10 Ordinær mekling, rettsmekling og rettsforlik

10.1 Innledning

I kapittel 7 til 9 er ulike former for tvisteløsning utenfor de alminnelige domstolene behandlet. Alternativ tvisteløsning har også en viktig plass innenfor domstolene. Når en sak først er kommet dit, er det ofte ikke behov for dom hvis ikke det er ønskelig med rettsavklaring. Både av hensyn til partene og domstolenes ressurser er det best at tvister som ligger an til det, i størst mulig utstrekning blir løst ved forlik så tidlig som mulig under domstolsbehandlingen.

I kapitlet her drøftes hvilke løsninger tvisteloven bør ha for å legge til rette for minnelige løsninger også etter at saken er brakt inn for domstolene. Reglene om forlik inngått for retten, rettsforlik, blir behandlet avslutningsvis.

10.2 Alternativ tvisteløsning i domstolene - alminnelige reelle hensyn

I utredningen del II kap. 7.3 (s. 216 - 17) drøfter Tvistemålsutvalget generelle hensyn knyttet til minnelig løsning av rettstvist ved forlik i motsetning til ved dom når saken først er brakt inn for domstolene. Forutsetningen er at partene kan disponere over rettsforholdet ved avtale. Det er begrenset adgang til å inngå rettsforlik i saker hvor partenes rådighet er begrenset, se nærmere 13.5 om indispositive saker.

Utvalget tar utgangspunkt i at det regulært ikke er noen fordel for partene at tvister blir løst ved dom framfor ved mekling og forlik eller på en annen måte som i mindre grad tilspisser forholdet mellom partene enn domstolsprosessen. Det viktige vil være å få en avgjørelse hvor sentrale rettferdshensyn - som nøytralitet hos den som treffer eller medvirker til avgjørelsen, kostnads- og tidseffektivitet, ressurslikhet i prosessen og forsvarlighet og materiell rettferdighet - er oppfylt. Utvalget drøfter nærmere i hvilken utstrekning de nevnte hensynene kan ivaretas hvor tvisten søkes løst ved mekling eller andre tvisteløsningsmetoder:

«Hensynet til nøytralitet kan meget vel ivaretas hvor tvisten søkes løst ved mekling, eller eventuelt ved andre konfliktløsningsmetoder som er egnet til å fremme en forhandlingsløsning. Det er ingen motsetning mellom nøytralitet og forliksløsning også hvor en tredjemann som medvirker går langt i å gi uttrykk for standpunkter til tvistespørsmål - forutsatt at standpunktene er saklig begrunnet i de opplysninger som foreligger. Hensynet til kostnads- og tidseffektivitet vil ofte bedre kunne ivaretas hvis det tidlig under saken legges opp til en minnelig løsning. Da kan det kuttes inn på en kanskje lang saksforberedelse, og hovedforhandling kan helt unngås. Etter omstendighetene kan besparelsene for partene være meget store. Forsvarlighet og materiell rettferdighet kan være vanskelig å vurdere. Inngås forlik på et tidlig trinn i en komplisert prosess hvor det faktiske forhold til dels er uklart, blir det først og fremst et spørsmål om et forlik er rimelig avpasset prosessrisikoen. Et viktig hensyn her er at den ene parten ikke får et overtak i vurderingsmulighetene eller i forhandlingene på grunn av en vesentlig ulikhet i ressurser.»

For partene kan det ha en betydelig egenverdi selv å ha vært med på å utforme og godta en løsning på en rettstvist, sammenlignet med å få løsningen diktert ved dom. Dette gjør seg særlig gjeldende i tvister hvor partene er avhengig av å ha et forhold til hverandre i framtiden: mellom arbeidsgiver og arbeidstakere, mellom naboer, i løpende forretningsforhold eller i familieforhold. Se 7.2.3.5 om lovbestemt mekling i familiesaker både før og etter saksanlegg.

Minnelig løsning er ikke ønskelig i alle situasjoner. Iblant er det viktig å få en avgjørelse ut fra behovet for rettsavklaring. Mekling kan videre være betenkelig hvis partenes ressurser i meklingssituasjonen er for ulik. En part skal ikke oppnå særlige fordeler eller lide tap fordi ressursstyrke eller ressurssvakhet gjør at parten i særlig grad evner eller ikke evner å ivareta sine interesser i en mekling.

Utvalget trekker fram som et hensyn av vekt at mekling for partene kan lede til forgjeves bruk av ressurser og medføre at en endelig løsning av konflikten blir forsinket. Utvalget mener det er viktig å ha dette med i vurderingen av om den aktuelle tvist er egnet for mekling, og om mekling har noen rimelig hensikt. På den annen side kan en forgjeves mekling ha en viss verdi for den senere behandling av saken, ved å bidra til prosessuell og materiell klargjøring av saken.

En forutsetning for at et forlik skal være å foretrekke i stedet for en dom, er at forliksprosessen er gjennomført på en måte som ikke gir partene grunn til å oppfatte forliket som et resultat av noe urimelig press. For tilliten til domstolene er det særdeles viktig å unngå slike situasjoner.

Utvalget konkluderer med at forlik generelt er en god måte å løse rettstvister på, og at det bør legge opp til en saksbehandling som muliggjør inngåelse av forlik når sakens karakter tilsier det.

Departementet slutter seg til utvalgets drøftelse av ulike hensyn knyttet til alternative måter å løse en rettstvist på innenfor domstolene. Departementet er enig i at tvisteloven må legge opp til at saker som rettslig og faktisk ligger til rette for det, kan bli løst ved forlik. De hensynene som utvalget drøfter, er generelle og må legges til grunn ved utformingen av reglene om alternativ tvisteløsning i de alminnelige domstoler.

10.3 Ordinær mekling

10.3.1 Gjeldende rett

Tvistemålsloven § 99 første ledd gir en generell regel om at retten kan mekle mellom partene på ethvert trinn av saken. Mekling kan skje under både saksforberedelsen og hovedforhandlingen, og i alle instanser. Bestemmelsen oppstiller ingen nærmere regler for meklingen, men retten må vurdere om saken er egnet til å bli avgjort ved forlik. Det er uklart i hvilken utstrekning dommeren, i forsøk på å forlike partene, kan tilkjennegi sannsynlig utfall av saken dersom den kommer til pådømmelse. Dommeren kan uansett ikke gå så langt i å gjøre gjeldende sine synspunkter eller opptre på annen måte at det fører til inhabilitet etter domstolloven § 108.

Mekling i familiesaker er regulert i ekteskapsloven § 26 og det nye kapittel 7 i barneloven, som trådte i kraft 1. april 2004, se 7.2.3.5. Den særlige bestemmelsen om mekling under saksforberedelsen i saker om skilsmisse eller separasjon mv. i tvistemålsloven § 422 foreslås ikke videreført i tvistemålsloven. De særlige prosessreglene for ekteskapssaker i kapittel 28 foreslås flyttet til ekteskapsloven, se 26.2 om særlige prosessformer.

10.3.2 Tvistemålsutvalgets forslag

I utredningen del II kap. 7.4 (s. 217-18) foreslår utvalget å videreføre regelen om at domstolene kan forsøke mekling på ethvert trinn av saken. Det er viktig at retten har for øye om den bør ta initiativ til forliksmekling eller rettsmekling. Utvalget understreker at spørsmålet om retten bør ta initiativ til å få saken løst ved forlik, ikke bare er avhengig av objektive forhold knyttet til den enkelte sak og dens karakter. Selv om enkelte sakstyper er bedre egnet for forlik enn andre, vil også subjektive forhold hos de impliserte være av betydning. Løsning av en tvist ved forlik vil i stor grad være personavhengig. Det er stor variasjon i partenes evne til smidighet og til å se at også motparten kan ha argumenter for sitt standpunkt. Spørsmålet om hva som i det konkrete tilfellet framstår som den gunstigste måten å løse en tvist på, kan altså vurderes forskjellig fra person til person uavhengig av sakens objektive sider.

Utvalget foreslår å lovregulere hvordan meklingen skal foregå og dommerens rolle i meklingen, jf. NOU § 8-2. Meklingen kan foregå i rettsmøte eller ved annen kontakt med partene. Retten skal ikke kunne holde separate møter med hver part eller motta opplysninger som ikke kan gjøres kjent for alle parter. Etter utkastet skal retten ikke kunne sette fram forslag til løsning, gi råd til partene eller gi uttrykk for synspunkter som er egnet til å bringe retten i en inhabilitetssituasjon.

10.3.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene støtter forslaget om at retten på ethvert trinn av saken skal vurdere muligheten for å få rettstvisten løst i minnelighet, og forslaget om å videreføre adgangen til ordinær mekling.

Barne- og familiedepartementet understreker at det er viktig at mekling forsøkes på alle stadier av en prosess. Forbrukerrådet støtter i hovedsak utvalgets forslag om mekling, men viser til at de samme hensyn som er framført i tilknytning til plikter før sak reises, også gjør seg gjeldende her, se 7.3.2.4.

Agder lagmannsrett, Borgarting lagmannsrett, Asker og Bærum tingrett, Nedre Romerike tingrett og Oslo tingrett har forskjellige innvendinger mot utvalgets forslag til dommerens rolle i meklingen. Fellesnevneren er at domstolene mener at forslaget begrenser dommerens rolle i for stor grad.

Borgarting lagmannsrett finner det uklart om utvalgets forslag innebærer et absolutt forbud mot at rettens medlemmer setter fram forslag til løsning eller gir råd, eller om tilføyelsen «som kan svekke rettens uhildethet» også modifiserer disse alternativene på linje med alternativet «gi uttrykk for synspunkter»:

«Jeg mener at det ikke bør være noe absolutt forbud mot at retten fremsetter forslag til løsning eller gir råd, så lenge det gjøres på en måte som ikke svekker partenes tillit til rettens uhildethet. Retten må for eksempel kunne peke på de hensyn partene bør ta i betrakting når de vurderer et forlik eller gi uttrykk for synspunkter på den tekniske utformingen av et forlik. Retten bør også uten å inhabilisere seg kunne antyde mulige praktiske mellomløsninger når partene ikke står langt fra hverandre eller kunne antyde praktiske løsninger som partene ikke kan oppnå ved domstolenes hjelp.»

Agder lagmannsrett mener at dommerne bør kunne gi uttrykk for synspunkter på omtvistede spørsmål, med de reservasjoner som eventuelt anses nødvendige i det enkelte tilfelle, dersom det gjelder en sak med fri rådighet hvor partene på et gitt tidspunkt gir uttrykk for at de gjerne vil høre dommernes mening om saken.

Oslo tingrett mener utvalgets forslag gir uttrykk for god dommeretikk når det gjelder hvordan dommeren bør opptre under tradisjonelle forliksdrøftinger, men tilføyer at:

«dommeren ikke bør være avskåret fra å fremsette forslag, gi råd eller gi uttrykk for synspunkter, selv om dette kan svekke dommerens uhildethet, forutsatt at begge parter ber om slike forslag eller synspunkter. Dersom partene ber om dette, må dommeren naturligvis vurdere ulempene ved at han eventuelt inhabiliserer seg. Vi vil derfor foreslå at første ledd tredje punktum formuleres slik:

«Med mindre partene uttrykkelig ber om det, kan retten ikke fremsette forslag [...]».

Asker og Bærum tingrett etterlyser en presisering av at det ikke er meningen å sette et absolutt forbud mot å gi råd og uttrykk for synspunkter, bare synspunkter som kan gjøre dommeren inhabil:

«Det kan være hensiktsmessig å kunne antyde synspunkter på for eksempel deler av saken på en måte som ikke inhabiliserer mekleren.»

Nedre Romerike tingrett mener det ikke bør være et absolutt forbud mot at dommeren har separate møter med hver av partene, og viser til praktisk erfaring fra rettsmeklingsarbeid som støtte for sitt syn:

«Mekling dreier seg i stor utstrekning i å få klargjort hva som er partenes egentlige interesser i konflikten. Det er i praksis vanskelig å få til en meningsfylt dialog mellom parten og mekleren om dette spørsmålet så lenge motparten er til stede. Dermed svekkes også kraften i meklingsarbeidet vesentlig. Etter vår oppfatning er det ikke nødvendig å nedfelle et bastant forbud mot å ha separate møter med partene under mekling i henhold til [NOU] § 7-2. I mange tilfelle vil en slik arbeidsmåte fremstå som helt naturlig, og i samsvar med partenes eget ønske. Vi foreslår på denne bakgrunn at bestemmelsen endres slik at det overlates til meklerens skjønn, i samråd med partene og med samtykke fra disse, å vurdere om meklingen også skal kunne skje i separate møter.»

NHO er positiv til utvalgets forslag og påpeker at det er viktig at lovutkastet sondrer mellom ordinær mekling og rettsmekling, idet en dommer som har vært rettsmekler i saken, ikke kan delta i den videre behandlingen av saken. NHO støtter utvalgets forslag til retningslinjer for dommerens rolle i NOU § 7-2 og mener de vil danne en naturlig begrensning for rettens aktivitet i en mekling.

10.3.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at retten på ethvert trinn av saken skal vurdere muligheten for å få løst tvisten ved forlik. Departementet er også enig i at meklingens innhold lovreguleres. Det er ikke mulig å gi en helt klar og uttømmende regulering av hvor aktivt dommeren kan opptre, eller hvor langt dommeren kan gå i meklingen. Det sentrale er at retten skal søke å legge grunnlag for en minnelig løsning. Vurderingen av hvor langt retten kan gå, må gjøres med tanke på den situasjon at meklingen faktisk ikke fører fram, og at retten skal pådømme saken. Dommerne må derfor ikke stille seg slik de kan bli inhabile til å fortsette i saken og avsi dom. Departementet er på denne bakgrunn enig med utvalget i at det ikke skal være anledning til å ha separate møter med partene. Separate møter kan bidra til usikkerhet og uklarhet om hvilke opplysninger dommeren får og gir, og er derfor egnet til å svekke tilliten til rettens upartiskhet. Departementet er ikke enig med Nedre Romerike tingrett i at dette vil være uproblematisk dersom partene samtykker. Det kan være vanskelig for partene på forhånd å overskue de konsekvenser et slikt samtykke får for rettens upartiskhet dersom den skal pådømme saken. Et samtykke kan også være preget av at parten ikke vil pådra seg rettens misbilligelse. Hvis saken ligger slik an at det er behov for og ønskelig med separate møter, kan retten beslutte rettsmekling i stedet, se 10.4.

Departementet forstår utvalgets forslag slik at det ikke er noe absolutt forbud mot å sette fram forslag, gi råd eller gi uttrykk for synspunkter så lenge det gjøres på en måte som ikke er egnet til å svekke partenes tillit til rettens upartiskhet. Rent faktisk vil dette begrense muligheten til å sette fram konkrete forslag til løsning som gir signaler om hvordan retten vurderer saken. Departementet er enig med Borgarting lagmannsrett i at retten må kunne peke på ulike hensyn partene bør ta i betraktning ved vurderingen av et forlik, eller gi råd om den tekniske utformingen av et forlik. Retten må også kunne antyde mulige praktiske mellomløsninger i forhold til partenes egne forslag, herunder løsninger som partene ikke kan oppnå i en dom.

