4 Sivilprosessens funksjoner, reformbehov og hovedprinsipper

4.1 Dagens hovedprinsipper

Tvistemålsloven selv inneholder ingen oppregning av de hovedprinsipper den bygger på. Loven angir heller ikke de formål eller funksjoner domstolene skal ivareta ved sin behandling av sivile saker. Noen slik funksjonsbeskrivelse framgår heller ikke av annen lov, og spørsmålet er lite belyst i den tradisjonelle prosesslitteraturen.

Tvistemålsutvalget har ikke gitt noen samlet beskrivelse av hva som kan anses som gjeldende hovedprinsipper for dagens sivilprosess. Tvistemålsloven av 1915 innebar en reform særlig når det gjaldt muntlighet og bevisumiddelbarhet. I juridisk teori er især disse prinsippene trukket fram:

• Kontradiksjonsprinsippet vil si at alle parter har anledning til å gjøre rede for sitt syn og kommentere anførslene fra de andre partene.

• Prinsippet om muntlig saksbehandlinginnebærer at de fleste saker blir avgjort etter at en hovedforhandling som er muntlig.

• Prinsippet om bevisumiddelbarhetinnebærer at bevisføringen foregår direkte for den dømmende rett, slik at dommerne selv kan høre parter, vitner og sakkyndige forklare seg, og slik at de selv kan foreta nødvendig gransking av ting som er bevis (reelle bevismidler).

• Prinsippet om offentlighet gir allmennheten rett til å være til stede under muntlige forhandlinger, og innebærer dessuten at enhver kan kreve utskrift av rettsavgjørelser, og at forhandlinger og rettsavgjørelser kan gjengis offentlig.

• Disposisjonsprinsippet innebærer hos oss at det er opp til en part å avgjøre om domstolene skal behandle saken, og at retten ikke kan pådømme et krav som ikke er brakt inn i saken av noen av partene. Retten må dessuten holde seg innenfor de rammer som partenes påstander setter for domsresultatet.

• Forhandlingsprinsippet går for det første ut på at partene har hovedansvaret for å føre bevis og gjøre rede for de faktiske forhold av betydning for avgjørelsen. For det annet innebærer det at retten ikke kan bygge sin avgjørelse på et annet faktisk grunnlag enn det som er påberopt av en part.

• Det er også vanlig å trekke fram prinsippet om lekfolks deltakelse. Dette får først og fremst gjennomslag i forliksrådene, der det ikke stilles krav om at noen av medlemmene skal ha juridisk utdanning. I tingrett og lagmannsrett deltar lekdommere bare dersom en av partene krever det, eller retten finner det ønskelig.

Enkelte forfattere har trukket fram ytterligere prinsipper, som også gir uttrykk for generelle trekk ved vår sivile rettergang:

• Vi har fri bevisføring og fri bevisvurdering. For det første innebærer dette at det ikke stilles noen formelle krav til hva som kan utgjøre et bevis (fri bevisføring). For det annet står retten fritt til å vurdere hvilken vekt de ulike bevis skal tillegges (fri bevisvurdering). Det forutsettes bare at vurderingen skjer ut fra en samvittighetsfull prøving av alt som er kommet fram under saken.

• Retten har plikt til å gi veiledning om prosessuelle forhold og tillate at feil blir rettet.

Videre er det trukket fram tre mer generelle prinsipper, som også er kommet til uttrykk i den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK), nemlig prinsippene om likhet, konsentrasjon og forsvarlig saksbehandling:

• Likhetsprinsippet innebærer at partene skal være utrustet med de samme beføyelser i prosessen («equality of arms») og behandles likt. Det kan ses på som en videreføring av det grunnleggende prinsipp at domstolene skal være uavhengige av sakens parter og henger også nær sammen med kontradiksjonsprinsippet.

• Konsentrasjonsprinsippet går ut på at rettergangen for domstolene skal gjennomføres innen rimelig tid. Prinsippet medfører at det blir stilt krav til både dommerne og partene.

• Endelig er det påpekt et prinsipp om at saksbehandlingen skal være forsvarlig. I dette prinsippet ligger for det første at retten skal få et best mulig grunnlag for å treffe en riktig avgjørelse. Det hensynet må imidlertid avveies mot flere av de øvrige prinsippene som er nevnt foran; for eksempel det om konsentrasjon, slik at prosessen ikke blir så langdryg og kostbar. Prinsippet om forsvarlig saksbehandling kan utledes av kravet i EMK artikkel 6 nr. 1 om rettferdig rettergang for en upartisk og uavhengig domstol, og det gir ikke bare uttrykk for en sammenfatning av de øvrige prinsippene som er omhandlet foran. Ut fra en totalvurdering av hele saksbehandlingen vil det også kunne påberopes uten at noen særskilt rettergangsbestemmelse er overtrådt.

4.2 Tvistemålsutvalgets vurderinger

4.2.1 Domstolenes funksjoner og oppgaver

Utvalget har tatt utgangspunkt i hvilke hovedprinsipper for domstolenes saksbehandling som bør være førende for lovens regler, og videre vurdert hva som bør være domstolenes funksjoner og oppgaver i tilknytning til tvisteløsning, jf. NOU del II kap. 3.1 (s. 127-29).

Utvalget har trukket fram to hovedfunksjoner som en ny lov skal ha: Den skal fremme rettssikkerhet, og den skal sikre at den materielle lovgivningen slår gjennom. Med rettssikkerhet tenkes her på at den enkelte kan få sine rettstvister løst forsvarlig av uavhengige og nøytrale avgjørelsesorganer. Gjennomslag for lovgivningen innebærer at borgerne blir påvirket til å innrette seg etter rettsreglene. Klarhet i reglene og visshet om at retten kan gjennomtvinges gjennom rettsavgjørelser, virker konfliktdempende og konfliktløsende og fremmer atferd i samsvar med regelverket og lovgivernes intensjoner, slik de er kommet til uttrykk i rettsreglene. Det er viktig at domstolene gjennom å oppfylle denne funksjonen også avklarer og utvikler reglene. Særlig Høyesterett har her en viktig oppgave, som et supplement til Stortingets lovgivningsmyndighet.

Til tross for at domstolene bør ha disse to oppgavene, kan det ikke tas for gitt at all tvisteløsning skal skje for domstolene, og at tvistene der fortrinnsvis skal løses ved rettslige avgjørelser. I mange tilfeller er det best at tvisten løses utenfor domstolene, eller at det i domstolene legges til rette for en løsning basert på mekling. Det er gjort nærmere rede for utvalgets syn på disse spørsmålene i kapittel 7 til 10.

Utvalget har på bakgrunn av dette framhevet de tilfeller hvor det er særlig viktig at prosessreglene legger til rette for at tvister i større eller mindre utstrekning kan bli behandlet av domstolene:

• Det er viktig at også tvister om små og til dels middels store krav kan bli løst på en tilfredsstillende måte.

• Domstolsbehandling vil være viktig dersom næringslivets tvister ellers ikke blir løst. Om slike tvister ikke løses, vil det oppstå usikkerhet om nytten av å inngå kontrakter.

• Domstolsbehandling er særlig viktig når samfunnet skal bruke tvang overfor enkeltindivider.

• Det er også viktig at domstolene kan prøve gyldigheten av øvrige forvaltningsvedtak. Selv om få vedtak blir prøvd rettslig, er denne kontrollen betydningsfull i en rettsstat. Det er gjort nærmere rede for utvalgets vurdering av reglene om denne kontrollen i kapittel 26.

• Individet har ikke bare behov for rettssikkerhet i forhold til samfunnets maktapparat, men også i forhold til andre betydelige maktstrukturer i samfunnet. Domstolene har også på det området en viktig funksjon i å beskytte den enkelte mot å bli utsatt for urett.

For at domstolene skal kunne oppfylle disse funksjonene, må prosessreglene sikre en reell adgang til domstolsbehandling, slik at de rettslige tvister det er rimelig å få løst av domstolene, faktisk blir løst. Det vil da være særlig viktig at domstolenes tvisteløsning er forsvarlig med henblikk på riktige avgjørelser, at den kan gjennomføres innen rimelig tid, og at prosesskostnadene er akseptable for partene og samfunnet.

