk § 27 kan settes vilkår i samsvar med § 10 annet ledd for tiltak med konsesjon etter vassdragsloven. I fjerde ledds siste punktum heter det at «For eldre vassdragstiltak som faller inn under vassdragsreguleringsloven gjelder § 10 ikke.».

Adgangen til gjenoppføring av vassdragsanlegg uten ny konsesjon i medhold av utk § 19 vil som følge av utk § 71 annet ledd også omfatte tiltak med tillatelse etter V §§ 104-105.

Omgjøringsreglene i utk § 27 vil etter forslaget omfatte tiltak som er utført i medhold av tillatelse etter V §§ 104-105. De vil i følge utvalget også gjelde for slike eldre kraftutbyggingstiltak over 40 GWh, idet revisjonsregelen i vregl § 10 nr 3 ikke ble gjort gjeldende for slike tiltak gjennomført før lovendringen i 1992.

Tilbakevirkningen av de spesielle reglene som utvalget har foreslått om forbygging, lukking og tørrlegging i utk §§ 33-35 refereres ikke her i og med at departementet stort sett har foreslått at disse særreglene tas ut av loven, eventuelt tas inn i forskrifter til loven. Annet ledd i utk § 34 om lukking og gjenåpning av vassdrag foreslås opprettholdt av departementet. Denne regelen må gjelde også overfor vassdrag som ble lukket før loven trer i kraft.

Flertallets forslag til regler om statens rådighet over grunnvann i utk § 49 vil ikke omfatte etablerte grunnvannsuttak dersom tiltakshaveren gir melding om uttaket.

I den utstrekning reglene om erstatningsansvar avviker fra gjeldende lov kommer de nye reglene til anvendelse også i forhold til virksomhet som er igangsatt tidligere. Avgjørende her må i følge utvalget være hvorvidt den skadevoldende tilstand opprettholdes eller begivenheter inntrer etter at den nye loven trer i kraft.

Straff etter utk § 68 kan også anvendes ved eldre vassdragstiltak som ikke oppfyller de krav den nye loven setter med virkning for eldre tiltak.

22.3 Høringsinstansenes syn

Bestemmelsen er kommentert av Miljøverndepartementet, Direktoratet for naturforvaltning, Den norske Turistforening, EnFO, Brukseierforeningenes Fagforum, NVE, Landbruksdepartementet, Den Norske Advokatforening, Landssamanslutninga av Vasskraftkommunar, Justisdepartementet og enkelte fylkesmenn og fylkeskommuner.

Det er ingen høringsinstanser som går imot det generelle utgangspunkt om at loven får anvendelse også på vassdragstiltak som er påbegynt før loven trer i kraft.

De fleste kommentarene under høringsrunden knytter seg til de foreslåtte reglene om adgang til å innkalle konsesjonsfrie tiltak til konsesjonsbehandling.

Om disse hjemlene heter det i uttalelsen fra DN:

«Direktoratet støtter flertallets forslag om at eldre reguleringer, som er iverksatt uten konsesjon, skal kunne innkalles til konsesjonsbehandling, jf. § 71, 3 ledd. Dermed vil bestemmelsen om den alminnelige lavvannføring etter § 10 komme til anvendelse. Vi vil bemerke at rene utbygginger uten særskilt regulering ikke alltid bare vil gjelde bortledning av vann over relativt korte strekninger, slik som anført i merknadene til § 10.»

Det heter i uttalelsen fra Landbruksdepartementet:

«Landbruksdepartementet mener vassdragsmyndighetene bør unngå å komme i en slik situasjon at eksisterende jordvanningsanlegg innkalles til konsesjonsbehandling jf. utk. § 71, tredje ledd. En viser til at vanningsanleggene har stor betydning for de eiendommene som nyter godt av kunstig vanning. Uttakene knytter seg vanligvis hver for seg til så små vannuttak at de sjelden fører til skade og ulempe for vassdraget. Begrensningen i utk. § 10 jf. utk. § 71 fjerde ledd vil dessuten sikre miljø-verdiene som ligger i en viss minstevannføring. Innkalling til konsesjonsbehandling vil etter omstendighetene kunne føre til betydelig arbeidsomfang for konsesjonsmyndighetene. Landbruksdepartementet deler etter dette ikke fylkeslandbruksstyret i Vest-Agders bekymring for at eksisterende vanningsanlegg vil bli konsesjonsbehandlet i noe stort omfang. En mener imidlertid at det er forhold det bør pekes på når det utarbeides delegasjonsbestemmelser med hjemmel i den nye vannressursloven slik at en unngår distriktsvariasjoner mht. behandling av dette spørsmålet.»

