23 Overprøving

23.1 Innledning. Grunnleggende hensyn

Adgangen til å få overprøvd viktige rettsavgjørelser er sentral for tilliten til rettssystemet. Overprøving bidrar også til å fremme kvaliteten på de avgjørelser som treffes i underinstansene. Samtidig taler viktige hensyn for å begrense overprøvingsadgangen, først og fremst hensynet til proporsjonalitet og en hurtig saksbehandling. En ankebehandling må da konsentreres om det som er omtvistet og tvilsomt. Den skal ikke være en full ny behandling av den saken som stod for tingretten, se 14.5.2.

Tvistemålsutvalget foreslår flere endringer i reglene om anke. De viktigste forslagene gjelder begrensninger i adgangen til å kreve overprøving av prosessuelle avgjørelser, se 23.3. Som følge av at dommeren gis en mer aktiv rolle i prosesstyringen, vil det bli fattet flere avgjørelser om hva som er hensiktsmessig saksbehandling i den enkelte sak. En del av disse prosessuelle avgjørelsene krever nærhet til saken. Dermed blir de samtidig mindre egnet for overprøving.

Forslaget om å øke kravet til ankesum (for at samtykke til å fremme anken er unødvendig) og en viss mulighet for å nekte øvrige anker fremmet innebærer vesentlige endringer i retten til å få dommer overprøvd. Det vises til 23.4.

23.2 Rettslige avgjørelser og rettsmidler

23.2.1 Hovedtyper av rettslige avgjørelser

Retten kan treffe rettslige avgjørelser av forskjellige slag under behandlingen av en sak. I tillegg kan det treffes avgjørelser av administrativ (ikke rettslig) karakter. Et rettsforlik regnes ikke som en rettslig avgjørelse, men er en avtale - et forlik - som inngås mellom partene i retten og som har de samme rettsvirkninger som en dom.

De tre hovedtypene av rettslige avgjørelser er dommer, kjennelser og beslutninger. De viktigste forskjellene i rettsvirkninger mellom dem gjelder kravene til begrunnelse og adgangen til overprøving, herunder hvilket rettsmiddel som i så fall skal anvendes.

En avgjørelse - helt eller delvis - av det rettsforhold som er tvistegjenstand, skjer ved dom. I enkelte tilfeller etter særlovgivningen avgjøres realiteten likevel ved kjennelse. Det brukes også kjennelse når det treffes midlertidige avgjørelser om realiteten, og det brukes når det treffes særskilte avgjørelser om bikrav i saken, for eksempel om sakskostnadene.

Hovedregelen er at prosessuelle avgjørelser, det vil si avgjørelser knyttet til saksbehandlingen, treffes i form av kjennelse eller beslutning. Avgjørelsen treffes ved kjennelse når den avslutter saken uten å avgjøre sakens realitet, og når det er fastsatt i loven. Beslutninger er rettslige avgjørelser som ikke er dommer eller kjennelser.

Tvistemålsutvalget foreslår enkelte endringer i reglene om de ulike avgjørelsestypene, se NOU del II kap. 21.2.3 (s. 554 - 556).

Utvalget foreslår å videreføre tvistemålslovens ordning med tre typer avgjørelser: dommer, kjennelser og beslutninger.

Utvalget foreslår at det skal avsies dommer i noen flere tilfeller enn i dag. Det skal alltid avsies dom når anke over en dom blir avgjort, unntatt når en anke blir nektet fremmet. I dag avgjøres saksbehandlingsanker ved kjennelse. Etter utvalgets forslag skal det skje ved dom. Det gir en forenkling av regelverket uten at det innebærer noen realitetsendring av betydning, siden overprøving av kjennelser som avgjør saksbehandlingsanker, i dag skjer etter reglene for anke.

Utvalget foreslår å trekke skillet mellom kjennelser og beslutninger på en ny måte, samtidig som det foreslår en langt mer begrenset adgang til å overprøve beslutninger enn kjennelser. Det er derfor først og fremst behovet for overprøving som har vært styrende for hvordan skillet mellom de to avgjørelsesformene er trukket, og utvalget foreslår å angi konkret i loven i hvilke tilfeller en avgjørelse skal treffes ved kjennelse. Forslaget betyr at noen avgjørelser som i dag treffes ved kjennelse, etter lovforslaget skal skje ved beslutning. Utvalget anser det også unødvendig å gjennomføre noen sondring mellom rettslige beslutninger og administrative avgjørelser som domstolen treffer.

Høringsinstansene har ingen innvendinger mot utvalgets forslag til skille mellom de ulike avgjørelsestypene.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag så langt det er gjengitt foran, og viser for øvrig til merknadene til lovforslaget § 19-1.

23.2.2 Oversikt over rettsmidlene. Gjeldende rett

Rettsmidlet mot dommer er anke. Anke er også rettsmidlet mot kjennelser som har avgjort en anke over saksbehandlingen og i enkelte andre tilfelle når det er bestemt i loven. Prosessledende avgjørelser kan dessuten angripes sammen med dommen ved såkalt tilslutningsanke, men vanligvis skjer det ved at kjennelsen påberopes som ankegrunn i anken over selve dommen. Angrep på rettsforlik skjer ved anke.

Rettsmidlet mot kjennelser og beslutninger er kjæremål. Lovens utgangspunkt er at kjennelser og beslutninger kan påkjæres. Det gjelder likevel en del begrensninger, se 23.3.1.

Som hovedregel er fristen for både anke og kjæremål én måned. Kjæremålsfristen er i noen tilfeller kortere, se 23.6.1. Det er noe strengere krav til utformingen av en anke enn til utformingen av et kjæremål. I tillegg gjelder det ulike regler for behandlingen av kjæremål og anker.

Etter at anke og anketilsvar er avgitt, sendes saken til ankeinstansen. Ankens behandling der har som hovedregel likhetstrekk med behandlingen i førsteinstansen, med saksforberedelse og en avsluttende muntlig forhandling. Etter at kjæremål og tilsvar er avgitt, og saken er sendt kjæremålsretten, kan partene avgi ytterligere skriftlige uttalelser. Retten kan også innhente flere opplysninger. Den videre behandling skjer som hovedregel uten muntlige forhandlinger.

Loven angir ikke grenser for hvilke feil ved en dom som kan påberopes som ankegrunn. Det gjelder likevel et krav om rettslig interesse i å få overprøvd de sider ved avgjørelsen som det er misnøye med. Dersom en part har fått fullt medhold, men er misfornøyd med begrunnelsen, foreligger det ikke slik rettslig interesse. Retten til anke begrenses ved krav om samtykke til fremme av anker når tvistegjenstandens verdi er lavere enn de beløpsgrenser som er fastsatt i loven. Videre kan ankedomstolen ved saksbehandlingsfeil bestemme at saken skal hjemvises til ny behandling eller pådømmelse av den underordnede rett. I så fall blir ikke sakens realitet avgjort i forbindelse med ankebehandlingen.

Grensene for rettens behandling av prosessuelle avgjørelser er nærmere gjennomgått i 23.3.1.

23.3 Begrensninger i adgangen til å angripe avgjørelser om saksbehandlingen

23.3.1 Gjeldende rett

Det første spørsmålet er om den enkelte rettslige saksbehandlingsavgjørelse skal kunne overprøves særskilt, eller bare sammen med den dommen som avsies, og da ved en anførsel om at dommen lider av saksbehandlingsfeil. Dernest er det spørsmål om overprøving av visse saksbehandlingsavgjørelser bør være begrenset til enkelte sider ved avgjørelsen, eller avskjæres helt.