4.2.2 Reformbehov

I NOU del II kap. 1 (s. 111-17), har utvalget påpekt en lang rekke reformbehov, som nedenfor er sammenfattet i 20 punkter:

• kostnadene ved å føre sak er meget betydelige

• behandlingstiden er vesentlig for lang ved mange domstoler

• loven regulerer i veldig liten grad prosessuelle rettigheter og plikter for partene før sak er reist

• mange oppfatter ikke forlik som en regulær måte å løse tvisten på når den først er blitt brakt inn for domstolene

• det er behov for å styrke partenes rett til å uttale seg om avgjørelsesgrunnlaget

• den faktiske adgangen til rettsapparatet er ikke tilfredsstillende

• når løsningen av en tvist ikke er åpenbar, er det uakseptabelt at saker får sin endelige løsning i forliksrådet, hvor behandlingen er for svak

• saksbehandlingen savner i betydelig grad proporsjonalitet, slik at det blir et misforhold mellom kostnadene ved behandlingen og betydningen av tvisten

• det er behov for en styrket behandling av kompliserte og viktige saker, slik at en kombinasjon av skriftlig og muntlig behandling kan medvirke til et sikrere avgjørelsesgrunnlag

• det brukes for mye tid på behandling av sakene, og den er for lite konsentrert om det omtvistede, tvilsomme og sentrale

• behov for omfattende sakkyndig bevisføring vil kunne skape prosessuell ulikhet mellom parter med ulike økonomiske ressurser

• organisasjoner kan ikke få dom for krav som tilkommer enkeltmedlemmer

• alminnelige regler om bevis er knyttet til ett av flere bevismidler

• det er for snever adgang til å foreta fjernavhør av parter og vitner

• det er for lett for partene å holde tilbake bevis det er viktig å få fram

• prosessen bør i langt større grad tilpasses og nyttiggjøre seg informasjons- og kommunikasjonsteknologi (IKT)

• det lagt for lite til rette for en forenklet behandling av håpløse krav eller innsigelser

• det er for vid adgang til å kreve overprøving i lagmannsretten

• ankereglene legger for lite opp til at det skjer en overprøving av den påankede avgjørelse, i stedet for en helt ny behandling, noe som gir behov for et større innslag av skriftlige innlegg i lagmannsretten enn i tingretten

• i Høyesterett bør utvelgelsen av saker, saksbehandlingen og rettens sammensetning i betydelig større grad tilpasses de funksjoner og oppgaver som den domstolen skal ha i den sivile rettspleie.

4.2.3 Viktige prinsipper og føringer for ny tvistelov

I utredningen del II kap. 3 (s. 127-50) har utvalget drøftet generelle retningslinjer under overskriften «Viktige føringer og hensyn ved utarbeidelsen av tvisteloven». Flere av disse blir utdypet i etterfølgende kapitler i utredningen. Utvalgets syn på domstolenes funksjoner og oppgaver er gjengitt foran. For øvrig har utvalget under 22 punkter tatt stilling til forskjellige problemstillinger, standpunkter som her bare gjengis summarisk.

Folkerettslige og internasjonale føringer for tvistemålsloven. Det er vist til at menneskerettsloven har gjort sentrale menneskerettskonvensjoner til intern norsk rett. Videre er Norge bundet av folkerettslige regler om immunitet og domstolenes internasjonale kompetanse, regler som vil bli nærmere omtalt i kapittel 12. EØS-avtalen får også betydning. Det gjelder både de regler som er gjort til norsk lov gjennom EØS-loven eller annen gjennomføringslovgivning, og de regler som Norge er forpliktet til å gi gjennomslag for. Utvalget har gitt en relativt omfattende framstilling av de internasjonale føringer i del II kap. 4 (s. 151-85), jf. 3.3.2 foran.

Alternativ tvisteløsning. I samsvar med forståelsen internasjonalt mener utvalget at det må åpnes for alternativer til løsning gjennom rettsavgjørelser eller tradisjonell mekling for domstolene, og at tvisteloven på ulike måter bør tjene som incitament til at tvister kan løses på annen måte enn ved å bli brakt inn for domstolene. Det er gjort nærmere rede for dette i kapittel 9 og 10 og i utvalgets utredning del II kap. 6 og 7.

Domstolsterskelen. Praktisk tilrettelegging. Prosessøkonomi og kostnadsrisiko. Terskelen for å bringe en sak inn for domstolene bør ikke legges høyere enn nødvendig. Det bør være mulig å få behandlet sin sak forsvarlig uten å engasjere advokat, noe som bør få betydning for domstolenes plikt til å veilede. I svært mange saker vil en part likevel ha et reelt behov for å være representert ved advokat. Det vil derfor være viktig at prosessen gjøres rimelig, noe som imidlertid kan kollidere med hensynet til forsvarlighet og grundighet.

Forsvarlighet, proporsjonalitet mv. Det er et grunnleggende hensyn å utforme prosessreglene med henblikk på å nå fram til materielt riktige resultater. Men normen om en rettferdig rettergang stiller også krav til at behandlingen skjer med en viss hurtighet, at rettergangen skjer «innen rimelig tid», jf. EMK artikkel 6 nr. 2. Denne motsetningen leder til at det bør stilles krav om proporsjonalitet mellom tvistens betydning og omfanget av den behandling saken gis. Dette prinsippet bør få langt større gjennomslag i en ny lov enn etter dagens lov. Det er ikke bare tvistens betydning for partene som her has i tankene, men også om saken har prinsipielle sider. For øvrig er prinsippet om proporsjonalitet ment å slå begge veier, slik at tvister som er viktige, både for den enkelte og for samfunnet, må undergis en særlig betryggende behandling. Det er gjort nærmere rede for disse hensynene flere steder i proposisjonen, særlig i kapittel 13.

Konsentrasjon og hurtighet. Det er viktig at en tvist snarest blir brakt ut av verden. Dette kan komme i konflikt med hensynet til en forsvarlig behandling. Men det behøver ikke oppstå noen slik konflikt. Svært ofte vil det være mulig å oppnå forsvarlighet ved å strukturere behandlingen og la den konsentrere seg om de sentrale delene av saken. Prinsippet er nærmere omtalt nedenfor, særlig i kapittel 14, og i utredningen del II kap. 9.4-9.7.

Rettens aktive saksstyring. Det er nødvendig med aktiv saksstyring fra rettens side for å oppnå en god prosess, der det både tas hensyn til forsvarlighet og til konsentrasjon, hurtighet og proporsjonalitet. Retten må få det avgjørende ord ved opplegget av saksforberedelsen og hovedforhandlingen og kontrollere at dette opplegget for saksgangen følges. Det vil være særlig viktig i kompliserte saker. Allerede når stevning og tilsvar er innkommet, må retten sørge for klargjøring av hva som er omtvistet, hvilke anførsler og innsigelser som vil bli fremmet, hvilke bevis som vil bli ført, og om det i den forbindelse er nødvendig å treffe avgjørelser om sakkyndige, framleggelse av dokumenter m.v. Det må fastsettes frister under saksforberedelsen som gjør det mulig å avholde hovedforhandling innen seks måneder etter at stevning eller anke kom inn til retten. Utvalget har også drøftet om retten bør ha plikt til å veilede partene, jf. nedenfor. Men slik veiledning er ingen nødvendig følge av prinsippet om aktiv saksstyring. De konkrete lovforslag til fremme av prinsippet vil bli nærmere omhandlet i kapittel 13.

Partsprosess eller domstolsdominert prosess? Grunnleggende regler om partenes og rettens rådighet, rettigheter og plikter. Utvalget foreslår å videreføre disposisjonsprinsippet og forhandlingsprinsippet, i all hovedsak i den form vi kjenner disse prinsippene etter gjeldende rett, jf. 4.1. Som nå skal det gjøres unntak i den type saker hvor offentligrettslige hensyn tilsier at det er begrensninger i partenes rådighet over saken, som for eksempel i saker om personstatus eller i saker om omsorgen for barn. Prinsippet om at retten er ubundet av partenes syn på rettsanvendelsen, skal også videreføres. Utvalget går likevel inn for den nyordning at retten ikke skal kunne bygge på en forståelse av rettsreglene som partene ikke har hatt foranledning til å uttale seg om. Også her vises det til nærmere omtale i kapittel 13.

Rettens veiledningsplikt. I samsvar med gjeldende rett foreslår utvalget at det bør gjelde ulike prinsipper for veiledning om prosessuelle spørsmål og for veiledning om materielle spørsmål. Med det siste tenkes på veiledning om hvilke krav som bør fremmes, hva som bør påberopes som grunnlag for påstandene, og hvilke bevis som bør føres. I hovedtrekk foreslås dagens regler videreført. Enkelte spørsmål om den nærmere utforming av prinsippet vil bli nærmere omtalt i kapittel 13.