Departementet er ikke enig med Oslo tingrett i at partene skal kunne be om forslag og synspunkter som går så langt at retten kan bli inhabil til å behandle saken videre. Hvis partene ønsker en dyperegående mekling, må det skje som rettsmekling. Det er ikke noe til hinder for at en mekling går direkte over i rettsmekling hvis partene ønsker det, og retten treffer beslutning om det.

Det vises for øvrig til merknadene til lovforslaget § 8-2.

10.4 Rettsmekling

10.4.1 Gjeldende rett

Tvistemålsloven § 99 a ble tilføyd ved endringslov 6. september 1996 nr. 64 og gir hjemmel for forsøksordning om «utvidet mekling» i saker som er brakt inn for domstolene. Forsøksordningen ble etablert ved forskrift 13. desember 1996 nr. 1144 om forsøksordning med rettsmekling (rettsmeklingsforskriften) og trådte i kraft 1. januar 1997. Formålet med forsøksordningen var å danne et erfaringsgrunnlag for en nærmere vurdering av i hvilken utstrekning rettsmekling bør innføres som et permanent og generelt alternativ til ordinær saksforberedelse med sikte på hovedforhandling og dom. Bakgrunnen for å prøve ut rettsmekling var en erkjennelse av at eksisterende former for alternativ konfliktløsning, herunder voldgift, utenrettslige klagenemnder, mekling i familiesaker og forliksrådsmekling, ikke var tilstrekkelig til å dekke et mer nyansert behov for alternativ tvisteløsning i organisert form, kanskje særlig i formuerettslige tvister. Om fordelene ved rettsmekling framholdt Justisdepartementet i Ot.prp. nr. 41 (1995 - 96) s. 4 jf. s. 2:

«Rettsmegling vil gi mulighet for å få avsluttet en sak med forlik på et tidligere tidspunkt enn i dag. Partene vil spare utgifter til domstolsbehandling. Hvor stor besparelsen blir, vil avhenge blant annet av tidspunktet for og omfanget av rettsmeglingen. Rettsmegling innebærer fordeler selv om saken ikke ender i noe forlik. Den gjennomgåelse av saken som rettsmegling innebærer, vil effektivisere saksforberedelsen. Rettsmegling kan klargjøre og konsentrere de spørsmål som domstolen må ta stilling til. Dette kan gi en «prosessuell opprydding», f.eks. ved at partene inngår forlik eller frafaller deler av kravene, frafaller anførsler, blir enige om faktum på punkter av betydning, eller ved at bevismateriale blir tilrettelagt på en hensiktsmessig måte. Fordi rettsmegling kan fungere som et rasjonelt ledd i saksforberedelsen i en rettssak, vil den neppe virke særlig fordyrende. Sammenlignet med ordinær domstolsbehandling kan partene se seg tjent med at de unngår publisitet gjennom rettsmegling. Rettsmegling kan være et middel til å bedre kommunikasjonen mellom partene. I mange tvister har partene ingen muntlig kontakt før hovedforhandling, hvor situasjonen lett er mer fastlåst og tilspisset. Rettsmegling vil gi hver part mulighet for å prøve sin argumentasjon og diskutere mulige løsningsforsøk med rettsmegleren, uten at det kommer motparten for øret. Rettsmegleren vil søke å få fram partenes underliggende interesser og behov. De kan være den virkelige årsak til konflikten. En omforent løsning av konflikten etter rettsmegling vil lette et fremtidig samarbeid mellom partene. Ingen av dem vil fremstå som vinner eller taper i saken.»

Forsøksordningen omfattet opprinnelig fem førsteinstanser og en lagmannsrett. Ordningen er senere gradvis utvidet til nå å omfatte i alt 50 tingretter, Agder lagmannsrett og Gulating lagmannsrett. Frostating lagmannsrett og Hålogaland lagmannsrett skal omfattes av ordningen fra 1. april 2005. Alle de større tingrettene er med, slik at langt den største delen av befolkningen er omfattet av forsøksordningen.

Saksbehandlingsreglene følger av rettsmeklingsforskriften. Retten treffer beslutning om rettsmekling skal foretas eller ikke, jf. forskriften § 2. Når søksmål eller anke er kommet inn til retten, og senest når tilsvar er angitt, skal retten vurdere om rettsmekling skal foretas.

Etter forskriften § 3 skal rettsmekling foretas av en av domstolens dommere eller av «en person med innsikt i rettsmekling og/eller de tvistepunkter saken reiser». Det er i bestemmelsen gitt hjemmel for at domstolens leder kan utarbeide en liste over personer utenfra som kan være aktuelle som rettsmeklere ved domstolen.

Regler om hvordan meklingen skal gjennomføres, er inntatt i forskriften § 4. Det er relativt få bånd på framgangsmåten. Rettsmeklingen foregår utenfor rettsmøter, og rettsmekleren bestemmer framgangsmåten, herunder om det skal holdes meklingsmøter med partene hver for seg eller samlet. Møtene er ikke offentlige. Bevisføring kan finne sted med partenes samtykke og i den utstrekning rettsmekleren finner det hensiktsmessig. Det er regler for føring av protokoll for meklingsmøtene.

Forskriften § 4 siste ledd har regler om taushetsplikt ved rettsmeklingen. Rettsmekleren, partene og prosessfullmektigen har taushetsplikt som svarer til tvistemålsloven § 284 annet ledd for forliksrådets medlemmer ved mekling der.

Rettsmeklerens oppgave er etter forskriften § 5 å forsøke å forlike partene. Det er uttrykkelig angitt at rettsmekleren kan komme med forslag til løsning av tvisten eller deler av denne.

Kommer partene til enighet, kan de be om at avtalen formaliseres som et rettsforlik, jf. forskriften § 6. Dette må gjøres i rettsmøte ledet av en dommer, og etter de vanlige regler for inngåelse av rettsforlik. Hvis det ikke blir inngått forlik, fortsetter saksforberedelsen. En dommer som har ledet rettsmeklingen, kan bare delta i den videre behandling når retten finner det ubetenkelig, og partene ikke ønsker at det skal skje et skifte av dommer.

Forskriften §§ 8 og 9 har regler om godtgjøring til rettsmekler, sakkyndige og vitner under rettsmeklingen. En rettsmekler som ikke er dommer, skal ha godtgjøring. Det er adgang til å fastsette denne ved avtale mellom rettsmekler, parter og retten. Hvis slik avtale ikke er inngått, fastsettes godtgjøringen etter satsene for fri sakførsel. Hovedregelen er at hver av partene dekker halvparten av utgiftene til rettsmeklingen. Det er adgang til å avtale en annen fordeling eller at retten skal foreta en fordeling etter utfallet av meklingen. Hvis rettsmeklingen ikke avslutter saken, fastsettes kostnadene sammen med sakens samlede kostnader.

10.4.2 Evaluering av forsøksordningen med rettsmekling

På vegne av Tvistemålsutvalget og Justisdepartementet er forsøksordningen med rettsmekling blitt evaluert for å gi grunnlag for å vurdere spørsmålet om en ny tvistelov bør ha en permanent rettsmeklingsordning. Da evalueringsarbeidet startet, hadde rettsmekling vært forsøkt ved ti domstoler i løpet av en fireårsperiode. Ved evalueringen er det innhentet erfaringer og synspunkter fra både parter, prosessfullmektiger og meklere. Evalueringsrapporten er inntatt som vedlegg 3 til NOU 2001: 32 (s. 1133 - 1207).

Hovedkonklusjonen i evalueringsrapporten er positiv (NOU vedlegg 3 s. 1207):

«Undersøkelsen bekrefter at rettsmekling i all hovedsak har fungert godt i forhold til både parter, prosessfullmektiger og meklere. Ordningen er tids- og ressursbesparende og fyller etter alt [å] dømme en funksjon som ikke dekkes av dagens prosessordning og alternative konfliktløsningsinstitutter. Målt opp mot de krav, suksesskriterier og betenkeligheter som ligger til grunn for evalueringen, er det ingen tvil om at rettsmekling trygt kan innføres som generell ordning, med enkelte presiseringer og tilpasninger.»

Med tanke på spørsmålet om å innføre en permanent rettsmeklingsordning, kan også følgende enkeltelementer fra evalueringen refereres følgende (NOU vedlegg 3 s. 1133 - 1135):

Utfallet

• I de seks domstolene som kom med i forsøket i 1997, har antall saker til rettsmekling økt jevnt i forsøksperioden.

• Forliksprosenten har ligget stabilt på drøyt 80 %.

• Den årlige forliksprosent for sivile saker har økt med omlag 5 prosentenheter (fra ca 37 til ca 42 %) etter at rettsmeklingsforsøket begynte. Det er umulig å gi noe sikkert svar på om rettsmeklingsforsøket har forårsaket denne økningen. Det er uansett ikke tale om noen ren nettogevinst. Mange saker som ligger godt til rette for forlik og som tidligere ble forlikt gjennom tradisjonelle forhandlinger, overføres nå til rettsmekling. Statistiske tester tyder imidlertid på at rettsmekling har bidratt til en økning i samlet forliksprosent, uten negativ innvirkning på forliksprosenten i familiesaker.

Produktivitet

• Blant både meklere og prosessfullmektiger mener et stort flertall at rettsmeklingen bidro til kortere saksbehandlingstid så sant utfallet var forlik på alle eller noen punkter. Dersom rettsmeklingen endte uten noe forlik, mener rundt 40 % av både meklere og prosessfullmektiger at dette likevel ikke påvirket saksbehandlingstiden.

• Statistikken bekrefter at rettsmekling fører til raskere avvikling av sakene. I gjennomsnitt ligger saksbehandlingstiden for de rettsmeklede sakene rundt 60 - 65 % av saksbehandlingstiden for alle sivile saker.

• Gjennomsnittsvarigheten av meklingsmøte er 3,2 timer. Mekleres og prosessfullmektigers anslag for hvor lang tid saken ville tatt i hovedforhandling, er i gjennomsnitt 15,2 timer. I tillegg kommer reduksjon i forarbeid for dommer og prosessfullmektiger.

• En rettsmekling som avsluttes med forlik på alle punkter, fritar også dommeren for å skrive dom.

• Meklerne mener at rettsmekling virker tidsbesparende også dersom saken bare forlikes på noen punkter. I slike tilfelle mener imidlertid mange prosessfullmektiger at rettsmeklingen økte den totale tidsbruken.

• I saker uten forlik på noen punkter, er meklerne og prosessfullmektigene enige om at rettsmeklingen oftest økte den totale tidsbruken. I ganske mange tilfelle mener imidlertid meklere og prosessfullmektiger at en «mislykket» rettsmekling enten ikke hadde noen innvirkning på total tidsbruk, eller hadde en gunstig virkning.

Forholdet mellom partene

• Rettsmeklingen lykkes sjelden med å bedre relasjonen mellom partene, men forholdet er i det minste sjelden blitt forverret. Det er trolig et bedre utfall enn hva en vil finne etter hovedforhandling.

Aktørenes motivasjon og vurdering

• De viktigste motivene for å samtykke til rettsmekling, er at saken kan bli avklart fortere og med lavere kostnader.

• Blant dem som sammenligner rettsmekling med forliksråds-, voldgifts- og klagenemndsbehandling, framholdes rettsmekling oftest som et nyttig eller bedre alternativ.

• Partene gir klart uttrykk for at rettsmekling er mindre stressende enn en rettssak. Et klart flertall av partene angir at rettsmeklingen bidro til at de har fått mer tillit til rettsapparatet, men nær 15 % mener det motsatte. I saker som endte uten forlik, er andelen med redusert tillit til rettsvesenet hele 25 %. Dette understreker at rettsmekling innebærer en viss risiko for tilbakeslag dersom forhandlingene ikke fører fram.

• Hele 50 % av respondentene er uforbeholdne i sin anbefaling, mens en drøy tredjepart tar noen forbehold. Bare 3 % av partene og meklerne og 7 % av prosessfullmektigene stiller seg negative til rettsmekling. Parter i saker som endte uten forlik, er litt, men ikke mye mer tilbakeholdne med å anbefale rettsmekling til andre. Mange parter som selv var misfornøyd med rettsmeklingen, anbefaler likevel ordningen til andre. Advokater med fem eller flere rettsmeklinger bak seg er sterkere i sin anbefaling enn prosessfullmektiger med liten erfaring.

I tillegg til evalueringsrapporten har Tvistemålsutvalget hatt møte med dommere fra samtlige prøveembeter, hvor det ble gitt uttrykk for en entydig positiv holdning til systemet med rettsmekling og at erfaringene med rettsmekling generelt sett er gode, se utredningen del II kap. 7.6.1.1 (s. 225):

«Utvalget konstaterer at det er en nokså bred oppfatning i de domstoler som deltar i prøveprosjektet, at rettsmekling iallfall i noen grad fører til flere forlik, og også at forlik i en del tilfeller inngås på et tidligere stadium av saken enn hva som har vært vanlig. Det er også et generelt inntrykk ved prøveembetene at de parter som deltar i rettsmekling er fornøyd med ordningen og den måten rettsmeklingen gjennomføres på. Dette gjelder selvsagt særlig i de tilfeller hvor rettsmeklingen leder til forlik.»

10.4.3 En permanent rettsmeklingsordning i ny tvistelov

10.4.3.1 Tvistemålsutvalgets forslag

Tvistemålsutvalget behandler spørsmålet om en permanent rettsmeklingsordning i utredningen del II kap. 7.6 og 7.7 (s. 224 - 30). På bakgrunn av evalueringen og utvalgets konklusjon om at loven må legge opp til en saksbehandling som letter forlik, jf. 10.2, foreslår utvalget at rettsmekling blir gjort til en permanent ordning i ny tvistelov, jf. utredningen del II kap. 7.6.1.2 s. 226:

«[E]valueringen viser at forsøksordningen i hovedtrekk har vært et meget positivt innslag i vår prosess, og at ordningen må gjøres til en integrert - og selvfølgelig del - av prosessystemet. Evalueringen har for øvrig gitt nyttig kunnskap også for utformingen av reglene for rettsmekling. Utvalget legger til at det er dets oppfatning at etter hvert som rettsmekling blir oppfattet som en selvfølgelig del av prosessen, bør nytten av rettsmeklingsordningen kunne bli enda større enn den har vært innenfor de domstoler som har deltatt i prøveprosjektet.»

Utvalget mener det er klare indikasjoner på at rettsmekling totalt sett fører til flere forlik og derved sparte ressurser for det offentlige. Det viser videre til at en velfungerende ordning vil bidra til at forlik inngås tidligere under saksforberedelsen, og at et større innslag av tidlige forlik i merkbar grad vil frigjøre domstolsressurser. Utvalget peker også på at bruk av rettsmeklere som ikke er dommere, i større utstrekning enn til nå vil gi en arbeidsmessig gevinst for domstolens dommere, jf. utredningen s. 229 og s. 631.

