19 Informasjons- og kommunikasjonsteknologi i tvisteloven

19.1 Innledning

Departementet foreslår i proposisjonen her at den nye tvisteloven skal være tilpasset moderne informasjons- og kommunikasjonsteknologi (IKT). En rekke regler i den nye loven forutsetter bruk av IKT. For eksempel er det lagt opp til at retten i saksbehandlingen skal kunne bruke teknologi som gjør det mulig å gjennomføre et møte uten at alle aktørene er tilstede på samme sted. Departementets mål om en hurtigere saksavvikling kan enklere nås med bruk av fjernmøte, fjernavhør og elektronisk samhandling. Målet om en mer konsentrert ankebehandling kan lettere nås ved å ta opp forklaringer i førsteinstansen, slik at det blir enkelt for partene å fastslå hva som ble forklart der. Opptak styrker også rettssikkerheten ved at forklaringer sikres til ettertid. Departementet mener det vil bli en mer effektiv rettergang som gir gevinster for både partene, domstolene og samfunnet for øvrig dersom IKT benyttes i saksbehandlingen etter den nye tvisteloven.

Få bestemmelser i tvistemålsloven er utformet med tanke på bruk av IKT. Et unntak er § 199 a og § 248 a om fjernavhør som ble tilføyd ved lov 24. augut 1990 nr. 54.

Utvalget drøfter spørsmål om IKT i utredningen kapittel 23. Utvalget mener det er store fordeler ved bruk av IKT i rettergangen og foreslår at loven aktivt legger til rette for elektronisk samhandling i prosessen. Det foreslår at loven utformes teknologinøytralt, men at det innenfor tre områder gis bestemmelser som forutsetter IKT: fjernmøter og fjernavhør, elektroniske prosesskriv og dokumentasjon av bevisførsel.

Departementet slutter seg til de hovedmål som utvalgets synspunkter gir uttrykk for. Departementet er imidlertid kommet til at elektronisk samhandling - herunder en ordning med elektroniske prosesskriv - vil kreve noe lengre gjennomføringstid, jf. 19.3. De regelendringer som er nødvendige i den forbindelse, vil departementet derfor komme tilbake til i ikraftsettingsproposisjonen eller på et senere tidspunkt.

I proposisjonen behandles bare IKT i forhold til den nye tvisteloven. Bruk av moderne teknologi vil også gi gevinster i behandlingen av straffesaker. Det vises her til departementets IKT-strategi for justissektoren for 2004-2007.

19.2 Bestemmelsene utformet for å tillate bruk av IKT

I Ot.prp. nr. 108 (2000-2001) og Ot.prp. nr. 9 (2001-2002) foreslo Nærings- og handelsdepartementet endringer i en rekke lover for å fjerne hindringer for elektronisk kommunikasjon (eRegelprosjektet). Lovendringene trådte i kraft 1. januar 2002. Rettergangslovgivingen ble ikke omfattet av eRegelprosjektet.

I følge Ot.prp. nr. 108 (2000-2001) er det regjeringens målsetting at elektronisk kommunikasjon skal bli like akseptert, tillitsvekkende og ha samme juridiske holdbarhet som tradisjonell skriftlig kommunikasjon. eRegelprosjektet ble igangsatt blant annet på bakgrunn av en usikkerhet om elektronisk kommunikasjon oppfylte kravene i de aktuelle lover. Det hadde til mål å fjerne unødige rettslige hindringer for elektronisk kommunikasjon.

Tvistemålsutvalget foreslår at loven utformes teknologinøytralt. Dette medfører også at loven ikke bør operere med uttrykk som «e-post» eller «elektronisk post». Utvalgets begrunnelse er at den teknologiske utviklingen går fort, og at nye tekniske løsninger utvikles hurtigere enn lovgiverne vil kunne tilpasse ny lovgivning (utredningen del II kap. 23.5.2, s. 619). Som en del av forslaget om gjennomført elektronisk kommunikasjon samhandling, foreslår utvalget å lovregulere fristavbrytelse ved elektronisk kommunikasjon og elektronisk forkynnelse i henholdsvis domstolloven §§ 146 a og 179.

Nærings- og handelsdepartementet har under høringen uttalt at i tråd med konklusjonene i eRegelprosjektet bør det på generelt grunnlag presiseres at skriftlighetskravet i loven er oppfylt også ved elektroniske kommunikasjon, med mindre annet er uttrykt. Det vises til at loven ikke bare har regler om kommunikasjon med domstolen, men også partene imellom (som NOU § 6-6).

Etter at Tvistemålsutvalget avga sin innstilling, foreslo departementet i Ot.prp. nr. 8 (2002-2003), i tråd med eRegelprosjektet, lovendringer som legger til rette for elektronisk kommunikasjon med domstolene. Om hvordan dette burde gjennomføres lovteknisk, uttalte departementet i kapittel 5.1.3 på s. 17:

«Dette bør etter departementets syn skje ved at det gis en overordnet regel som fjerner hindringene for elektronisk kommunikasjon. Regelens formål skal være å sikre teknologinøytralitet ved skriftlig kommunikasjon med domstolene, og den vil derfor være overordnet de enkelte lover som gjelder domstolenes saksbehandling.

Departementet er av den oppfatning at tilretteleggingen kun bør skje ved at lovgivningen gjøres teknologinøytral. Den nærmere regulering av elektronisk kommunikasjon bør etter departementets mening ikke skje i lovs form.»

Departementet foreslo en overordnet regel i domstolloven § 197 a etter mønster av forvaltningsloven § 15 a. Bestemmelsen fjerner rettslige hindringer for elektronisk kommunikasjon med domstolene og gir Kongen blant annet hjemmel til å fastsette nærmere regler om elektronisk kommunikasjon, herunder regler om signering, autentisering mv. Departementet la til grunn at § 197 a åpner for elektronisk forkynnelse og foreslo også nye regler om fristavbrytelse ved elektronisk kommunikasjon i § 146. Lovforslagene ble vedtatt som lov 25. april 2003 nr. 24, men har ikke trådt i kraft.

Departementet er enig med utvalget og Nærings- og handelsdepartementet. Utviklingen innenfor IKT- sektoren skjer raskt, og det er i utgangspunktet uhensiktsmessig å utforme bestemmelser som bygger på en bestemt teknologi. I tillegg er det - i tråd med eRegel-prosjektet og Ot.prp. nr. 8 (2002-2003) - et mål at tvisteloven ikke skal være til hinder for bruk av IKT. Departementet har derfor søkt å utforme lovens bestemmelser teknologinøytralt. For eksempel vil både et papirbasert og elektronisk dokument oppfylle krav til «skriftlig» etter loven. Men departementet har i ett tilfelle særskilt regulert at «skriftlig varsel» som utgangspunkt ikke kan sendes elektronisk, se lovforslaget § 5-2.

Departementet presiserer at teknologinøytrale bestemmelser ikke er til hinder for at noen bestemmelser forutsetter bruk av moderne teknologi, for eksempel lovforslaget § 13-7 om lydopptak av forklaringer.

For skriftlig kommunikasjon partene har med domstolen etter den nye tvisteloven, vil domstolloven § 197 a komme til anvendelse. Et eksempel på dette er prosesskriv partene sender inn etter forslaget til ny tvistelov kapittel 12. I lovforslaget følger departementet løsningen i Ot.prp. nr. 8 (2002-2003) om at nærmere regulering av elektronisk kommunikasjon ikke bør skje i lovs form. Departementet foreslår derfor ikke i proposisjonen her noen særskilte krav til autentisitet av elektroniske dokumenter eller spesifiserte krav til elektronisk signatur mv. Slike krav kan reguleres nærmere med hjemmel i domstolloven § 197 a etter mønster av eForvaltningsforskriften til forvaltningsloven § 15 a. I tillegg mener departementet det kan være hensiktsmessig med et prøveprosjekt om elektronisk samhandling som kan avdekke hvilke krav som bør stilles, se 19.3.2.4.

For skriftlig kommunikasjon partene har seg i mellom i anledning tvisten, vil domstolloven § 197 a i utgangspunktet ikke komme til anvendelse. Men lovforslaget til ny tvistelov innebærer ingen hindring for at slik kommunikasjon kan skje elektronisk, og det er i utgangspunktet opp til partene om og på hvilken måte de seg i mellom skal benytte elektronisk kommunikasjon.

Ved lov 25. april 2003 nr. 24 er det allerede vedtatt regler om fristavbrytelse og forkynnelse ved elektronisk kommunikasjon gjennom endringer i domstolloven §§ 146 og ny 197 a. Departementet følger derfor ikke opp utvalgets forslag til ny domstollov §§ 146 a og 179.

19.3 Elektronisk samhandling med og i domstolene

19.3.1 Generelt om elektronisk samhandling mv.

Departementet har utarbeidet en IKT-strategi for justissektoren for 2004-2007, der det heter i kapittel 1.2 (s. 6):

«Distribusjon av papirdokumenter er fremdeles den vanlige måten saksinformasjon formidles på i justissektoren. Systemene har vært tilpasset den enkelte virksomhets behov og i liten grad vært rettet mot nye samarbeidsformer og informasjonsflyt på tvers av virksomhetene og med andre aktører. Endringer i regelverket, bl.a. ny tvistelov, og bruk av nye sikkerhetsløsninger - bl.a. elektroniske signaturer - vil kunne gi helt nye muligheter for elektronisk samhandling for virksomhetene i justissektoren.»