Utgangspunktet bør være at det er partenes sak å finne fram til påstander, anførsler og bevistilbud, men at det fortsatt bør være en rett og plikt for retten til å bringe klarhet i disse, noe som vil kunne fungere som en veiledning. For øvrig bør retten som nå ha en mulighet til å gi ytterligere veiledning om materielle spørsmål. Men det vil lett komme i motstrid med hensynet til at retten skal opptre som en nøytral konfliktløser. Likevel mener utvalget at det er nødvendig med en reell utvidelse av rettens veiledning. Det er fordi retten i langt større grad enn i dag bør gripe inn for å oppnå den ønskede konsentrasjon av saksbehandlingen, jf. ovenfor. Da må retten gi uttrykk for hva som er sentralt og betydningsfullt, og hva som ikke er det. Det vil ikke sette rettens nøytralitet i fare så lenge slik siling av mindre vesentlige anførsler og bevistilbud skjer med utgangspunkt i partenes prosessopplegg. Når det gjelder spørsmålet om retten av hensyn til sin nøytralitet bør avstå fra å reise andre anførsler eller bevis, bør det generelt legges vekt på om det framtrer som rimelig at retten yter veiledning. Blant annet kan det legges vekt på om parten har prosessfullmektig. Men prinsippet om veiledning kan ikke føres så langt at det blir rettens oppgave å ivareta en parts interesser. At retten finner fram til adekvate anførsler og nødvendige bevistilbud, vil kunne forutsette en involvering som umuliggjør den nødvendige distanse til partene.

Det er langt mindre fare for at retten mister rollen som nøytral konfliktløser ved å gi veiledning om prosessuelle forhold enn ved å gi veiledning om materielle spørsmål. Derfor bør gjeldende lovs prinsipper om slik veiledning føres videre. Det er viktig at parter ikke unødig lider rettstap i prosesser, og det bør være grunnleggende ved utformingen av reglene. Retten bør imidlertid kunne gå ut fra at advokatene kjenner prosessreglene. Utvalget går likevel inn for at rettens plikt overfor disse utvides noe, blant annet når det er lett for retten å gjøre advokaten oppmerksom på en feil.

Muntlig eller skriftlig behandling. Utvalget deler i hovedtrekk det syn som lå til grunn for gjeldende lov, nemlig at muntlighet har mange fortrinn framfor en rendyrket skriftlig prosess. Først og fremst gir det retten en nærhet til bevisene og hele saken. Muntlige forhandlinger gir også bedre muligheter for konsentrasjon og hurtighet. Muntlighet er i dag blitt en del av vår prosesstradisjon, og det er ikke grunn til å frykte at regler som tillater større grad av skriftlighet, vil føre til den langdryge skriftlige prosessen som forbindes med 1800-tallet. Det er hensiktsmessighetsvurderinger som bør være avgjørende for valg av prosessform. Det bør også være viktig å ta i betraktning de muligheter for muntlighet som IKT åpner for ved at det kan holdes fjernmøter. Det vises ellers til utvalgets drøftelse i del II kap. 9.6 (s. 240-43), som vil bli nærmere behandlet i kapittel 14.

Bevisvurdering og bevisføring. Prinsippet om fri bevisvurdering foreslås videreført, jf. 4.1. Det er nærmere omtalt av utvalget i utredningen del II kap. 16.3 og 16.4 (s. 456-60). Prinsippet om bevisumiddelbarhet foreslås også videreført. Men for det første bør det anvendes i lys av moderne teknologi. For eksempel bør flere avhør skje ved videokonferanse eller telefonavhør, samtidig som det bør brukes færre bevisopptak. Disse spørsmålene vil bli nærmere omtalt i kapittel 19. For det annet tilsier hensynene til forsvarlighet og kontradiksjon at det åpnes for bruk av utenrettslige erklæringer, jf. nærmere i 16. og utvalgets utredning del II kap. 16.9 (s. 466). Anvendelse av proporsjonalitetsprinsippet vil få betydning for omfanget av bevisføringen. Om det bør åpnes for klarlegging av bevismaterialet under saksforberedelsen, er behandlet av utvalget i del II kap. 16.6 (s. 460-65) og blir nærmere omhandlet i kapittel 16.

Kontradiksjon og innsyn. Det foreslås videreføring av prinsippet, som er omtalt i 4.1.

Likhet i prosessuelle ressurser - «equality of arms». Ressurssterke personer har større ressurser å sette inn i en sak enn ressurssvake, og det kan få betydning for utfallet av saken. Denne ulikheten kan utjamnes ved ressurstilførsel, for eksempel gjennom ordninger med fri sakførsel. I overskuelig framtid vil slike ordninger bare i begrenset utstrekning fjerne slike ulikheter. Det er derfor vurdert om de kan og bør søkes utjamnet gjennom utforming av prosessreglene, først og fremst gjennom regler som begrenser mulighetene til å foreta prosesshandlinger, slik at prosessen blir billig for begge parter. Utvalget har påpekt tre grupper av regler som foreslås: de generelle reglene som er utslag av proporsjonalitetsprinsippet, en særskilt småkravprosess, og begrensninger i retten til å anke saker som gjelder små formuesverdier. Det er begrenset hva som kan oppnås på dette viset. Men det er påpekt muligheten for avtaler mellom advokat og klient om betinget salær («conditional fee»). Det betyr at advokaten bare kan kreve salær dersom søksmålet fører fram, men da til en noe høyere pris enn vanlig. Slike ordninger er nærmere vurdert i 6.3.3 og kapittel 22 og av utvalget i del II kap. 20.3 (s. 537-39).

Ulike prosesspor. Utvalget foreslår en særskilt småkravprosess, som skal gjelde for krav opp til 2 G, og som gjøres langt enklere enn det som ellers er vanlig. Forslaget blir nærmere omtalt i kapittel 15, jf. utvalgets utredning del II kap. 11 (s. 317-44). Det er ikke foreslått andre prosesspor. Særskilte eller typiske behov i tunge saker antas å bli ivaretatt gjennom reglene om aktiv saksstyring og pålegg om skriftlige utredninger om vanskelige spørsmål.

Avtaler om prosessreglene - skreddersydd prosess? Utvalget går imot å innføre en generell regel om at partene skal kunne avtale den form for behandlingen de ønsker. Det vil lett kunne stride mot offentlige hensyn. Blant annet vil slike avtaler kunne føre til flere tvistespørsmål, at sakene belaster domstolsapparatet mer enn etter de vanlige regler, og at reglene om offentlighet blir tilsidesatt. Derimot har utvalget gått inn for at partene kan avtale vernetinget, og at deres avtale skal tillegges vekt når det gjelder spørsmålet om å anvende småkravprosess i stedet for allmennprosess og spørsmålet om å ha helt eller delvis skriftlig saksbehandling. Om disse spørsmålene vises det til kapitlene 12, 14 og 15.

Saker som ikke er undergitt fri rådighet. Utvalget går inn for at det fortsatt ikke skal være noe samlet regelsett for disse sakene. Men det foreslås enkelte særregler med hensyn til om retten blir bundet av partenes påstander og anførsler, og om rettens ansvar for sakens opplysning. Det vises til nærmere omtale av disse spørsmålene i kapittel 13 og 26.

Dom etter forenklet domsbehandling. Dersom det er åpenbart at en part har en dårlig sak, vil de foreslåtte alminnelige saksbehandlingsregler gjøre det relativt enkelt å få avgjort saken. Utvalget har likevel foreslått forenklet domsbehandling som en spesiell avgjørelsesform. Det vil gjøre det mulig å få avgjort saken etter kort tid, og det vil kunne være et bedre alternativ når det er tvilsomt om det er riktig å avvise saken. Det skal være en høy terskel for å velge denne behandlingsmåten.

Rett til overprøving. Det er viktig både for den enkelte og hele prosessystemet at rettsavgjørelser av stor betydning skal kunne overprøves. Samtidig ser utvalget grunn til å gjøre retten til overprøving mindre vid enn i dag. Lagmannsretten bør kunne nekte en anke fremmet når det er åpenbart at den ikke vil føre fram, eller når tvistebeløpet er under 2 G. Videre bør det ikke være adgang til full overprøving av saksstyrende avgjørelser som er basert på et skjønn. Forslagene er nærmere omhandlet i kapittel 23.