Etter gjeldende rett kan kjennelser og beslutninger som hovedregel påkjæres særskilt. Loven gjør likevel flere unntak, til dels avhengig av hvilket utfall avgjørelsen har fått. Avgjørelser som «etter sin art» er uangripelige, kan ikke påkjæres. En del av de beslutninger som treffes som ledd i saksbehandlingen, faller inn under dette alternativet. Som hovedregel kan heller ikke avgjørelser som treffes under hovedforhandlingen, angripes.

Når en avgjørelse kan påkjæres, har loven i flere tilfeller satt grenser for hvilke sider ved avgjørelsen som kan overprøves. Blant annet gjelder at

• når en sakskostnadsavgjørelse påkjæres særskilt, kan det bare prøves om kostnadsspørsmålet er avgjort i strid med loven,

• visse skjønnsmessige sider ved en avgjørelse ikke kan overprøves på grunn av den forannevnte regel om avgjørelser som «etter sin art» er uangripelige,

• avgjørelse om det skal oppnevnes én eller to sakkyndige, og den skjønnsmessige avgjørelse av hvem som skal utvelges, ikke kan påkjæres,

• bare visse sider ved lagmannsrettens avgjørelse av kjæremål kan prøves ved videre kjæremål til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Kjæremålet kan da prøves når lagmannsretten har avvist en sak fra den underordnede rett, når lagmannsrettens saksbehandling er angrepet, når kjæremålet gjelder tolkingen av en lovforskrift, eller når avgjørelsen gjelder spørsmålet om begrensninger i vitneplikten i henhold til reglene om kildevern.

23.3.2 Tvistemålsutvalgets forslag

23.3.2.1 Særskilt overprøving av saksbehandlingsavgjørelser?

Tvistemålsutvalget drøfter i del II kap. 12.8 (s. 355-57) spørsmålet om saksbehandlingsavgjørelser skal kunne overprøves særskilt eller bare som ledd i prøvingen av realitetsavgjørelsen. Det sistnevnte alternativet omtales som «the final judgment rule» og gjelder i enkelte lands prosessrett, blant annet for de føderale domstolene i USA.

Utvalget kommer til at innføringen av en slik ordning ville bryte med norske prosesstradisjoner. Det heter i NOU del II kap. 12.8.4 (s. 357):

«Det er viktig å sørge for at feil kan bli rettet opp underveis slik at de ikke får innvirkning på realitetsavgjørelsen. En mindre korreksjon kan da føre til at man ikke behøver å foreta det mer - en total ny behandling av saken. Dette bør iallfall tilsi at vi ikke innfører en regel som stenger for enhver særskilt overprøving av prosessledende avgjørelser. Men på den annen side har også tids- og forsinkelsesaspektet vekt. Bruk av særskilt rettsmiddel mot prosessledende avgjørelser vil i høy grad kunne forsinke fremdriften av saken. At man ikke finner grunnlag for generelt å innføre en regel om at prosessledende avgjørelser ikke kan angripes særskilt, bør ikke tilsi at man ikke nøye overveier om det bør gjøres begrensninger i denne adgangen.

Det er også andre hensyn som kan tilsi at adgangen til særskilt overprøving av prosessledende avgjørelser begrenses. For enkelte avgjørelsestyper kan det være lettere i ettertid, når saksbehandlingen er brakt til ende, å avgjøre forsvarligheten av dem. Det gjelder blant annet for enkelte avgjørelser om skriftlig eller muntlig behandling. Også avgjørelser som isolert sett ikke er så viktige, kan det være vanskelig å prøve i en særskilt overprøving, mens det kan være enklere når de ses i sammenheng med behandlingen for øvrig. Det kan tenkes å gjelde for visse typer avgjørelser om bevisføringen.

Konklusjonen blir at det ikke bør innføres en generell regel om at prosessledende avgjørelser bare kan overprøves sammen med den dom eller kjennelse de gjelder. Det er derimot grunn til, ut fra ulike hensyn, å innføre begrensninger i adgangen til særskilt overprøving eller i de grunner for overprøving som kan gjøres gjeldende.»

Tvistemålsutvalget fastholder dermed prinsippet om at saksbehandlingsavgjørelser ikke skal være avskåret fra særskilt overprøving.

På den annen side foreslår utvalget ikke en regel som avskjærer en part muligheten for å bruke en saksbehandlingsavgjørelse som ankegrunn, jf. utredningen del II kap. 12.17 (s. 361-62). Utvalget mener at en slik regel ville tvinge fram en utstrakt bruk av rettsmidler under saksforberedelsen og dermed medvirke til forsinkelser. Men det følger av utvalgets lovutkast (NOU § 9-6 annet ledd) at en part som ikke har reist innsigelse mot den aktuelle prosesshandlingen, som hovedregel mister retten til å motsette seg den ved anke eller som grunnlag for en anke.

Utvalget mener at det fortsatt bør være adgang til å bruke en saksbehandlingsavgjørelse som ankegrunn selv om den tidligere er blitt overprøvd ved særskilt anke over avgjørelsen, jf. NOU § 21-10 annet ledd. Dette er gjeldende rett for Høyesterett etter tvistemålsloven § 391, men ikke for lagmannsretten.

23.3.2.2 Hvilke avgjørelser om saksbehandlingen skal kunne overprøves?

Tvistemålsutvalget foreslår å opprettholde og i noen grad utvide begrensningene i adgangen til å få overprøvd avgjørelser om saksbehandlingen, se utredningen del II kap. 12.6 (s. 354) og del III kap. 11.2 (på s. 768-69). Disse begrensningene får særlig betydning for skjønnsmessige eller mindre viktige avgjørelser om saksbehandlingen.

Utvalgets forslag har sammenheng med hele lovforslagets innretning, som blant annet går ut på at saksforberedende dommer vil få en langt mer vidtgående plikt enn i dag til å strukturere og styre saksbehandlingen. Det vil gi retten en nærhet og innsikt i saken, som igjen vil gi den et bedre grunnlag enn ankeinstansen til å treffe en riktig avgjørelse om saksbehandlingen. Slike avgjørelser er i liten grad basert på regelforståelse, men mer på avveininger av hva som er hensiktsmessig og nødvendig i den konkrete saken. Det heter i utredningen s. 354:

«Det er grunn til å holde fast ved at det skal være vesentlige begrensninger i overprøvingsadgangen for slike avgjørelser. Det er også grunn til overveie ytterligere begrensninger. Som utvalget kommer tilbake til under bemerkningene til § 11-3(2), må retten som ledd i saksforberedelsen treffe en del sterkt skjønns- og vurderingspregete avgjørelser. Retten - saksforberedende dommer - får etter de regler utvalget foreslår, en langt mer vidtgående plikt enn i dag til å strukturere og legge et løp for saksbehandlingen. Det vil innebære at retten får en nærhet til og innsikt i saken, særlig gjennom det saksforberedende møte eller fjernmøte som skal holdes etter at tilsvar er inngitt. Saksforberedende dommer vil gjennom denne nærhet og innsikt kunne få et bedre grunnlag enn en rettsmiddelinstans til å treffe en god avgjørelse vedrørende saksbehandlingen, særlig ved avgjørelser som ikke først og fremst er basert på regelforståelse, men på en konkret avveining av hva som er hensiktsmessig og nødvendig.»