Det heter i uttalelsen fra NVE:

«Våre kommentarer knytter seg til den forutsetning som er gjort i våre kommentarer til § 10.

NVE ser et klart behov for at man får mulighet til å innkalle konsesjonsfrie vassdragstiltak til konsesjonsbehanding. Dette gjelder både tiltak som faller inn under vassdragsloven og reguleringsloven. Ut fra dette støtter vi flertallets syn i § 71 og endringsforslaget i reguleringsloven § 26 nr 4.

For vassdragsreguleringer med konsesjon gir dagens vassdragsreguleringslov mulighet til å revidere vilkår etter 30/50 år. Alle konsesjoner som pr. dato er eldre enn 50 år, kan revideres. Vi ser ikke behov for ytterligere mulighet for innkalling av reguleringskonsesjoner. Dette fordi den konkrete vurderingen av vannføringen blir vurdert ved revisjon etter reguleringsloven.

I store vassdrag med flere konsesjoner med forskjellig revisjonstidspunkt, er det ønskelig at man kan fremskynde/utsette innkallingsadgangen med 10 år slik at hele vassdraget kan behandles under ett. Dette bør også gjelde konsesjonsfrie anlegg. En slik ordning vil sikre en helhetlig vurdering av minstevannføringspålegg.

Eldre konsesjonsfrie anlegg er normalt nedbetalt og gir betydelige inntekter. Vi kan derfor ikke se at en slik mulighet til å pålegge vilkår i tråd med dagens behov vil pålegge eierne urimelige utgifter. Kraftprodusentene må tåle slike endringer i rammebetingelsene på samme måte som andre næringer. De tiltak som har konsesjon etter vassdragsreguleringsloven, kan bli pålagt samme vilkår ved revisjon.

Ofte fører det med seg at konsesjonsfrie reguleringer drives ineffektivt som følge av frykt for at en trenger reguleringskonsesjon ved endringer. Vi mener at et pålegg om minsteslipp av vann også kan være en pådriver til at disse konsesjonsfrie tiltak utbedres til å bli mer effektivt utnyttet. Ut fra konkurransehensyn ser vi det heller ikke som problematisk at aktørene må operere innenfor mer like forhold, uavhengig av tidspunkt for utbygging.

NVE vil understreke at dersom man ikke får presisert en mulighet til å fravike krav om minstevannføring slik det er forutsatt i § 10, kan flertallets syn få store konsekvenser for kraftproduksjonen.

NVE anbefaler da at mindretallets forslag følges og at hensynet til minstevannføringer behandles etter gjeldende regler i reguleringsloven for reguleringsanlegg med konsesjon.

Det er ikke foretatt omfattende beregninger for hvor stort energitap en vil få i eksisterende kraftverk dersom en skulle gi pålegg om slipping av alminnelig lavvannføring gjennom hele vassdraget. Det er imidlertid blitt sett på enkelte eksempler utover det som ble gjort i 1992, som er omtalt i NOU 1994:12.

Alminnelig lavvannføring ligger oftest mellom 5 og 20 % av midlere vannføring. Kraftverk satt i drift før 1960-årene er sjelden pålagt minstevannslipping, mens nyere kraftverk til en viss grad oppfyller kravene som nå foreslås. Likevel må det påregnes betydelige energitap også her. NVE vil ut fra dette sette opp følgende regneeksempel: 5% av midlere produksjon fra kraftverk utbygget etter 1965, vil utgjøre 3,4 TWh, pluss 10 % av produksjonen fra kraftverk utbygget tidligere; 4,2 TWh. Dette utgjør i sum 7,6 TWh. En må gå ut fra at et generelt pålegg om slipping av alminnelig lavvannføring vil utgjøre et midlere produksjonstap på mellom 5 og 10 TWh i norske vannkraftverk.»