Lekfolks deltakelse. Utvalget går inn for at forliksrådene forblir en ren lekdommerinstans, at lekfolk kan brukes til mekling og rettsmekling, og at det fortsatt skal kunne oppnevnes fagkyndige meddommere. Det bør fortsatt ikke være obligatorisk deltakelse av alminnelige lekdommere i sivile saker, slik det langt på vei gjelder for straffesakene. Men det kan stille seg annerledes i visse sakstyper, hvor spesielle hensyn gjør seg gjeldende. Ved tvangsmessige inngrep overfor enkeltindivider vil for eksempel demokrati- og legitimitetshensyn tale for bruk av lekdommere. Ellers kan lekdommeres deltakelse bidra til større tillit til avgjørelsesorganet, bidra til kvalitetssikring av bevisbedømmelsen og andre vurderinger og bidra til at kunnskap om rettsregler og rettshåndheving blir spredd i befolkningen. I de fleste tilfeller står likevel ikke kostnadene ved bruk av alminnelige lekdommere i tingrett og lagmannsrett i rimelig forhold til fordelene. Disse spørsmålene blir nærmere behandlet i kapittel 17.

Offentlighet i rettspleien. Utvalget har understreket at prinsippet er viktig. Det gir mulighet for kontroll og kritikk og gir kunnskap om rett og rettsregler. Åpenhet styrker tilliten til rettsapparatet og gir domstolene legitimitet. Flere hensyn kan imidlertid begrunne unntak. Det kan være hensynene til personvern, vern om forretningshemmeligheter, at prosessen skal være forsvarlig, og samfunnsmessige hensyn. Det er nødvendig med økt innsyn i dokumentene når disse skal utgjøre en del av avgjørelsesgrunnlaget i saker som ellers behandles muntlig. Det er gjort nærmere rede for utvalgets forslag om å utvide retten til innsyn i saksdokumentene i kapittel 18, jf. utvalgets utredning del II kap. 22 (s. 597-605).

Privat eller offentlig tvisteløsning? - I flere tilfeller vil det være akseptabelt at tvisteløsning ikke skjer i samfunnets regi, for eksempel at partene finner fram til en minnelig løsning. Men det forutsetter at partene er omtrent jambyrdige. Ellers må det være praktisk mulig å få løst tvisten for domstolen for å unngå at ressurssvake oppgir berettigede krav. - Det må i stor utstrekning aksepteres at partene lar sine tvister bli løst for voldgiftsdomstoler. Men den samfunnsmessige funksjon med domstolsløsning, blant annet at den materielle rett avklares og utvikles, vil bli dårligere ivaretatt ved voldgift. Derfor bør prosessreglene utformes slik at domstolene blir et konkurransedyktig alternativ til voldgift. Flere av utvalgets forslag er utformet med sikte på dette, se blant annet nærmere omtale i kapittel 14 og kapittel 17, der forslag om større grad av skriftlighet og forslag om rettens sammensetning er behandlet.

Formålsparagraf? Loven bør ha en formålsbestemmelse. Den vil framheve og skape bevissthet om de viktigste hensyn ved behandlingen av sivile rettstvister, og en formålsbestemmelse vil gi anvisning når det etter øvrige regler i loven skal foretas en avveining omkring forsvarlig og hensiktsmessig behandling. Grunnleggende prinsipper for saksbehandlingen vil langt på vei følge av EMK artikkel 6. Men det er nødvendig med en formålsbestemmelse for å få framhevet den samfunnsmessige funksjonen ved loven. Formålsbestemmelsen er formulert i lovutkastet § 1-1. Stikkordmessig er det disse momentene som er trukket fram i hovedbestemmelsen i første ledd: rettferdig, forsvarlig, rask, tillitskapende, offentlig, uavhengige og upartiske domstoler, den enkeltes tvisteløsningsbehov og samfunnets behov for å få respektert og avklart rettsreglene. I annet ledd er det angitt virkemidler for å oppnå formålene i første ledd. For det første er det gitt uttrykk for gjeldende prinsipper om kontradiksjon, muntlighet og bevisumiddelbarhet. Utvalgets syn på reformbehovet er særlig kommet til uttrykk i to av punktene i oppregningen. Det er at «saksbehandlingen og omkostningene [skal] stå i et rimelig forhold til betydningen av saken», og at «ulikheter i ressurser hos partene ikke [skal] være avgjørende for sakens utfall». Videre er kravet om begrunnelse knyttet til «viktige avgjørelser», og retten til overprøving til «avgjørelser av særlig betydning».

Lovspråk og tilgjengelighet. På den ene side er det ønskelig at loven gir en uttømmende regulering av saksbehandlingen, og at den ikke gir grunnlag for tvister om forståelsen. Disse hensyn taler for omfattende og detaljerte regler med presisjon i språkbruken. På den annen side vil betydelige deler av loven bli brukt av ikke-profesjonelle brukere og bør kunne forstås av disse. Det tilsier at utformingen gjøres så enkel som mulig. Utvalget mener det er nødvendig at loven gjøres temmelig omfattende. Men det har forsøkt å unngå typisk juridiske uttrykk. For eksempel er uttrykket partshjelper brukt. Derved unngås begrepet hjelpeintervensjon. For øvrig må det i langt større grad enn i dag gis generell informasjon om prosessystemet og prosessreglene. Det kan skje ved at det på domstolenes internettsider legges ut maler eller skisser for ulike typer prosesskriv.

Utvalget påpeker at flere av de forannevnte hovedsynspunktene kan stride mot hverandre. For eksempel vil hensynet til forsvarlig og grundig saksbehandling kunne stå i motstrid til både hurtighet og ønsket om en rimelig prosess. Disse avveiningene er drøftet flere steder i utredningen. Et gjennomgående trekk er at resultatet av disse beskrives gjennom tre stikkord: forsvarlighet, hurtighet og proporsjonalitet.

4.3 Høringsinstansenes syn

Flere høringsinstanser har uttrykkelig sluttet seg til flere av utvalgets hovedsynspunkter, og det er svært få som har tatt til motmæle eller har kritiske merknader om de synspunkter som er referert foran. Når det kommer til selve gjennomføringen av hovedsynspunktene og hvordan disse skal nedfelles i loven, har utvalget fått tilslutning fra flertallet av høringsinstansene på de aller fleste punkter. De enkelte høringsinstansene har imidlertid til dels lagt vekt på forskjellige elementer i disse hovedsynspunktene, og det er mange av reglene i utvalgets lovutkast som har møtt kritiske merknader fra noen høringsinstanser. Disse nyansene i høringsinstansenes syn på gjennomføringen av utvalgets hovedsynspunkter vil det bli redegjort for i de etterfølgende kapitler i proposisjonen. Her skal bare nevnes uttalelser fra de få høringsinstansene som har uttalt seg helt generelt om hvilke hovedsynspunkter som bør gjelde for utformingen av hele loven, og uttalelser om de av utvalgets hovedsynspunkter som bare blir behandlet i dette kapitlet.

Borgarting lagmannsrett understreker verdien av at det gis en ny lov der hovedhensikten er å konsentrere og effektivisere saksbehandlingen. Det er også viktig at en helt ny lov representerer et tidsskille:

«Sivilprosessen styres i praksis i stor utstrekning av vaner, utviklet både hos dommere og advokater, og den psykologiske effekten av at det kommer en helt ny lov som er ment å representere viktige forandringer, blir da i seg selv svært viktig.[...] Det synes viktig at en slik «brudd-effekt» følges opp med rundskriv, foredrag og diskusjonsmøter, [...]. På den andre siden er det etter vår mening visse grenser for hvor mye saksforberedelsestiden og hoved-/ankeforhandling kan effektiviseres i betydningen forkortes. Vi har her i landet en forholdsvis grundig sivil tvistebehandling, og dette mener vi er et gode som det bør tas vare på.»

Gulating lagmannsrett støtter utvalgets syn på reformbehovet. I uttalelsen er det særlig understreket betydningen av større gjennomslag for et proporsjonalitetsprinsipp og større konsentrasjon om det omtvistede og vesentlige, særlig i ankeomgangen.

Forslaget om en forenklet domsbehandling har fått støtte fra blant annet Høyesterett, Gulating lagmannsrett, Dommerforeningenog Advokatforeningen.

Regjeringsadvokaten har i en viss utstrekning reservert seg mot det utvalget sier om betydningen av domstolenes rettsutviklende virksomhet. Det understrekes

«at domstolenes viktigste rolle er å avgjøre de rettslige tvister de får seg forelagt på grunnlag av gjeldende rett. Dette er et viktig trekk ved maktfordelingen mellom den lovgivende og den utøvende makt, som også bidrar også til å sikre forutberegn[e]lighet og likebehandling. I lys av dette må domstolenes rettsutviklende virksomhet sees mer som et unntak fra den ordinære dømmende virksomhet enn som noe overordnet mål i seg selv.»