Disse retningslinjene har nedfelt seg i NOU § 11-3, som også inneholder forskjellige regler for kjennelser og beslutninger, jf. annet og tredje ledd. Kjennelser som innebærer skjønnsmessige avgjørelser om saksbehandlingen, kan etter utvalgets forslag bare angripes på det grunnlag at avgjørelsen er uforsvarlig eller klart urimelig. Beslutninger kan bare angripes på det grunnlag at retten har bygd på en uriktig generell lovforståelse av hvilke avgjørelser den kan treffe, eller at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig.

23.3.3 Høringsinstansenes syn

23.3.3.1 Særskilt overprøving av saksbehandlingsavgjørelser?

Borgarting lagmannsrett har uttalt seg om dette spørsmålet:

«Som påpekt av Tvistemålsutvalget er det en klar ulempe ved reglene om «final judgment rule» at man tvinges til å angripe realitetsavgjørelsen, med de ulemper og kostnader det medfører, i stedet for på en enklere måte å kunne korrigere saksbehandlingen underveis gjennom anke/kjæremål over de forskjellige avgjørelsene under saksforberedelsen. Selv om forberedende dommer i underinstansen skal kjenne saken godt, er det en kjensgjerning at en rekke tingrettsdommere, særlig i de større domstolene, arbeider under atskillig tidspress og har mange saker. Selv om man har satt seg godt inn i en sak på et visst tidspunkt, er det ikke sikkert at denne kunnskapen er like present i en senere situasjon hvor man under tidspress skal ta standpunkt til en tvist under saksforberedelsen. Dette kan også gjøre seg gjeldende for forberedende dommer i lagmannsretten. En rekke slike avgjørelser vil dessuten bli tatt av uerfarne dommerfullmektiger. Gevinsten ved at ankeinstansen (kjæremålsinstansen) her kan korrigere saksbehandlingen uten å måtte ty til karakteristikker som «uforsvarlig», «klart urimelig» eller «saksbehandlingsfeil» synes å være et klart gode. Allerede etter gjeldende rett i dag må det antas at overinstansen utøver en viss selvsensur i slike kjæremålssaker. Det er uheldig dersom den begrensede adgangen til å overprøve avgjørelser som treffes under saksbehandlingen, skal innebære en dreining i retning av saksbehandlingsanker i sivile saker. Dette har man i vårt nåværende system stort sett vært spart for, og det er en naturlig følge av at partene sjelden vil være tjent med en opphevelse av en førsteinstansdom når ankeinstansen kan behandle realiteten i saken fullt ut. En forenklet ankebehandling i form av opphevelse av realitetsavgjørelsen på grunn av saksbehandlingsfeil, kan være hensiktsmessig for ankeinstansen, men neppe for partene og rettsapparatet som helhet.

...

[Det vil] oppleves som lite tilfredsstillende at retten underveis har truffet saksbehandlingsavgjørelser som parten mener var uriktige, og som han mener har medvirket til et galt resultat, selv om han ikke er så sikker på resultatet at han ønsker/våger å anke.»

23.3.3.2 Hvilke avgjørelser om saksbehandlingen skal kunne overprøves?

Høyesterett støtter forslaget om å begrense adgangen til å angripe prosessuelle avgjørelser, men mener det bør gjøres noen presiseringer, slik at ankeadgangen for beslutninger ikke er videre enn ankeadgangen for visse skjønnsmessige kjennelser.

Oslo tingrett gir også støtte til utvalgets forslag:

«Det er et vesentlig spørsmål hvordan reglene om ankegrunner overfor prosessuelle avgjørelser skal utformes og særlig hvor omfattende ankedomstolens prøvingsadgang skal være. Dette spørsmålet er inngående drøftet av utvalget. Som drøftelsen viser må det gjøres en avveining mellom på den ene side å unngå en detaljert og forsinkende kontroll av prosessbeslutninger under sakens behandling i underinstansen og på den annen side å unngå et stort antall saksbehandlingsanker etter at dom er avsagt. Tingretten vil i all hovedsak støtte utvalgets hovedkonklusjoner på dette punkt.»

Videre uttaler Oslo tingrett:

«Et forhold som utvalget ikke har fremhevet, er de virkninger en omfattende prøvingsadgang kan forventes å få for den aktive saksstyring i første instans. Lovutkastet forutsetter at dommeren som ledd i sin tilskjæring av saken i atskillig grad må treffe avgjørelser etter skjønn som en eller begge parter kan være sterkt uenige i. Det gjelder ikke minst i mindre saker der dommerens ansvar for å praktisere proporsjonalitetsprinsippet vil komme på spissen. Dersom ankeinstansen gis en utstrakt rett og plikt til å etterprøve det skjønn slike saksbehandlingsavgjørelser er basert på, må en naturligvis regne med at ankeinstansen i en god del tilfelle vil komme til et annet resultat enn førsteinstansen, uten at det innebærer at den første avgjørelsen inneholder feil eller bygger på et uforsvarlig skjønn. Ankeinstansen har ikke det samme direkte ansvar for at den aktuelle saken gis nøkterne dimensjoner. Derfor kan det være en viss grunn til å frykte for at ankeinstansen vil ha en tendens til å stille krav som i praksis er vanskelig å forene med proporsjonalitetsprinsippet. Det vil i utgangspunktet være naturlig å foretrekke ikke bare god nok, men høy kvalitet. Det er derfor en klar risiko for at en rett og plikt til full overprøving av skjønnsmessige avgjørelser, kan bidra til å undergrave den autoritet som er helt sentral for at dommeren skal kunne drive aktiv saksstyring. Omfattende overprøving av skjønnsmessige avgjørelser kan over tid også resultere i en forsiktighet som kan komme i konflikt med proporsjonalitetsprinsippet og ønsket om aktiv saksstyring.»

Borgarting lagmannsrett går mot at det i generell form foreslås begrensninger i overprøvingen av kjennelser om saksbehandlingen og av beslutninger, slik som foreslått i NOU § 11-3. Det vil

«i unødig grad begrense[...] mulighetene for å rette opp uheldige saksbehandlingsvedtak under saksforberedelsen.».

Borgarting lagmannsrett nevner en rekke eksempler der det vil være tvil om forståelsen av den foreslåtte ordningen. Lagmannsretten uttaler videre om utvalgets forslag til begrensninger:

«De kan lett få konsekvenser man ikke har oversikt over. Spørsmålet om det skal skje en full hensiktsmessighetsoverprøving av de forskjellige avgjørelsene underinstansen tar i løpet av en sak, eller om det bør være begrensninger her, bør vurderes nøye i forhold til hver enkelte type kjennelse og beslutning. Begrensninger i adgangen til overprøving bør i så fall tas inn der hjemmelen for de forskjellige beslutningene er angitt, slik det er gjort i dag, jf f eks tvistemålsloven § 239 siste ledd om at spørsmålet om det skal være en eller to sakkyndige, og om det skal oppnevnes nye ved siden av tidligere oppnevnte, ikke kan påkjæres.»

23.3.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget i at saksbehandlingsavgjørelser skal kunne angripes før det blir truffet realitetsavgjørelse, og at saksbehandlingsfeil skal kunne brukes som ankegrunn overfor realitetsavgjørelser selv om den ankende part tidligere kunne ha brukt rettsmiddel mot den aktuelle saksbehandlingsavgjørelse.