Det heter i uttalelsen fra EnFO:

«For tiltak uten konsesjon som lovlig består før lovens ikrafttreden, foreslår utvalgets flertall en ordning med innkalling til konsesjonsbehandling. Vi vil sterkt støtte utvalgets mindretall, som ikke kan se at det er påvist noe behov for å la tilbakevirkningsregler, lik de som finnes i forurensningsloven, gjelde for konsesjonsfrie kraftutbygginger.»

EnFO forutsetter at utvalgets lovforslag innebærer at minstevannføringsbestemmelsen skal komme til anvendelse når eldre reguleringskonsesjoner utløper og det skal gis ny konsesjon. Selv om det kan diskuteres om dette forhold hører under drøftelsen om tilbakevirkning, vil begrunnelsen også ha betydning for tiltak som innkalles til konsesjonsbehandling, og uttalelsen om dette refereres derfor her:

«Vi er særlig bekymret for utkastets konsekvenser i forhold til eldre vassdragstiltak. Utkastets § 71, 4. ledd bestemmer at § 10 ikke skal gjelde for eldre tiltak som har konsesjon etter vassdragsreguleringsloven. Vi legger imidlertid til grunn at § 10 etter flertallets forutsetninger vil bli gjort gjeldende når eldre reguleringskonsesjoner utløper og det skal gis ny konsesjon. I slike situasjoner er det etter vår oppfatning særlig viktig at behovet for fleksibilitet blir tilstrekkelig ivaretatt.

De eldre reguleringene medførte ofte større inngrep i naturen enn det man i dag ville ha godtatt. Ved fornyelse av konsesjoner har myndighetene likevel vært tilbakeholdne med å fastsette nye krav til minstevannføring for ikke å forstyrre den naturtilstand som i mellomtiden har etablert seg. Denne praksis må kunne fortsette. I forhold til fremtidige fornyelser av reguleringskonsesjoner er det spesielt viktig å unngå at vannressursloven knesetter nær sagt ufravikelige krav til minstevannføring.»

EnFO har i et samarbeidsprosjekt med sine medlemmer gjennomført en beregning av hvilke produksjonstap man på sikt vil få ved eksisterende vannkraftanlegg hvis minstevannføringsbestemmelsen i forslaget til ny vannressurslov blir gjennomført. Etter EnFOs beregninger og vurderinger vil minstevannføringsbestemmelsen på sikt føre til et produksjonstap på 9 TWh. Videre er kostnader forbundet med slipping av minstevannføringene stipulert. Rapporten og organisasjonens anbefalinger på bakgrunn av denne er oversendt departementet som tilleggsuttalelse til utredningen. Det heter blant annet følgende i det oversendte materialet:

«EnFO ønsker primært at § 10 skal endres slik at det ikke gis hjemmel for et generelt pålegg om minstevannføring ved alle vassdragstiltak, men at pålegg skal vurderes ved hvert enkelt tiltak slik som praksis er i dag. Dernest ønsker EnFO at eventuelle minstevannføringspålegg ikke skal knyttes opp mot en fast nedre grense. Det minnes her om den enighet som gjennom års samarbeide mellom regulanter og biologiske miljøer, er oppnådd om fleksible minstevannføringer.»

Brukseierforeningenes Fagforum kommer inn på tilbakevirkningsspørsmålet gjennom flere innfallsvinkler i sin uttalelse. Det er nødvendig å ha oversikt både over den foreslåtte bestemmelsen om tilbakevirkning i utk § 71, bestemmelsen som regulerer forholdet til tiltak som behandles etter vassdragsreguleringsloven, jf utk § 17, og utvalgets delte syn på hvilken rekkevidde minstevannføringsbestemmelsen bør ha. I det følgende refereres derfor Brukseierforeningens syn på den rettslige situasjon disse bestemmelsene samlet kan antas å medføre.