Regjeringsadvokaten har også berørt behovet for å senke domstolsterskelen og vist til at utvalgets

«grunnleggende syn er at denne terskelen ikke må ligge for høyt, og at det må være relativt enkelt for «vanlige folk» å få avgjort sine tvister for domstolene. Dette er et synspunkt som det er lett å ha sympati for. På den annen side må det ikke trekkes for langt. I forhold til rettssaker mot det offentlige, har utviklingen i de senere år gått mot stadig flere saker, og her synes terskelen i dag ikke å være spesielt høy.»

Forbrukerombudet støtter de forslag som tar sikte på å senke domstolsterskelen, men understreker at utvalgets forslag bare vil bedre dagens situasjon et stykke på vei og uttaler videre:

«Gode rettshjelpsordninger og rettshjelpsforsikring er viktig for å gi folk adgang til domstolene. I tillegg, og dette er et hovedproblem, er kostnadene forbundet med bruk av advokat høye, og selv om utvalget i så måte peker ut en retning der partene i mindre saker ikke skal være avhengig av å bruke advokat, understreker jeg behovet for at departementet ser sammenhengen mellom tvistemålsutvalgets utredning og den nylig fremlagte utredning om konkurranse på advokattjenester hvis tiltak nettopp vil føre til større konkurranse og åpenhet rundt priser på advokattjenester og forhåpentligvis lavere salærer.»

Regjeringsadvokaten og Norsk Presseforbund - Norsk Redaktørforening støtter forslaget om at loven skal ha en formålsbestemmelse. Regjeringsadvokaten har framhevet at prosessreglene først og fremst må ses i et bredere samfunnsmessig perspektiv, og at dette bør være overordnet ved utformingen av loven. Som presisert i NOU § 1-1 første ledd annet punktum er det

«viktig å understreke at loven skal ivareta «samfunnets behov for å få respektert og avklart rettsreglene». Det er heller ikke gitt at alle typer tvister bør søkes løst for de ordinære domstolene, som både for samfunnet og for den enkelte er en tungvint og kostnadskrevende prosess.»

Norsk Presseforbund - Norsk Redaktørforening ønsker at størst mulig åpenhet skal være et mål som tas med i bestemmelsen.

Advokatforeningen går imot at loven skal ha en formålsbestemmelse. Lovens formål er selvforklarende, og oppregningen av prinsipper virker tilfeldig og er ikke uttømmende. Oppregningen er også uhensiktsmessig. For eksempel vil bestemmelsens regel om at ulikhet i ressurser hos partene ikke skal være avgjørende for utfallet av saken, kunne motivere til uholdbar argumentasjon om det materielle kravets stilling.

4.4 Departementets vurderinger

Departementet slutter seg i det vesentlige til utvalgets hovedsynspunkter som nevnt i 4.2. Det gjelder både utvalgets oppregning av reformbehov og dets drøftelse av viktige føringer for utarbeidelsen av en ny lov. Enkelte punkter ser departementet likevel noe annerledes på, og det vil bli gjort nærmere rede for dette nedenfor.

Først vil imidlertid departementet ta for seg de viktigste mål for den reform som nå foreslås for den sivile rettspleie, og hvilke virkemidler som det er vesentlig å få lovfestet for å nå disse målene.

4.4.1 Domstolenes viktigste funksjoner

Departementet er enig med Tvistemålsutvalget i at den sivile rettergang og dermed tvisteloven har to hovedfunksjoner: konfliktløsning og gjennomføring av den materielle lovgivning. For de enkelte borgere - og i et bredere perspektiv for hele samfunnet - er en rettssikker, rask og billig tvisteløsning ved uavhengige og nøytrale domstoler av vesentlig betydning. I en rettsstat er det viktig at domstolene kan føre kontroll med offentlig myndighetsutøvelse og private maktutøvelse.

Gjennomslag for lovgivningen forutsetter at det er oppnådd klarhet i hva rettsreglene går ut på. Dersom slik klarhet ikke er oppnådd, er det viktig at noen kan bidra til dette, slik at det legges best mulig grunnlag for at borgerne etterlever rettsreglene.

For å sikre gjennomslag for lovgivningen er det generelt viktig at manglende etterlevelse kan bli brakt inn for domstolene. Dette har betydning både for den aktuelle tvist og for senere saker, og har konsekvenser blant annet for hvordan reglene om adgang til domstolene bør utformes.

Rettstvister for domstolene bunner ofte i uenighet om hva som faktisk er skjedd. Men det er også mange tilfeller hvor partene er uenige om de aktuelle rettsreglers innhold eller deres konsekvenser i den konkrete saken. Det er flere grunner til dette:

• Innenfor lovgivningens rammer har borgerne utstrakt avtalefrihet. Avtaler kan bli utformet uklart eller ufullstendig. Dette gjelder også standardavtaler.

• Det er ikke alle situasjoner lovgiverne har ønske om å gi lover om. Lovtomme rom var mer vanlig før, slik at vi nå jamt over har fått et mer gjennomregulert samfunn. På den annen side fører den stadig raskere teknologiske og samfunnsmessige utvikling lett til situasjoner innen et lovregulert område som lovgiverne ikke har tenkt muligheten av.

• Mangfoldet i situasjoner som kan oppstå, gjør at lovgiverne ofte nøyer seg med å gi normer som gir stort rom for skjønnsmessige vurderinger (for eksempel rettslige standarder).

• Mange internasjonale rettsregler har betydning for innholdet av norsk rett. Når fortolkningen endrer seg gjennom rettspraksis i internasjonale domstoler, kan det skape usikkerhet om konsekvensene for norsk lovgivning. Det kan også være at en internasjonal regel er utformet med andre forhold enn de norske for øye.

På denne bakgrunn vil det være et stort behov for at normer gjennom praksis blir gitt et mer spesifisert og konkret innhold, at de videreutvikles i takt med endringen i utviklingen av teknologi og samfunnsforholdene. Det vil lett sprenge rammene for domstolenes virksomhet om de skulle stå for all utfylling av regler som det er behov for. Men som et utgangspunkt bør det være et mål at domstolene på mange livs- og samfunnsområder får anledning til å foreta den ønskede utfylling og videreutvikling av lovreglene som ikke skjer gjennom endringer i lov- og forskriftsverk.

Domstolene har til oppgave å autorisere bruk av tvangsmakt og bidrar til en monopolisering av tvangsmakten. Dette skaper i sin tur en visshet i befolkningen om at krav og rettsforhold kan bringes inn for domstolene, og eventuelt deretter for namsmyndighetene, noe som bidrar til økt etterlevelse av reglene. Denne funksjonen, som fungerer som et ris bak speilet overfor dem som vurderer om de skal la være å innrette seg etter rettsreglene, forutsetter at motparten har en reell mulighet for å bringe saken inn for domstolene. Dersom prosessen blir for dyr og kostnadsrisikoen for høy, vil denne avskrekkingseffekten avta. En lav domstolsterskel er derfor en viktig forutsetning for at domstolene skal kunne ivareta sin håndhevingsfunksjon der kravene er små, eller der rettighetshaveren er ressurssvak. Det bør være praktisk mulig for alle - uten hensyn til inntekts- og formuesforhold - å nyttiggjøre seg denne håndhevingsfunksjonen. At rettsforholdet gjelder små verdier, bør heller ikke være til hinder for at denne funksjonen kan utøves.

Selv om det er viktig at domstolene fremmer rettssikkerhet og avklarer og utvikler lovreglene, er departementet enig med Tvistemålsutvalget i at det ofte er best at en tvist løses utenfor domstolene. Samtidig må prosessreglene legge til rette for at domstolene kan utøve sine viktigste funksjoner. Departementet ser det som særlig viktig at saker som gjelder små verdier, kan behandles i domstolene på en måte som partene ser seg tjent med.

4.4.2 Virkemidler for at domstolenes funksjoner skal bli bedre ivaretatt

Tvistemålsutvalget har framhevet viktige føringer for sitt arbeid, jf. oppregningen i 4.2.3. De tiltak som vil føre til at domstolsbehandling i mange saker blir mindre kostbar, bør etter departementets syn tillegges størst vekt ved utformingen av den nye loven. Det er først og fremst denne virkningen av reformen som vil kunne føre til at domstolene bedre kan oppfylle sine kjernefunksjoner.