Om målsettingene for elektronisk samhandling i justissektoren heter det:

«Det langsiktige målet er at hel-elektronisk saksflyt og - saksmappe skal redusere behovet for flyt av fysiske dokumenter til et minimum. Dette fordrer bl.a. at elektronisk informasjon gjøres juridisk holdbar - f eks ved bruk av elektroniske signaturer. I strategiperioden skal elektronisk informasjonsutveksling tas i bruk der det bidrar til å redusere saksbehandlingstiden, øke informasjonskvaliteten og forbedre informasjonstilgangen. Dette skal gjennomføres kostnadseffektivt og i tråd med gjeldende krav til informasjons- og rettssikkerhet.»

Departementet mener elektronisk samhandling mellom partene og mellom partene og domstolene kan bidra til å effektivisere saksbehandlingen på alle stadier, og gevinstene kan gjøre seg gjeldende for alle aktører, både domstoler og parter. Ved tvistelovreformen vil særlig målet om hurtigere saksbehandling og proporsjonalitet mellom kostnadene og sakens betydning kunne nås lettere ved elektronisk samhandling.

Kommunikasjonen mellom retten og partene og mellom partene skjer i stor utstrekning ved utveksling av prosesskriv. Dersom prosesskriv og bilag er tilgjengelig elektronisk og sendes elektronisk, vil det gi effektiviseringsgevinster gjennom hele saksgangen. Under saksforberedelsen vil prosesskriv som sendes elektronisk, komme hurtigere fram til retten og motparten enn ved bruk av postgang. Moderne teknologi kan også gjøre det enklere for partene å fylle ut og sende prosesskriv. For eksempel kan domstolen ha en internettside der partene kan koble seg til, fylle ut og sende inn prosesskriv elektronisk. En slik løsning kan også føre til at en unngår dobbelregistrering av opplysninger: Dommeren slipper å registrere navn, adresser mv. I tillegg kan internettsiden veilede partene om hvordan et prosesskriv skal utfylles, og slik veiledning skjer uten at dommeren involveres. Særlig for saker som går etter småkravprosessen, kan dette ha stor betydning. En internettside kan også gi brukerne opplysninger om saksbehandlingsregler, frister, berammelser, i hvilken rettssal rettmøter skal avholdes, om disse rettsalene har utstyr for fjernavhør mv.

Elektronisk kommunikasjon åpner også for at domstolen kan forkynne prosesskriv mv. elektronisk. Elektronisk forkynning vil være tids- og kostnadsbesparende både for domstolene og partene i forhold til dagens system.

Under saksforberedelsen og under rettsmøter og hovedforhandling kan det være enklere for partene og for domstolene å forholde seg til prosessmaterialet om dette er tilgjengelig elektronisk. Særlig gjelder dette for saker med stort prosessmateriale. Det er enklere å søke og hente frem ønskede dokumenter, og dommeren kan enkelt sortere prosesskrivene og bilagene etter ønskede sorteringskriterier og på den måten få en god oversikt over sakens dokumenter (sortere etter dato, bevistema, rettsforhold, osv). For saker med særlig stort prosessmateriale kan det nærmest være uunnværlig. Skal flere dokumenter has for øye samtidig, vil imidlertid dette som oftest falle lettere med papirbasert materiale.

Dersom saken skal behandles i flere instanser, kan den mer effektivt sendes mellom instansene, dersom saksmappen er elektronisk. Ved anke over prosessledende avgjørelser kan underinstansen beholde saksmappen uten å ta kopier og fortsette behandlingen av saken, samtidig som den sender en elektronisk kopi til ankeinstansen.

Når saken avsluttes og dommeren skal skrive rettsavgjørelsen, gir elektronisk prosessmateriale bedre muligheter til gjenbruk av data. Dommeren kan for eksempel enkelt klippe inn data fra partenes prosesskriv og bilag. Også arkivering av elektronisk prosessmateriale er enklere og rimeligere enn dagens papirbaserte ordning. I tillegg er det enklere og rimeligere for domstolene å utøve offentlighet og gi innsyn når sakens dokumenter er tilgjengelig elektronisk.

19.3.2 Rett og plikt til å sende prosesskriv elektronisk etter tvisteloven mv.

19.3.2.1 Gjeldende rett

I kapittel 10 i tvistemålsloven om prosesskriv er det ingen bestemmelse som angir om prosesskriv kan eller skal sendes elektronisk. Etter domstolloven § 197 a, som ble tilføyd ved lov 25. april 2003 nr. 24, kan Kongen ved forskriftbestemme at kommunikasjon med domstolene som etter loven skal skje skriftlig, også kan skje elektronisk. Bestemmelsen har ikke trådt i kraft.

19.3.2.2 Tvistemålsutvalgets forslag

Tvistemålsutvalget foreslår i lovutkastet at det skal være adgang til å sende prosesskriv elektronisk, og at advokater som hovedregel skal sende prosesskriv på denne måten. Utvalget drøfter problemstillingen i flere kapitler i utredningen, og i del III kap. 16.2 heter det (s. 827-28):

«På det tidspunkt en ny tvistelov trer i kraft, som tidligst kan ventes å være 1. januar 2005, må det være et rimelig krav at advokater hvis profesjon er å opptre regelmessig for domstolene, har anskaffet slikt utstyr at de er i stand til elektronisk kommunikasjon. Videre vil det når den nye loven trer i kraft kunne regnes med at det alt overveiende av dokumentbevis foreligger i elektronisk form på forhånd, slik at behovet for scanning blir lite. Viser det seg at det ville være uforholdsmessig byrdefullt for domstoler eller advokater med en slik regel på det tidspunktet en ny tvistelov trer i kraft, må det kunne gis overgangsregler. Overgangsreglene bør både kunne gi retten adgang til å kreve en papirversjon av prosesskrivene og i særlige tilfelle kunne tillate at advokater sender inn prosesskriv i papirversjon. Det er viktig at eventuelle slike regler ikke forsinker overgangen til en prosessordning basert på elektronisk i stedet for papirbasert kommunikasjon, og at de derfor ikke gjøres mer lempelige enn nødvendig. Av denne grunn har utvalget heller ikke ønsket å innta egnete overgangsregler i lovutkastet. Reglene ville da fort kunne få en permanent karakter.»

19.3.2.3 Høringsinstansenes syn

Nærings- og handelsdepartementet, Agder lagmannsrett, Oslo tingrett, Asker og Bærum tingrett, Regjeringsadvokaten, Advokatforeningen, Næringslivets Hovedorganisasjon og Datatilsynet har uttalt seg om utvalgets forslag. Høringsinstansene er gjennomgående positive til at loven åpner for å sende prosesskriv elektronisk, men er delt i spørsmålet om ordningen bør være tvungen for advokater. Tre høringsinstanser peker på behovet for en forsøksordning.

Nærings- og handelsdepartementet er positive til utvalgets forslag, og uttaler:

«Nærings- og handelsdepartementet er positive til at utvalget i sitt lovforslag har gått så langt i å åpne for, i blant stille krav om, elektronisk kommunikasjon. Dette, bl.a. å forlange at prosessfullmektiger som er advokater må sende inn prosesskrifter i elektronisk form, vil få en positiv effekt på utviklingen og bruken av elektronisk kommunikasjon og elektroniske signaturer, og vil samtidig stille krav til myndighetene om å legge til rette for slik bruk.»

Den Norske Advokatforening er også positive til utvalgets forslag, men peker på behov for et pilotprosjekt. I høringsuttalelsen heter det:

«Advokatforeningen bifaller i utgangspunktet forslaget til ny tvistelov § 16-3 i NOU 2001: 32 Rett på sak. Dette forslaget pålegger i realiteten advokater å sende inn prosesskrift i elektronisk form. Advokatforeningen ser på et lovkrav som en viktig driver for innføringen av sikkerhetsmekanismer på advokatenes elektroniske kommunikasjon. Dette er svært viktig for bl.a. å kunne utnytte både eksisterende og fremtidige elektroniske tjenester, ivareta krav til konfidensialitet og taushetsplikt og innfri klientenes økende krav til hurtig og sikker kommunikasjon. I tillegg vil det være viktig for en mer effektiv samhandling mellom advokatene og relevante offentlige organer, slik som domstolene, politi og påtalemyndigheten, fylkesmennene m.fl.

Foreningen ser at obligatorisk elektronisk kommunikasjon vil medføre en utfordring for oss som forening, og for de advokater som ennå ikke har tatt elektroniske verktøy i bruk. Tall fra vårt medlemsregister tyder på at dette gjelder et fåtall av advokatene. Tallene viser at over 90 % av medlemmene har oppgitt sin e-postadresse til oss.

Teknologien som er nødvendig for å kunne gjennomføre sikker elektronisk kommunikasjon er etter vår vurdering så brukervennlig at alle advokater som ønsker det, uten store problemer vil kunne lære å mestre den. Vi oppfatter derfor ikke obligatorisk elektronisk kommunikasjon som noen «jobbnekt» - selv ikke for det mindretall av advokater som ennå ikke behersker teknologien. Foreningen vil fortsette å bruke ressurser på å senke terskelen for bruk av teknologien og på å hjelpe advokatene i gang med sikker elektronisk kommunikasjon.