Det heter i kommentaren til utk § 10, jf utk § 71, punkt 3:

«Vi ser at bestemmelsen også gjelder eldre tiltak og knytter i den forbindelse enkelte bemerkninger til § 71. Det bemerkes til § 71, tredje ledd, at vi synes det er uriktig å sondre mellom eldre anlegg med og uten konsesjon. De få anlegg det er tale om uten konsesjon vil normalt være minst 50 år eller som regel vesentlig eldre, og vi mener at disse er så etablerte at de bør ha det samme vern som de med konsesjon.

Generelt stiller vi spørsmål ved rimeligheten i omgjøringsadgangen og fastsetting av minstevannføring for eldre anlegg. For en kraftstasjon vil et pålegg om slipping av alminnelig lavvassføring kunne innebære fra 5-15 % redusert produksjon, og teoretisk sett kan pålagt vannføring settes høyere. Vi tviler på om dette kan gjøres for eldre anlegg uten erstatning. Dette synes ikke drøftet i innstillingen, og vi antar at det heri ligger at spørsmålet er forutsatt overlatt til domstolene. Vi nevner for ordens skyld at spørsmålet får betydning også for konsesjonsavgifter og konsesjonskraft. Vi finner som nevnt denne bestemmelsen urimelig, særlig fordi man nå har regler om vilkårsrevisjon i vassdragsreguleringsloven og i de fleste konsesjonene. Vi vil for øvrig slutte oss til det som gjøres gjeldende av mindretallet.

Vi noterer at § 10 ikke skal gjelde for eldre tiltak i henhold til vassdragsreguleringsloven, hvilket vi finner klart riktig. Vi mener imidlertid at dette burde gjelde alle kraftutbyggingstiltak, jf mindretallsinnstillingen. Vi minner om at det her (med unntak for de eldre konsesjonsfrie anlegg) dreier seg om tiltak som har vært gjenstand for grundig konsesjonsbehandling, og der rettighetene har vært erstattet så vel overfor private som overfor allmenne interesser.

For øvrig har vi festet oss ved at unntaket for reguleringsanlegg etter § 71, fjerde ledd bare gjelder § 10, hvilket vi kommenterer nedenfor.»

Det heter i kommentaren til utk § 71:

«Vi mener at eldre lovlige tiltak bør stilles likt uten hensyn til om de har konsesjon etter vassdragsloven eller ikke. For øvrig støttes mindretall nr. 2 vedrørende teksten i tredje ledd, annet punktum.

Eldre vassdragsanlegg bør i henhold til vassdragsreguleringsloven i sin helhet være unntatt. Iallfall bør ikke omgjøringsadgangen etter § 27 gjelde, jf foran.

Vi setter et stort spørsmålstegn ved om det er rimelig ved departemental beslutning å kunne kreve konsesjonsbehandling for et eldre vassdragsreguleringsanlegg, som har bestått fra gammel tid, normalt mer enn 80 år. Vi går ikke inn på om dette i tilfelle rettslig kan gjøres uten erstatning.»

Advokatforeningen støtter mindretallet i minstevannføringsspørsmålet og tilføyer:

«Dette gjelder også i spørsmålet om anvendelsesområdet i forhold til etablerte utbygginger, enten disse har vært undergitt konsesjon eller ikke.»

22.4 Departementets vurdering

Departementet støtter utvalgets forslag til hovedregel som slår fast at lovens bestemmelser skal gjelde også for eldre vassdragstiltak. Innunder definisjonen «vassdragstiltak» faller også vassdragsreguleringstiltak, jf § 3. Utfra ordlyden i utk § 71 første ledd skulle loven således komme til anvendelse også på eldre reguleringsanlegg. Av utk § 17 første ledd synes imidlertid å fremgå at tilbakevirkningsbestemmelsen ikke skal komme til anvendelse på eldre vassdragsreguleringer. Det heter her «Loven her gjelder likevel for slike vassdragsreguleringer unntatt [ . . . ] § 71».