Særskilt til spørsmålet om en saksbehandlingsavgjørelse bør kunne brukes som ankegrunn etter at den har vært stadfestet ved særskilt anke, vil departementet bemerke:

Tilsynelatende kan det virke uhensiktsmessig å tillate ny overprøving av et saksbehandlingsspørsmål som allerede har vært overprøvd. Skjer det når dommen ankes til Høyesterett, vil imidlertid reglene om samtykke for anke til Høyesterett, jf. 24.4, gjøre at samtykket i praksis ikke vil omfatte saksbehandlingsspørsmålet uten at det er god grunn til å få det prøvd på nytt. Er det tilfellet, ville det være uheldig om Høyesterett i avdeling skulle være bundet av en avgjørelse om saksbehandlingsspørsmålet som er truffet av Høyesteretts ankeutvalg eller av lagmannsretten. Også når en dom ankes til lagmannsretten, vil retten kunne nekte samtykke til å behandle saksbehandlingsspørsmålet, jf. 23.4, og hvis det er grunn til å ta det til behandling, vil det ved en anke over dommen kunne få en grundigere behandling enn det normalt har fått ved den særskilte anken. Departementet er etter dette blitt stående ved å følge opp utvalgets forslag også på dette punkt.

Departementet slutter seg også i det vesentlige til utvalgets forslag til ytterligere begrensning av adgangen til overprøving av saksbehandlingsavgjørelser. Innskrenkningen er etter departementets syn en naturlig følge av de mål som søkes oppnådd gjennom den nye loven. Mange saksbehandlingsavgjørelser er av begrenset betydning og vil sjelden på avgjørende måte påvirke utfallet av avgjørelsen av sakens realitet. Den rett som har truffet en avgjørelse som beror på et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig behandling, vil gjennomgående ha bedre forutsetninger for å treffe en best mulig avgjørelse enn det ankeinstansen har. Derved blir betydningen av en overprøving mindre i disse tilfellene enn ellers, og faren for at avgjørende feil ikke blir rettet, blir liten. På den annen side vil en behandling av slike saksbehandlingsspørsmål i ankeinstansen ofte gjøre prosessen mer langvarig og iallfall mer kostnadskrevende, og ankeinstansens kapasitet til å behandle andre saker blir mindre.

En fortsatt utstrakt overprøving av skjønnsmessige saksbehandlingsavgjørelser vil også kunne medvirke til en kultur der det i førsteinstansen legges ned uforholdsmessig mye arbeid i slike saksbehandlingsavgjørelser. Det er ikke ønskelig. Blant annet må det legges vekt på at det skal være en utstrakt adgang til å omgjøre saksstyrende avgjørelser, jf. lovforslaget § 19-10 første ledd. Et ønske om å få retningsgivende avgjørelser om saksbehandlingen fra ankeinstansen bør ikke tillegges vekt. Avgjørelsene vil være konkret begrunnet, og ankeinstansen vil - om ønskelig - kunne knytte merknader til underinstansens saksbehandling ved avgjørelsen av anke over sakens realitet.

Hensynene til proporsjonalitet og hurtighet tilsier etter dette at utvalgets lovforslag bør følges opp, jf. lovforslaget § 29-3.

23.4 Ankesum og silingsordning ved anke over dommer til lagmannsretten

23.4.1 Gjeldende rett

Det er i dag en alminnelig adgang til å få overprøvd tingrettens dommer ved anke til lagmannsretten. Dersom anken gjelder formuesverdier, må imidlertid verdien på ankegjenstanden være minst kr 50 000 (kr 20 000 da Tvistemålsutvalget avga sin utredning). Retten kan i særlige tilfeller gi samtykke til realitetsbehandling uten hensyn til ankegjenstandens verdi.

23.4.2 Tvistemålsutvalgets forslag

Tvistemålsutvalget foreslår innskrenkninger i muligheten til å få overprøvd tingrettens dommer, se utredningen del II kap. 8.5 (s. 236-37) og del III kap. 11.2 (på s. 776-80).

23.4.2.1 Ankegjenstandens verdi

Tvistemålsutvalget foreslår å heve kravet om ankegjenstandens verdi til 2 G (per 1. januar 2005 kr 117 556). Kravet skal fortsatt bare gjelde saker om formuesverdier. Som begrunnelse har utvalget vist til proporsjonalitetsprinsippet. Det bør være en viss sammenheng mellom de verdier tvisten knytter seg til, og de kostnader som brukes på løsning av tvisten. Det heter i utredningen s. 776:

«Det er, som allerede påpekt, viktig at verdigrensen for krav til samtykke ses i forhold til det som kan betraktes som normalkostnad ved ankebehandling. Det må være riktig, samfunnsmessig sett, å se hen til prosessutgiftene for begge parter samlet. Etter utvalgets mening bør verdigrensen for krav til samtykke ikke settes under kr 100 000. Settes den lavere, må man regne med som en normalsituasjon at ressursbruken ved en ankesak nærmer seg eller overstiger partenes økonomiske interesse i anken.»

Om det bør gis samtykke til fremme av anken når den gjelder mindre verdier, bør avhenge av flere forhold. Utvalget peker blant annet på sakens karakter, de behov partene har for overprøving, om det synes å være svakheter ved saksbehandlingen eller den avgjørelse som er anket, og fortsetter videre (s. 776):

«Det må foretas en bred vurdering av om samtykke skal gis. Har saken prinsipiell interesse, vil det være et moment av vesentlig betydning for at samtykke gis. Et annet forhold som vil være viktig, vil være om saken for en av partene har en økonomisk betydning ut over den konkrete tvistegjenstanden, se som eksempel Rt. 1997 side 925. ... [Det] vil være et moment mot samtykke dersom det fremtrer som rimelig klart at avgjørelsen er riktig. For krav behandlet etter småkravsprosessen, er det særlig viktig at det gjennom samtykke til anke åpnes for en kvalitetskontroll av saksbehandlingen i tingretten.»

Det må også tas hensyn til at ankesummen heves betydelig, jf. utredningen s. 236:

«Det er helt nødvendig at en avgjørelse om samtykke treffes etter et forsvarlig skjønn av om det ut fra den behandling og avgjørelse som er truffet, og ikke minst karakteren og betydningen av den aktuelle sak, er rimelig å tillate overprøving. Ved en ankegrense på 2 G, sier det seg selv at det vil være riktig å gi samtykke i en del tilfeller, og i klart flere tilfeller enn etter dagens regler med ankesum på kr 20 000.»

Kravet om samtykke gjelder ikke dersom saken for den ankende part gjelder ideelle interesser. Gjelder saken både økonomiske verdier og ideelle interesser, kreves det ikke samtykke dersom de ideelle interessene er betydelige.