Arbeidet med å innføre teknologi og rutiner hos advokatene er omfattende, men foreningen har allerede lagt ned betydelige ressurser i dette. Vi har gjort undersøkelser av tilgjengelig teknologi, startet informasjonsarbeidet i forhold til medlemmene og tatt initiativ til at teknologien testes ut i praktisk bruk hos noen advokater. Vårt mål har hele tiden vært å rulle ut en løsning for alle advokatene innen 1. januar 2006. Vi ser imidlertid at denne prosessen kan dra ut i tid og at det kan være behov for relativt omfattende pilotprosjekter. Vi tror derfor at det kunne være hensiktsmessig å utsette ikrafttredelsen av en slik plikt som forslaget til § 16-3 pålegger advokatene til 1. januar 2007.»

I likhet med Advokatforeningen peker Oslo tingrett på behovet for en forsøksordning. Tingretten er i utgangspunktet enig i utvalgets forslag:

«Tingretten er enig i at det bør etableres en plikt for advokater til å sende prosesskriv med bilag elektronisk til retten og motparten, jf. §§ 16-3 og 16-4. Dette vil kunne gi betydelige innsparinger administrativt og fordeler i den videre saksbehandling. Særlig vil vi understreke de lettelser i domsskrivingen som kan bli følgen av at sluttinnlegg («anførselsskrift»), jf. § 9-10, sendes elektronisk. Dette vil gjøre det mulig å forenkle arbeidet med å gjengi partenes anførsler i dommen ved at de relevante deler av sluttinnlegget med nødvendige justeringer kan kopieres direkte inn.

Bruken av elektronisk overføring av dokumenter er inne i en rask utvikling. Likevel er det vanskelig å vurdere om det kan oppstå mer generelle problemer når en slik regel trer i kraft om 3-5 år. Hovedutfordringen vil antagelig være å finne praktiske og økonomiske løsninger når det gjelder overføring av bilag som bare finnes i papirkopi. For å teste ut vansker og løsninger er det mulig man bør iverksette forsøksordninger før bestemmelsen trer i kraft. Under enhver omstendighet er det viktig at omleggingen planlegges grundig. Det vises til høringsuttalelsen fra Asker og Bærum tingrett om hvilke problemer man kan møte.»

Asker og Bærum tingrett har et vedlegg til sin høringsuttalelse, der det pekes på en rekke fordeler med elektronisk samhandling: Elektronisk arkiv er mindre plasskrevende, framhenting og bruk krever ikke fysisk nærhet til arkiv, enklere å sammenstille ulike dokumenter, mulighet for tekstgjenbruk og klare fordeler når prosessledende avgjørelser bringes oppover i systemet. Det framheves særlig at utstyr må være brukervennlig, og at det ikke må tas i bruk før det er skikkelig uttestet.

Regjeringsadvokaten peker på viktigheten av å sikre autentisiteten til et elektronisk dokument:

«Det er mulig det bør presiseres nærmere hva som ligger i at et prosesskrift skal sendes elektronisk. Dette vil også kunne være av betydning i forhold til utkastets § 16-4 om direktesending av prosesskrift. Det er forutsatt i forslaget at både prosesskrift til retten og prosesskrift direkte til motparten skal sendes elektronisk. Det er viktig å være sikker på at det er identiske prosesskrift som sendes de ulike adressater, og at dokumentet låses slik at innholdet forblir det samme. Krav for å sikre et autentisk og låst innhold i prosesskriftet kan forskriftsfestes, evt. ved en definisjon av hva som ligger i ordet elektronisk. I denne sammenheng vil Regjeringsadvokaten også peke på de tekniske mekanismene man har for å låse dokumenter, jfr. utvalgets kommentarer på side 616 høyre spalte første hele avsnitt. En elektronisk signatur på et dokument vil fungere som en tradisjonell underskrift og et segl. En elektronisk signatur vil vise hvem som har sendt et dokument og om dokumentet er åpnet eller endret på vei fra avsender til mottaker. Elektroniske signaturer kan ha ulike sikkerhetsnivåer. Det sentrale er at man kan bruke elektroniske signaturer for å låse dokumenter, og dermed sikre det samme som man gjør ved tradisjonelle eksemplarer for papirdokumenter.»

Næringslivets Hovedorganisasjoner meget skeptisk til å innføre en regel som innebærer at advokater plikter å sende alle prosesskrift og alle dokumentbevis elektronisk. NHO peker på svakheter med sikkerhet ved elektroniske forsendelser, herunder at et dokument kommer frem til rett adressat, og at dokumentet er autentisk.

Datatilsynetsavner en redegjørelse for personopplysningslovens stilling for rettspleien og peker på de sikkerhetsmessige aspekter ved forslaget: Ved bruk av IKT må systemene den enkelte virksomhet benytter, beskyttes mot inntrengning eller forstyrrelse fra uvedkommende.

Agder lagmannsrett er kritisk til utvalgets forslag og peker på faren ved at et påbud vil kunne fungere som et yrkesforbud for noen advokater.

19.3.2.4 Departementets vurdering

Departementet mener det vil være å gå for langt allerede ved lovens ikrafttreden å innføre en plikt for advokater å sende prosesskriv med bilag elektronisk. En slik plikt må ses i sammenheng med utvalgets forslag om en gjennomført elektronisk samhandling. Forslaget krever at advokater og domstoler har tilgjengelig utstyr og teknologi for å motta og sende elektroniske prosesskriv som oppfyller krav til signatur, ikke-benekting (avsender kan ikke nekte for å ha sendt prosesskriv), autentisering, konfidensialitet mv. Etter departementets syn er det urealistisk å få et slikt system på plass før loven trer i kraft, og departementet mener at reformen for øvrig er så viktig at ikraftsettingstidspunktet ikke bør utsettes av hensyn til IKT.

Når endringsloven 25. april 2003 nr. 24 trer i kraft, vil prosesskriv som sendes elektronisk til retten, ha samme rettsvirkninger som papirbaserte prosesskriv. For eksempel vil et elektronisk prosesskriv være fristavbrytende, jf. § 146 første ledd siste punktum. Som departementet påpeker i Ot.prp. nr. 8 (2002-2003), gir § 197 a avsenderen valget mellom ordinært brev eller den elektroniske kommunikasjonsform domstolene i det enkelte tilfellet har lagt til rette for. Bestemmelsen gir en mulighet for, men i utgangspunktet ingen rett til elektronisk kommunikasjon med domstolene. Partenes adgang til å sende elektroniske prosesskriv avhenger av at domstolen har en operativ elektronisk adresse for å motta elektroniske prosesskriv, og av bestemmelser gitt i medhold av § 197 a. Dersom en domstols datasystem ikke er i stand til å mota prosesskriv elektronisk, for eksempel på grunn av teknisk feil, må prosesskriv sendes som papirbasert brev.

Departementet er enig med de høringsinstansene som understreker viktigheten av å sikre autentisitet mv. ved elektronisk kommunikasjon, og det viser til at domstolloven § 197 a gir Kongen hjemmel til å fastsette nærmere regler om elektronisk kommunikasjon, herunder regler om signering, autentisering mv. Departementet mener forskrift fastsatt med hjemmel i denne bestemmelsen kan ivareta nødvendige krav til autentisitet mv. Om domstolloven § 197 a vises det til 19.2.

Departementet er i utgangspunktet enig med Advokatforeningen, Oslo tingrett og Asker og Bærum tingrett i at det kan være hensiktsmessig å iverksette et prøveprosjekt for elektronisk samhandling mv. Et slikt prøveprosjekt bør klarlegge hvilke krav som bør stilles overfor advokater og domstoler for å sikre at de vil operere med brukervennlige, betryggende og driftssikre løsninger. Prøveprosjektet kan også omfatte elektronisk undertegning og forkynning av rettsavgjørelser mv., samt bruk av elektronisk rettsbok. Det bør imidlertid være en målsetting at et elektronisk saksbehandlingssystem gir så store fordeler at advokater tar i bruk systemet uten et lovfestet pålegg om dette. Prøveprosjektet må også ha som mål at selvprosederende parter lett skal kunne dra nytte av systemet. Departementet vil vurdere i samråd med Domstoladministrasjonen et mulig pilotprosjekt og hvordan en mest hensiktsmessig kan innføre elektronisk samhandling mellom advokater og domstoler.

19.4 Fjernmøter

19.4.1 Generelt om fjernmøte

Med fjernmøte menes et møte der deltakerne ikke fysisk befinner seg på samme sted, men deltar i møtet fra forskjellige steder. Et slikt møte avvikles ved at aktørene deltar ved bruk av telefon, videokonferanseteknikk eller annen teknisk innretning.

Tvistemålsloven har ingen bestemmelser om fjernmøte. Departementet foreslår i proposisjonen her at rettsmøter (og andre møter) i visse tilfeller kan gjennomføres som fjernmøte. Det presiseres at bruk av fjernmøteteknikk ikke er begrenset til rettsmøter. Også for annen kontakt som retten har med partene, prosessfullmektigene eller andre, for eksempel uformelle samtaler som ikke regnes som rettsmøte etter domstolloven § 122, kan fjernmøteteknikk benyttes.