10.4.3.2 Høringsinstansenes syn

Ingen høringsinstanser går imot utvalgets forslag. Barne- og familiedepartementet, Regjeringsadvokaten, Agder lagmannsrett Borgarting lagmannsrett, Nedre Romerike tingrett, Oslo tingrett, Forbrukerombudet, Forbrukerrådet, Den Norske Advokatforeningen, Dommerforeningens utvalg i sivilprosess og NHO støtter utvalgets forslag om å gjøre rettsmeklingsordningen permanent. Nedre Romerike tingrettuttaler blant annet at rettsmekling representerer en positiv utvidelse av domstolenss tjenestetilbud både for partene og for domstolen. Erfaringen er at partene opplever rettsmeklingen som en raskere, billigere og mer skånsom måte å få avgjort tvisten på enn tradisjonell domstolsmekling. Også Forbrukerombudetframhever at rettsmekling kan bidra til at flere tvister løses på en billig og effektiv måte.

Husleietvistutvalget uttaler at de gode erfaringer fra mekling av rettstvister i husleiesaker må kunne nyttiggjøres også på andre rettsområder gjennom en utenrettslig meklingsinstans som kan kombinere flere saksområder som har til felles at det er nødvendig med rask avklaring: oppsigelsessaker i arbeidsforhold, familiesaker og husleiesaker generelt.

Oslo tingrett stiller seg kritisk til Tvistemålsutvalgets antakelse om at domstolene vil spare ressurser fordi rettsmekling fører til at behandlingen av sakene kan avsluttes tidligere:

«Våre teoretiske beregninger viser at rettsmekling tvert imot øker arbeidsmengden ved domstolene hvis forliksprosenten er under 83 %. I dag ligger forliksprosenten under dette. Grunnen til denne noe overraskende konklusjonen er at en god del av sakene som rettsmekles, ville blitt forlikt uten arbeid fra dommerens side. Det viktigste argumentet for rettsmekling er imidlertid ikke domstolenes, men brukernes behov for raske og rimelige konfliktløsningsmetoder.»

10.4.3.3 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget i at rettsmeklingsordningen bør bli en permanent del av tvisteloven. Ut fra hensynet til partene og domstolenes ressurser er det et mål at tvister blir løst uten at saken må bringes inn for domstolene, se kapittel 7. Når saken først er kommet til domstolene, er det et mål at tvister som ligger an til det, blir løst i minnelighet, og saksbehandlingen i domstolen bør legge til rette for dette. Selv om tvisten på dette tidspunktet er tilspisset, vil det som regel ikke være noe selvstendig formål for partene å få løst tvisten ved dom framfor forlik hvis det ikke er behov for rettslig avklaring uavhengig av den konkrete saken. Rettsmekling vil i denne sammenhengen være et virkemiddel til å forlike tvister under domstolsbehandlingen, i tillegg til ordinær mekling, jf. 10.3.

Departementet ser det som viktig at domstolene kan tilby partene et forsvarlig og godt tilrettelagt system for dyptgående forliksmekling på et tidlig tidspunkt i prosessen. Rettsmekling kan bidra til at forlik oppnås tidligere under saksforberedelsen, og dermed sørge for en raskere saksavvikling for både partene og domstolene. Som det er påpekt i evalueringsrapporten er det vanskelig å si noe sikkert om rettsmeklingsordningen gjør at flere saker blir forlikt, selv om evalueringen trekker i den retning, se 10.4.2. Departementet er enig med utvalget i at det er grunn til å tro at en velfungerende rettsmeklingsordning på sikt vil lede til at flere saker forlikes.

Departementet legger også vekt på brukernes tilfredshet med rettsmekling og især på prosessfullmektigenes og meklernes positive vurderinger. Disse aktørene har bedre grunnlag for å sammenligne saksbehandling med og uten tilbud om rettsmekling enn partene, som ofte ikke har så bred erfaring. Partenes motivasjon for rettsmekling - raskere og billigere løsning av tvisten enn hovedforhandling og dom - er en forventning som klart synes å bli innfridd. Det er likevel en ulempe at den totale saksbehandlingstiden kan bli lengre dersom rettsmekling ikke fører til forlik. Men dette bør ikke få avgjørende betydning.

Departementet antar at Oslo tingretts beregninger og konklusjon når det gjelder ressursbesparelser, ikke gjelder denne domstolen spesielt. Om og i hvilken utstrekning rettsmekling fører til ressursbesparelser, er etter departementets oppfatning usikkert, og det bør ikke være avgjørende for om tvisteloven skal ha en permanent rettsmeklingsordning. Med økt tilrettelegging for å få en minnelig løsning før saken bringes inn for tingretten, vil trolig færre av sakene hvor stevning tas ut, la seg forlike uten rettsmekling. Når rettsmeklingen fører fram, er det uansett klart at den fører til store besparelser for partene ved å unngå hovedforhandling og dom.

Som utvalget foreslår bør rettsmekling være et alternativ både i allmennprosessen og småkravprosessen.

10.4.4 Sakstyper egnet for rettsmekling

Tvistemålsutvalget drøfter hvilke sakstyper som vil være egnet for rettsmekling i utredningen del II kap. 7.7.1 (s. 226 - 227). I prinsippet kan de fleste sakstyper, forutsatt at partene har fri rådighet i den forstand at de kan inngå avtale om rettsforholdet, være egnet for rettsmekling. Som eksempler på sakstyper som vil være særlig egnet, peker utvalget på bygge- og entreprisesaker, saker om selgers eventuelt også meklers ansvar for påståtte mangler ved overdragelse av hus og leiligheter og andre tvister om fast eiendom: om grenser, rettigheter, naboansvar mv. Utvalget framhever at saker i forretningsforhold ofte vil egne seg for rettsmekling, blant annet ut fra tvistens karakter og den interesse partene ofte har i å bevare et godt forretningsmessig forhold. Også andre typer rettstvister i familieforhold enn barnefordeling og samvær, hvor det gjelder egne regler om mekling, vil etter utvalgets mening være aktuelle for en alminnelig ordning med rettsmekling.

Om rettsmekling i saker hvor det offentlige er part, skriver utvalget (utredningen s. 226):

«Det kan ikke generelt sies at rettsmekling er lite aktuelt i saker hvor det offentlige er part, men hvor det likevel er fri rådighet over tvistegjenstanden. Det offentlige er involvert i vidt forskjellig virksomhet. En del tvister vil ha samme karakter som tvister mellom private og vil ha få prinsipielle implikasjoner. Å utforme et generelt unntak fra rettsmekling for tvister hvor det offentlige er involvert, kan det derfor ikke være grunnlag for. Et slikt mer generelt unntak vil for øvrig kunne gi det uheldige signal at for tvister med det offentlige, er det ikke praktisk eller ønskelig at forlik inngås. I denne forbindelse tilføyes det at Knoff i sin evalueringsrapport (side 102) nevner, under «sakstyper som går igjen som lite egnet for rettsmekling», saker der det offentlige er part. De eksempler som nevnes viser imidlertid at det må være overprøving av forvaltningsvedtak som han har for øye. Det kan her også tilføyes at det i det møte som utvalget hadde med dommere fra prøveembetene i rettsmeklingsprosjektet, ble gitt klart uttrykk for at ut fra deres erfaring kunne saker med det offentlige som part være velegnet for rettsmekling.»

I tvister som reiser spørsmål av betydning utenfor den konkrete sak, typisk om regelforståelse, vil én eller begge parter kunne ha et særlig behov for å få tvisten løst ved dom. For slike saker bør domstolene ikke legge opp til rettsmekling.

Utvalget ser ikke grunn til å lovfeste noen regel om at rettsmekling skal begrenses til bestemte sakstyper, ut over et generelt krav om at det rettsforhold som er tvistegjenstand, må være undergitt fri rådighet. Den dommer som leder saksforberedelsen, må vurdere om saken - blant annet ut fra sakstypen og det konkrete saksforhold - egner seg for rettsmekling.

Regjeringsadvokaten understreker at det ofte ikke vil være så hensiktsmessig med rettsmekling i saker om offentlig myndighetsutøving. NHO er enig i utvalgets vurderinger om hvilke saker som er egnet for rettsmekling.

Departementet er enig i utvalgets vurderinger og konklusjon. Retten må i hvert enkelt tilfelle vurdere om den konkrete sak er egnet for rettsmekling.

10.4.5 Hvilke domstoler skal tilby rettsmekling?

Tvistemålsutvalget drøfter for hvilke domstoler det skal være mulighet for rettsmekling, i utredningen del II kap. 7.7.2 (s. 227).

Utvalget foreslår at både førsteinstansene og lagmannsrettene bør omfattes av ordningen:

«Det vil nok sjelden være aktuelt å rettsmekle i lagmannsretten hvis partene har vært gjennom en slik mekling i førsteinstansen, men unntaksvis kan situasjonen ligge annerledes an, f. eks hvis det er fremkommet nye opplysninger som kan stille de fremsatte krav i en annen stilling enn tidligere. Når det gjelder lagmannsrettene, vil for øvrig rettsmekling, sakene sett under ett, være noe mindre aktuelt enn i førsteinstansene, blant annet fordi innslaget av mer prinsipielle saker hvor partene har behov for å få løst saken ved dom, vil være større.»

Utvalget foreslår at også Høyesterett skal være omfattet selv om rettsmekling her meget sjelden vil være aktuelt - både på grunn av utvelgelsen av saker til Høyesterett og fordi saken da allerede har vært prosedert i to instanser.

Utvalget drøfter om rettsmekling skal være et tilbud ved forliksrådsbehandling, men konkluderer klart mot dette. Utvalget viser blant annet til at behandlingen i forliksrådet skal være meget enkel, og at det er grenser for hvor store tidsmessige ressurser som kan nedlegges i den enkelte sak.

I høringengir Agder lagmannsrett uttrykk for at rettsmekling bør innføres som permanent ordning også i lagmannsrettene.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag. Det er flere grunner til at rettsmekling kan være aktuelt i lagmannsretten selv om saken har vært behandlet og endog rettsmeklet i tingretten. Det kan ha kommet fram nye opplysninger som stiller saken i et annet lys, eller partene er mer realistiske i sine forventninger og dermed mer forliksvillige etter en dom i tingretten. Når det gjelder Høyesterett, er det lite tenkelig at partene er interessert i rettsmekling på dette tidspunkt i prosessen, men det er likevel ikke grunn til å utelukke muligheten.

Departementet slutter seg også til utvalgets drøftelse og konklusjon om at det ikke skal tilbys rettsmekling i forliksrådet.

10.4.6 Hvem skal være rettsmekler? Utvalg av rettsmeklere

10.4.6.1 Gjeldende rett

Etter forsøksordningen kan rettsmekling foretas av en av domstolens dommere eller av «en person med innsikt i rettsmekling og/eller de tvistepunkter saken reiser», jf. rettsmeklingsforskriften § 3. Domstollederen kan utarbeide en liste over personer utenfra som kan være aktuelle som rettsmeklere ved domstolen. Ifølge evalueringsrapporten har eksterne meklere ikke vært benyttet i evalueringsperioden. Utvalget viser til at det bare i meget få tilfeller har vært brukt andre enn dommere. Der eksterne rettsmeklere har vært brukt - det har vært advokater - har erfaringene vært gode, jf. utredningen del II kap. 7.6.1.1 (s. 225).

10.4.6.2 Tvistemålsutvalgets forslag

Utvalget drøfter spørsmålet i del II kap. 7.7.3 (s. 227-28) og del III kap. 7.2 (s. 722).

Utvalget foreslår å beholde ordningen med at domstolens dommere eller en utenforstående med innsikt i rettsmekling eller i de tvistepunkter saken reiser, kan være rettsmekler.

Utvalget peker på at det kan være upraktisk at dommeren er rettsmekler, særlig i små domstoler, fordi dommeren normalt blir inhabil til å fortsette behandlingen hvis meklingen ikke fører fram til forlik. Utvalget framhever imidlertid at dommere kan ha eller opparbeide seg en særlig innsikt i rettsmeklingsprosessen som gjør dem særlig egnet som rettsmekler, og at dommeren gjennom saksforberedelsen vil kunne ha opparbeidet innsikt i saken som det vil ta tid for en annen å oppnå.

Utvalget mener at det er vist alt for stor tilbakeholdenhet med å benytte eksterne rettsmeklere under forsøksordningen. Manglende bruk av eksterne rettsmeklere i evalueringsperioden bør ikke utelukke andre enn dommere. Utvalget viser til at domstoler i utlandet med stort hell bruker eksterne rettsmeklere.

Utvalget mener at både personer med juridisk utdanning og personer med annen bakgrunn, alt etter sakstype og sakens nærmere karakter, vil kunne være velegnet som rettsmeklere. Som eksempler på sakstyper nevner utvalget tvister i forretningsforhold, hvor en forretningsadvokat eller en bedriftsleder vil kunne rettsmekle, og byggesaker hvor det kan være hensiktsmessig å bruke en bygningskyndig. Utvalget understreker betydningen av at de som skal brukes som rettsmeklere, har innsikt i mekling og forhandlinger, og at det må legges opp til en adekvat opplæring.

Utvalget mener at den enkelte domstol bør ha et utvalg av personer som kan brukes som rettsmeklere, og som domstolen trekker på i den enkelte sak hvor det skal rettsmekles. Domstollederen bør sette sammen dette utvalget.

Utvalget foreslår at retten med partenes samtykke kan oppnevne en hjelper for rettsmekleren. Dette kan særlig være aktuelt i saker som krever fagkyndig innsikt.

10.4.6.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene støtter utvalgets forslag om hvem som skal kunne være rettsmekler og utvalg av rettsmeklere.

Barne- og familiedepartementet, Oslo tingrett og Forbrukerrådet er enige i forslaget om at rettsmeklere kan være både domstolens dommere og eksterne personer. Oslo tingrett mener det må stilles visse formelle kvalifikasjonskrav i form av opplæring og erfaring, og går inn for en hjemmel til å fastsette forskrift om kvalifikasjonskrav, framgangsmåten ved oppnevning mv.

Agder lagmannsretthar ikke sett det som en mangel at det ikke har vært et fagkyndig utvalg av rettsmeklere, men finner ikke grunn til å gå mot utvalgets forslag. Lagmannsretten ser ingen betenkeligheter ved bruk av advokater som meklere.

Den Norske Advokatforening understreker:

«betydningen av at det oppnevnes et utvalg av rettsmeklere som ikke er dommere, for bruk i saker hvor kompetanse på et rettsområde saken gjelder er viktig i tillegg til meklingskompetansen. Advokater som er godkjente meklere, vil være særlig aktuelle her.»

Forbrukerombudetser ingen grunn til at meklerne må være jurister eller ha dommerkompetanse, og mener at også sakkyndige innen for det saken gjelder kan være meklere.