En mindre kostbar rettergang vil føre til at de rettsreglene som for det meste knytter seg til mindre og mellomstore krav, blir gjenstand for en domstolspraksis. - En kostnadsreduksjon for partene vil bidra til større rettssikkerhet ved at ulikhet mellom de ressurser de kan sette inn i en tvist, vil få mindre betydning. Det senker domstolsterskelen, slik at det blir større sjanse for at en part ser seg tjent med å nyttiggjøre seg domstolene som et uavhengig og nøytralt tvisteløsningsorgan. - En kostnadsreduksjon kan også få til følge at flere vil se seg tjent med at domstolene foretar en rettslig prøving av forvaltningsvedtak, slik at denne viktige kontrollfunksjonen kan knyttes til flere rettsområder. For noen rettsområder blir en nokså høy andel av forvaltningsvedtakene prøvd. Det gjelder først og fremst administrative tvangsvedtak. Den nye loven vil gi domstolene bedre redskaper til å konsentrere behandlingen om de viktigste skjønnstemaene i disse sakene, slik at de ikke blir så ressurskrevende som i dag.

Utvalgets forslag om et gjennomgripende proporsjonalitetsprinsipp er det tiltak som trolig vil få størst betydning for partenes kostnadsnivå. Departementet ser det som viktig at dette prinsippet både kommer til uttrykk i generelle regler og konkretiseres i forslaget til et særskilt prosesspor for saker om mindre verdier, småkravprosessen, som blir nærmere omhandlet i kapittel 15. Av generelle regler nevnes særlig at retten får fastsette tidsrammer for de ulike deler av hovedforhandlingen, at gjennomgåelsen av bevis gjøres enklere, og at det blir lettere å nekte bevis av liten betydning. Departementet støtter utvalgets synspunkter på behovet for innskrenkninger i retten til overprøving, jf. nærmere omtale i kapittel 23, og forslaget til en ny regel om forenklet domsbehandling, som i enkelte saker vil innebære en reduksjon av ressursbruken. Også disse forslagene kan delvis ses på som en oppfølging av proporsjonalitetsprinsippet. En avgjørende forutsetning for at prinsippet skal få gjennomslag, er at det får prege holdningene hos dommere og advokater og deres arbeid med sakene.

Proporsjonalitetsprinsippet må ses i nær sammenheng med forslaget om en mer aktiv saksstyring, som vil bli et viktig virkemiddel for å oppnå større konsentrasjon av både saksforberedelse og muntlige forhandlingsmøter. Aktiv saksstyring vil både gi en hurtigere prosess og et viktig redskap for å gjennomføre og håndheve proporsjonalitetsprinsippet. Departementet ser ikke grunn til å anta at aktiv saksstyring vil gjøre det mer ressurskrevende for domstolen å behandle hver sak, slik Dommerforeningen og Advokatforeningen har antydet i sine høringsuttalelser gjengitt under 13.6.3. Prinsippet om aktiv saksstyring vil riktig nok gjøre at enkelte faser av saksbehandlingen vil bli mer arbeidskrevende for dommeren. Men det bør minst bli oppveid av at det legger grunnlag for en mer strukturert og kortvarig hovedforhandling, som igjen vil bidra til at arbeidet med domsskrivingen vil bli mindre ressurskrevende. Dessuten vil en tidlig strukturering av saksforberedelsen øke sjansen for tidlig forlik. En slik tyngdeforskyvning av saksbehandlingen vil også redusere risikoen for at saksbehandlingen går framover med små steg, slik at det blir mange prosesskriv å forholde seg til for retten. Det vises til nærmere drøftelse i 13.6.4.

Departementet vil endelig understreke betydningen av rettens veiledningsplikt. Den kan ikke praktiseres så vidt at betydningen av å ha prosessfullmektig vil bortfalle. I de aller fleste saker vil parten ha stor fordel av en prosessfullmektig. Departementet mener likevel at rettens nøytralitet ikke vil bli krenket så ofte som utvalgets utredning kan gi inntrykk av. Dette vil det bli gjort nærmere rede for i 13.3.5.

Selv om forslaget til tvistelov vil bidra til å redusere prosesskostnadene, vil det i høy grad være behov for andre tiltak som virker i samme retning. Departementet kan for så vidt slutte seg til Forbrukerombudets synspunkter referert under 4.3. For det første er det ønskelig at rettshjelptjenester blir utsatt for slik konkurranse at prisen på dem kan bli presset nedover. For det annet er det nødvendig å ha en ordning med fri sakførsel som i rimelig grad dekker behovet. Endelig ser departementet positivt på at ulike forsikringstilbud dekker rettshjelpsbehovet til mange. Men alle disse tiltakene ligger utenfor det som bør reguleres i en ny tvistelov, og i denne lovproposisjonen vil det heller ikke bli fremmet forslag om større lovendringer knyttet til slike tiltak. Stortinget har nylig behandlet en revisjon av rettshjelpsloven, jf. Ot.prp. nr. 91 (2003-2004) og Innst. O. nr. 43 (2004-2005). Derimot kan lovforslaget bidra til å motvirke en slik ubalanse som fri sakførsel og rettshjelpforsikring undertiden kan føre til når bare den ene parten i en tvist får finansiert sine utgifter til sakførsel fra det offentlige eller et forsikringsselskap. I verste fall kan en tenke seg at ubalansen fører til frykt for å la det komme til sak, slik at berettigede krav må oppgis. Justiskomiteens flertall anså dette som særlig uheldig i barnefordelingssaker, jf. Innst. O. nr. 43 (2004-2005). Departementet vil ha sin oppmerksomhet rettet mot hvordan rettshjelploven virker i disse sakene. Departementet vil imidlertid peke på at tvisteloven gir bedre redskaper til å rette på en slik ubalanse. Proporsjonalitetsprinsippet i den nye loven vil her kunne gi retten vide muligheter til å gripe inn mot bevisføring om punkter som ikke er av vesentlig betydning, slik at saksbehandlingen ikke blir mer omfattende enn sakens betydning tilsier.

4.4.3 Prinsipper som bør føres videre

Departementet understreker at viktige prinsipper i dagens lovgivning og rettspraksis bør videreføres. Saksbehandlingen skal være forsvarlig, og den skal oppfylle de krav som følger av internasjonale forpliktelser. Viktigst er kanskje at enhver part må få anledning til å kommentere anførsler fra motparten (kontradiksjon). Departementet deler imidlertid ikke utvalgets forslag til redusert gjennomslag for hovedregelen om at retten av eget tiltak anvender rettsreglene, slik at det skal innføres en ubetinget plikt for retten til å innhente partenes syn på rettsspørsmål som de ikke har hatt foranledning til å uttale seg om. Dette spørsmålet blir nærmere omhandlet i 13.2.2. Videre skal det gjelde hovedregler om offentlighet, jf. kapittel 18, og om at realitetsavgjørelser skal være basert på muntlige forhandlinger, jf. kapittel 14. Den nye loven bør også være basert på prinsippene om direkte bevisføring (bevisumiddelbarhet), jf. nærmere i 14.5.2.5 og 9.6.1.4, og fri bevisvurdering. Videre bør hovedregelen fortsatt være at retten blir bundet av de rammer for saken som partene setter. Men i en del sakstyper bør det gjøres unntak fra dette og fra utgangspunktet om at partene har fri rådighet over saken, jf. nærmere omtale i 13.5 og 26.4.

Departementets lovforslag bygger på at dagens oppbygging av domstolssystemet blir videreført. Dette er spørsmål som Tvistemålsutvalget ikke er blitt bedt om å utrede. I sitt arbeid har utvalget forutsatt og gitt sin tilslutning til at det ikke bør innføres særdomstoler, og at oppbyggingen av domstolssystemet med tingretter, lagmannsretter og Høyesterett bør avspeile saksgangen for de aller fleste sivile saker når de ikke kan bli løst i forliksråd eller gjennom andre ordninger for tvisteløsning, jf. 4.5. Spørsmålet om bruk av fagkyndighet i domstolene er drøftet nærmere i 17.5.

4.4.4 Tvisteløsning utenfor domstolene

Departementet er enig med Tvistemålsutvalget i at domstolene ikke bør overlesses med tvister som burde ha vært løst på annen måte. Ellers vil ikke domstolene ha tilstrekkelig ressurser til å oppfylle sine viktigste funksjoner innen den sivile rettspleie. Departementet ser derfor positivt på de utenrettslige meklingsordninger som i dag bidrar til tvisteløsning. Lovforslaget vil innføre som generell regel at partene skal forsøke å løse tvisten i minnelighet før sak reises. Det foreslås også regler om utenrettslig mekling, jf. kapittel 9.