19.4.2 Fjernmøte i saksforberedelsen

19.4.2.1 Tvistemålsutvalgets forslag

Tvistemålsutvalget foreslår at rettsmøter under saksforberedelsen kan holdes som fjernmøter. I utredningen del II kap. 23.2.4.2 (s. 608) heter det:

«Nokså generelt må det kunne sies at de fleste saksforberedende møter bør kunne avvikles som fjernmøter, med mindre det har vesentlig betydning, for eksempel for å oppnå et gunstig forhandlingsklima eller for å oppta en forklaring, at partene møter opp på rettsstedet. Fjernmøter er en klart bedre form for kommunikasjon mellom retten og partene i saksforberedelsen for å avklare behandlingen av saken enn at dommeren enkeltvis snakker med hver av prosessfullmektigene på telefon.»

Utvalget drøfter også om fjernmøte under saksforberedelsen bør skje med bilde og lyd, eller bare med lyd. I utredningens del III kap. 17.4 (s. 833) uttaler utvalget:

«Ofte vil det være å foretrekke om fjernmøte holdes som videokonferanse. Telefonkonferanser bør det kanskje ikke i samme grad åpnes for ettersom kommunikasjonen mellom aktørene da vil være svakere. For avklaring av enklere spørsmål under saksforberedelsen, for eksempel om tidsfrister og milepæler for saksforberedelsen osv., vil nok imidlertid også telefonkonferanser kunne være fullt tilstrekkelige. Erfaringer fra advokater utvalget møtte ved en studietur til England i juni 2001 tilsier at telefonkonferanser er velegnet for «case management conferences» mellom retten og partene, som tilsvarer den drøftelsen som skal skje etter utkastet § 9-4(2).»

19.4.2.2 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene er gjennomgående meget positiv til at saksforberedende møte kan gjennomføres som fjernmøte.

Advokatforeningen og Regjeringsadvokaten gir generelt sin støtte til utvalgets forslag om fjernmøte. Næringslivets Hovedorganisasjon uttaler:

«I forhold til § 9-4 vil vi særlig nevne at NHO er positiv til at det på grunnlag av drøftelser med partene avtales en bindende plan for fremdriften, og at hovedforhandling berammes til et tidspunkt som i utgangspunktet ikke skal være senere enn 6 måneder etter at stevning ble inngitt. For å unngå unødvendige omkostninger er det viktig at rettsmøtet etter § 9-4 kan avholdes som fjernmøte.»

Også Asker og Bærum tingrett støtter utvalgets forslag om bruk av fjernmøte for saksforberedende møte:

«Vi ser positivt på forslaget om et rettsmøte, i praksis oftest et fjernmøte, for planlegging av saksforberedelsen. Dette gjør det lettere å praktisere det mange dommere langt på vei allerede gjør i dag. En lovfesting bidrar til holdningsendring og gjør det enklere å få alle parter involvert.»

Oslo tingrett ser det som svært positivt at lovutkastet åpner for å gjennomføre saksforberedende møter som fjernmøter. I et generelt kapittel om aktiv saksstyring uttaler tingretten:

«Tingretten er enig i at hensynet til effektiv ressursbruk tilsier at rettsmøtene normalt må kunne holdes som fjernmøter. Men god kommunikasjon i fjernmøter krever antagelig en viss trening. Derfor vil det ikke uten videre være tilrådelig å bruke fjernmøter hvor en eller begge parter er selvprosederende. Det samme gjelder, som utvalget nevner, store og kompliserte saker.»

19.4.2.3 Departementets vurdering

Departementet foreslår en adgang for retten til å bestemme fjernmøte i tråd med utvalgets forslag. Adgang til å avholde fjernmøte har nær sammenheng med aktiv saksstyring, som det er redegjort for i 13.6.4. Aktiv saksstyring innebærer at retten på et tidlig stadium i saken må sørge for å avklare mange spørsmål. Det er da vesentlig for retten at den raskt kan avholde møte med partene. Ved å åpne for at slikt møte kan skje som fjernmøte, blir det enklere å finne et tidspunkt der partene kan delta, enn om de må møte fysisk. Dette fører igjen til hurtigere behandling. En ordning med fjernmøter vil også være rimeligere for partene, og de vil i liten grad ha behov for å være fysisk til stede hos dommeren og motparten for å ivareta sine interesser. Etter departementets syn er det derfor forsvarlig at dommeren får anledning til å avholde saksforberedende møte på sitt kontor der begge parter deltar ved bruk av fjernmøteteknikk. Det vil legge til rette for konsentrasjon, hurtighet og proporsjonalitet.

Etter departementet syn bør et fjernmøte normalt kunne avholdes bare ved lyd, og det legges til grunn at samtlige domstoler ved lovens ikrafttredelse har tilgjengelig utstyr for å gjennomføre fjernmøte ved lyd. Det antas at partene normalt har lett tilgang til telefon, og de er dermed mer fleksible ved berammelse av møtet, enn om det måtte avholdes ved bildeoverføring. Bildeoverføring kan være ønskelig dersom retten for eksempel under saksforberedelsen ønsker å få avklart om saken kan løses ved forlik, fordi bildeoverføring normalt gir et bedre forhandlingsklima.

19.4.3 Fjernmøte under hovedforhandling

19.4.3.1 Tvistemålsutvalgets forslag

Tvistemålsutvalgets foreslår som hovedregel at rettsmøter som holdes som muntlig forhandling om sakens realitet, ikke skal holdes som fjernmøte. Men generelt følger det av utvalgets forslag i NOU § 17-1 at hovedforhandlingen eller annen muntlig forhandling kan holdes som fjernmøte når det er særskilt bestemt, eller når partene samtykker til det.

I utredningen del III kap. 17.3 og 17.4 (s. 832-834) peker utvalget på en del av de fordeler og ulemper fjernmøte kan innebære. Utvalget viser til at det åpenbart er uheldig at dommeren og én av partene er til stede i samme lokalet, mens den annen part er på et annet sted. Dette er problematisk i forhold til likevekten mellom partene og tilsier forsiktig bruk av fjernmøter. Utvalget anfører også at solennitetshensynet tilsier en begrenset bruk av fjernmøter. Dessuten peker utvalget på at dersom formålet med møtet er forliksforhandlinger, vil forhandlingsklimaet blir dårligere dersom ikke alle aktørene befinner seg på samme sted. I tillegg anfører utvalget:

«Dommerne i saken vil ha bedre forutsetninger for å tilegne seg partenes argumentasjon og bevisføringen når de er fysisk tilstede der partene er og bevisføringen foregår. Er det en kollegial rett vil også kommunikasjonen mellom dommerne, herunder at de seg i mellom avdekker uklarheter i saken under rettsmøtet, skje vesentlig lettere når de er tilstede i samme værelse. Mer generelt må man kunne si at tradisjonelt møte gir bedre mulighet for kommunikasjon mellom dem som er tilstede enn et fjernmøte.

Det er likevel grunn til å tro at de innvendinger mot fjernmøter som er fremholdt ovenfor vil avdempes i årene fremover, både som følge av ny og forbedret teknologi til bruk i fjernmøter og fordi selve bruken av teknologien vil virke mer tilvant. ...»

Utvalget foreslår at det gis en hjemmel for en forsøksordning med at hovedforhandlinger gjennomføres som fjernmøte, men synes ikke å ha fulgt opp dette med et konkret lovforslag.

I småkravprosessen foreslår utvalget at rettsmøte som sluttbehandler saken, kan avholdes som fjernmøte. Som begrunnelse for forslaget uttaler utvalget i utredningen del III kap. 17.4 (s. 834):

«For småkravsprosess er ambisjonen at saken skal sluttbehandles i ett rettsmøte, jf. § 10-3. Det er i § 10-3 åpnet for at dette rettsmøtet kan holdes som fjernmøte. Intensjonen med småkravsprosessen - at saken behandles og avgjøres i ett rettsmøte - forutsetter et stykke på vei en møteform der partene møter opp og medbringer sine bevis. På den annen side taler omkostningssiden - som er et av de grunnleggende problemer småkravsprosessen skal motvirke - med atskillig tyngde for at en part heller deltar i behandlingen av saken i et fjernmøte enn ved fysisk fremmøte. Det samme omkostningsargumentet vil kunne tilsi at vedkommende part ikke pålegges å anta en prosessfullmektig i nærheten av rettsstedet, som ville vært nødvendig for å forhindre uteblivelse hvis rettsmøtet bare kunne holdes som et tradisjonelt, fysisk møte.»

19.4.3.2 Høringsinstansenes syn

Oslo tingrett er uenig i at adgangen til å avholde fjernmøte under hovedforhandling skal være begrenset til de tilfeller der partene samtykker. Til spørsmålet om fjernmøter generelt uttaler Oslo tingrett:

«Tingretten ser det som svært positivt at utkastet åpner for å gjennomføre rettsmøter som fjernmøter ved hjelp av telefon- eller videoutstyr. Retten bør her gis en generell adgang til å beslutte fjernmøte når det anses forsvarlig.»

Til utvalgets lovutkast til § 17-1 uttaler Oslo tingrett videre:

«Tingretten mener at bruken av fjernmøter ikke bør være begrenset til de tilfelle hvor det er særskilt bestemt eller partene samtykker, jf. § 17-1 (3). Retten bør ha en generell adgang til å beslutte fjernmøte når dette anses forsvarlig. Det vil være naturlig å tillegge partenes syn betydelig vekt, men avgjørende bør det ikke være. Vi er ellers enig i at fjernmøter som regel ikke bør gjennomføres slik at den ene part er til stede sammen med retten og den andre ved fjernmøte, jf. s. 832, men iallfall hvor møtet skal avvikles bare med prosessfullmektiger, bør en slik løsning ikke være utelukket.»