Til utvalgets forslag om at retten kan oppnevne en hjelper for rettsmekleren når partene samtykker, uttaler Oslo tingrett:

«Bruk av hjelpere - co-meklere - er viktig av flere grunner. Som utvalget påpeker kan det være behov for en hjelper i saker med et teknisk komplisert faktum. Det samme kan gjelde i saker med et sterkt følelsesmessig engasjement. Men co-mekling er også nyttig for å utvikle og vedlikeholde meklerkompetanse. Både erfarne og uerfarne rettsmeklere vil ha nytte av å mekle sammen med en kollega. Etter tingrettens syn bør det være opp til mekleren å ta endelig stilling til om det er behov for assistanse under meklingen. Partene må naturligvis ha uttalerett i spørsmålet om hjelper skal delta, men det bør ikke stilles krav om samtykke. Vi viser her til at det i § 7-3 (2) ikke stilles krav om samtykke for at rettsmekling skal besluttes.»

10.4.6.4 Evalueringen

Evalueringen viser at ordningen med dommere som rettsmeklere har vært vellykket. I evalueringsrapporten framgår det blant annet (utredningen vedlegg 3 s. 1204):

«Ut fra det materialet som foreligger, virker det hevet over tvil at dommere i et stort flertall av sakene har opptrådt på en måte som har inngitt tillit og ført frem til forlik som partene er tilstrekkelig tilfreds med. Brustne rolleforventninger har bare vært et påtagelig problem i et beskjedent antall saker. Erfaringene viser at mange dommere har en kompetanse som passer til den meklingsform de benytter, og at denne meklingsformen er effektiv. Evaluator kan dermed ikke se at det er betenkelig at dommere opptrer som rettsmeklere. De bør imidlertid være meget påpasselige med å klargjøre rollen for parter og prosessfullmektiger.»

Det pekes videre på at grunnlaget for å vurdere eksterne rettsmeklere er svakt, men foreslås likevel å beholde adgangen til å benytte disse:

«Så lenge det nesten bare er dommere som har vært prøvd som rettsmeklere, har vi imidlertid et svakt grunnlag for å veie deres egnethet opp mot andre yrkesgruppers. Det standpunkt en inntar til andre yrkesgruppers egnethet, vil langt på vei være styrt av ens underliggende oppfatning av formålet med rettsmekling og hva meklerrollen består i. Som vi har sett i dette og forrige kapittel, hersker det ganske delte meninger om dette. En kan ikke se bort fra at såvel parter som prosessfullmektiger kan ha vanskeligere for å akseptere rettsmeklingen som en legitim prosess dersom mekleren ikke er jurist, eller aller helst dommer. På den annen side kan bruk av slike meklere forebygge misforståelser om at mekleren skal lede partene frem til et «riktig» resultat. Etter evaluators oppfatning bør en beholde adgangen til å benytte andre meklere enn dommere. Det bør imidlertid stilles krav til særskilt opplæring i rettsmekling for disse såvel som for dommere. Erfaringene med bruk av andre meklere bør undersøkes når slike meklinger har nådd et visst omfang.»

Utvalget viser til at engasjementet for rettsmekling har vært noe varierende blant dommerne ved prøveembetene, jf. utredningen del II kap. 7.6.1.1 s. 225. Noen av de mindre entusiastiske dommerne har overlatt saker til andre dommere til rettsmekling. Ved noen få anledninger har den dommer som har rettsmeklet, etter avtale med partene hatt en sakkyndig med seg under rettsmeklingen. Erfaringene med det har vært gode.

10.4.6.5 Departementets vurdering

Departementet er enig i utvalgets forslag om å videreføre ordningen med at domstolens dommere skal kunne være rettsmeklere, noe som underbygges av evalueringen. At dommere er rettsmeklere, er i seg selv en viktig faktor for at partene aksepterer og har tillit til rettsmeklingsordningen. Departementet mener som utvalget at dommere kan ha eller opparbeide seg en innsikt i rettsmekling som gjør dem særlig egnet. Rettsmeklerrollen kan omvendt være en styrke for dommerrollen. Bruk av dommeren som rettsmekler gir også mest effektiv utnytting av den tiden dommeren allerede har brukt i saksforberedelsen. Departementet har også merket seg at mange dommere ser på rettsmekling som en berikelse ved siden av dommerrollen. På sikt vil rettsmekling kunne bli en naturlig del av dommernes hverdag og faglige kompetanseområde.

Departementet understreker at det er viktig at dommeren klargjør sin rolle som rettsmekler overfor partene. Dommeren må være særlig omhyggelig med å forklare hva som skiller rettsmeklerrollen fra dommerrollen.

Departementet er videre enig i at også andre enn dommere bør kunne være rettsmeklere, og at domstollederen skal sette opp et utvalg av rettsmeklere. Utvalget bør bestå av personer med innsikt og erfaring på forskjellige saksfelter som domstolen har til behandling, og som har de personlige egenskaper som en rettsmekler bør ha. Særlig i mer omfattende saker med et spesialisert faktum kan det være en fordel med meklere som har spesiell innsikt både faktisk og juridisk i det felt den aktuelle saken gjelder, framfor en dommer som er generalist uten spesiell kompetanse på feltet. Utvalget kan også bestå av generalister (jurist eller advokat) med meklingskompetanse som ikke trenger å være spesialister innenfor en sakstype, og som kan brukes som rettsmeklere på linje med domstolens dommere.

Departementet er enig med utvalget i at det er ønskelig å bruke andre enn dommere som rettsmeklere i langt større utstrekning enn det er skjedd i forsøksordningen. Men til forskjell fra utvalget foreslår departementet at partene selv skal dekke kostnadene til ekstern rettsmekler, se 10.4.10. Ved avgjørelsen om ekstern rettsmekler må det da i praksis legges vekt på at partene gir uttrykk for at de ønsker en spesiell person utenfor domstolene som rettsmekler.

Departementet slutter seg også til utvalgets forslag om at retten kan oppnevne en hjelper for rettsmekleren. Siden partene må dekke utgiftene til hjelperen, bør det bare kunne skje med partenes samtykke.

Departementet er enig med Oslo tingrett i at det må oppstilles visse formelle kvalifikasjonskrav i form av opplæring og erfaring i rettsmekling for utvalg av rettsmeklere, og foreslår en forskriftshjemmel for dette formål.

10.4.7 Avgjørelsen om rettsmekling

10.4.7.1 Gjeldende rett

Det er retten som avgjør om det skal foretas rettsmekling, jf. rettsmeklingsforskriften § 2. Partene skal gis rett til å uttale seg. Det skal ved beslutningen legges vekt på partenes standpunkt, hvilken utsikt det er til forlik, og i hvilken utstrekning rettsmeklingen kan føre til en forenkling av saken selv om det ikke oppnås en minnelig løsning på tvisten helt eller delvis. Beslutningen kan ikke påkjæres enten den går ut på at rettsmekling skal foretas eller ikke. Etter forskriften kan retten innkalle til rettsmekling uten at partene har uttalt seg om spørsmålet. Det foreligger ingen informasjon om at rettsmekling har funnet sted mot partenes vilje.

10.4.7.2 Tvistemålsutvalgets forslag

Utvalget foreslår å videreføre at retten beslutter rettsmekling med tilsvarende vurderingstema som etter forskriften § 2. Utvalget bemerker at det er en flytende overgang mellom ordinær mekling og rettsmekling, jf. utredningen del II kap. 7.7.5 (s. 228). I en rettsmekling vil rettsmekleren kunne utvise et større engasjement og initiativ enn ved vanlig mekling, og det kan holdes separate møter med partene, noe som ikke skal være mulig i den vanlige meklingsprosessen, se 10.3. Det bør være klart om det skal foregå en regulær mekling eller rettsmekling, blant annet klarhet i habilitetsforhold for dommeren tilsier det. Utvalget foreslår derfor at rettsmekling forutsetter en formell beslutning.

Ved avgjørelsen skal retten blant annet legge vekt på partenes holdning til rettsmekling. Men forslaget innebærer at retten i prinsippet kan beslutte rettsmekling mot partenes vilje. Om dette skriver utvalget (utredningen del III kap. 7.2 (s. 721):

«Partenes holdning til rettsmekling vil være viktig ved beslutningen. Det vil vanligvis ha liten hensikt å foreta rettsmekling om en eller begge parter er negative til dette. Det er imidlertid en formell adgang til å beslutte rettsmekling selv om en eller begge parter motsetter seg det. Det sier seg selv at det skal sterke grunner til å beslutte rettsmekling mot en parts uttrykkelige ønske. Det kan imidlertid tenkes å være aktuelt i tvister mellom nære slektninger, hvor en dom bare vil sementere personlige motsetninger. Her kan situasjonen ligge slik an at en rettsmekling ikke bør være uprøvd.»

10.4.7.3 Høringsinstansenes syn

Forbrukerombudet mener dommeren bør

«ha en relativt stor frihet til å «tvinge» partene til å snakke sammen. En erfaren mekler vil sannsynligvis kunne skape dialog og oppnå forlik selv om en av partene, eventuelt begge, er motvillige. Til syvende og sist er det jo dessuten partene som inngår forliket og de kan jo ikke i noe fall presses lenger enn sin egen vilje.»

10.4.7.4 Evalueringen

Evalueringen av forsøksordningen viser at partenes motivasjon er viktig for at rettsmeklingen skal være vellykket. Advokater og meklere har i forbindelse med evalueringen understreket at rettsmekling må være frivillig. I saker som ender uten forlik, har rettsmeklerne vurdert partenes motivasjon som lavere enn i de sakene som forlikes, jf. utredningen vedlegg 3 s. 1180 og 1188.

10.4.7.5 Departementets vurdering

Departementet er enig i at rettsmekling må forutsette en formell beslutning fra rettens side.

Departementet er også enig i at retten som klar hovedregel ikke skal kunne beslutte rettsmekling mot partenes vilje. Det er en forutsetning for å oppnå fordelene ved rettsmekling at partene ikke er negativt innstilt, og at de ser på muligheten for forlik som realistisk. Evalueringen synes å underbygge dette. Det kan virke urimelig å pålegge partene rettsmekling med den konsekvens dette kan ha for den totale saksbehandlingstiden med tilhørende økte sakskostnader. Dommeren må likevel kunne argumentere sterkt for rettsmekling og forsøke å motivere partene dersom det virker fornuftig i det enkelte tilfelle. Retten vil også ha mulighet til å mekle mellom partene etter reglene om ordinær mekling, se. 10.3.

Departementet er likevel enig med utvalget i at det formelt bør være mulig for retten å beslutte rettsmekling selv om en eller begge partene er negative til det. Men som utvalget understreker må dette være i helt spesielle unntakstilfeller. Departementet foreslår å reflektere dette i lovforslaget § 8-3 annet ledd siste punktum.

10.4.8 Rettsmeklingens innhold - rettsmeklerens rolle

10.4.8.1 Gjeldende rett

Rettsmekleren bestemmer selv framgangsmåten for rettsmeklingen, herunder om det skal holdes meklingsmøter med partene hver for seg eller samlet. Rettsmeklerens oppgave er å forsøke å forlike partene. Rettsmekleren kan komme med forslag til løsning av tvisten eller deler av denne, se rettsmeklingsforskriften § 5.

Forsøksordningen er utformet med den amerikanske mediationmetoden som forbilde, se 10.5.1. Det følger av Ot.prp. nr. 41 (1995 - 96) s. 2 og 7 at elementer i forsøksordningen skulle være å få fram partenes underliggende interesser og behov som grunnlag «for gode forliksforslag fra rettsmeklerens side.»

Opplæring av dommere i rettsmekling har tatt utgangspunkt i såkalt interessebasert eller tilretteleggende mekling, hvor mekleren klarlegger partenes interesser og behov og legger til rette for at partene selv kommer fram til en løsning. En annen retning innen mekling er såkalt evaluerende mekling, der mekleren er mer opptatt av løsningen av konflikten og går mer aktivt inn i prosessen, for eksempel med forslag til løsning. Evalueringen viser at norske meklere i praksis ofte var mer aktive i utformingen av løsningsforslag framfor å legge til rette for at partene kan finne fram til løsninger selv, jf. utredningen vedlegg 3 s. 1138:

«Tankegangen bak forsøksordningen er nær knyttet til nøkkelerkjennelser i faglitteraturen om konfliktløsning, kanskje særlig fra the Harvard Negotiation Project (...)

(...) Et kjernepunkt i Harvard-filosofien er at mekleren må søke å få innblikk i hva slags interesser og egentlige behov som ligger bak standpunkter og påstander. Mekleren må også stimulere en dialog der partene kommuniserer for å levendegjøre sine interesser og bli forstått, ikke for å skåre poenger eller posisjonere seg.

Gjennom rettsmekling tilrettelegges det for en kommunikasjonsform og en prosesslederrolle i tråd med disse prinsippene. I prinsippet er meklerens oppgave først og fremst å legge til rette for at partene kan finne frem til løsninger selv. I praksis er norske meklere ofte mer aktive i utformingen av løsningsforslag, og noen - men ikke alle - kan også påpeke svakheter ved partenes påstander og argumentasjon.»

10.4.8.2 Tvistemålsutvalgets forslag

Utvalget tar utgangspunkt i interessebasert mekling ved beskrivelsen av meklingens innhold og rettsmeklerens oppgave, utredningen del II kap. 7.7.6 (s. 229):

«Rettsmeklingen skal være en intensiv, grundig og dyptgående mekling. Rettsmekleren skal trenge inn i tvisten og klarlegge partenes interesser dels i tilknytning til tvistegjenstanden, men også mer vidtgående interesser. Det er viktig at rettsmeklingen får partene til å forstå sine interesser i vid forstand, og at rettsmekleren bidrar til å bedre kommunikasjonen mellom partene.»

Utvalget foreslår i NOU § 7-5 tredje ledd en bestemmelse som tar utgangspunkt i meklingens innhold etter rettsmeklingsforskriften § 5. Rettsmekleren skal kunne sette fram konkrete forslag til løsning av tvisten og gi uttrykk for styrke og svakheter i partenes argumentasjon.

10.4.8.3 Høringsinstansenes syn

Asker og Bærum tingrett, Nedre Romerike tingrett og Oslo tingrett har innvendinger mot utvalgets forslag om at rettsmekleren skal kunne sette fram forslag til løsning. Tingrettene peker generelt på at ordlyden i utkastet NOU § 7-5 tredje ledd ikke reflekterer utvalgets vektlegging av interessebasert eller tilretteleggende mekling.

Asker og Bærum tingrett uttaler:

«Formuleringen kan lett oppfattes slik at mekleren står fritt til å gi uttrykk for sitt syn på hvordan konflikten bør løses, og at det er normalt at det skal gjøres. Dette er et omdiskutert tema og fjerner meklingen fra det som er sentralt nemlig å hjelpe partene til selv å finne fram til en løsning.»