Departementet tar sikte på at loven skal fremme en kultur under domstolsbehandlingen som vektlegger den positive betydningen av å oppnå minnelige løsninger. Reglene om mekling og rettsmekling og flere av reglene om saksforberedelsen må ses i dette perspektiv. På den annen side er det ikke ønskelig at alle saker blir løst i minnelighet. Reglene må også legge til rette for at domstolene gjennom sine avgjørelser kan fylle sin funksjon med å avklare og videreutvikle rettsreglene. Dette har vært et viktig hensyn bak utformingen av flere av reglene i loven, blant annet om småkravprosess, gruppesøksmål og ankebehandlingen, særlig i Høyesterett.

Departementet har et annet syn enn utvalget på hvilken funksjon forliksrådene bør ha. Dersom det ikke oppnås forlik der, bør en av partene fortsatt kunne be forliksrådet avgjøre saker under en viss verdi dersom rådet anser det som forsvarlig. En slik ordning bidrar til at mange saker holdes utenfor det øvrige domstolsapparatet, og den er billigere for både partene og samfunnet. Forslaget om småkravprosess vil ikke være til hinder for at forliksrådene fortsatt vil ha dette fortrinnet. Rettssikkerhetshensyn tilsier ikke at det legges avgjørende vekt på at forliksrådsmedlemmene har begrensede kvalifikasjoner. For det første gir det medlemmene legitimitet at de velges av et folkevalgt organ. For det annet vil alle saker kunne bringes videre inn for tingretten, selv om forliksrådet har avgjort saken ved dom. Men i praksis avstår partene i stor grad fra dette, særlig i saker om mindre formuesverdier. Departementet foreslår at alle saker om mindre formuesverdier som hovedregel må behandles i forliksrådet først, og at rådet i disse sakene bør ha kompetanse til å avsi dom. Det vises nærmere til kapittel 8.

Departementet ser også positivt på den virksomhet som utøves i ulike utenrettslige nemnder. De fleste av dem er opprettet etter avtale mellom Forbrukerrådet og bransjeorganisasjoner, og avgjørelsene derfra bør kunne bringes direkte inn for tingretten.

Partene står som hovedregel fritt til å løse en tvist ved voldgift, jf. voldgiftsloven § 9. Departementet er likevel enig med utvalget i at det generelt er ønskelig å utforme reglene i tvisteloven slik at domstolsprosessen blir et konkurransedyktig og godt alternativ til voldgift. Domstolene vil da på flere rettsområder kunne ivareta bedre sin funksjon med å avklare og videreutvikle rettsreglene.

4.4.5 Formålsparagraf

Departementet er enig med utvalget i at loven bør ha en formålsparagraf. Det vil øke bevisstheten om de helt sentrale hensyn som skal ivaretas gjennom loven. Dette er særlig viktig fordi mange av reglene i loven vil gi rom for et vidt dommerskjønn. En god prosessførsel er dessuten avhengig av aktiv medvirkning fra andre aktører, særlig advokatene. Det er da vesentlig at de grunnleggende verdier og mål blir markert i en formålsbestemmelse som kan fungere som en ledestjerne for både dommere og advokater.

En formålsbestemmelse kan ikke bli uttømmende i sin oppregning. Da vil en lett tape av syne det mest grunnleggende. Departementet er likevel kommet til at det bør tas med noen flere elementer enn i utvalgets forslag. Det bør tas med som et mål at prosessen skal være effektiv. Det er også et viktig mål at prosessen blir billig, men departementet antar at dette er tilstrekkelig understreket ved at kostnadene skal stå i rimelig forhold til sakens betydning. Formålsbestemmelsen bør imidlertid suppleres med hva som utgjør samfunnets behov ved domstolenes behandling av sivile saker. Som redegjort for foran er det viktig at det eksisterer en bevissthet i befolkningen om at det er muligheter til å få håndhevet rettskrav ved domstolene. Dette blir ikke godt nok synliggjort ved bare å vise til at samfunnet har behov for å få rettsreglene respektert.

Departementet foreslår også å framheve bedre at proporsjonalitetsprinsippet skal tjene til mer enn å ivareta partenes behov for at prosessen ikke blir uforholdsmessig ressurskrevende. Det er også viktig at samfunnet ikke påføres uforholdsmessig stor ressursbruk i tvister av liten betydning. Det bør skapes en bevissthet om at domstolenes ressurser ikke er ubegrensede, og unngås at ressursbruken i én sak medvirker til at domstolenes muligheter til å behandle de øvrige sakene på en forsvarlig og rask måte blir tilsvarende redusert. Allerede formålsbestemmelsen bør derfor gi uttrykk for at det kan tas hensyn til hva som vil utgjøre en fornuftig fordeling av domstolens ressurser når proporsjonalitetsprinsippet blir anvendt. Domstolene må selv avveie forsvarlighet og grundighet på den ene side mot en tilfredsstillende hurtighet i saksavviklingen på den annen. Men avveiningen vil i en viss grad bli påvirket av hvor store ressurser domstolene blir tildelt og av de retningslinjer og måltall for domstolenes saksbehandling som blir fastsatt i samband med Stortingets budsjettbehandling for domstolene. Slik sett vil også de bevilgende myndigheter fortsatt kunne påvirke både saksavviklingstempo og graden av forsvarlig saksbehandling.

4.5 Instansenes funksjon

Domstolenes hovedoppgaver i sivil rettspleie kan grovt sett deles i to. I forhold til den enkelte borger skal domstolene gi konkret tvisteløsning og gjennom det fremme rettssikkerhet for den enkelte. Domstolene har dernest en viktig samfunnsmessig funksjon, også ved at de medvirker til at den materielle retten får gjennomslag.

Tvistemålsutvalget drøfter de enkelte domstolsinstansers rolle og funksjon i utredningen del II kap. 8 (s. 232-37), jf. for Høyesterett kap. 13.1 (s. 363-64). Utvalget ønsker å videreføre dagens domstolssystem med en domstolspyramide i tre nivåer. Utvalget går samtidig inn for at de forskjellige instansene i større grad enn tidligere får rendyrke sine funksjoner innenfor det som er domstolenes hovedoppgaver.

Tingrettene skal som før være den alminnelige førsteinstans med generell jurisdiksjon. Dette er med på å gi tingrettene tyngde, samtidig som det bygger opp deres faglige kompetanse. I både små og tunge saker vil det være behov for en egnet ankeinstans over førsteinstansen i domstolspyramiden. Utvalget understreker at Høyesterett ikke er egnet i rollen som generell ankeinstans. Tingrettene bør og skal være bærebjelken i vårt rettssystem. Utvalget understreker betydningen av en meget høy grad av effektivitet og kompetanse i førsteinstans. På denne bakgrunn mener utvalget at tingrettenes rolle som et førstelinjeforsvar bør styrkes. Kort sagt er utvalgets målsetting å komme over på en mer forberedt og kvalitetssikret behandling av sakene i tingretten. Tvistemålsutvalget mener at lagmannsrettenes rolle som rene ankeinstanser må styrkes og videreutvikles. Etter utvalgets utkast til ny tvistelov vil tingrettenes saker være bedre forberedt, og avgjørelsesgrunnlaget sikrere når saken tas opp til doms. Utvalget mener derfor at lagmannsrettens behandling i større grad enn tidligere skal innebære en reell overprøving og i mindre grad medføre en ny full behandling av saken. Utvalget legger til grunn at hovedoppgaven for Høyesterett må være rettsavklaring og i noen grad rettsutvikling. Høyesterett har også en viktig oppgave med å føre kvalitetskontroll med domstolene mer generelt.

Tvistemålsutvalget peker på at det på ulike forvaltningsområder har vært en tendens til å foreslå ordninger for overprøving som innebærer at lagmannsretten blir førsteinstans. Utvalget mener at disse forslagene i stor grad har vært preget av sektortenkning uten at man har sett spørsmålet i en større sammenheng om hva som bør være tingrettens oppgaver og funksjoner, jf. utredningen del II kap. 8.4 (s. 234-36). Utvalget framholder at forvaltningsorganet vil ha sitt virke på et snevert forvaltningsområde. Dette gir en ensidighet i innsikten som skiller seg fra domstolenes generelle erfaring og kompetanse. I utredningen del II kap. 19 (s. 507-29), se særlig punkt 19.2.4.3 (s. 523-27), foretar utvalget en grundigere drøftelse av instansordningen i saker om overprøving av administrative tvangsvedtak mot enkeltpersoner, med særlig sikte på domstolenes forhold til fylkesnemndenes avgjørelser etter barnevernloven. Spørsmålet er om ordningen skal videreføres slik den er i dag, slik at alle saker om rettslig prøving av administrative tvangsvedtak starter i tingretten, og deretter kan ankes til lagmannsrett og eventuelt i unntakstilfelle til Høyesterett. Alternativet er at disse sakene reises for lagmannsretten med en reelt sett svært begrenset mulighet for ytterligere prøving i Høyesterett, jf. 24.4. Det skal etter Tvistemålsutvalgets vurdering svært mye til for å akseptere at organer av denne typen - forvaltningsorganer som i de fleste tilfeller er første administrative instans - om ikke formelt, så i realiteten blir integrert i domstolssystemet, ved at avgjørelsene deres kan legges direkte fram for lagmannsretten. I den grad det er ønskelig med en omlegging, mener utvalget at dette må skje åpent og i tråd med grunnfestede prinsipper om forholdet mellom administrative og dømmende organer. Utvalget konkluderer etter dette med at dagens ordning bør videreføres slik at tingrettens rolle i disse sakene blir som før.