19.4.3.3 Departementets vurdering

Departementet er enig i utvalgets forslag. Etter departementets syn er det på det nåværende tidspunkt ikke aktuelt å innføre en ordning der hovedforhandling i allmennprosessen avholdes som fjernmøte. For partene er det normalt av betydning at de kan være tilstede fysisk i rettssalen under hovedforhandling. For aktørene vil fysisk tilstedeværelse normalt gjøre det enklere å framføre og tilegne seg argumenter og følge sakens gang. Også hensynet til solennitet tilsier noe forsiktig bruk av fjernmøteteknologi i forhandling om sakens realitet. I tillegg er bruk av fjernmøteteknologi i domstolene i en startfase, og etter departementets syn er det nødvendig å høste noe mer erfaring fra bruk av slik teknologi i domstolene. Videre kan partene etter lovforslaget gi samtykke til at hovedforhandling helt eller delvis skal avholdes som fjernmøte, og parts- og vitneforklaringer kan, når nærmere vilkår er oppfylt, avgis som fjernavhør (se lovforslaget § 21-10). Dermed kan deler av hovedforhandlingen gjennomføres ved bruk av fjernmøteteknologi.

Når det foreligger et bedre erfaringsgrunnlag, vil det kunne bli aktuelt å åpne mer for å avholde hovedforhandling som fjernmøte.

Departementet slutter seg også til utvalgets forslag om at retten kan beslutte fjernmøte i småkravprosessen. Riktignok vil det da hyppigere opptre selvprosederende parter, men departementet understreker at lovforslaget bare gir retten mulighet til å beslutte fjernmøte dersom det er hensiktsmessig. Bruk av fjernmøte passer godt med intensjonen bak småkravprosessen: en forenklet og rimelig forsvarlig behandling av saken, slik at det blir et rimelig forhold mellom kostnadene og sakens betydning. Bruk av fjernmøte kan spare partene både for reisetid og reiseutgifter, og etter lovforslaget vil rettsmøtet normalt begrense seg til én dag, slik at reiseutgiftene lett kan bli uforholdsmessig store.

Departementet har sammen med Domstoladministrasjonen igangsatt et prøveprosjekt med bruk av videokonferanseutstyr i domstolene. Prosjektet gjelder både sivile saker og straffesaker og skal avsluttes innen 1. juni 2006. I forbindelse med prosjektet vil departementet vurdere om det er behov for å fremme en egen proposisjon med forslag til nødvendig lovhjemmel for en forsøksordning med fjernmøter under hovedforhandling.

19.5 Fjernavhør

Med fjernavhør menes et avhør av part, vitne eller sakkyndig der den som avhøres ikke er fysisk til stede i rettssalen. Et fjernavhør kan skje under et rettsmøte der partene er fysisk tilstede sammen med dommeren, men også under et rettsmøte som gjennomføres som fjernmøte.

19.5.1 Gjeldende rett

Tvistemålsloven §§ 199 a og 248 a gir hjemmel til å avhøre henholdsvis vitner og sakkyndige ved fjernavhør. Etter forskrift 8. november 1991 nr. 727 § 2 kan dommeren beslutte at et vitne eller en sakkyndig skal avhøres ved fjernavhør dersom vitnet ikke har møteplikt på grunn av vitnepliktens stedlige grenser eller andre forhold gjør fjernavhør ønskelig. Fjernavhør av vitne som er av avgjørende betydning for sakens opplysning, bør etter forskriften så vidt mulig unngås.

Etter forskriften § 1 skjer avhøret ved hjelp av telefon, eventuelt ledsaget av bilde.

19.5.2 Tvistemålsutvalgets forslag

Utvalget foreslår i NOU § 24-10 en adgang for retten til å foreta et avhør som fjernavhør. Etter forslaget kan parter, vitner og sakkyndige avhøres for den dømmende rett ved fjernavhør dersom direkte avhør ikke lar seg gjennomføre eller er spesielt byrdefullt eller kostnadskrevende. Det bør likevel ikke foretas fjernavhør dersom forklaringen kan være særlig viktig, eller hvor andre forhold gjør det betenkelig. Etter utvalgets forslag kan fjernavhør alltid foretas dersom kostnadene eller ulempene med forklaring direkte for den dømmende rett er store i forhold til den betydning tvisten har for partene.

Utvalget foreslår at fjernavhør foretas ved bildeavhør. Er utstyr for bildeavhør ikke tilgjengelig, kan lydavhør brukes hvis vilkårene for fjernavhør likevel er oppfylt. I utredningen del II kap. 23.2.4.3 (s. 608) redegjør utvalget for bakgrunnen for å foreslå regler om fjernavhør:

«Reiseavstander og andre avtaler kan gjøre at parter og vitner er forhindret fra å reise til rettsstedet og være tilgjengelige der når de skal avgi forklaring. Om det ikke er snakk om en absolutt hindring kan det likevel være hindringer som er såpass tungtveiende at man ikke med rimelighet kan kreve at parten eller vitner skal møte, for eksempel på grunn av omkostningene eller andre oppofrelser.

I slike situasjoner har fjernmøteteknikk et betydelig potensial. I stedet for et bevisopptak kan forklaringen avgis direkte, med mulighet for retten og partene til å stille oppfølgningsspørsmål. Bruk av fjernmøteteknikk for å avgi forklaringer er behandlet i lovutkastet § 24-10 om fjernavhør. Både hensynet til bevisvurderingen og solennitet tilsier at det ikke kan være helt fritt frem for bruk av fjernavhør. Hovedregelen må fortsatt være at parten eller vitnet skal avgi forklaring direkte for den dømmende rett. Sammenholdt med et bevisopptak fremstår imidlertid fjernavhør oftest som en langt bedre måte å føre beviset på.»

19.5.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene er i hovedsak enig i utvalgets forslag om fjernavhør, men det er delte synspunkter på hvor vid adgang retten bør ha til å bestemme slikt avhør.

Borgarting lagmannsrett er enig i Tvistemålsutvalgets lovutkast:

«Tvistemålsutvalget har foreslått en viss utvidelse av adgangen til fjernavhør, jf utkastets § 24-10. Høringsgruppen slutter seg til dette, og påpeker særlig at også parter nå foreslås omfattet av ordningen. Etter gruppens syn er dette en klar fordel. Før øvrig er gruppen enig i den foreslåtte utforming av bestemmelsen.»

Oslo tingrett mener det bør gis en videre adgang til å benytte fjernavhør, og uttaler:

«Vilkårene for fjernavhør i § 24-10 er etter vår oppfatning for stramme og strammere enn etter § 2 i forskriften om fjernavhør. For det første bør fjernavhør kunne skje også i andre tilfelle enn de som er nevnt i (1) første punktum. Utgangspunktet bør derfor være det omvendte, slik at parter og vitner kan fjernavhøres uten at det settes spesielle vilkår for dette. For det annet vil det ofte ikke være noe til hinder for å foreta fjernavhør selv om «forklaringen kan være særlig viktig», jf. annet punktum. Det vil heller ikke uten videre være noen fordel med bildeavhør fremfor telefonavhør, jf. annet ledd. Siden det er usikkert når det vil være tilgang til videoutstyr i landets rettsaler, bør det ikke gis en regel som bygger på at dette skal være utgangspunktet.

Forslagene i § 24-10 bygger så vidt vi forstår på en forutsetning om at det er betydelig enklere å vurdere et vitnes troverdighet når hun er til stede. Vitnepsykologisk forskning bekrefter ikke denne tradisjonelle oppfatningen.»

Advokatforeningen har også merknader til utvalgets lovutkast:

«Advokatforeningen vil understreke at fjernavhør i en ellers muntlig prosessform med bevisumiddelbarhet bare sjelden kan likestilles med at vitnet avgir sin forklaring i rettssalen. Lovutkastet har søkt å ivareta dette ved at fjernavhør ikke skal foretas hvor forklaringen kan være særlig viktig for avgjørelsen. Advokatforeningen er enig i at det må foretas en slik distinksjon. Distinksjonen gir imidlertid opphav til en grunnleggende problemstilling: Hvorfor skal man benytte tid på å innhente forklaringer som, ved at de kan foretas som fjernavhør, forutsetningsvis nettopp ikke vil være særlig viktig for avgjørelsen? Slike forklaringer kan likevel være på sin plass for å gi et riktig totalinntrykk av saken som sådan, selv om de ikke avgjør tvisten. Dersom man anser seg tilstrekkelig hjulpet med å foreta et fjernavhør, er det imidlertid grunn til å stille seg kritisk til om vitnet overhodet skal høres.»

19.5.4 Departementets vurdering

Departementet foreslår en adgang til å foreta avhør som fjernavhør på linje med utvalgets forslag. Det er flere forhold som tilsier en adgang for retten til å bestemme fjernavhør, og de hensyn som taler for en adgang til å holde fjernmøter, har i en viss grad også gyldighet for fjernavhør.

Å benytte fjernavhør i saksbehandlingen vil gi fordeler av både økonomisk og ikke-økonomisk karakter for partene og det offentlige. Partene kan få redusert sine kostnader ved at de selv og vitner slipper å møte fysisk i rettssalen for å bli avhørt, og på samme måte vil det offentlige få reduserte kostnader i benefiserte saker. Bruk av fjernavhør legger til rette for å nå målet om at det skal være et rimelig forhold mellom kostnadene og sakens betydning.