Nedre Romerike tingrett stiller seg også kritisk til at rettsmekleren skal sette fram løsningsforslag:

«Etter vår oppfatning er det ikke noen sentral oppgave for mekleren i normalmeklingen å fremsette forslag til løsning. I alle opplæringstiltak rettet mot norske dommere og advokater blir det understreket at mekleren ikke rutinemessig bør anse det som en naturlig del av meklingen å fremsette forslag til hvordan han mener konflikten bør løses. Tvert i mot understrekes det at mekleren verken er juridisk rådgiver for partene eller den som skal avgjøre tvisten for partene. Meklerens fremste oppgave er å legge forholdene best mulig til rette for at partene selv skal settes i stand til å finne fram til en løsning på sin konflikt de begge ser seg tjent med.»

Oslo tingrett har merknader i samme retning.

Barne- og familiedepartementet understreker at det er viktig at partene får tilstrekkelig informasjon om rettsmeklingen:

«Med sterkt fokus på at en sak skal forlikes, vil det lett oppstå situasjoner der en part føler seg presset til å inngå forlik særlig der vedkommende føler seg underlegen. Det er derfor særlig viktig at det gis tilstrekkelig informasjon om rammen for rettsmeklingen og at meklingen ikke foregår i rettsmøtet slik at partene kan møtes hver for seg eller sammen.»

10.4.8.4 Evalueringen

I evalueringen ble det tatt opp hvilken rolle deltakerne mente at mekleren skulle ha under rettsmeklingen. Dette ble knyttet til spørsmål om mekleren skal være garantist for et korrekt resultat og om mekleren bør gi uttrykk for hva som er sannsynlig utfall i en eventuell dom.

Evalueringsrapporten (jf. utredningen vedlegg 3 pkt. 7.4 (s. 1197 - 98) understreker det som

«... vesentlig for rettsmeklingens legitimitet at det er helt klart for de medvirkende om de deltar i en mekling eller underlegger seg en tredjepartsavgjørelse. Våre funn tyder på at parter er lydhøre for meklerens vurderinger og prognoser og ofte retter seg etter disse (se avsnitt 2.5, ...). I mange tilfelle setter de også pris på denne veiledningen. Det er imidlertid en betydelig risiko for at en part vil kunne sitte igjen med følelsen av at prosessen og utfallet manglet legitimitet, siden bevisførsel og prosedyre manglet. Som vi så i avsnitt 5.4 (...), er det noe slikt som - med rette eller urette - er skjedd med noen av de krenkede parter. Dette betyr etter evaluators oppfatning at en mekler bør avstå fra domsprognoser. Det betyr antagelig også at meklere bør avstå fra å mene noe om hva som er en rimelig løsning. Det er ikke nødvendigvis samsvar mellom rimelighet og jus, men mange parter vil nok oppfatte slike utsagn som to sider av samme sak.

Slik evaluator ser det, er det mindre betenkelig om en mekler påpeker svake punkter i en parts argumentasjon. Riktig formulert kan dette tjene som en realitetsorientering som tydeliggjør at det foreligger en prosessrisiko, slik at parten kan ha interesse av å forlike saken. Siden vi har konstatert at partene ikke skiller så klart mellom slike påpekninger og en domsprognose, må det imidlertid gjøres uttrykkelig klart at påpekningen bare gjelder deler av saken og at mekleren ikke dermed har antatt noe om det samlede utfall. ...

Spørsmålet om hvorvidt mekler skal stå som garantist for et rimelig resultat, er imidlertid ikke løst med dette. Dette spørsmålet er etter evaluators oppfatning enda mer komplisert. Påtar mekleren seg et slikt ansvar, må hun eller han nødvendigvis ha formet en domsprognose for sin egen del. Selv om denne ikke uttrykkes åpent, vil den iallfall et stykke på vei styre hva mekleren sier og gjør overfor hver av partene, hva slags press mekleren setter inn, og hvor mekleren velger å la grensen gå før hun eller han eventuelt konstaterer at «det ikke er grunnlag for noe forlik» (jf avsnitt 7.1 ovenfor).

En slik bruk av jus- og faktumvurderinger har den betenkelige side ved seg at partene blir påvirket av meklerens vurderinger uten å bli kjent med dem. Dette dilemma unngås dersom mekleren velger å innta en ren tilretteleggerrolle.

Det er på den annen side ikke usannsynlig at en rettsmekling uansett vil bli oppfattet som en garanti for at alt har gått riktig for seg. Som flere av respondentene har bemerket, signaliserer betegnelsen rettsmekling at det dreier seg om noe annet enn en hvilken som helst hestehandel. Mekling i et rettslokale, attpåtil med en dommer som mekler, vil for svært mange ha en symbolsk betydning, der retten og mekleren iallfall oppfattes som garantister for en legitim prosess. Forbitrelsen hos de krenkede parter (avsnitt 5.4) bærer tydelig bud om styrken i denne forventningen.

Det kan nok hende at meklere kan få dempet garantistforventningen gjennom en innledning med tydelig grensedragning mellom «mekling» og «tredjepartsavgjørelse». Det er imidlertid langt fra sikkert at en tilsynelatende forståelse for dette under meklingsmøte er tilstrekkelig til å annullere rotfestede forventninger til rettsapparatet og dommere. Meklere fra andre yrkesgrupper vil ha noe lettere for å plassere seg i en renskåret meklerrolle. ...

Det bør trolig strekes opp noe klarere retningslinjer for meklerrollen. Uansett bør disse problemstillingene være et sentralt tema i fagdebatt og opplæring av rettsmeklere.»

10.4.8.5 Departementets vurdering

Departementet foreslår at rettsmeklingen skal gå ut på å tilrettelegge for kommunikasjon mellom partene og hjelpe dem til å finne en løsning ut fra deres interesser. Det er vanskelig å gi en presis lovbestemmelse som gir et dekkende bilde av innholdet i en slik interessebasert meklingsprosess, men departementet er enig med høringsinstansene i at lovbestemmelsen må reflektere dette. Departementet er enig i at mekleren må kunne gi uttrykk for styrke og svakhet i partenes argumentasjon.

Når det gjelder rettsmeklerens mulighet til å sette fram forslag til løsning, foreslår departementet å dempe rettsmeklerens rolle noe i forhold til utvalgets forslag. Det er i utgangspunktet partene selv som bør finne fram til løsning av tvisten, og mekleres rolle er å bistå partene å finne fram til denne. Rettsmekleren bør også kunne peke på forslag til minnelig løsning. Det kan være naturlig at rettsmekleren bistår partene i å utvikle forslag til løsning basert på partenes egne forslag. Også der partene selv ikke har satt fram løsningsforslag, bør rettsmekleren kunne peke på en mellomløsning basert på det partene særlig har vært opptatt av under meklingen.

Rettsmekleren må være varsom med å uttrykke seg på en måte som partene kan oppfatte som uttrykk for hva en dom i saken sannsynligvis vil gå ut på (domsprognose). Evalueringen gir grunn til anta at selvstendige forslag til løsning fra mekleren lett kan bli oppfattet som domsprognose og dermed også som et visst press fra meklerens side. Grunnlaget for å si hva som sannsynligvis blir utfallet av en dom etter hovedforhandling med full bevisførsel, vil være svakt, og det er fare for at partene da kommer til en minnelig løsning på uriktige premisser. På sikt kan dette svekke rettsmeklingens legitimitet. Departementet vil ikke utelukke at det i noen tilfeller kan være riktig å gi en domsprognose, særlig i saker for tingretten hvor en eller flere parter møter til rettsmekling uten advokat, og mekleren mener klart at den ene parten vil vinne fram hvis saken kommer til doms. Det kan da være riktig å gi uttrykk for sannsynlig domsresultat og bidra til å gi en uvillig eller vanskelig motpart et mer realistisk syn på sin egen sak.

Rettsmekleren bør i utgangspunktet ikke stå som garantist verken for rettslig riktig eller rimelig forlik. Meklingsprosessen og meklerens opptreden bør i størst mulig grad gjennomføres slik at partene opplever at en eventuell løsning er deres egen, og at de selv er ansvarlig for den. Det kan likevel ikke utelukkes at enkelte parter vil føle behov for en viss «garanti» fra mekleren før de gir seg inn på et forlik, og rettsmekleren må i det konkrete tilfellet vurdere om det er riktig å imøtekomme behovet, jf. ovenfor om selvprosederende parter i saker hvor utfallet ved en eventuell dom framstår som klart for mekleren. Rettsmekleren må også kunne reagere hvis partene legger opp til en løsning som innebærer ulovlige forhold.

Mekleren må i alle saker påse at meklingsprosessen ivaretar begge parter, og ha et spesielt ansvar for den svake part hvis det rettsmekles i saker med ulikt styrkeforhold mellom partene. Ulikt styrkeforhold mellom partene vil normalt tale mot rettsmekling, men det er ikke utelukket, se lovforslaget § 8-3 annet ledd med merknader.

Det nærmere innholdet i rettsmeklingen og meklerens oppgave kan vanskelig detaljreguleres i loven. Det kan være hensiktsmessig å gi retningslinjer for rettsmeklingen, slik at innholdet og meklerens rolle blir klarere. Problemstillingene som drøftes her, er også forhold som må stå sentralt i opplæringen av rettsmeklere. Det er viktig at partene får god informasjon om rettsmeklingen, og at det er helt klart for dem hvilken rolle mekleren har.

10.4.9 Bør en rettsmekler pådømme saken?

10.4.9.1 Gjeldende rett

Rettsmekling innebærer at dommeren som rettsmekler kan involvere seg på en slik måte at inhabilitetsreglene utelukker vedkommende fra senere å pådømme saken hvis rettsmekling ikke har ført til forlik. En dommer som har ledet rettsmeklingen, kan derfor ikke delta i den videre behandling med mindre retten finner det ubetenkelig og partene ikke ønsker at det skal skje et skifte av dommer, jf. rettsmeklingsforskriften § 7.

I evalueringsperioden ble saken overført til en ny dommer i de aller fleste tilfellene. Bare i 3 av 102 saker opplyser mekleren at saken ikke ble overført til en annen dommer (utredningen vedlegg 3 pkt. 5.3 s. 1179).

10.4.9.2 Tvistemålsutvalgets forslag

Utvalget mener det må være klart at rettsmekleren som alt overveiende hovedregel ikke kan fortsette behandlingen av saken og eventuelt også pådømme den, jf. utredningen del II kap. 7.7.6 (s. 229).

Utvalget drøfter om partene skal gis anledning til å be om at rettsmekleren skal kunne pådømme saken på det grunnlag som foreligger etter rettsmeklingen. Fordelen med en slik løsning er å få en rask og etter forholdende billig avgjørelse etter en enkel behandling. Utvalget peker på tungsveiende argumenter mot en slik ordning:

«Det er viktig at partene kan komme frem med synspunkter og argumentasjon uten å måtte tenke på at det de sier ikke skal bli brukt mot dem. Hvis det legges opp til at rettsmeklingen skal kunne brukes som et grunnlag for en pådømmelse fra rettsmeklerens side, vil det kunne lede til at partene, bevisst eller ubevisst, posisjonerer seg og innretter seg med henblikk på denne muligheten. Det kan ha som konsekvens at selve rettsmeklingen ikke forløper som den bør med henblikk en minnelig ordning.»

Utvalget konkluderer under tvil med at det ikke bør åpnes for at en dommer som har vært rettsmekler, også fortsetter som dommer i saken etter forgjeves mekling.

Utvalget mener at de alminnelige habilitetsbetraktninger som ligger bak forslaget om at dommeren ikke kan delta i den videre behandling, bør ha som konsekvens at en dommerfullmektig som dommeren har tilsynsansvar for, ikke skal kunne overta saken uten at partene gir samtykke (utredningen del III kap. 7.2 merknadene til NOU § 7-7 s. 724).

10.4.9.3 Høringsinstansenes syn

Advokatforeningen og Dommerforeningens utvalg i sivilprosess slutter seg til Tvistemålsutvalgets forslag om at saken må overføres til ny dommer hvis partene ikke blir enige, og saken fortsetter. Dommerforeningen uttaler:

«Vi støtter Tvistemålsutvalgets forslag om å utelukke rettsmegleren fra senere å pådømme saken. Rettsmegleren er avhengig av åpenhet og tillit fra begge parter. Dersom rettsmegleren skal kunne pådømme saken, ville dette kunne friste partene til å posisjonere seg - ikke bare overfor motparten, men også overfor rettsmegleren. Dette ville i tilfelle vanskeliggjøre meglerens arbeid.»

Ingen høringsinstanser går mot forslaget.

Ingen høringsinstanser har merknader til spørsmålet om pådømmelse på grunnlag av rettsmeklingen.

10.4.9.4 Evalueringen

I evalueringsundersøkelsen svarte 54 % av meklerne at saken alltid bør overføres til en annen dommer, 42 % svarte som regel og 4 % svarte at det bør vurderes fra sak til sak. Av partene svarte 47 % at saken alltid bør overføres, 35 % svarte at det kommer an på, 18 % svarte at den ikke bør overføres. Blant prosessfullmektigene var fordelingen hhv. 77 %, 21 % og 2 % (utredningen vedlegg 3 s. 1179-80).

Evalueringsrapporten konkluderer med at overføring av saken muligens bør gjøres obligatorisk. Hvis man skal beholde adgangen til å fortsette med samme dommer, bør det begrenses til saker mellom forretningsdrivende etter begjæring fra partene (utredningen vedlegg 3 s. 1205).

10.4.9.5 Departementets vurdering

Departementet foreslår å videreføre forsøksordningens regel, slik at partene i fellesskap kan be om at den dommer som har stått for rettsmeklingen, pådømmer saken dersom også vedkommende dommer selv finner det ubetenkelig. Så lenge partene først i etterkant av rettsmeklingen kan be om dette, er det ikke grunn til å tro at meklingen vil bli påvirket av at de posisjonerer seg i forhold til at dommeren eventuelt skal pådømme saken. Vilkårene om felles begjæring fra partene og at dommeren selv må foreta en vurdering, gjør forslaget ubetenkelig ut fra et rettssikkerhetsperspektiv. Partene må få opplysning om at det normalt skal skiftes dommer før pådømmelse, og at dette vil skje automatisk om ikke partene ber om samme dommer.

Departementet er enig med utvalget i at dommeren ikke skal ha anledning til å pådømme saken på grunnlag av rettsmeklingen. Selv om partene har bedt om at saken blir pådømt av samme dommer, må det på vanlig måte skje etter hovedforhandling eller etter skriftlig eller kombinert behandling.

Departementet foreslår at saken kan overføres til en dommerfullmektig uten partenes samtykke, selv om dommeren som har tilsynsansvar, er utelukket fra å fortsette på grunn av rettsmeklingen. Årsaken til dommerens inhabilitet i dette tilfellet er uproblematisk i forhold til dommerfullmektigen. Ut fra hensynet til de vansker med saksavviklingen som ellers kan oppstå ved mindre domstoler, bør en dommerfullmektig kunne overta saken etter endt rettsmekling.