Det er bred enighet blant høringsinstansene om hovedlinjene i Tvistemålsutvalgets vurderinger av de ulike domstolsinstansers rolle og funksjon i sivil rettspleie.

Få høringsinstanser uttaler seg eksplisitt om forholdet til fylkesnemndene og instansfølgen i saker om rettslig overprøving av nemndas avgjørelser. Fire instanser - Barne- og familiedepartementet, Oslo tingrett, Fylkesnemndledernes arbeidsutvalg og Kommuneadvokaten i Oslo - mener at det bør innføres en ordning med direkte anke til lagmannsretten. Hovedargumentet er at det vil gi redusert saksbehandlingstid som vil komme barna til gode. Det vises til at dagens system med inntil fire instanser som behandler en sak, medfører en unødvendig belastning for de involverte partene, særlig barnet, og en unødvendig bruk av ressurser både i barnevernet og i domstolen. Det understrekes også at rettssikkerheten vil være tilstrekkelig ivaretatt selv om disse sakene går direkte til lagmannsretten. To høringsinstanser - Borgarting lagmannsrett og Gulating lagmannsrett - støtter Tvistemålsutvalgets oppfatning om at dagens ordning bør beholdes slik at den rettslige overprøvingen av fylkesnemndas avgjørelser starter i tingretten. Begge sier seg enig i utvalgets vurderinger.

Trygderetten uttaler, med særlig sikte på sin egen situasjon:

«Tvistemålsutvalget har flere steder kritiske merknader til at avgjørelser truffet av 'domstolslignende' forvaltningsorganer skal kunne erstatte behandling i tingretten, slik at avgjørelsen skal kunne bringes direkte inn for lagmannsretten.

Trygderetten er formelt sett et forvaltningsorgan, men behandlingen ligger nær opp til domstolsbehandling. Trygderetten har kun behandling av tvister i trygdesaker som arbeidsoppgave og har ingen forvaltningsmessige oppgaver. Institusjonen hører inn under Sosialdepartementet, men er gitt en fri og uavhengig stilling og kan ikke instrueres i enkeltsaker. Selv om Trygderetten ikke har domstolsstatus, fungerer den praktisk sett som en særdomstol på trygde- og pensjonsområdet. At Trygderetten reelt sett - om ikke formelt - er integrert i rettssystemet, følger også av at dens avgjørelser etter en lovendring i 1987 ved søksmål kan bringes direkte inn for lagmannsretten. Trygderetten har også etter trygderettsloven spesielle oppgaver knyttet til å avsi kjennelser som er retningsgivende for praksis i trygde- og pensjonsforvaltningen, jf. trygderettsloven § 7 fjerde ledd.

Trygderetten har siden den ble opprettet i 1967 avgjort et meget stort antall saker. Pr. 1. januar 2002 var antallet ca. 104 000. Pr. 1. januar 2002 var etter det Trygderetten kjenner til 186, eller 1,8 promille av totaltallet, avgjort av domstolene. Tendensen i den senere tid har vært at flere saker har vært bragt inn for domstolene, men fortsatt er det slik at partene i nær 99 % av sakene avfinner seg med Trygderettens avgjørelse. Det må derfor kunne slås fast at trygderettsordningen har fungert tilfredsstillende, og at den også innebærer en betydelig avlastning i forhold til det ordinære domstolsapparat.

---Det kan [derfor] på et prinsipielt grunnlag reises spørsmål om Trygderetten, i likhet med jordskifterettene, formelt sett bør gis status som særdomstol. Etter Trygderettens syn kan det være like naturlig at et organ som kun har dømmende virksomhet som oppgave også benevnes som domstol og ikke som forvaltningsorgan. Hvilken formell status Trygderetten har kan likevel ikke være avgjørende i denne sammenheng. Det framstår uansett ikke som hensiktsmessig at ordningen med at Trygderettens kjennelser kan bringes direkte inn for lagmannsretten, endres.»

Departementet slutter seg til Tvistemålsutvalgets syn på hvilken funksjon de ulike domstolsinstanser skal ha. Departementet er enig i at tingrettene bør utgjøre den alminnelige førsteinstans, at lagmannsrettene bør ha sin hovedfunksjon som ankedomstol, og at Høyesterett i hovedsak skal ha ansvar for rettsavklaring og i noen grad rettsutvikling.

Departementet er imidlertid blitt stående ved en annen løsning enn utvalget når det gjelder domstolenes prøving av fylkesnemndas vedtak etter barnevernloven, jf. 26.4. Den ordinære instansfølgen, som åpner for at en slik sak kan bli behandlet i opptil fire instanser, skaper risiko for en samlet behandlingstid som er uforsvarlig lang i forhold til prinsippet om hva som er best for barnet. En så omfattende behandling vil også legge beslag på ressurser som kan komme barn bedre til nytte på andre måter. En endring av instansfølgen ble signalisert i St.meld. nr. 40 (2001-2002). I Innst. S. nr. 121 (2002-2003) støttet et flertall i Stortingets familie-, kultur- og administrasjonskomité forslaget om å vurdere å redusere antall ankeinstanser ved at den rettslige overprøvingen går direkte til lagmannsretten. Departementet er enig med utvalget i at det bør gode grunner til for å akseptere unntak fra den alminnelige instansfølgen. I barnevernsakene er det imidlertid et klart behov for å redusere saksbehandlingstiden. En særskilt silingsordning for denne type saker, slik at en anke til lagmannsretten bare kan fremmes dersom den bringer fram noe vesentlig nytt eller påviser vesentlige svakheter ved dommen, vil bidra til en nedkorting av saksbehandlingstiden. Departementet er imidlertid kommet til at den mest effektive og enkleste måten å korte ned den totale saksbehandlingstiden i barnevernsaker på, er å innføre en særregel om at fylkesnemndas vedtak kan bringes direkte inn for lagmannsretten. Dette forslaget vil også bli fremmet i en egen proposisjon fra Barne- og familiedepartementet i løpet av våren 2005, med sikte på endring av gjeldende regler, slik at endringen kan tre i kraft før den nye tvisteloven.

Når lagmannsretten blir førsteinstans, er det trolig at flere av dens avgjørelser vil bli anket. Høyesterett vil derved bli utsatt for et press i retning av å ta flere barnevernsaker til behandling. Høyesterett bør kunne motstå et slikt press med de regler om anke til Høyesterett som departementet nå foreslår, jf. 24.4. Departementet legger til at mange barnevernsaker vil egne seg lite for behandling i Høyesterett, siden parter og vitner ikke forklarer seg direkte for Høyesterett og saken ofte avhenger av en konkret vurdering av hvilken løsning som vil være best for barnet, uten å reise prinsipielle rettsspørsmål. Departementet ser det heller ikke som en avgjørende innvending mot lagmannsretten som førsteinstans at ankemulighetene blir mindre. Partene vil uansett kunne bringe saken inn for ny prøving ved fylkesnemnda etter relativt kort tid.

Hvis fylkesnemndas tvangsvedtak kan bringes direkte inn for lagmannsretten, medfører det at en stor del av sakene om sosiale rettigheter vil gå utenom tingretten. Dette betyr at det domstolsnivå som har sterkest lokal forankring, får lite av velferdsrettslige saker. Etter gjeldende rett går anker over Trygderettens dommer direkte til lagmannsretten. Departementet vil overveie - etter samråd med Arbeids- og sosialdepartementet - å ta det siste opp til nærmere vurdering når barnevernsakene ikke lenger skal behandles i tingretten.

Rettslig overprøving av administrative tvangsvedtak generelt er behandlet i 26.4, jf. lovforslaget kapittel 36.