Hensynet til en konsentrert og hurtig saksbehandling tilsier også bruk av fjernavhør. Når vitnene (og partene) i mindre grad må reise, vil det trolig føre til færre utsettelser fordi retten ikke er avhengig av at vitnene er fysisk tilstede. Dette gir igjen bedre bruk av domstolenes kapasitet. Fjernavhør kan også redusere behovet for bevisopptak, noe som kan gi både tids- og kostnadsmessige gevinster.

For vitneforklaringer som krever tolk, kan det være enklere å få gjennomført avhøret dersom tolken kan delta gjennom fjernavhørteknologi. For tolken vil også bistanden til retten bli mindre tidkrevende.

En del vitner kan oppleve fjernavhør som mer skånsomt og mindre belastende enn å måtte reise til domsstedet. Særlig kan dette gjøre seg gjeldende for funksjonshemmede. For sakkyndige kan det være betydelig tidsbesparende å avgi forklaring i saken uten å måtte møte fysisk i rettssalen. Ofte vil det være fullt forsvarlig at den sakkyndige avgir forklaring fra sitt arbeidssted. Dersom den sakkyndige under forklaringen skal presentere eller illustrere forklaringen med støttemateriale som bilder, modeller osv., kan dette gjøres med moderne teknologi uten å være fysisk tilstede i rettsalen.

I noen saker kan det være behov for å skjerme et vitne fra å møte en av partene i rettsalen. I stedet for at parten må forlate rettsalen, slik retten kan beslutte etter lovforslaget § 24-7, kan avhøret i en slik situasjon foretas ved fjernavhør. Dette har størst betydning i straffesaker, men kan ikke utelukkes helt i sivile saker.

Etter departementets syn vil bruk av fjernavhør føre til en kvalitativt bedre saksbehandling. Fjernavhør kan føre til bedre opplysning av saken og til at retten dermed kan nå fram til et materielt riktig resultat: En part vil ellers unnlate å innkalle vitner til avhør når kostnadene ved dette ikke står i samsvar med sakens betydning. Fjernavhør kan også redusere behovet for bevisopptak og dermed styrke bevisumiddelbarheten. Og dersom et vitne oppholder seg utenfor landet, kan retten benytte fjernavhør, som normalt er betydelig enklere enn å anmode en utenlandsk domstol om å foreta bevisopptak.

I dag foretas fjernavhør i all hovedsak ved bruk av lyd. Etter departementets syn skal fjernavhør fortsatt kunne foretas ved bare lydoverføring. Det vil være opp til retten å vurdere om dette er forsvarlig og hensiktsmessig. Gjennomgående vil det være en fordel om avhøret skjer ved videokonferanse. Departementet ser det som ønskelig at domstolene skal få installert slikt utstyr, og det antas da at fjernavhør vil bli brukt i betydelig større utstrekning enn i dag.

Departementet går inn for en løsning som i stor grad åpner for fjernavhør, men med visse forbehold. Hensynet til solennitet tilsier en viss forsiktig bruk av fjernavhør, og et vitnes fysiske nærvær kan gi retten bedre muligheter til å vurdere dets troverdighet. Det er også ønskelig å høste erfaringer fra prøveprosjektet med bruk av videokonferanse i domstolene, herunder fjernavhør. Departementet foreslår derfor i ny tvistelov å gi hjemmel til fjernavhør, men i likhet med utvalget vil det ikke være adgang til fjernavhør dersom forklaringen kan være særlig viktig, eller at andre forhold gjør det betenkelig.

19.6 Dokumentasjon av bevisførsel

Med dokumentasjon av bevisførsel menes å sikre innholdet av forklaringer som gis til retten. Slik sikring kan skje ved at retten benytter teknologi til å ta opp forklaringene eller protokollere dem.

19.6.1 Bør det foretas opptak av parts- og vitneforklaringer?

19.6.1.1 Gjeldende rett

Tvistemålsloven §§ 128 og 129 regulerer i dag protokollering av forklaringer under hovedforhandling. Paragraf 128 forutsetter som hovedregel at innholdet i forklaringer ikke skal gjengis i rettsboken, men at retten kan beslutte å innføre forklaringer når nærmere angitte forhold foreligger. Det er sjelden at det skjer protokollering etter § 128. Paragraf 129 gjelder når det er konkret mistanke om falsk forklaring.

Tvistemålsloven § 130 gir hjemmel til å fastsette forskrift om å ta opp forklaringer og andre deler av forhandlinger stenografisk eller ved mekaniske midler. I forskrift 28. februar 1964 nr. 1 er det gitt regler om diktat av forklaringer til lydopptak. Tvistemålsutvalget uttaler i utredningen del III kap. 17.7.2 (s. 838) at det ikke er kjent med at disse reglene blir brukt i sivile saker.

Utenfor hovedforhandlingen er regelen at forklaringer skal føres inn i rettsboken og leses opp til vedtakelse. Unntak kan gjøres under saksforberedelsen, men ikke under bevisopptak. Det er bare uvedkommende eller betydningsløse enkeltheter som da kan utelates.

19.6.1.2 Tvistemålsutvalgets forslag

Tvistemålsutvalget foreslår som hovedregel at det skal foretas opptak av parts- og vitneforklaringer under hovedforhandling. Utvalget anfører i utredningen del III kap. 17.7 (s. 836-837) særlig sju grunner som viktige for opptak og mulighet til å etterprøve forklaringer:

«1. som basis for ankeforhandling, for å få ankeforhandlingen spisset inn mot det som det reelt er grunn til å tvistes om etter underinstansens avgjørelse, og unngå at ankeforhandlingen får form av en ny førsteinstans-behandling. Denne intensjonen er drøftet nærmere i II.3.18 om viktige føringer for prosessen.

2. for mulig konfrontasjon ved avgivelse av parts- og vitneforklaringer i ankeinstansen som avviker fra det som tidligere er forklart av samme part eller vitne. Det er ikke sjelden betydelig glidning fra det parter og vitner forklarer i tingretten til hva de senere forklarer ved ankeforhandling i lagmannsretten. Det er behov for på autoritativ måte å kunne få fastslått dette. Endringen i forklaring vil i seg selv utgjøre et bevismoment.

3. til bruk ved spørsmål om gjenåpning. Behovet for sikring av forklaringene vil særlig vise seg i forhold til begjæringer basert på angivelig nye bevis, for å etterprøve om spørsmål ble berørt og på hvilken måte under bevisføringen. Videre vil det være aktuelt i forhold til begjæringer bygget på at et vitne har endret forklaring, blitt misforstått eller liknende (se også punkt 8 nedenfor). Ofte vil det være en viss usikkerhet knyttet til de nærmere detaljer i bevisføringen. For å etterprøve hva som ble tatt opp under forklaringene - og hva som dermed var gjenstand for bevisføring - er det nødvendig å sikre forklaringenes innhold.

4. til hjelp for overordnet instans ved prøving av om anke skal tillates fremmet eller ikke. Ankeprøvningen må skje på bakgrunn av saksdokumentene. I mange saker utgjør parts- og vitneforklaringer hovedtyngden av bevisene. For å ha et tilstrekkelig grunnlag for å foreta ankeprøvningen er det behov for å vite hva som ble forklart i avhørene.

5. til hjelp for partene ved utarbeidelse av rettsmiddelerklæring. Det blir mulig å ettervise om tingretten har oppfattet riktig det som ble forklart, og på en bedre måte enn at partene kun kan støtte seg på egne notater fra hovedforhandlingen.

6. til hjelp for retten ved domsskrivningen.

7. dersom det oppstår spørsmål om det er avgitt falsk forklaring og dette i ettertid ønskes forfulgt strafferettslig. Her kan det være nødvendig å ha en detaljert gjengivelse av forklaringen.»

I tillegg nevner utvalget behovet for å avdekke misforståelser som følger av språk og kulturelle forskjeller, og som dokumentasjon på dommeratferd.

Utvalget peker imidlertid på at behovet for å ta opp forklaringene må avveies mot andre hensyn. I utredningen del III kap. 17.7.6 (s. 846) heter det:

«Hovedbegrunnelsen for den nåværende ordning - der det i praksis ikke skjer noen dokumentasjon av de forklaringer som blir avgitt under hovedforhandlingen, er at protokollasjon lett ville kunne føre til at fordelene ved muntlig forhandling og umiddelbar bevisføring ville gå tapt, jf. blant annet Hov I side 155 - 157. Disse prinsippene om muntlig hovedforhandling og umiddelbar bevisføring er videreført i Tvistemålsutvalgets utkast til ny tvistelov. Et vesentlig tilleggsargument er, som det vil ha fremgått, at det vil være ressurskrevende å etablere ordninger som autoritativt sikret innholdet i avgitte forklaringer.»

Imidlertid foreslår utvalget at det bør gjøres unntak for småkravprosessen, fordi det ikke er tilstrekkelig gode grunner for å innføre obligatorisk opptak i disse sakene. Begrunnelsen er hensynet til proporsjonalitet: En tvist med beskjeden størrelse bør ikke behandles med større ressursbruk enn den fortjener, jf. utredningen del III kap. 17.7.7 (s. 847).

Utenfor hovedforhandling foreslår utvalget å videreføre gjeldende rett når det holdes bevisopptak. Innføring i rettsbok - protokollering og vedtakelse - skal bare være hovedregelen. Det er åpnet for opptak som alternativ, jf. utvalgets merknader til NOU § 17-11.

