13 Rollefordelingen mellom sakens aktører. Aktiv saksstyring

13.1 Innledning

En ny lov for domstolenes behandling av sivile tvister forutsetter at det tas stilling til grunnleggende spørsmål om hvordan retten og partene kan forholde seg til hverandre. For det første er det spørsmål om partenes prosesshandlinger bør sette rammer for rettens avgjørelser, jf. 13.2. Med prosesshandlinger tenkes her på de krav og påstander som blir satt fram, de bevis som blir ført, og de faktiske forhold og rettsregler som blir påberopt. For det annet er det spørsmål om retten står fritt til å ta initiativ til slike prosesshandlinger, først og fremst gjennom veiledning, jf. 13.3. Det tredje er hva som bør kreves for at det kan skje preklusjon - at retten kan avskjære nye prosesshandlinger fra en part, jf. 13.4. Flere hensyn kommer inn ved vurderingen av alle disse spørsmålene, som å sikre riktige avgjørelser, rettens nøytralitet og effektiv saksavvikling. Det er også spørsmål om de nevnte hensyn gjør seg gjeldende på annen måte i visse typer saker, slik at retten skal være mindre bundet av partenes prosesshandlinger i disse sakene («saker uten fri rådighet») enn i andre saker, jf. 13.5. Disse problemstillingene har en viss tilknytning til spørsmålet om retten bør kontrollere de forlik som inngås. Det er et spørsmål som hovedsakelig blir behandlet i 10.6.4.

Hvordan retten bør utøve sin aktive saksstyring, jf. 13.6, er også et spørsmål om rollefordelingen mellom aktørene, og de forannevnte hensyn vil også der kunne trekkes inn. Men i tillegg må det særlig legges vekt på at det her dreier seg om å utforme et virkemiddel som skal gi raskere saksbehandling og sikre at saksbehandlingens omfang står i rimelig forhold til betydningen av saken.

13.2 Rettens forhold til partenes prosesshandlinger

Utvalget har drøftet disse spørsmålene i utredningen del II kap. 3.8 (s. 136-38), del II kap. 3.12 (s. 142-43) og del III kap. 5.2, s. 702-04.

13.2.1 Rammene for saken: Krav, påstander, påstandsgrunnlag og bevis

Som nevnt i 4.1 og 4.2.3 kan vi i dag sies å ha en partsstyrt prosess ved at disposisjonsprinsippet og forhandlingsprinsippet gjelder. Dette innebærer at retten som hovedregel blir bundet av partene på flere måter. Retten kan bare avgjøre de krav som er fremmet av partene, og avgjørelsen må ligge innenfor den ramme som partenes påstander trekker opp (disposisjonsprinsippet). Det faktum som retten legger til grunn, må i hovedtrekk ligge innenfor det som er anført eller påberopt av partene, og det er opp til partene å føre bevis (forhandlingsprinsippet). På den annen side anses retten ubundet av partenes syn på rettsanvendelsen og forståelsen av rettsregler.

Partsstyringen blir imidlertid begrenset noe ved at retten har en plikt, og en noe mer omfattende rett, til å veilede partene, jf. 13.3, og ved at partene ikke har fri rådighet i alle saker, jf. 13.5.

Disposisjonsprinsippet kan langt på vei ses på som en videreføring av den generelle hovedregelen om at det gjelder avtalefrihet. Forhandlingsprinsippet må ses på bakgrunn av behovet for en praktisk arbeidsdeling mellom sakens aktører og hensynet til rettens nøytralitet.

Utvalget går inn for å fastholde disse fundamentale reglene, jf. NOU § 5-2. Blant høringsinstansene er det bred enighet om videreføring av disse prinsippene.

Utvalget har påpekt at utkastet til regler om aktiv saksstyring, jf. 13.6, vil medføre at prosessen blir noe mer domstolsdominert og noe mindre partsstyrt enn i dag. På den annen side har det påpekt at to av reglene som det foreslår, vil innebære at prosessen blir mer partsstyrt. I saker med fri rådighet vil retten etter utvalgets forslag være avskåret fra å sørge for bevisføring når partene er enige om å motsette seg dette. I dag kan retten av eget tiltak oppnevner sakkyndige og foreta gransking. Ingen av høringsinstansene har hatt innvendinger mot denne endringen. Utvalgets forslag om å gi partene en ubetinget rett til å uttale seg om rettslige spørsmål blir omhandlet i 13.2.2.