23.4.2.2 Silingsordning ved anke til lagmannsrett

Utvalgets flertall foreslår videre en adgang for lagmannsretten til å nekte en anke fremmet dersom det er klart at anken ikke vil føre fram, jf. NOU § 11-13 annet ledd. Det er vist til behovet for å stoppe slike anker før det pådras ytterligere kostnader for partene og rettsapparatet. Flertallet har også sammenlignet med straffeprosessen, jf. utredningen s. 778:

«Det lar seg neppe begrunne at lagmannsretten også i alvorlige straffesaker, kan stoppe en anke gjennom nektelse, men at retten ikke skal ha slik adgang i sivile saker. Det vil også stå i tvilsom harmoni med det proporsjonalitetsprinsipp som må være helt sentralt i sivilprosessen, om alle ankesaker med verdi over 2 G skulle måtte fremmes til full ankebehandling uansett utsikt til at anken vil føre frem. Om det skulle være slik at det gjennomgående vil være enklere å bedømme om en anke i en straffesak enn en anke i en sivil sak har noen rimelig utsikt til å føre frem, vil det kunne føre til at regelen vil få større betydning i straffeprosessen. Men det kan ikke være noe argument mot en nektelsesadgang for de anker i sivile saker hvor utsiktene til at anken kan føre frem forsvarlig kan vurderes, og denne vurderingen viser at anken klart ikke vil føre frem.»

Videre har et samlet utvalg ellers påpekt at en silingsordning har flere positive følger, utredningen del II kap. 8.5 (på s. 237):

«At saker skilles fra, vil virke for at lagmannsretten har ressurser til å gjennomføre en forsvarlig og rask ankebehandling av de saker som fortjener en overprøving. En begrensning i sakstilgangen vil også være helt nødvendig for at lagmannsretten skal kunne avvikle sakene innen rimelig tid. Det er for øvrig grunn til å minne om at samtykke og silingsreglene også har positive sider i forhold til de konkrete parter. De vil være med å sikre at den som har fått rett etter en dom i tingretten, ikke må avstå fra denne retten fordi han ikke har ressurser eller krefter til å ta til motmæle i en kostbar ankeprosess som ikke står i noe rimelig forhold til de verdier saken gjelder.»

Mindretallets motstand mot siling er i hovedsak begrunnet med at den vil stride mot en rettssikkerhetsgaranti med lange tradisjoner. Sakskostnadsreglene vil normalt lede til at den vinnende part økonomisk sett blir holdt skadesløs. Det er en risiko for at tapende part ikke er søkegod, men ulempen ved det kan avbøtes ved å stille krav om sikkerhetsstillelse, slik mindretallet foreslår en adgang til.

23.4.3 Høringsinstansenes syn

23.4.3.1 Ankegjenstandens verdi

Et flertall av høringsinstansene slutter seg til forslaget om heving av ankesummen. De viser i hovedsak til utvalgets begrunnelse om behovet for proporsjonalitet mellom ankegjenstandens verdi og kostnadene ved behandlingen. Flere er opptatt av at det må være en forutsetning at det i tilstrekkelig grad gis samtykke til behandling av anker som ikke oppfyller verdikravet.

To instanser, Advokatforeningen og Næringslivets Hovedorganisasjon, har uttalt seg klart negativt til forslaget. Advokatforeningen uttaler:

«Advokatforeningen kan etter overveielse nå - som tidligere - ikke slutte seg til å sette ankesummen til 2G. Dette støtter seg på følgende:

1. Økning av ankesummen til det foreslåtte beløp går langt ut over hva endringer i kroneverdi og befolkningens økonomiske evne tilsier;

2. Verdivariasjoner ut over landet gjør at en ankesum på 2G mange steder vil oppleves som et betydelig beløp;

3. De samme verdivariasjoner ut over landet gjør at kostnadene ved å føre prosesser er forskjellige;

4. Lovfesting og institusjonalisering av rettsmeklingsreglene bør føre til at flere småsaker finner minnelige løsninger;

5. Forutsetningen om en liberal samtykkepraksis reduserer den virkning man ønsker å oppnå med økningen; nemlig redusert bruk av ressurser på saker av mindre verdi. Et forholdsmessig stort antall av saker med lavere verdi enn lovens ankesum vil uansett fortsette i prosessystemet;

6. Mye av «besparelsen» ved økt ankesum vil spises opp av prosess rundt verdifastsettelser og anførsler omkring grunner til at samtykke må gis.

7. Reglene om aktiv saksstyring som også skal gjelde for lagmannsrettene, samt reglene om at ankesaken skal begrenses overprøving og ikke være en fornyet behandling, bør være faktorer som kan spisse ankesaksbehandlingen og bidra til at omkostningene reduseres.

Advokatforeningen mener at det må være et poeng i seg selv å holde antallet saker der spørsmål om samtykke oppstår på et så lavt nivå som mulig. Dette tilsier at kravet til ankesum ikke settes for høyt. Antakelig er interessen for å søke samtykke langt større ved verdier omkring kr. 100.000 enn ved verdier omkring kr. 50.000. Advokatforeningen opprettholder derfor etter en totalbetraktning at ankesummen ikke bør settes høyere enn 1G.»

Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) mener utvalgets forslag kan føre til at en rekke sakstyper som kan ha stor betydning for partene, bare vil bli behandlet i én instans. NHO mener det vil kunne føre til en usikker rettstilstand på flere områder dersom rettspraksis hovedsakelig vil bestå av sprikende avgjørelser fra tingrettene. NHO legger likevel til grunn at argumentene mot å øke ankesummene ikke vil ha så stor betydning dersom lagmannsrettene i tilstrekkelig grad gir samtykke til behandling av saker som ligger under grensen. NHO mener lovteksten på dette punktet må bli klarere enn det utvalgets utkast legger opp til.

23.4.3.2 Silingsordning ved anke til lagmannsrett

Et flertall av høringsinstansene som har uttalt seg, støtter innføringen av en silingsordning ved anke til lagmannsrett. Det gjelder Agder lagmannsrett, Borgarting lagmannsrett, Oslo tingrett, Regjeringsadvokaten og Næringslivets Hovedorganisasjon.

Borgarting lagmannsrett uttaler:

«Høringsgruppen er enig med Tvistemålsutvalgets flertall i at en ordning med siling av sivile ankesaker bør innføres, og gruppen slutter seg til flertallets bemerkninger om dette på. s. 778-779. Etter gruppens syn er det behov for en slik regel, for på en enklere måte enn i dag å kunne stanse de åpenbart ufunderte anker. Gruppen forutsetter at det vil bli FÅ saker som blir nektet fremmet etter den foreslåtte bestemmelsen, slik at regelens praktiske betydning overhodet ikke kan sammenlignes med situasjonen i straffeprosessen. Gruppen forutsetter også at lagmannsretten vil være lojal overfor lovens strenge kriterium - dvs ikke «strekke» bestemmelsen av hensyn til egen arbeidssituasjon.»

Høyesterett, Advokatforeningen og Dommerforeningen går imot forslaget. Høyesterettuttaler:

«Blant Høyesteretts dommere er det delte meninger om forslaget. Et flertall stiller seg imidlertid kritisk til innføring av en slik silingsordning ved anke til lagmannsretten. Retten til å anke er en viktig rettssikkerhetsgaranti. Verken Danmark eller Sverige har en ordning med siling av anker ved anke til annen instans. Etter flertallets oppfatning bør det utover kravet om ankesum ikke innføres begrensninger i ankeadgangen til lagmannsretten uten at det foreligger sterke grunner for det. Forslaget fra Tvistemålsutvalgets mindretall om å innføre en regel (§ 23-11 A) om at den ankende part kan pålegges å stille sikkerhet for mulig saksomkostningsansvar dersom retten finner det klart at anken ikke vil føre frem, må antas å ville virke som en ganske effektiv bremse på grunnløse anker, og vil også et stykke på vei avbøte ulempene for ankemotparten. Kanskje bør det i tillegg overveies å gi reglene om forenklet domsbehandling ([NOU] § 9-8) anvendelse også for lagmannsretten. Beslutning om slik behandling bør i tilfelle kreve enstemmighet.»