Etter departementets syn bør utgangspunktet være at vannressursloven også får anvendelse på eldre vassdragsreguleringer. Departementet foreslår på denne bakgrunn at henvisningen til utk § 71 tas ut av oppregningen i § 19 (utk § 17) første ledd. Dette betyr likevel ikke at alle lovens regler skal komme til anvendelse på eldre reguleringer. Utk § 17 som regulerer forholdet mellom vassdragsreguleringsloven og vannressursloven, oppstiller en rekke begrensninger i vannressurslovens anvendelse på tiltak som faller inn under vassdragsreguleringsloven. Disse begrensningene må også gjelde overfor eksisterende vassdragsreguleringer. Videre vil de av utvalget angitte begrensninger som skyldes bestemmelsenes art, jf reglene om kantvegetasjon, infiltrasjon i grunnen etc, selvfølgelig også gjelde overfor eldre vassdragsreguleringer.

Av dette følger at vannressurslovens bestemmelser om sikring mot skade, vedlikehold og tilsyn skal gjelde også i forhold til eldre tiltak som omfattes av vassdragsreguleringsloven. Reglene om nedlegging og gjenoppføring av vassdragsanlegg, og reglene om omgjøring gjelder derimot ikke. Her oppstår likevel et særspørsmål. Selv om omgjøringsregelen i vannressursloven ikke skal gjelde for nye elvekraftverk over 40 GWh, jf § 19, må det antas at denne kommer til anvendelse på slike elvekraftverk når de har konsesjon etter vassdragsloven slik den lød før lovendringen i 1992. Dette er også forutsatt av utvalget, jf foran i kapittel 22.2.5 og har sammenheng med at disse tiltakene ikke er underlagt revisjonsbestemmelsene i vassdragsreguleringsloven. Ved en omgjøring av slike konsesjoner kan det settes vilkår etter utk § 24. Det kan ikke settes vilkår etter vassdragsreguleringsloven.

Departementet er enig med utvalget i at det i særlige tilfelle kan være behov for en ordning med innkalling til konsesjonsbehandling for konsesjonsfrie vassdragstiltak. Departementet kan ikke se at det er noe grunnlag for å skille mellom kraftutbygginger og andre vassdragstiltak slik mindretallet går inn for, i og med departementets forslag til utforming av minstevannføringsbestemmelsen. Departementet er enig med utvalget i at vassdragstiltak uten konsesjon i utgangspunktet skal kunne fortsette sin virksomhet. Departementet ser det slik at det kun vil være aktuelt med innkalling av slike vassdragstiltak dersom det foreligger sterke miljømessige hensyn. Departementet kan heller ikke se at det, slik utvalget foreslår, er behov for noen forskriftshjemmel for slik innkalling. Behovet for innkalling vil alltid være basert på en konkret vurdering av det enkelte vassdragstiltak fra vassdragsmyndighetens side for å se om kravet til sterke miljømessige hensyn er oppfylt. Det er derfor tilstrekkelig at lovteksten gir anvisning på at slik innkalling skal skje ved enkeltvedtak. I slikt enkeltvedtak kan vassdragsmyndigheten, som utvalget foreslår, kreve søknad om konsesjon og bestemme at virksomheten vil være ulovlig uten konsesjonsbehandling innen en fastsatt frist. Departementet vil derfor foreslå at annet punktum i § 66 (utk § 71) tredje ledd gis følgende ordlyd:

«Vassdragsmyndigheten kan i særlige tilfelle likevel bestemme i enkeltvedtak at tiltaket må ha konsesjon, og at tiltaket blir ulovlig hvis det ikke sendes søknad innen en fastsatt frist.»