10.4.10 Utgiftene til rettsmeklingen

10.4.10.1 Gjeldende rett

Partene dekker utgiftene ved rettsmekling, jf. rettsmeklingsforskriften § 9. Utgifter kan omfatte godtgjøring til rettsmekler som ikke er dommer, sakkyndige og vitner, jf. § 8. Retten fastsetter godtgjøring til ekstern rettsmekler. Godtgjøringen fastsettes etter satsene for fri sakførsel hvis ikke annet er avtalt mellom retten, rettsmekleren og partene. Fordelingen av utgiftene mellom partene er regulert i forskriften § 9. Utgiftene deles likt mellom partene hvis ikke noe annet blir avtalt i forbindelse med rettsmeklingen.

10.4.10.2 Tvistemålsutvalgets forslag

Fører en rettsmekling fram til en minnelig ordning mellom partene, må det som ledd i denne fastsettes hvem som skal bære utgiftene ved saken, herunder utgiftene til rettsmeklingen.

Utvalget foreslår som hovedregel at partene ikke skal belastes med utgiftene til rettsmekler eller hjelper som ikke er dommer ved domstolen, jf. utredningen del II kap 7.7.7 (s. 229):

«Utvalget vil sterkt understreke at en fungerende rettsmeklingsordning totalt sett vil innebære ressursbesparelser for det offentlige selv om utgiftene til rettsmekler og hjelper skulle bli belastet domstolen - altså det offentlige - og ikke partene. Det er klare indikasjoner på at rettsmekling totalt sett fører til flere forlik og derved sparte ressurser for det offentlige. En fungerende rettsmeklingsordning vil også bidra til at forlik oppnås tidligere under saksforberedelsen. Et større innslag av tidlige forlik vil i merkbar grad frigjøre domstolsressurser.

Hovedregelen bør derfor være at partene ikke belastes utgiftene til rettsmekling, ut over de utgifter de selv har til advokat mv. Generelt vil det for øvrig ligge et moment av utgiftsdekning fra partenes side gjennom de gebyrer som betales for behandlingen av saken. Det er også grunn til å peke på at om partene skal betale for en utenforstående rettsmekler, vil det legge et press på retten til utelukkende å benytte en av domstolens dommere som rettsmekler. I så fall vil den praksis som nå er etablert ved prøvedomstolene, at utenforstående sjelden eller nærmest aldri brukes som rettsmeklere, bli sementert. Det vil være meget uheldig.»

Utvalget foreslår konkret at godtgjøringen til ekstern rettsmekler og hjelper skal fastsettes etter satsene for fri sakførsel. Bare hvor rettsmekleren etter avtale oppnår en godtgjøring som ligger over satsene for fri sakførsel, vil utvalget åpne for å la partene bære utgiftene. Normalt vil dette gjelde forretningsmessige tvister hvor partene kan betale.

10.4.10.3 Høringsinstansenes syn

Barne- og familiedepartementet og Forbrukerrådet støtter utvalgets forslag.

Oslo tingrett uttaler at spørsmålet om det er ønskelig å pådra staten merutgifter ved økt bruk av eksterne meklere, bør vurderes i lys av hvor uttalt behovet er for å kunne bruke eksterne meklere i et større antall saker:

«Behovet for å unngå inhabilisering i små domstoler, samt behovet for å kunne skaffe god meklerkompetanse og spesiell fagkyndighet taler iallfall for at retten gis adgang til å oppnevne ekstern mekler på det offentliges bekostning.»

Oslo tingrett er uenig i utvalgets antakelse om at rettsmekling totalt sett fører til mindre ressursbruk for det offentlige, se 10.4.3.2. Tingretten peker på at det er vanskelig å kostnadsberegne en eventuell innsparing av dommerressurser ved bruk av ekstern rettsmekler. En teoretisk beregning av kostnadene forbundet med å bruke dommere i stedet for eksterne rettsmeklere viser etter tingrettens syn at rettsmekling representerer en svært liten andel av den totale arbeidsmengden i den enkelte domstol:

«Det vil derfor i praksis ikke være mulig å «ta ut» en slik innsparing i form av redusert bemanning. (...) Det må altså etter vårt syn legges til grunn at kostnadene til eksterne rettsmeklere i svært liten grad vil føre til innsparing på tingrettenes driftsbudsjett.»

10.4.10.4 Departementets vurdering

Departementet er enig i at retten skal fastsette godtgjøring til ekstern rettsmekler etter satsene for fri sakførsel, med mindre retten, partene og rettsmekleren avtaler en annen godtgjøring.

Departementet foreslår å videreføre hovedregelen i forsøksordningen om at partene skal dekke utgiftene til eksterne rettsmeklere. For parter som har advokat, vil en rettsmekling som fører til forlik, innebære lavere kostnader i forhold til hovedforhandling og dom selv om de må dekke utgiftene til ekstern mekler. Departementet finner ikke tilstrekkelig grunn til at det offentlige skal prioritere å dekke disse utgiftene. Det er vanskelig å beregne hvor store besparelser bruk av eksterne meklere framfor domstolens egne dommere vil føre til for domstolene. Som Oslo tingrett påpeker, er det neppe realistisk at bruk av eksterne meklere vil gi grunnlag for færre dommere. Det vil likevel kunne føre til en bedret kapasitet, både når det gjelder antall saker som kan behandles, og hvor raskt de kan avvikles.

Det vises også til at rettsgebyrloven hviler på det prinsipp at nødvendige sideutgifter bæres av den som har begjært et rettergangsskritt. Det vil blant annet si at utgifter til meddommere, sakkyndige og vitner i utgangspunktet bæres av den som har tatt ut søksmål eller anke. Det samme prinsippet bør ligge til grunn for utgifter til rettsmekling. Departementet har også tatt i betraktning at det er partene selv som må betale den mekler som brukes ved utenrettslig mekling, se kapittel 9.

Departementet antar at innføringen av utvalg av rettsmeklere, som domstolene etter forslaget skal ha, likevel kan føre til den ønskede bruk av eksterne meklere. Det vil særlig kunne være aktuelt når det er ønske om at rettsmekleren innehar annen kompetanse enn dommere har.

Det er retten som skal avgjøre om rettsmekleren i den enkelte sak skal være en av domstolens dommere eller velges fra rettsmeklerutvalget. Retten må ta avgjørelsen ut fra en konkret helhetsvurdering i den enkelte sak. Retten kan her ta hensyn til om utgifter for partene til en ekstern rettsmekler står i et rimelig forhold til tvistegjenstandens verdi. Det vil også være aktuelt å ta hensyn til domstolens arbeidsbelastning, muligheten for at rettsmeklingen vil lykkes, hvilken meklingskompetanse som er tilgjengelig, og om saken dreier seg om spørsmål der særlig fagkyndighet er ønskelig eller nødvendig for at det skal kunne skje en kvalifisert mekling.

Partene bør hefte for utgiftene til ekstern rettsmekler i fellesskap, da rettsmekling er i alle partenes interesse. Utgiftene inngår i partens samlede kostnader forbundet med rettsmeklingen. Det er naturlig at et forlik også regulerer sakskostnadsspørsmålet. Dersom forliket inngås som rettsforlik, kan partene be rettsmekleren avgjøre spørsmålet etter skjønn, jf. lovforslaget § 8-5 sjette ledd jf. § 19-11 fjerde ledd. Hvis saken ikke blir forlikt, inngår utgiftene i partenes totale sakskostnader, og sakskostnadsspørsmålet skal da avgjøres etter de alminnelige sakskostnadsreglene i lovforslaget kapittel 20.

I forsøksordningen var det forutsatt at opplæring av eksterne meklere skulle dekkes av den enkelte, se Ot.prp. nr. 41 (1995-96) s. 7. Departementet mener imidlertid at staten bør dekke rimelige utgifter til opplæring ved at eksterne meklere følger kurs i rettsmekling på linje med domstolens dommere.

10.4.11 Rettsmekling og advokatbevilling

Etter gjeldende rett må en advokatfullmektig ha prosedert tre hovedforhandlinger i sivile saker av et visst omfang for å oppnå advokatbevilling, jf. domstolloven § 220.

Tvistemålsutvalget har fått tilbakemeldinger om at denne regelen skaper problemer med å få løst rettssaker gjennom minnelige ordninger (jf. utredningen del II kap. 7.7.8 s. 229):

«Det har vært et klart inntrykk hos flere dommere at den nevnte regelen gjør at enkelte advokatfullmektiger med liten tilgang på saker for domstolene, stiller seg negative til å få løst saker i minnelighet for ikke å gå glipp av en gjennomført hovedforhandling som kan gi grunnlag for advokatbevilling. Dette er et inntrykk Tvistemålsutvalget ikke har mulighet for å etterprøve. Det utvalget finner grunn til å påpeke, er at en gjennomført rettsmekling bør telle på like linje med en gjennomført hovedforhandling, og at advokatforskriften bør endres slik at en gjennomført rettsmekling teller på linje med en gjennomført hovedforhandling. Å opptre i en forhandlingssituasjon og bringe saken til en positiv løsning gjennom en minnelig ordning, kan være like krevende som å gjennomføre en hovedforhandling. Rettsmekling, som altså er en forhandling ved bruk av en nøytral mekler, er for advokater en like viktig oppgave som å opptre i et hovedforhandlingsmøte.»

I høringen uttaler Tilsynsrådet for advokatvirksomhet at en ordning som utvalget foreslår, må forutsette at den som søker advokatbevilling, framskaffer dokumentasjon på den gjennomførte meklingen, og at Tilsynsrådet må kunne vurdere om saken har hatt tilstrekkelig omfang til å kunne telle til oppfyllelse av prosedyrekravet.

Departementet tar ikke nå stilling til den problemstillingen utvalget reiser i forbindelse med forslag til ny tvistelov. Problemstillingen vil bli gjenstand for en nærmere vurdering i forbindelse med departementets oppfølgning av Advokatkonkurranseutvalgets utredning i NOU 2002: 18 Rett til rett.

10.5 Andre former for alternativ tvisteløsning innenfor domstolene

10.5.1 Andre alternative tvisteløsningsmetoder i fremmed rett

Det finnes andre metoder enn ordinær mekling og rettsmekling som tar sikte på å legge et grunnlag for en minnelig løsning mellom partene. En rekke meklings- og andre tvisteløsningsalternativer utenfor domstolene er behandlet i 7.2.3.

Tvistemålsutvalget har vurdert om tvisteloven også bør regulere andre former for alternativ tvisteløsning innenfor domstolene ved siden av tradisjonell mekling og rettsmekling. Som utgangspunkt for vurderingen gir utvalget en oversikt over hvilke tvisteløsningsmetoder som bør overveies innført i norsk rett, utredningen del II kap. 7.5.2 (s. 218 - 24). Oversikten er konsentrert om de viktigste alternative metoder i bruk i USA, som er det landet som har gått lengst i å utvikle metoder som skal fremme minnelige løsninger i rettstvister. Her gis det en kort oversikt over de fire viktigste alternativene utvalget behandler. ADR (alternative dispute resolution, alternativ tvisteløsning) generelt er behandlet i 7.2.2.1.

Generelt om ADR i føderale domstoler i USA

ADR er systematisk tatt i bruk i det amerikanske rettssystemet. Det er meget dyrt og tar lang tid å føre sivile rettssaker i USA. Forskjellige alternative tvisteløsningsmetoder har vokst fram, dels for å fremme raskere og billigere avgjørelser. En annen viktig drivkraft har vært tradisjonen for at sivile rettssaker i betydelig utstrekning avgjøres ved forlik. Utviklingen av alternative tvisteløsningsmetoder har vært ansett viktig for å sikre partene et bedre grunnlag for å inngå rettsforlik. Partene får hjelp fra domstoler og nøytrale tredjepersoner som de ellers ikke ville fått. Noen domstoler har alternativ tvisteløsning som et obligatorisk ledd i prosessen, med mulighet for fritak, mens andre domstoler gir adgang til alternativ tvisteløsning etter begjæring fra partene eller etter beslutning fra forberedende dommer eller en annen med myndighet til å treffe beslutning. Flere alternative tvisteløsningsmetoder kan da benyttes, og det er som regel dommeren som bestemmer hvilken metode som skal benyttes. Andre domstoler igjen kan ha regler om at bestemte sakstyper skal gå til alternativ tvisteløsning, med mulighet for fritak, og gjerne også med mulighet for at partene kan begjære alternativ tvisteløsning også i andre typer saker. Dommeren beslutter alternativ tvisteløsning ut fra en vurdering av den konkrete saken. Det vil bli lagt vesentlig vekt på partenes synspunkter, både med hensyn til om alternativ tvisteløsning skal benyttes, og ved valget av alternativ tvisteløsningsmetode.

Mediation

Ved mediation mekler en nøytral tredjepart mellom sakens parter med det formål å nå fram til en avtaleløsning på hele eller deler av tvisten. Partene blir ikke bundet av de forslag eller antydninger til løsninger som rettsmekleren måtte framsette, og partene står fritt til å fortsette saken fram til dom etter endt mekling. Mediation har som formål å utvide grunnlaget for minnelig løsning, og også alternativer for løsning ut over tvistens rettslige tema. Rettsmekleren skal blant annet søke å fremme evnen til kommunikasjon mellom partene, søke å hjelpe partene til å få klarhet i de underliggende interesser i saken, klarlegge styrker og svakheter i hver parts rettslige posisjon, få fram konsekvensene for partene ved ikke å komme til enighet og sette fram forslag til løsninger som partene kan akseptere. Meklingen foretas av en som ikke skal dømme i saken. Ofte er det knyttet en gruppe av rettsmeklere til domstolen, og en av disse fungerer som rettsmekler i den konkrete sak. Det er også vanlig med krav til kvalifikasjoner og evaluering av meklingsarbeidet. Mer komplekse og store saker vil ofte bli vist til mediation. Dette dels ut fra at slike saker uansett vil kreve en opprydding, og at det i komplekse saker kan være et behov for å søke å få til kreative løsninger som vil være mer omfattende enn en løsning av den konkrete rettstvisten. Vår forsøksordning med rettsmekling er utformet etter mønster fra mediation.

Court arbitration

Court arbitration eller court-annexed arbitration er en ikke-bindende voldgift avgjort ut fra sakens dokumenter og det som framkommer under et relativt kort muntlig rettsmøte hvor begge parter får framføre sin sak. Avgjørelsen skal bygge på faktum slik det framstår for dommeren, og på et rettslig grunnlag, ikke rimelighet. Partene kan velge å akseptere avgjørelsen. Hvis de ikke vil akseptere avgjørelsen, må de innen en bestemt tidsfrist be om «trial de novo». Saken blir da behandlet på vanlig måte for domstolen, som om arbitration ikke var foretatt. I motsatt fall blir avgjørelsen bindende som dom, og kan ikke påankes. Det er en jurist som behandler saken mot en beskjeden betaling eller uten betaling. Partene kan bli enige om hvem som skal være arbitrator, eller vedkommende kan tas fra et utvalg av voldgiftsmenn som retten har oppnevnt. En slik arbitration holdes vanligvis etter begrenset bevisinnhenting gjennom deler av den saksforberedelsesprosessen som utgjøres av discovery, se utredningen del II kap. 16.6.1 og 16.6.2 (s. 460 - 463).