23.4.4 Departementets vurderinger

23.4.4.1 Generelt

Retten til overprøving av realitetsavgjørelser - dommer - er et viktig element i en prosessordning som skal ivareta rettssikkerheten. Menneskerettskonvensjonene stiller krav til rettergangen som et hele, men innebærer ikke noen rett til overprøving av sivile dommer, jf. utredningen del II kap. 12.5.1 (s. 349-50). En ubegrenset eller svært utstrakt rett til overprøving kan også motvirke rettssikkerheten og en effektiv rettspleie. Det er uheldig om en part på grunn av reglene om overprøving må vente lenge på å få sin klare rett. Behandling av anke over dommer krever store ressurser, både for partene og for domstolsapparatet. Ressursbruken vil gjennomgående være langt større enn ved overprøving av prosessuelle avgjørelser.

Departementet slutter seg på denne bakgrunn til utvalgets syn om at det er behov for å gå lenger enn etter gjeldende rett i å begrense retten til å få overprøvd en dom. Andre sider ved lovforslaget tar sikte på å begrense ressursbruken ved ankebehandlingen gjennom regler om konsentrasjon og mer aktiv saksstyring. Hensynet til proporsjonalitet mellom sakens betydning og kostnadene med saksbehandlingen tilsier likevel at en del saker ikke bør bli behandlet i mer enn én instans. Normalt bør dette momentet iallfall tillegges avgjørende betydning når de samlede ekstra sakskostnader i ankeinstansen utgjør om lag det samme som tvistegjenstanden. Men også når saken gjelder større verdier, kan det tenkes at anken har så små muligheter til å nå fram at den av den grunn ikke bør bli gjenstand for en ny fullstendig behandling i ankeinstansen.

23.4.4.2 Ankegjenstandens verdi

Tvistemålsutvalget legger til grunn at hvis anken gjelder formuesverdier som er mindre enn 2 G, vil det normalt innebære at partenes samlede ressursbruk med en ankebehandling nærmer seg eller overstiger deres økonomiske interesser i saken. Departementet er enig i det, og antar dette ofte vil være en dekkende beskrivelse av kostnadene med en ankebehandling også etter ikraftsettingen av den nye loven. Prinsippene om aktiv saksstyring og proporsjonalitet må riktignok ventes å føre til en reduksjon av partenes sakskostnader. Det samme må ventes å bli følgen av at den nye loven i større grad enn i dag understreker behovet for at behandlingen blir konsentrert om det som er omtvistet, jf. lovforslaget § 29-18 første ledd. Departementet mener likevel at utvalget har foreslått et passende nivå for hvilke saker som skal behøve samtykke for å bli fremmet. Selv om partenes samlede kostnader med en ankebehandling skulle bli en god del mindre enn tvistegjenstandens verdi, vil det normalt være påløpt betydelige kostnader før ankebehandlingen tar til, også der saken er behandlet etter småkravprosessen.

Departementet forutsetter samtidig at samtykkeregelen blir praktisert på en smidig måte, slik at det relativt oftere blir gitt samtykke når tvistesummen ligger i den øvre delen av virkeområdet. Praktiseringen av regelen må også ses i sammenheng med lovforslaget § 29-12 annet ledd, idet de fleste av de påankede dommene som krever samtykke, vil være behandlet etter småkravprosessen. Når det ses ønskelig med en ny vurdering av saken, vil lagmannsretten med hjemmel i denne bestemmelsen ofte kunne velge den løsning å oppheve dommen i stedet for å fremme anken. Videre behandling vil da skje i tingretten. Det vil både for partene og samfunnet gjennomgående være mindre ressurskrevende enn en behandling i lagmannsretten.

Etter departementets syn er det liten grunn til å tro at det vil gå med vesentlige ekstra ressurser til å behandle spørsmålet om samtykkeregelen kommer til anvendelse, eller om samtykke bør gis. Flere momenter taler for at lagmannsrettens behandling i hovedsak vil konsentrere seg om det som framkommer i anke og anketilsvar, slik disse dokumentene ville ha blitt utformet også uten en samtykkeregel. Lagmannsretten skal treffe avgjørelsen ved beslutning som ikke behøver å begrunnes, jf. lovforslaget § 19-6, og det er bare saksbehandlingen forut for avgjørelser om å nekte en anke fremmet som kan overprøves, jf. lovforslaget § 29-13 femte ledd. Samtidig er det i lovforslaget § 17-5 første ledd bestemt at det er en svært begrenset adgang til overprøving av rettens verdifastsettelse.

Departementet mener at det vil være klare ulemper ved å la grensen for når samtykke kreves, være en funksjon av grunnbeløpet, og går heller inn for å ta sikte på justeringer av grensebeløpet med visse mellomrom, jf. 15.5.3. Departementet foreslår som grense (ankesum) kr 125 000, som vil utgjøre omtrent det samme som 2 G ved ikraftsettingen av loven.

Departementet antar at mange anker som i dag blir fremmet til behandling, vil bli nektet fremmet som følge av heving av ankesumgrensen. Det knytter seg imidlertid stor usikkerhet til tallet, idet det ikke finnes noen oversikt over hvor mange anker som i dag gjelder en tvistesum på mindre enn kr 125 000.

23.4.4.3 Silingsordning ved anke til lagmannsrett

Både i Tvistemålsutvalget og blant høringsinstansene har det vært uenighet om å innføre en silingsordning ved anke til lagmannsretten.

Departementet støtter forslaget om å kunne nekte en anke helt eller delvis fremmet til lagmannsretten når det er klart at den ikke vil føre fram, og slutter seg til utvalgsflertallets begrunnelse. Hensikten med ordningen er å stoppe de håpløse ankene før det påløper ytterligere kostnader, noe som er viktig av hensyn til begge partene. Det må også legges vekt på at det å nekte en anke fremmet, innebærer at det er skjedd en viss realitetsprøving fra lagmannsrettens side.

23.5 Ett ordinært rettsmiddel: anke

23.5.1 Innledning, gjeldende rett

Etter gjeldende rett er det to ordinære rettsmidler: anke og kjæremål. Anke er rettsmiddel mot dommer og mot de kjennelser der det er særskilt bestemt at rettsmidlet er anke. Kjæremål er rettsmiddel mot øvrige kjennelser og mot beslutninger.

Behandlingsreglene er i utgangspunktet ulike for de to typene av rettsmidler, jf. 23.2 og 23.3.

Samtidig er det innenfor behandlingsreglene for hvert av rettsmidlene en viss fleksibilitet, slik at den reelle forskjellen på anke og kjæremål kan bli liten. For eksempel kan det holdes muntlig forhandling i en kjæremålssak. I noen tilfeller, blant annet når en kjennelse avgjør sakens realitet, må det antakelig også stilles krav til begrunnelsen som tilsvarer de krav som gjelder for domsgrunner. Motsatt er kravene til begrunnelse av enkelte domsavgjørelser små, for eksempel uteblivelsesdommer eller dom som er avsagt etter enighet mellom partene. Om det er en anke eller et kjæremål som behandles, er dermed ikke alene avgjørende for hvilke krav som skal stilles til saksbehandlingen. I flere tilfeller kan behandlingen av en anke være avhengig av andre momenter, slik som sakens viktighet, graden av tvil og partenes anførsler og argumentasjon.