Departementet har merket seg at utvalget har delt seg på midten når det gjelder spørsmålet om adgang til å innkalle konsesjonsfrie reguleringstiltak til konsesjonsbehandling etter vassdragsreguleringsloven. Departementet støtter her den del av utvalget som ikke ønsker en slik regel. Departementet vil påpeke at det lå utenfor Vassdragslovutvalgets mandat å gå inn på en innholdsmessig revisjon av vassdragsreguleringsloven. Innføring av en ordning med innkalling av konsesjonsfrie reguleringstiltak etter vassdragsreguleringsloven, ville nettopp innebære at det ble foretatt en slik revisjon på et sentralt og vanskelig område. Utvalget har da heller ikke utredet de økonomiske og administrative konsekvenser av en slik innkallingsordning. Departementet vil derfor gå i mot at det tas inn en slik hjemmel i et nytt fjerde ledd i vregl § 26. Spørsmålet om innføring av en slik innkallingsordning må eventuelt tas opp i forbindelse med en revisjon av vassdragsreguleringsloven. I og med at vassdragsreguleringer faller inn under begrepet «vassdragstiltak» vil det imidlertid være adgang til å innkalle disse etter vannressurslovens regler på linje med kraftutbygginger som bare omfattes av vannressursloven.

Departementet er enig med utvalget i at det fastsettes en slik generell begrensning i forhold til minstevannføringsbestemmelsens anvendelse på eldre tiltak, som foreslått i utk § 71 fjerde ledd første punktum. Tiltakshaveren bør i utgangspunktet kunne fortsette å utnytte vannføringen i samme omfang som er blitt praktisert frem til lovens ikrafttreden.

Olje- og energidepartementet antar at det kan knytte seg spørsmål til omfanget av en slik begrensning. Ofte vil det være vanskelig å avgjøre hva som er videreføring av en eksisterende bruk og hva som må anses som et nytt tiltak. Departementet vil ikke gå nærmere inn på hvilke kriterier som her skal legges til grunn. Uttak til jordvanning vil ofte kunne variere i omfang fra år til år. Hvis det i de siste årene fram til lovens ikrafttreden ikke har vært tatt ut vann som belaster den alminnelige lavvannføringen vil det kunne bli spørsmål om uttak utover dette i tidligere år likevel skal danne grunnlaget for beregningen av hva som har vært praksis tidligere. Etter departementets syn må dette vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle utfra et skjønn. Der tiltakshaveren er i tvil, bør vassdragsmyndigheten kontaktes.

Som det fremgår av § 15 tredje ledd (utk § 25 annet ledd) må eksisterende tiltak, også de konsesjonsgitte respektere grunneiernes fortrinnsrett etter § 15 annet ledd. Selv om § 15 tredje ledd bare viser til tiltak med konsesjon etter § 8, må bestemmelsen i samsvar med hovedregelen om tilbakevirkning i § 66 gjelde også overfor konsesjoner etter eldre vassdragslovgivning.

Forholdet mellom etablerte uttak, prioriterte uttak og krav til restvannføring etter § 10 vil kunne føre til uklare rettslige situasjoner etter lovforslaget. Etter Olje- og energidepartementets syn vil det ikke være mulig å regulere alle slike forhold i loven. Her må vassdragsmyndigheten anvende lovens bestemmelser om innkalling, omgjøring og adgang til gjennom konsesjon å fravike kravet til alminnelig lavvannføring, for å oppnå fornuftige løsninger.

Departementet ser behov for å kommentere rekkevidden av fjerde ledds siste punktum som sier at § 10 ikke skal gjelde for eldre vassdragstiltak som faller inn under vassdragsreguleringsloven. Vassdragsreguleringer kan ikke innkalles eller omgjøres etter vannressursloven, og bestemmelsen har derfor ingen funksjon som begrensning overfor fjerde ledds annet og tredje punktum. Den eneste begrensing som ligger i bestemmelsen må være overfor § 66 fjerde ledd første punktum. Dette innebærer at en eksisterende vassdragsregulering kan belaste vannføringen utover det som fremgår av § 10, selv om reguleringen ikke har gjort bruk av den alminnelige lavvannføringen før lovens ikrafttreden.

Departementet drøfter ikke kommentarer til femte ledd i det dette naturlig utgår som følge av at det er mindretallets forslag i utk § 49 om grunnvann som følges, jf ny § 44. Det blir da ikke snakk om noen statlig rett til å rå over grunnvannet. Det er imidlertid behov for å regulere i hvilken grad loven skal gjelde for eldre grunnvannstiltak. Det vises til nytt femte ledd i § 66 og den nærmere redegjørelse i kapittel 13.8 om eldre grunnvannstiltak.