Undersøkelser viser at partene generelt var fornøyd med denne formen for ADR. Avgjørelsesformen ble oppfattet som «fair». I denne sammenheng bemerker Tvistemålsutvalget at det er så dyrt å gjennomføre en sivil sak for amerikanske domstoler at det er urealistisk i mange saker. Alternativet vil da ofte være en avtale som eventuelt kan oppnås gjennom forhandlinger mellom partenes prosessfullmektiger. Gjennom arbitration får partene «a day in court», hvilket de reelt sett ikke vil få ved vanlig prosess. Tvisteløsning ved arbitration er kostnadsmessig gunstig og bidrar til å redusere domstolenes saksmengde. Det er også en fordel at avgjørelsen ofte vil komme langt tidligere enn ved en ordinær behandling og dom. Betenkelighetene ved systemet knytter seg til hvorvidt arbitration-programmer får nok ressurser, og om systemet på lang sikt kan svekke tilliten til rettsvesenet, ved at partene på mange måter avskjæres adgang til det vanlige rettssystemet. Det vises til usikkerhet omkring kvaliteten på dem som opptrer som voldgiftsdommere, og det reises spørsmål om det utvikles en «second-class justice» for saker av «mindre betydning», men som likevel kan gjelde titusener av USD eller mer.

Early neutral evaluation

I early neutral evaluation (ENE) kan hver part summarisk presentere sin sak overfor en nøytral ekspert i et møte tidlig under saksforberedelsen. Vedkommende tredjeperson skal gi partene sin vurdering av saken, hjelpe dem til å bli enige om et opplegg for den videre saksforberedelse og også, om partene ønsker det, forsøke mekling med henblikk på å komme fram til en løsning. Formålet er å få partene til å kommunisere bedre på et tidlig tidspunkt av saken og få bedre innsikt i saken sett fra den annen parts side, samt få tilgang til en større del av bevismaterialet. Parter og advokater oppmuntres til å vurdere sin situasjon, og vurderingene til den nøytrale tredjepersonen bidrar til å hjelpe til forståelsen. Det åpnes også for drøftelser med henblikk på å komme fram til en minnelig løsning av tvisten. Advokater og parter skal gjennomgående være fornøyd med denne alternative tvisteløsningsprosessen. Det er delte meninger om i hvilken grad metoden fører til reduserte kostnader og redusert tid til å komme fram til en avgjørelse. Fordelene er at advokater og parter lettere forstår styrke og svakhet ved deres sak, og at dette, sammen med meklingsbestrebelser, vil kunne lede til at forlik inngås.

Summary jury trial og summary bench trial

Ved summary jury trial blir det trukket ut en egen jury for en slags forenklet og summarisk hovedforhandling. Etter forhandlingen avsier denne prøvejuryen en kjennelse som ikke er bindende, men som skal være et grunnlag for påfølgende forliksforhandlinger. En variant av denne alternative tvisteløsningsmetoden er såkalt summary bench trial. Denne brukes i tilfeller hvor saken skal avgjøres av den juridiske dommeren og ikke av jury. Det oppnevens da en annen jurist som prøvedommer, som avsier en ikke-bindende avgjørelse etter en slik forenklet prosess. Bevisføringen er forenklet, og de ellers strenge, formelle, reglene for hovedforhandling følges ikke fullt ut. Partenes innlegg er summariske. Metoden brukes gjerne i større saker. Et moment for å velge metoden er om det er vesentlig uenighet om faktiske forhold. Metoden er også egnet i saker hvor én eller begge parter synes å ha et urealistisk syn på saken og hva som kan oppnås med den, eller hvor det er sterke følelser i saken fra begge sider. Metoden er ikke så godt egnet i tilfeller hvor det ikke synes å være noen mulighet for forlik, og hvor saken reiser rettslige, viktige prinsipielle spørsmål. Som fordeler ved summary jury trial eller summary bench trial, framheves at partene raskt vil få en god indikasjon på hva avgjørelsen i saken etter en ordinær forhandling etter all sannsynlighet vil bli. Lange, unødvendige hovedforhandlinger blir unngått, og det skapes grunnlag for forliksforhandlinger. Blant svakhetene ved dette systemet er det blant annet stilt spørsmål ved kvaliteten på den avgjørelse som treffes, og ved hvor store ressurser partene egentlig sparer.

10.5.2 Tvistemålsutvalgets forslag

Utvalget foreslår ikke andre alternative tvisteløsningsformer enn ordinær mekling og rettsmekling. Utvalget peker særlig på at behovet og bakgrunnen for noen av ADR-metodene i USA ikke i samme grad er til stede i Norge.

Utvalget har vurdert tre hovedtyper av alternativ tvisteløsning, jf. utredningen del II kap. 7.8 (s. 230). For det første ulike typer av «court arbitration» og andre «summary trials», hvor det treffes ikke-bindende avgjørelser, og hvor partene kan velge om avgjørelsen skal være endelig, eller om saken skal behandles videre på vanlig måte. Dernest forskjellige typer «neutral evaluation» hvor en oppmann enten gir sin vurdering av hva som vil være det sannsynlige utfall om tvisten går til doms, gir en vurdering av styrke og svakheter i partenes sak eller bidrar i en meklingsprosess. Den tredje hovedgruppen er forskjellige typer dyperegående mekling hvor mekleren søker å legge grunnlaget for et rettsforlik, også ved å trekke inn forhold utenfor den konkrete tvisten, partenes mer underliggende interesser mv.

Utvalget ser ikke bort fra at det kan forekomme saker hvor en «minitrial» kan være hensiktsmessig, men mener at det må i tilfelle gjennomføres på grunnlag av en avtale mellom partene. Når det gjelder «neutral evaluation», peker utvalget på at en rettsmekler som ledd i meklingen kan gi uttrykk for prosessrisiko og sterke og svake sider ved partenes argumentasjon.

10.5.3 Høringsinstansenes syn

Regjeringsadvokaten er enig med utvalget i at det ikke er behov for andre alternative tvisteløsningsmetoder innenfor domstolen enn mekling og rettsmekling. Regjeringsadvokaten peker i denne sammenhengen på at partene står fritt til når som helst å avtale at andre frivillige tvisteløsningsformer skal forsøkes selv om søksmål allerede er anlagt.

10.5.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget i at det ikke er behov for flere alternative tvisteløsningsmetoder innenfor domstolene enn mekling og rettsmekling. Alternativ tvisteløsning innenfor domstolene bør være en prosess som har som mål å lede fram til forlik. Rettsmeklingsordningen og ordinær mekling bør være tilstrekkelig til å ivareta dette behovet. Andre mellomløsninger som innebærer uttalelser eller avgjørelser som partene kan velge å legge til grunn, kan være gode måter å løse tvister på. Det er imidlertid ikke klart at det er domstolene eller det offentlige som skal tilby slike tvisteløsningsordninger. Dette er ordninger som innebærer at partene i større utstrekning enn ved rettsmekling «prosederer» saken for at en tredjeperson skal kunne treffe en mer eller mindre velbegrunnet uttalelse eller avgjørelse. Slike ordninger vil være mer ressurskrevende enn rettsmekling - uten at tvisten nødvendigvis får en endelig løsning uten dom. En ordning som systematisk legger opp til avgjørelser basert på en summarisk framstilling av saken, er lite ønskelig i et rettssikkerhetsperspektiv. Det er grunn til å stille spørsmål ved valgfriheten her. For de mest ressurssvake partene vil full domstolsbehandling neppe være noe alternativ, og konsekvensen av et slikt system vil, som det også er påpekt av kritikerne, kunne lede til et annenrangs rettssystem.

Departementet ser klare forskjeller mellom norsk sivilprosess og utviklingen i USA og behovet der for enklere domstolsløsninger. Det er ikke det samme kostnadsnivået i Norge som i USA, og behandlingstiden og restansene kan neppe sammenlignes. De utfordringene vi i norsk rett likevel står overfor på disse to punktene, må etter departementets oppfatning løses på andre måter. Lovforslagets regler om plikter før sak reises, større vekt på avklaring og mekling utenfor og innenfor domstolene, småkravprosess og mer effektiv saksstyring er etter departementets oppfatning det som skal til for å møte utfordringene når det gjelder kostnader og saksbehandlingstid. Når en tvist først er brakt inn til domstolene, og det er vurdert og eventuelt gjennomført rettsmekling uten at det har lykkes å løse saken i minnelighet, bør tvisten avgjøres på vanlig måte ved dom etter en forsvarlig høring av saken. Alternativ tvisteløsning utover dette bør komme i forkant av saksanlegget. Partene står ellers fritt til å avtale andre mulige tvisteløsningsordninger både før og etter saksanlegg.

Departementet går ikke inn for at det innenfor rettsmeklingsordningen skal kunne legges opp til en behandling som ligner på en minitrial. En slik behandling vil bli mer ressurskrevende enn det som er forutsetningene ved rettsmekling. I saker av forretningsjuridisk karakter hvor dette eventuelt kan være aktuelt, bør partene selv organisere og dekke kostnadene med en slik behandling. Men retten bør på forespørsel kunne bidra med oppnevning av oppmann i slike tilfeller, selv om dette ikke reguleres i loven.

10.6 Rettsforlik

10.6.1 Gjeldende rett

Når partene inngår forlik mens en sak er til behandling ved de alminnelige domstolene, får bestemmelsene i tvistemålsloven §§ 285 - 287 om forlik i forliksrådet anvendelse, jf. § 99 annet ledd. Når forlik er inngått, heves saken, jf. § 100. Reglene gjelder for alle instanser. Forlik som inngås etter formreglene i tvistemålsloven § 285, kalles rettsforlik. Etter § 285 skal forliket være «klart og tydelig avfattet», skrives under av partene og føres inn i rettsboken.

Rettsforlik er tillagt visse rettsvirkninger. Det følger av § 286 første ledd at et rettsforlik har virkning som rettskraftig dom. Det innebærer at forliket har rettskraftvirkning slik at kravet ikke kan gjøres til gjenstand for nytt søksmål, og at det skal legges til grunn i andre sammenhenger hvor det har betydning. Et rettsforlik er også alminnelig tvangsgrunnlag § 4-1 annet ledd bokstav e, og kravet kan tvangsfullbyrdes.

Partene kan også inngå forlik gjennom en vanlig avtale under sakens gang. Dette er et utenrettslig forlik som bare har vanlige avtalerettslige virkninger og ikke virkning som rettskraftig dom. Ved senere tvister mellom partene vil et utenrettslig forlik utgjøre grunnlaget for avgjørelsen av disse tvistene.

Retten skal føre kontroll med at et rettsforlik er klart og tydelig avfattet, og at det ikke strider mot preseptoriske regler. En viktig side av dette er en viss kontroll med forlikets innhold i saker som har indispositive innslag, men der forlik likevel kan inngås. Tvist om daglig omsorg og samværsrett for barn er eksempel på en slik sakstype. Retten skal i utgangspunktet påse at barnets interesser ikke tilsidesettes.

Etter tvistemålsloven § 286 annet ledd kan en part få rettsforliket opphevet gjennom anke. Ankegrunnene er oppregnet i § 286 annet ledd nr. 1 til 4. Rettsforliket skal blant annet oppheves dersom det er ugyldig som avtale etter avtalerettslige regler. Det er antatt at også bestemmelsen i avtaleloven § 36 kan påberopes som ugyldighetsgrunn. Der forliket inngås i retten, etter forhandlinger ledet av dommeren, vil avtalerettslig ugyldighet ikke være særlig praktisk. Ugyldighet kan først og fremst være aktuelt der en av partene gjennom svik eller på annen måte har ført motparten bak lyset. Ankefristen er én måned. Det kan gis oppreisning mot oversitting av ankefristen.

Etter gjeldende rett kan rettsforlik ikke gjenopptas.

Forlik etter rettsmekling kan også inngås som rettsforlik, jf. rettsmeklingsforskriften § 6. Det må da settes rettsmøte ledet av en dommer til inngåelse av rettsforliket.

10.6.2 Tvistemålsutvalgets forslag

10.6.2.1 Rettsvirkninger og overprøving

Utvalget drøfter i utredningen del II kap. 21.18.1 og 2 (s. 592 - 95) hvilke prosessuelle virkninger et rettsforlik bør ha. Konsekvensen av de gjeldende regler om bare få og avgrensede ankegrunner og manglende adgang til gjenopptakelse er at rettsforlik mer enn en ordinær dom er en endelig avgjørelse av tvisten, uten hensyn til hva som senere måtte framkomme av bevis om tvistetemaet. Partene mister i utgangspunktet retten til å påberope seg en ugyldighetsgrunn etter utløpet av ankefristen, se nærmere om dette utredningen del II kap. 21.16 (s. 590).

Spørsmålet om rettskraft for rettslige avgjørelser er behandlet i kapittel 21. Rettskraftvirkningen er nødvendig for at domstolene skal fylle sin funksjon som samfunnets konfliktløser. Partene må ha sikkerhet for de posisjoner som er etablert ved en dom.

Utvalget mener det er klart at rettsforlik må være utstyrt med tvangskraft om de skal tjene noen funksjon overhodet.

Utvalget mener det er mer tvilsomt om rettsforlik også skal ha rettskraft, og mener spørsmålet for det første må ses i sammenheng med muligheten for å angripe rettsforlikets gyldighet. Hvis det er en vid adgang til å angripe forlikets gyldighet ved at det kan ankes så snart parten blir kjent med mulig svik fra motpartens side, eller ved at det er mulig å gjenåpne forliket, er det etter utvalgets oppfatning lite betenkelig at forliket har rettskraftvirkning. For enkelte sakstyper, hvor rettsforlik er praktisk viktige, er det særregler som begrenser rettskraftvirkningen og åpner for nytt søksmål etter rettsforlik, for eksempel barneloven § 64 annet ledd. Utenom områder med særregler som begrenser rettskraftvirkningen, mener utvalget at det i enkelte tilfeller er for snever adgang til å angripe rettsforlik etter gjeldende rett.

Utvalget går inn for å innføre en videre adgang til å prøve gyldigheten av rettsforlik dersom det skal ha rettskraftvirkninger. Når det gjelder anke over rettsforlik på grunnlag som leder til avtalerettslig ugyldighet, finner utvalget at det trengs særlige regler for den situasjon at det i ettertid kommer fram forhold som viser at en av partene er ført bak lyset ved forliksinngåelsen. Fristen for oppfriskning for oversitting av ankefristen kan da være utløpt, se proposisjonen 20.6.3 og NOU § 22-2 jf. § 22-8 jf. § 22-9 første ledd. Etter Tvistemålsutvalgets syn ville det være lite rimelig om partene ikke skulle ha noen annen mulighet til å få prøvd om rettsforliket var ugyldig. Når det gjelder ugyldighet som eventuelt måtte inntre senere på grunn av endrede forhold, vil det måtte vurderes etter avtaleloven § 36. Rettskraftvirkningen vil ikke innebære noen begrensning i adgangen til revisjon etter denne bestemmelsen.