Et spørsmål er om overprøving av dommer, kjennelser eller beslutninger i hovedtrekk kan følge de samme behandlingsreglene, slik at det kan være tilstrekkelig med ett rettsmiddel. Dersom det er tilstrekkelig med ett rettsmiddel, er spørsmålet dernest hva betegnelsen på dette rettsmidlet bør være.

23.5.2 Tvistemålsutvalgets forslag

Tvistemålsutvalget drøfter i NOU del II kap. 12.12 og 12.13 (s. 359-60) om det er rasjonelt å fortsette med to ulike rettsmidler. Utvalgets drøftelse må ses i sammenheng med forslaget om å innskrenke adgangen til overprøving, særlig for prosessuelle avgjørelser, se 23.3.

Det vesentlige er etter utvalgets syn at overprøvingen tilpasses de spørsmål retten skal ta stilling til. Utvalget uttaler i utredningen s. 359:

«Utvalget er kommet til at de ulike behandlingsbehov som foreligger kan ivaretas fullgodt med ett rettsmiddel, hvor behandlingsreglene gir tilstrekkelig fleksibilitet slik at enkle spørsmål kan behandles enkelt, og mer kompliserte og viktige spørsmål kan undergis en grundigere behandling. Det understrekes at utvalget ikke med dette legger opp til en behandling som gjennomsnittlig er mer komplisert enn i dag. Men reglene vil åpne for en mer fleksibel behandling tilpasset den enkelte tvist. Det kan på mange måter sies å innebære en videreføring av det proporsjonalitetsprinsipp som må ha stor betydning i en moderne prosess. En slik mer fleksibel prosess vil også harmonere bedre med den dommerstyring av saksbehandlingen og fremdriften av saken som de nye reglene forutsetter. En styrt prosess er etter utvalgets mening like selvfølgelig i rettsmiddelomgangen som for førsteinstansen. Det som det kanskje kan være grunn til å tro, er at en økt fleksibilitet gjennomsnittlig sett vil åpne for en noe enklere overprøving av de avgjørelser som i dag overprøves ved anke. Generelt er det ikke grunn til å vente en mer komplisert behandling av det som i dag avgjøres ved kjæremål - og det er viktig. Men en økt fleksibilitet ved behandlingen kan nok, ved angrep på særlig kompliserte og viktige prosessledende avgjørelser i saker som også betyr mye, lede til at disse undergis en grundigere behandling, f.eks. en noe økt bruk av muntlighet, enn det som er tilfellet i dag.»

Utvalget mener også at en felles frist er et vesentlig argument for nå å fjerne det formelle skille mellom anker og kjæremål, og i stedet ha ett rettsmiddel (utredningen s. 771).

Utvalget kommer videre til at det ordinære rettsmiddelet bør betegnes anke. Det pekes på at dette begrepet for de fleste gir en riktig mening. Det vises til at anke - blant annet i media - benyttes som begrep i forbindelse med overprøving av en høyere instans, også der hvor kjæremål er rettsmiddel. Betegnelsen klage har festnet seg som uttrykk for administrativ overprøving, mens betegnelsen appell ikke er like godt innarbeidet som anke.

23.5.3 Høringsinstansenes syn

Agder lagmannsrett og Advokatforeningen støtter forslaget om å etablere anke som et felles ordinært rettsmiddel.

På den annen side er flere høringsinstanser kritiske til forslaget: Regjeringsadvokaten peker på at det med høyere grad av fleksibilitet innenfor ankeinstituttet vil kunne bli noe mer diskusjon mellom partene om behandlingsformen i den enkelte sak. Det kan forsinke og fordyre rettens behandling av saken. Borgarting lagmannsrett ser det i hovedsak som et terminologisk spørsmål. Lagmannsretten anser kjæremål som en innarbeidet betegnelse, og kan ikke se hvilke fordeler det skulle ha å endre den. Dommerforeningen uttaler:

«Tvistemålsutvalget foreslår å avskaffe betegnelsen «kjæremål». Både angrep på dommer og angrep på kjennelser og beslutninger foreslås kalt «anke». Reglene om behandlingsform og avgjørelsesgrunnlag er imidlertid forskjellige. Hvordan angrep på dommer skal behandles, reguleres av lovforslagets [NOU] § 11-16, mens lovforslagets [NOU] § 11-15 regulerer hvordan angrep på kjennelser og beslutninger skal behandles. Man kan således si at realiteten i Tvistemålsutvalgets lovforslag er at skillet mellom anke og kjæremål blir opprettholdt, men at betegnelsene blir avskaffet.

Siden behandlingsformen ved angrep på dommer og ved angrep på kjennelser og beslutninger er forskjellige, bør man etter vår oppfatning opprettholde betegnelsene «anke» og «kjæremål». Alternativet er at man som betegnelse på de to behandlingsformene må bruke de langt mer tungvinte uttrykkene «anke over dommer» og «anke over kjennelser og beslutninger».»

23.5.4 Departementets vurderinger

Departementet foreslår - som utvalget - at det bare skal være ett rettsmiddel.

Departementet vil først peke på at det allerede gjennom endringer av tvistemålsloven i de senere år er blitt færre forskjeller ved overprøvingen av dommer og kjennelser, for eksempel gjennom en felles rettsmiddelfrist på én måned. Videre har rettspraksis vist at avgjørelsesformen ikke alltid er avgjørende for om det blir valgt skriftlig eller muntlig behandling ved overprøving av avgjørelsen.

Utvalgets øvrige forslag innebærer at det blir ytterligere likhetstrekk mellom dommer og andre avgjørelser:

• Det skal gjelde like krav til rettsmiddelerklæringen, enten det dreier seg om angrep på en dom, kjennelse eller beslutning.

• Det skal gjelde de samme krav til begrunnelse, enten det er en dom eller en kjennelse som blir overprøvd.

• Den generelle adgangen til å overprøve kjennelser og beslutninger vil bli ulik, og det vil bli flere kjennelser der skjønnsutøvelsen ikke vil kunne overprøves. Et særskilt rettsmiddel for overprøving av kjennelser og beslutninger vil derved bli enda mindre egnet enn i dag til å angi hvilken overprøvingsadgang overinstansen vil ha.

Ved overprøving av dommer vil det som oftest være muntlig saksbehandling, og ved overprøvingen av kjennelser og beslutninger vil behandlingen som oftest være skriftlig.

Departementet ser det som en fordel å unngå å bruke et så lite klargjørende begrep som kjæremål. Det sier lite om vilkårene for å anvende rettsmidlet. Virkningen av at det er anvendt, vil ikke angi så mye mer enn at behandlingsmåten som hovedregel er fullt ut skriftlig, og at det er visse begrensninger i overprøvingsadgangen. Fjerner man betegnelsen kjæremål, vil det øke oppmerksomheten om hvilken type avgjørelse som skal overprøves. Som nevnt har det betydning for både overprøvingsadgangen og behandlingsmåten, som også blir påvirket av andre forhold. For å angi behandlingsmåten i den enkelte sak presist vil det uansett bli nødvendig å ta i bruk andre begreper, slik som muntlig ankeforhandling, skriftlige redegjørelser og framstillinger, delvis skriftlig behandling, muntlig behandling av visse nærmere angitte spørsmål og skriftlig behandling. Samlet vil denne begrepsbruken bidra til å rette mer oppmerksomhet mot dommernes selvstendige ansvar for behandlingsmåten i ankeinstansen og for saksstyringen der.