19.6.1.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene er delt i synet på om det bør innføres en generell ordning med opptak av parts- og vitneforklaringer under hovedforhandling.

Den norske Dommerforening er kritisk til forslaget:

«Vi er enig i at dette av en rekke grunner som utvalget nevner, kan være nyttig. Spørsmålet er imidlertid om ikke hensynet til domstolenes ressursbruk er så tungtveiende her at vinningen går opp i spinningen.

<...]

Dersom det innføres en silingsordning i ankesaker for lagmannsretten, vil protokollerte forklaringer kunne være nyttig ved avgjørelsen av om anken skal fremmes. Hvis forklaringene ikke blir protokollert, men blir tatt opp på bånd og senere blir utskrevet, vil de imidlertid som regel være så usystematiske og omfattende at det vil være nokså tidkrevende å sette seg inn i innholdet av disse.

Vi stiller oss tvilende til om de hensynene som Tvistemålsutvalget har trukket frem i forbindelse med dokumentasjon av parts- og vitneforklaringer i første instans, kan forsvare den ressursbruken det er tale om. I tillegg til (1) hjelp ved skriving av dom og rettsmiddelerklæring, kan forklaringene (2) bidra til å konsentrere ankeforhandlingen om reelle tvistetema, (3) gi grunnlag for å konfrontere parter og vitner i ankeinstansen med hva de sa i første instans, (4) gi bedre avgjørelsesgrunnlag ved gjenåpning, (5) avklare misforståelser på grunn av språk- og kulturforskjeller og (6) dokumentere falsk forklaring og uheldig dommeradferd. De tre sistnevnte hensyn synes å stå sterkest, men i sivile saker er de neppe like aktuelle som i straffesaker. Her burde hensynene kunne ivaretas tilstrekkelig gjennom de regler vi i dag har i tvistemålsloven §§ 128 ff.»

Også Borgarting lagmannsrett er kritisk til utvalgets forslag:

«Høringsgruppen ser behovet for at partene kan foreholde vitner i ankeinstansen hva de forklarte i første instans, men stiller seg noe skeptisk til om det antatt relativt beskjedne behovet for lydopptak (jf i denne sammenheng opplysningene på s. 844 annen spalte) kan forsvare ressursbruken. Med mindre det rutinemessig foreligger utskrifter av lydopptakene på forhånd, kan det lett bli tidsspille når det skal spoles i tidligere opptak i forbindelse med en parts- eller vitneforklaring for lagmannsretten for å bringe på det rene om det er endringer i en forklaring. Uansett finner gruppen det åpenbart at en slik ordning ikke kan innføres for sivile saker uten også å innføres for straffesaker, jf for så vidt utvalgets bemerkninger på s. 643. (Derimot kan ordningen tenkes bare for straffesaker, noe som er under vurdering i en annen sammenheng, jf omtalen av dette på s. 844-845). Slik sett dreier det seg om et bredere rettspolitisk spørsmål.»

Landsorganisasjonen i Norge anfører visse betenkeligheter:

«Vi frykter at slik plikt kan føre til at parter og vitner legger bånd på seg og vil bli mer forsiktig med hva de sier. Dette kan selvfølgelig ha både positive og negative sider, avhengig av situasjonen. Spesielt video-opptak vil sikkert kunne virke skremmende på en del mennesker.»

Agder lagmannsrett støtter i utgangspunkt utvalgets forslag forutsatt at domstolene får nødvendig teknisk utstyr.

Oslo tingrett er positiv til opptak av parts- og vitneforklaringer, og uttaler:

«Tingretten mener at bruk av lyd- (og bilde-) opptak kan gi store fordeler, særlig hvis mulighetene dette gir blir utnyttet fullt ut. Det klart viktigste er etter vår mening at lydopptak gir mulighet for en sterk reduksjon i bruken av bevisopptak for lagmannsrettene og Høyesterett og for å erstatte protokollasjon under bevisopptak med utskrift av lydopptaket, forutsatt at reglene legger til rette for det, se nedenfor. Som utvalget peker på, er det også en rekke fordeler ved å kunne etterprøve innholdet av forklaringer avgitt under hovedforhandlingen. Erfaringene fra prøveordningen med lydopptak i straffesaker viser imidlertid at bruken av opptakene har vært beskjeden hittil, selv om prøveordningen nå har gått over flere år. Erfaringen viser også at bruken av lydopptak innebærer en viss administrativ merbelastning for domstolen og en viss merbelastning i det løpende dommerarbeidet. Men dette er likevel så beskjedent at det ikke på noen måte er noe avgjørende argument mot lydopptak. Samlet sett er tingretten ikke i tvil om at det bør legges til rette for at det alltid skal foretas lydopptak av parts- og vitneforklaringer.»

Oslo tingrett går klart imot utvalgets forslag om en fortsatt hovedregel om protokollasjon og vedtakelse ved bevisopptak:

«En ordning med bruk av lydopptak ved bevisopptak vil kunne få stor betydning både ressursmessig og kvalitativt. Selv om fjernavhør har redusert behovet for bevisopptak, vil bevisopptak fortsatt utgjøre en ikke ubetydelig arbeidsmengde ved tingrettene. Særlig gjelder dette bevisopptak for Høyesterett.

Likevel er det i § 17-11 foreslått at protokollasjon av forklaringene fortsatt skal være hovedregelen. Det vil etter tingrettens syn være en svært uheldig regel. Hovedregelen ved bevisopptak bør være at det skal foretas lydopptak (eventuelt videoopptak) og at partene henvises til å fremlegge utskrift av opptaket eller å avspille opptaket for den dømmende rett. Dette vil ikke bare være ressursbesparende, men vil også bidra til bedre kvalitet på vitnebeviset. Når forklaringen skal nedfelles i en protokoll, fremstår dette som regel som en omskriving av forklaringen i dommerens eget språk. Den informasjon som kan gå tapt og de feilkilder og misforståelser som kan oppstå ved dette, er etter vår mening undervurdert.

Ut fra de samme hensyn bør det også innføres regler som innebærer at behovet for særskilte bevisopptak til bruk for lagmannsretten og Høyesterett kan reduseres sterkt, jf. utkastets kap 30. Under forutsetning av at man innfører lydopptak som fast ordning i tingretten, bør disse opptakene kunne brukes dersom vitnet ikke kan møte under ankeforhandlingen, istedenfor å måtte gå veien om et bevisopptak. I den grad det er behov for å stille supplerende spørsmål som ikke ble stilt i tingretten, kan bevisopptaket begrenses til disse spørsmål. Med en tilsvarende ordning for lydopptak av ankeforhandlingene i lagmannsretten og en adgang for partene til å fremlegge utskrifter eller avspille opptak i Høyesterett, vil tingretten være spart for mye arbeid. Det må kanskje være rom for unntak fra et slik regel, slik at protokollasjon unntaksvis må foretas. Det er imidlertid viktig at fordelene ved lydopptak «tas ut» i fullt monn.

<...]

Bruk av opptak ved bevisopptak vil medføre en klar innsparing for tingrettene. Dersom vårt forslag om at foretatte opptak som regel skal erstatte bevisopptak for lagmannsrettene og Høyesterett følges opp, vil det medføre en vesentlig innsparing.»

Regjeringsadvokaten og Advokatforeningen har uttalt at de ikke har merknader til utvalgets forslag på dette punkt.

19.6.1.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget i at det bør innføres obligatorisk opptak av parts- og vitneforklaringer, og det kan slutte seg til utvalgets begrunnelse for en slik ordning. Departementet mener mye taler for at fordelene med opptak av parts- og vitneforklaringer klart vil overstige ulempene og kostnadene til investeringer og drift. Departementet framhever særlig at opptak er et nyttig redskap for å konsentrere ankeforhandlingen om det som det er reell grunn til å tvistes om. Vissheten om at det ved avspilling kan etterprøves hva som ble forklart under hovedforhandlingen, vil på flere måter bidra positivt til en slik konsentrasjon. Trolig vil opptaket føre til at prosessfullmektigene eller partene får mindre lyst til å foreta omfattende avhør av parter og vitner under ankeforhandling eller bevisopptak i håp om at det nye avhøret skal gi mer fordelaktige svar enn det første. I stor utstrekning vil slike opptak derfor bidra til at lovens intensjon med en ankebehandling blir bedre etterlevd. Det vil si at flere av avhørene under hovedforhandlingen ikke blir gjentatt under ankebehandlingen, og at prosessfullmektigene eventuelt i stedet nøyer seg med å vise til gjengivelsen av forklaringene i tingrettens dom eller selv redegjøre for hovedinnholdet. Det som er forklart under det første avhøret, vil som oftest ha større bevisverdi. Det er da det vil foreligge de ferskeste minnene om de forhold det blir gitt forklaring om. Muligheten for å bli konfrontert med hva som ble forklart under hovedforhandlingen, bør på denne bakgrunn bidra til å begrense et eventuelt nytt avhør til forhold som ikke ble berørt under hovedforhandlingen, som den avhørte har skiftet mening om, eller som ble gjenstand for uklare spørsmål eller svar. I de sistnevnte tilfellene vil det noen ganger kunne være grunn til å spille av deler av avhøret for å få bedre forberedte spørsmål.