Utvalget drøfter dernest om det vil være tilstrekkelig at forliket er tvangsgrunnlag (utredningen s. 593):

«Ved å unnta rettsforlik fra rettskraft vil man kunne ha en mer oversiktlig og lett tilgjengelig prøving av innsigelser knyttet til forlikets avtalerettslige gyldighet under tvangsfullbyrdelsen. Motsatsen til dette er at det utvider eller forenkler muligheten til å trenere fullbyrdelsen.»

Når det gjelder betydningen ellers av at et rettsforlik ikke får rettskraftvirkninger, sier utvalget (utredningen s. 593):

«En formell forskjell vil være at søksmål om det kravet som er avgjort ved forliket, ikke kan avvises som rettskraftig avgjort. Søksmålet må i stedet fremmes til realitetsavgjørelse. Ved denne avgjørelsen må utgangspunktet tas i avtalen, og eventuell tvist om avtalens gyldighet må avgjøres. Er angrepet på avtalen åpenbart ubegrunnet, vil saken kunne avgjøres ved dom etter forenklet domsbehandling. Dommen vil rettskraftig avgjøre det kravet som avtalen gjelder. Rettens behandling av spørsmålet trenger imidlertid ikke bli så svært mye mer ressurs- og kostnadskrevende for motparten og retten enn om forliket hadde rettskraft.

...

Den positive rettskraftvirkningen innebærer at forliket skal legges til grunn prejudisielt i senere tvister om andre krav. Det er kanskje her det vil være mest som går tapt om forliket ikke har rettskraftvirkning. Forutsetningen for at spørsmålet om forlikets gyldighet kommer på spissen her, er at det allerede foreligger en rettslig tvist om et annet krav. Meromkostningen og merbelastningen for øvrig for den ene parten ved å anfekte forlikets gyldighet, vil ikke her være særlig stor. Hvilke praktiske konsekvenser dette vil få - om man i for stor grad åpner for omkamp - er det vanskelig å ha noen sikker mening om.»

Utvalget konkluderer - blant annet fordi det i praksis er sjelden at en part blir ført bak lyset ved inngåelsen av rettsforlik - med at rettsforlik fortsatt bør ha rettskraft, men at adgangen til å få prøve om forliket er ugyldig etter avtalerettslige regler, må utvides.

Utvalget mener at dette kan skje ved gjenåpning, men at den beste løsningen er å innføre regler om adgang til å anlegge nytt søksmål om gyldigheten av rettsforlik, som et særlig rettsmiddel mot rettsforlik. En slik løsning vil innebære en vesentlig beskjæring av den negative rettskraftvirkningen, mens den positive rettskraftvirkningen består fullt ut. Sammenlignet med dagens ordning vil det blant annet ha den fordel at også rettsforlik inngått for Høyesterett kan angripes, og at fristen for søksmål kan utformes mer med henblikk på de situasjoner som er aktuelle, enn den alminnelige ankefristen på én måned gjør. Utvalget peker samtidig på mulige ulemper med løsningen:

«For det første ville det kunne innebære at parten var utelukket fra å gjøre ugyldighet gjeldende som innsigelse i søksmål der forliket ellers ville ha positiv rettskraftvirkning. Det kan heller ikke være adgang til prejudisiell prøving av om rettsforliket er gyldig. Hvis man åpnet for det ville man reelt sett lage en regel som innebar at forliket heller ikke hadde positiv rettskraftvirkning. Man må derfor stanse hovedsøksmålet i påvente av søksmål om forlikets gyldighet. Imidlertid er det etter de foreslåtte regler i lovutkastet kapittel 15 en vid adgang til objektiv kumulasjon. Så lenge saken står for tingretten vil det derfor oftest være adgang til å kumulere kravet om ugyldighet inn i saken. Det vil være noe mer komplisert og tungvint enn om forliket ikke hadde rettskraft, men på den annen side vil det kanskje bidra til å motvirke at det blir fremsatt uholdbare innsigelser under tvangsfullbyrdelse.»

Utvalget mener det ikke er ønskelig å videreføre reglene om at rettsforlik kan angripes gjennom anke. De grunner som i dag er oppregnet i tvistemålsloven § 286 som mulige ankegrunner mot rettsforlik, vil være dekket av de avtalerettslige ugyldighetsgrunnene. I stedet for anke til høyere domstol skal en sak om rettsforlikets gyldighet anlegges for ordinær domstol i første instans. Utvalget ser det som en fordel, fordi det sentrale tema i en slik sak vil være om det forelå forhold ved avtaleinngåelsen som medfører ugyldighet. Temaet retten skal ta stilling til, blir et helt annet enn det som forelå da rettsforliket ble inngått. Rettens behandling vil dermed ikke ha noe preg av overprøving. For forlik inngått i lagmannsrett og Høyesterett tilsier også hensynet til bevisumiddelbarhet at tvist om forliket er avtalerettslig ugyldig, ikke skal behandles etter ankeregler.

10.6.2.2 Formkrav, kontroll og offentlighet

Utvalget ser ikke behov for å gjøre endringer når det gjelder formkrav og rettens kontroll ved inngåelse av rettsforlik, jf. utredningen del II kap. 21.18.3 (s. 595). Særlige kontrollhensyn som gjøre seg gjeldende ved forlik i gruppesøksmål, blir behandlet i proposisjonen kapittel 25.

Utvalget foreslår at rettsforlik skal kunne inngås av en prosessfullmektig som har prosessfullmakt. Etter gjeldende rett gir ikke alminnelig prosessfullmakt fullmakt til å inngå rettsforlik.

Utvalget drøfter også kort om rettsforlik, som i dag, bør være offentlige, og viser til at unntak fra offentlighet kan styrke viljen til å inngå rettsforlik. Utvalget ser spørsmålet i sammenheng med om forlik skal ha rettskraft eller ikke:

«Hvis man fortsatt gir forlikene rettskraft synes det umiddelbart naturlig å ha samme regel om offentlighet for dem som for dommer. Man kan også si at offentlighet er en nødvendig konsekvens av at forliket skal ha negativ og positiv rettskraftvirkning i praksis. Dersom forliket ikke er offentlig vil det bli vanskeligere å håndheve rettskraftreglene. Det ville videre stå i dårlig sammenheng med de reglene Tvistemålsutvalget ellers har foreslått for å styrke offentlighetens rett til og mulighet for innsyn i sivile rettssaker.

Dersom forlik for fremtiden ikke skal ha rettskraft, men bare tvangskraft, er det lettere å argumentere for at forlikene skal unntas offentlighet. Tvistemålsutvalget kan imidlertid ikke se at det foreligger noen sterke argumenter for dette. Hvis partene har et oppriktig ønske og behov for å unngå offentlighet, vil de uansett kunne inngå et utenrettslig forlik. For betalingsforpliktelser vil et slikt forlik kunne gis tvangskraft ved at det utferdiges et eksigibelt gjeldsbrev for kravet.»

10.6.2.3 Rettsforlik når rettsmekling fører fram

Rettsmekling foregår utenfor rettsmøter. Når rettsmekling fører fram, vil det kunne være behov for at det forliket som inngås, har virkning som rettsforlik. Rettsforlik må idag inngås i rettsmøte.

Når rettsmekling ledes av en dommer, vil det ikke by på praktiske problemer av betydning at forlik må inngås i rettsmøte for å være rettsforlik. Når partene er enig om et forlik, vil dommeren kunne sette rett slik at forliket inngås i et rettsmøte. De praktiske problemene oppstår der rettsmekleren ikke er dommer. Hvis partene skulle ønske å inngå rettsforlik, kan saken ikke avsluttes under rettsmeklingen, men det må skje en videre behandling etterpå som involverer en av domstolens dommere. De praktiske problemene er overkommelige, men utvalget mener likevel at det vil være en fordel om rettsforliket kan inngås ved avslutningen av rettsmeklingen selv om mekleren ikke er dommer, se utredningen del II kap. 21.18.4 (s. 595-596).

Utvalget antar at rettsmekling i tilstrekkelig grad ivaretar de hensynene som begrunner at rettsforlik etter de gjeldende regler bare kan inngås i rettsmøte: sikkerhet for at forliket er inngått på skikkelig måte, kontroll med at det ikke utøves utilbørlig press på noen av partene ved avtaleinngåelsen, og behovet for å gjøre partene oppmerksom på den rettslige betydningen av å inngå rettsforlik. Rettsmekleren skal være uavhengig av partene, og det skal stilles krav til at mekleren innehar visse personlige kvaliteter som gjør vedkommende skikket til oppdraget. En rettsmekler som leder prosessen fram til forliket, vil ha god kjennskap til hvordan forhandlingene har forløpt, og kan kontrollere forholdene ved selve avtaleinngåelsen. De fleste som benyttes som eksterne rettsmeklere, vil bygge opp slik erfaring at de på fullgod måte kan foreta kontroll med forliket.

Utvalget forutsetter at rettsmeklere som ikke er dommere, i nødvendig utstrekning vil konferere med den saksforberedende dommeren om utforming av forliket dersom det dreier seg om utforming av et mer komplisert forlik som kan stille større krav til juridiske kunnskaper. Utvalget viser her til at gjeldende regler om rettsforlik også gjelder i forlik som inngås i forliksrådet. Det har ikke vært ansett som problematisk at ikke en fagdommer kontrollerer forliket.

10.6.3 Høringsinstansenes syn

Borgarting lagmannsrett mener at utvalget går for langt i å tillate overprøving av rettsforlik:

«For det første innebærer utvalgets forslag at avtaleloven § 36 gjelder fullt ut ved overprøving av rettsforlik. I dag følger det av rettspraksis, jf. Rt. 1989 side 90, at det ikke er særlig rom for å bruke avtaleloven § 36 som ugyldighetsregel for rettsforlik. En sak der rettsforliket angripes etter § 36 vil langt på vei arte seg som en full ny prøvelse av saken. For det andre innebærer utvalgets forslag at søksmål med anførsel om at rettsforliket er blitt kvalifisert urimelig på grunn av etterfølgende forhold kan reises også etter utløpet av tiårsfristen. For det tredje innebærer utvalgets forslag mulighet for at saken prosederes i opptil tre instanser. Når partene inngår rettsforlik er ønsket om å bli ferdig med saken ofte en vesentlig beveggrunn for å strekke seg langt når det gjelder realiteten. Hvis partene i mange år fremover risikerer tilnærmet full prøving av saken på nytt i opptil tre instanser, vil det lett fremtre som en bedre løsning å få den første saken avgjort ved rettskraftig dom. Motivasjonen for å inngå rettsforlik bli således bli vesentlig redusert, noe som vil være uheldig og i dårlig samsvar med utvalgets uttalte målsetning om å bidra til minnelig løsning av tvister.»

Borgarting lagmannsrett går inn for å beholde dagens system og ser det ikke som noen avgjørende innvending mot dagens regler at rettsforlik inngått i Høyesterett ikke kan overprøves. Alternativt går lagmannsretten inn for at det helt gjøres unntak for overprøving etter avtaleloven § 36, eller at det forbehold mot å anvende § 36 som følger av Rt. 1989 side 90, innarbeides i lovteksten eller i det minste fastholdes i motivene. Lagmannsretten mener uansett at lengstefristen på ti år bør gjelde uten unntak.

Asker og Bærum tingrett er enig i at rettsforlik bør kunne inngås i et rettsmeklingsmøte, men er i tvil om det bør gjelde når mekleren ikke er dommer. For å sikre at de formelle krav er til stede, mener tingretten at det bør overveies om ikke et rettsforlik etter rettsmekling må inngås for en dommer eller godkjennes av en dommer i ettertid.

Oslo tingrett anser det ikke betryggende at rettsforlik inngås for ekstern rettsmekler, som ikke trenger å være jurist, men likevel skal foreta nødvendig juridisk kontroll og eventuelt også avgjøre sakskostnadsspørsmålet. Tingretten mener dette vil føre til en del uklare og ufullstendige rettsforlik og foreslår som Asker og Bærum tingrett at det må stilles krav om en etterfølgende dommerkontroll.

10.6.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets forslag og viser i hovedsak til drøftelsen i utredningen del II kap. 21.18 (s. 592-96). Departementet er enig i at anke og oppfriskning ikke gir tilstrekkelig sikkerhet for prøving av forlikets gyldighet, og mener som utvalget at en adgang til å reise ugyldighetssøksmål vil ivareta behovet på en hensiktsmessig måte.

Departementet kan ikke se at forslaget innebærer en slik utvidelse i forhold til gjeldende rett til å prøve ugyldighet etter avtaleloven § 36 som Borgarting lagmannsrett anfører. De begrensninger for anvendelsen av avtaleloven § 36 som følger av selve avtalesituasjonen ved inngåelse av rettsforlik, slik flertallet i kjennelsen i Rt. 1989 s. 90 beskriver den, vil på samme måte være relevant også i et ugyldighetssøksmål. Søksmål med påstand om ugyldighet på grunnlag av etterfølgende utvikling som gjør avtalen kvalifisert urimelig, kan også etter gjeldende rett reises som søksmål uavhengig av ankefrist eller frist for gjenopptakelse. Departementets forslag innebærer ingen innskrenkning i eller utvidelse av den adgangen. Departementet kan heller ikke se at adgangen til å reise ugyldighetssøksmål vil føre til en vesentlig reduksjon i partenes motivasjon for å inngå rettsforlik. Omstendighetene omkring inngåelsen av rettsforlik, i rettsmøte eller rettsmeklingsmøte og med dommer eller en rettsmekler til stede, innebærer at det sjelden vil foreligge feil ved selve avtaleinngåelsen som medfører ugyldighet. De praktiske tilfellene er, som utvalget peker på, der en part er ført bak lyset av motparten. Det er ikke grunn til å tro at dette er noe omfattende problem, men der det er tilfelle, er det rimelig med en prøvingsadgang med tidsfrister som ved gjenåpning. Det vises for øvrig til merknadene til lovforslaget § 19-12.

Departementet er enig med utvalget i at rettsforlik etter rettsmekling bør kunne inngås uten at en dommer setter rettsmøte, og viser til utvalgets begrunnelse for dette. En etterfølgende kontroll av en dommer der rettsmeklingen foretas av en ekstern rettsmekler, er upraktisk og lite hensiktsmessig. Rettsmekleren er nærmere enn dommeren til å påse at forliket angir det partene er enige om. Eksterne rettsmeklere skal være kvalifiserte for oppgaven, og i dette ligger det også at de skal være i stand til å foreta slik kontroll som følger av lovforslaget § 19-11 tredje ledd.

Departementet er enig med utvalget i at rettsforlik skal være offentlige. Det er ingen grunn til å skille mellom rettsforlik som er inngått i rettsmøte, og rettsforlik som er inngått i meklingsmøte. Rettsforlik etter rettsmekling skal føres i protokoll for rettsmeklingen. Protokollen skal være offentlig etter lovforslaget § 14-2 første ledd.