Departementet er også enig i utvalgets forslag om å bruke betegnelsen anke på det felles rettsmidlet, og mener det er den betegnelsen som er best egnet for at allmennheten lett skal oppfatte kjernen i rettsmidlet.

23.6 Rettsmiddelfrister

23.6.1 Gjeldende rett

Ved endringsloven 28. april 2000 nr. 34 ble det innført lik frist på én måned for anke og kjæremål. Kjæremålsfristen vil i noen tilfeller være kortere. Spørsmål om vitneplikt eller plikt til å utlevere bevis må eventuelt påkjæres straks, eventuelt etter tre dager dersom den som er pålagt en plikt ikke er til stede i retten. Begrunnelsen for den korte fristen er behovet for å få avklart slike prosessuelle spørsmål raskt.

23.6.2 Tvistemålsutvalgets forslag

Utvalget drøfter fristen for å bruke rettsmidler i merknadene til NOU § 11-5 (s. 771-72). Det går inn for å beholde ordningen med en felles frist for bruk av rettsmidler. Men det tilføyer

«at månedsfristen særlig i to situasjoner kan skape problemer. Kommer en avgjørelse i begynnelsen av et feriefravær, kan fristen bli kort om den begynner å løpe straks avgjørelsen kommer frem. Men særlig urimelige eller upraktiske utslag her, bør søkes unngått nettopp gjennom de regler som gjelder når fristene starter å løpe. Utvalget legger til at det her er uklarhet i reglene, og at det er et behov for en gjennomgang av domstollovens regler på dette punkt. Videre kan månedsfristen være uhensiktsmessig ved saksbehandlingsavgjørelser hvor det av hensyn til fremdriften i saken er viktig med en rask avgjørelse, og spesielt avgjørelser hvor en anke vil ha oppsettende virkning.»

Videre uttales det:

«[Tvistemålsloven] § 398 har ett unntak fra den alminnelige kjæremålsfrist for «den som er pålagt å gi forklaring eller forsikring, utlevere bevis eller gjøre tjeneste som sakkyndig». Kjæremål må her inngis straks om vedkommende er til stede i retten, og ellers innen tre dager. Tvistemålsutvalget mener at det er behov for en slik kortere frist for noen avgjørelser vedrørende saksbehandlingen, hvor det av hensyn til fremdriften i saken er nødvendig raskt å få en endelig avklaring på det aktuelle saksbehandlingsspørsmålet. Det uheldige med en slik kortere rettsmiddelfrist, er imidlertid at den lett vil kunne overses. Det er utvalgets oppfatning at det er relativt få jurister, også jurister med sin praksis rettet inn mot domstolene, som kjenner bestemmelsen i § 398 annet ledd. Utvalget er kommet til at man i stedet for en regel som § 398 annet ledd, bør ha en regel som gir retten, ved visse nærmere avgrensete avgjørelsestyper, adgang til å fastsette en kortere rettsmiddelfrist. Den bør først og fremst gjelde avgjørelser om tilgang eller nektelse av tilgang til bevis eller om spørsmål om bevis, men også for noen avgjørelser ellers hvor det kan være et særlig behov for en hurtig avklaring.

Gjennom en regel om at retten i særlige tilfeller kan fastsette en kortere ankefrist, oppnår man for det første at den vurderer om det i det konkrete tilfellet er behov for å sette en kortere frist. Dernest - og det er det vesentlige - oppnår man at det gis et varsel til den eller de som kan påanke avgjørelsen, at det her er en kortere frist enn den vanlige månedsfristen. Retten må sørge for at fristen fremgår på en slik måte at det ikke er noen risiko for at den vil bli oversett. Mest nærliggende vil det være å ta fristen inn i slutningen i avgjørelsen eller utheve avgjørelsen om en forkortet frist i oversendelsesbrevet.»

Utvalget mener en slik frist bør settes til en uke.

23.6.3 Høringsinstansenes syn

Dommerforeningen mener at rettsmiddelfristen for anke over dommer bør være lenger enn én måned. For blant annet kommuner og større selskaper er fristen ofte for kort. En bør heller gå tilbake til det som var ordningen før lovendringen i 2000, slik at fristen blir to måneder for anke (for dommer) og to uker for kjæremål (for kjennelser og beslutninger). I noen saker kan en ankefrist på to måneder bli lang. Det kan likevel avbøtes ved å gi retten kompetanse til å fastsette en frist på én måned. Tilsvarende vil retten kunne forlenge en to-ukersfrist til én måned. Kompetanse til å fastsette slike avvik bør lede til at det overveies å ha en regel om at det alltid skal framgå av slutningen hvor lang rettsmiddelfristen er. Dersom utvalgets forslag følges opp, slik at skillet mellom anke og kjæremål blir opphevet, og det bare blir én rettsmiddelfrist på én måned, bør det fortsatt være slik at rettsmiddelfristen løper i rettsferien. Ellers vil fristen for angrep på prosessledende avgjørelser bli for lang.

Det er også gitt synspunkter på disse spørsmålene i svar på et høringsbrev 6. juni 2002 fra departementet om ankefristen i rettsferien. Advokatforeningen mener fristen på én måned kan være for kort i en del tilfeller. I en rekke saker er det svært vanskelig å treffe beslutning om og utarbeide en anke innen fristen. Hålogaland lagmannsrett mener at rettsmiddelfristen kan være kort i rettsferien om sommeren, og at det bør løses ved reviderte regler om når fristen skal begynne å løpe. Agder lagmannsrett, Gulating lagmannsrett og Borgarting lagmannsrett har ikke erfart at fristen er for kort, men støtter utvalgets forslag om at urimelige eller upraktiske utslag av fristen kan unngås gjennom regler om fristens utgangspunkt.

23.6.4 Departementets vurdering

Departementet mener at den forenkling av systemet som ligger i at vi nylig har fått en felles rettsmiddelfrist, bør beholdes. Det samme gjelder fristens lengde på en måned. Det er bare i få tilfeller den skaper større problemer, og det er først og fremst når ankefristen framstår som kort. Flere av høringsinstansene har i denne sammenheng trukket fram reglene om rettsferier og forkynnelse. Reglene om hva som anses som tidspunktet for forkynnelse, bidrar til at ferier sjelden skaper noe problem for å overholde en rettsmiddelfrist. Det er begrenset til de tilfellene hvor en part, reelle beslutningstakere hos parten og/eller prosessfullmektigen får noe forkynt like før de skal ha flere ukers ferie. Særlig i større og kompliserte saker, hvor det ofte vil være et reelt behov for å drøfte dommens innhold med flere, hvorav noen kan befinne seg i utlandet og snakke språk som utløser behov for oversettelser eller tolking, vil rettsmiddelfristen kunne skape betydelige problemer. På denne bakgrunn foreslår departementet at retten - som en sikkerhetsventil - får anledning til å ta inn en bestemmelse i domsslutningen om en viss forlengelse av rettsmiddelfristen.

Departementet er også enig med utvalget i at det er behov for visse regler om en kortere ankefrist.

Det vises nærmere til merknadene til lovforslaget § 29-5.