Videre legger departementet vekt på at opptak vil være til god nytte når det vurderes om det skal begjæres gjenåpning. Ofte er nye advokater da blitt engasjert, og det er gått lang tid. Departementet vil også framheve at slike opptak er velegnet til å etterprøve kvaliteten på tolketjenester. Det er også lagt vekt på at opptak kan være til nytte for retten under arbeidet med dommen.

Etter departementets syn er det neppe grunn til å frykte at parter eller vitner vil legge bånd på seg under forklaringen fordi denne tas opp. Det kan være en positiv effekt at parter og vitner er mer forsiktige og årvåkne med hensyn til hva de sier. Evalueringen av prøveordningen med lydopptak i straffesaker tyder på at det er høyst usikkert om opptak påvirker parter og vitner på noen negativ måte, jf. evalueringsrapporten Lyd på lager bestilt av Justisdepartementet, 2001, Evaluator Richard H Knoff, s. 48-51. I tillegg er det grunn til å tro at offentlighet, herunder offentlig gjengivelse av forhandlinger og avgjørelser, har større betydning for en eventuell påvirkning enn opptak av forklaringen.

Departementet antar for sin del at avspilling av opptak ikke vil påføre partene kostnader som er større enn de besparelser som vil følge av en mer konsentrert ankebehandling. Det vil ikke være grunn til at store deler av opptaket blir avspilt når anke vurderes eller forberedes. Stort sett vil prosessfullmektigene ha en realistisk erindring om hva som ble sagt under de ulike forklaringer, og de vil derved ha begrenset behov for avspilling. Derved vil det også under ankeforhandlingen sjelden oppstå behov for avspilling. Når det viser seg at partene er uenige om hva som er blitt forklart under hovedforhandlingen, vil det ofte være unødvendig med avspilling i retten; dels fordi retten vil kunne avskjære dette fordi det ikke er viktig nok med slik avklaring, dels fordi avspilling vil kunne skje i en pause utenom rettsmøtet med bare partene til stede.

Departementet deler utvalgets forslag om at det ikke bør påbys opptak av parts- og vitneforklaringer i småkravprosessen. Normalt vil ankegjenstandens verdi tilsi at det ikke blir en ankebehandling av disse sakene, og det kan sies å være betenkelig å legge til rette for en omkamp.

Departementet går inn for at loven ikke bør ha noen hovedregel om hvordan bevisopptak skal gjennomføres. Det bør både kunne skje ved protokollering og vedtakelse og ved opptak. I utgangspunktet vil det være naturlig å legge vekt på hva partene mener. Normalt bør likevel det avgjørende ord ligge hos den rett som har saken, slik utvalget har forutsatt ved utformingen av NOU § 27-3 tredje og femte ledd. Selv om det som følge av utvidet bruk av fjernavhør og opptak under hovedforhandling kan bli en god del færre bevisopptak enn i dag, er det etter departementets oppfatning naturlig å legge stor vekt på at det medgår mye tid og kostnader til å gjennomføre bevisopptak med protokollering og vedtakelse, slik de blir gjennomført i dag, jf. uttalelsen fra Oslo tingrett om dette. Opptak vil også gi en sikrere kunnskap om hva som er blitt forklart. Er det lange avhør, vil det under en hovedforhandling kunne ta lang tid å lese fra utskriftene av opptakene. Men det må her tas i betraktning at det bare sjelden vil være behov for å lese fra lengre utskrifter av avhørene. Under forberedelsen av hovedforhandlingen bør det ikke være vanskelig for prosessfullmektigene å enes om hovedinnholdet i opptaket og gjengi det i sin egen framstilling av saken, som et faktum det ikke er uenighet om. Er det om å gjøre å få fram de nøyaktige formuleringer som er brukt, kan det være god nytte i å få deler av opptaket skrevet ut og lese det opp. Da vil den dømmende rett også få et sikrere bilde av hva som er forklart på dette punkt.

19.6.2 Skal forklaringer protokolleres i rettsboken når det ikke foretas opptak?

19.6.2.1 Gjeldende rett og Tvistemålsutvalgets forslag

Om gjeldende rett vises det til 19.6.1.1.

Utvalget foreslår at reglene om opptak skal være absolutte og unntaksfrie. Dersom det ikke foretas opptak, skal retten protokollere hovedpunkter i parts- og vitneforklaringer. Dette kan være aktuelt dersom retten ikke har opptaksutstyr tilgjengelig eller ved teknisk feil på utstyret. Utvalget begrunner dette i utredningen del III kap. 17.7.6 (s. 846):

«Om man innførte fleksible regler med den intensjon at forklaringers innhold skulle sikres bedre enn i dag, er det grunn til å frykte at det ikke vil skje noen reell omlegging av dagens praksis. Det kan her vises til de synspunkter som var fremme ved vedtakelsen av tvistemålsloven. Muntlighet og bevisumiddelbarhet ble gjennomført i nesten ekstrem grad for å komme bort fra det tidligere systemet, med meget sendrektig saksbehandling. Lovgiver tok ikke sjansen på å gi fleksible regler. Skal man i praksis oppnå at forklaringer blir sikret, er det derfor etter Tvistemålsutvalgets syn nødvendig å ha temmelig absolutte og unntaksfrie regler om dette.»

19.6.2.2 Høringsinstansenes syn

De høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet er Agder lagmannsrett, Borgarting lagmannsrett, Den norske Dommerforening, Kommunenes Sentralforbund og Oslo tingrett. Høringsinstansene er gjennomgående kritiske til utvalgets forslag på dette punktet.

Agder lagmannsrettuttaler til NOU § 17-10:

«Protokollering etter utkastet § 17-10 vil klart medføre ekstraarbeid. Vi ber overveiet om en ny tvistelov ikke alternativt kan ta opp den danske ordningen, hvoretter et ekstrakt av forklaringene blir nedtegnet hvis det ankes og ellers ikke. Muligens kan det være grunn til å innskrenke plikten til protokollasjon ytterligere, idet vi vanskelig kan se at det er grunn til protokollasjon av forklaringer hvis anken bare gjelder rettsanvendelsen.»

Kommunenes Sentralforbund har tilsvarende synspunkter, og uttaler:

«KS mener at det å protokollere innholdet av forklaringer (§ 17-10) har negative sider som det bør tas høyde for i lovrevideringsprosessen. Protokollering vil ikke kunne vise alle nyansene og helheten i forklaringen, slik at det er stor risiko for at protokollering helt eller delvis ikke vil gi en korrekt gjengivelse av forklaringens innhold. Protokollering vil også være farget av hvilken innfallsvinkel retten har. Ytterligere påpeker vi at partene ikke har noen adgang til å kreve eller gi innspill til rettelser i de protokollerte forklaringene. Slike etterfølgende innspill vil uansett kunne medføre bevismessige problemer i etterkant av hovedforhandlingen.»

Også Oslo tingretter kritisk til utvalgets forslag om protokollering:

«Tingretten [vil] bestemt fraråde en regel om at forklaringer under hovedforhandlingen skal protokolleres. Dokumentasjon av forklaringene bør mao være knyttet til en forutsetning om at opptaksutstyr anskaffes og tas i bruk. Etter § 17-10 (2) skal retten kunne velge om protokollasjonen skal skje under forklaringene eller etter hovedforhandlingen. Protokollasjon under hovedforhandlingen vil i mange tilfelle føre til en vesentlig forlengelse og en oppstykking i forhandlingene som ville være meget uheldig. Under forutsetning av at lydopptak ikke er mulig, må etter vårt syn en smidig og effektiv avvikling av forhandlingene prioriteres foran behovet for å sikre dokumentasjon. Det er vanskelig å beregne hvilken betydning protokollasjon av forklaringene under forhandlingene ville få ressursmessig. Men en økning i rettsmøtetiden opp mot 50 prosent må påregnes, se nærmere avsnitt 4.4. I tillegg kommer at partenes utgifter til advokat vil øke. Dersom forklaringene skulle nedtegnes i etterhånd ville det for det første gå på bekostning av arbeidet med å avsi dommen innen rimelig tid. For det annet ville en lett komme i den situasjon at det oppsto diskusjon om kvaliteten og nøyaktigheten på nedtegningene.»

Borgarting lagmannsrett går også imot forslaget:

«Dette er tidkrevende, og protokollasjonen kan lett bli upresis og gjenstand for diskusjon med partene.»

Den norske Dommerforening har tilsvarende synspunkter:

«Protokollasjon er meget tidkrevende og bør bare forekomme helt unntaksvis.»

19.6.2.3 Departementets vurdering

Departementet deler høringsinstansenes betenkeligheter med å innføre en ordning der hovedpunkter i forklaringer skal protokolleres når det ikke foretas opptak. Det er grunn til å tro at dette vil føre til en radikal forlengelse og en oppstykking av forhandlingene. Ordningen harmonerer dårlig med målsettingen om at saksbehandlingen og kostnadene skal stå i et rimelig forhold til betydningen av saken.

Departementet foreslår derfor en ordning der det primært skal foretas opptak. Dersom dette ikke gjøres, skal retten foreta protokollering på samme måte som etter gjeldende rett (§§ 128 og 129). Departementet foreslår en generell regel om at retten kan protokollere forklaringer. Ved vurderingen av om protokollering skal foretas, skal retten særlig ta hensyn til framdrift i saken og om innføring i rettsboken vil føre til at kostnadene vil stå i et rimelig forhold til nytten.