Departementet ønsker å videreføre den funksjon som domstolene har etter de hovedregler som følger av disposisjonsprinsippet og forhandlingsprinsippet. Når partene står fritt til å gjøre opp sitt mellomværende uten hjelp av domstolene, er det også naturlig at det er partene som får definere innholdet og omfanget av den konflikt domstolene skal løse. Videre vil et klart gjennomslag for disse prinsippene bidra betydelig til en økt sjanse for at partene opplever retten som en nøytral og uhildet instans. Dessuten kan det bidra til en effektiv saksavvikling at det er partene som har ansvaret for å framskaffe opplysninger om de faktiske forhold av betydning for avgjørelsen. Gjennomgående har partene langt bedre muligheter enn retten til å finne ut av hvilke bevis som vil være av betydning. I tråd med dette er departementet også enig med utvalget i at partene i fellesskap som hovedregel bør kunne motsette seg at retten sørger for bevisføring.

I flere situasjoner er det likevel behov for at prinsippene ikke gis fullt gjennomslag. For det første kan det være aktuelt å la retten stå fritt til å legge vekt på hensyn som ikke i tilstrekkelig grad blir ivaretatt av partene, for eksempel i saker om barn, jf. nærmere drøftelse i 13.5 om saker hvor partenes rådighet er begrenset. For det annet er det situasjoner hvor en part kan ha et særlig behov for å bli veiledet av retten. Det kan være når en part møter uten prosessfullmektig, eller når en part ikke synes å ivareta sine interesser på en fornuftig måte. Det vises til drøftelsen i 13.3.

13.2.2 Kontradiksjon og rettsanvendelse

Kontradiksjonsprinsippet berører også rettens forhold til partenes prosesshandlinger. Det sentrale i prinsippet går ut på at partene må gis anledning til å få gjøre rede for sitt syn på de faktiske omstendigheter, og at de må få adgang til å uttale seg om hverandres anførsler. Det siste forutsetter også rett til innsyn i dokumenter. Sentrale deler av kontradiksjonsprinsippet følger langt på vei av likhetsprinsippet, som innebærer at partene skal være tillagt de samme prosessuelle rettigheter i prosessen. Begge prinsipper henger nær sammen med det generelle kravet om en rettferdig rettergang.

Gjeldende tvistemålslov har ingen generell bestemmelse om at saksbehandlingen skal være kontradiktorisk. Men en rekke bestemmelser er utslag av et slikt prinsipp. Det gjelder for eksempel reglene om at en part har rett til å svare på nye faktiske anførsler fra motparten, og at prosesskriv med bilag skal meddeles motparten, jf. tvistemålsloven § 111 annet ledd og § 123.

Når det gjelder rettsanvendelsen, bestemmer tvistemålsloven § 191 at retten av eget tiltak skal undersøke og anvende rettsreglene. Det innebærer at retten kan avgjøre saken ut fra andre rettsregler enn dem som partene har påberopt, dersom den bygger på det samme faktiske grunnlag som er påberopt til støtte for det resultat retten kommer til. Både lokale sedvaner og andre lands rett omfattes av begrepet rettsregler i denne sammenhengen.

Rettens ansvar for å anvende rettsreglene er ikke til hinder for at det skjer bevisføring og prosedyre om rettsreglenes innhold, og det er det vanlige i praksis. Det kontradiktoriske prinsipp og likhetsprinsippet vil da kreve at begge gis den samme anledning til bevisføring og argumentasjon, og at begge får gjøre seg kjent med den annens synspunkter på rettsreglene.

Utvalget har i NOU § 5-1 tredje ledd foreslått en generell regel om at retten ikke kan bygge sin avgjørelse på noe partene ikke har hatt foranledning til å uttale seg om. I tilfelle må retten i stedet gi partene en veiledning, som i praksis vil gå ut på at de aktuelle problemstillingene forelegges partene, slik at de kan uttale seg om dem, om nødvendig i et senere rettsmøte. Det nye i utvalgets forslag er at det også omfatter den regelforståelse som retten legger til grunn, og ikke bare det faktiske grunnlaget som avgjørelsen skal bygge på. Utvalget bemerker likevel at den nye regelen ikke skal gjelde ved anvendelse av mer alminnelige rettsregler, der det er grunn til å regne med at sikker rettsanvendelse ikke vil være avhengig av at partene har gitt uttrykk for sitt syn (utredningen del II kap. 3.8, s. 137). Det er hensynet til en forsvarlig saksbehandling som har begrunnet utvalgets forslag til utvidelse av virkeområdet for kontradiksjonsprinsippet. Utvalget har særlig hatt i tankene de tilfeller hvor prosessfullmektigene i utgangspunktet har bedre innsikt enn retten fordi det dreier seg om spesialiserte regelverk.

Rettens generelle plikt til å anvende gjeldende rettsregler av eget tiltak er foreslått videreført, jf. NOU § 5-2 tredje ledd. Det innebærer også at retten ikke blir bundet av partenes felles standpunkt om hvordan en rettsregel skal forstås. Men rettens plikt til å sørge for riktig rettsanvendelse må etter forslaget utøves innen de rammer som følger av den forannevnte rett for partene til å få uttale seg om hvordan de aktuelle rettsregler skal forstås.

Blant høringsinstansene er det bred oppslutning om utvalgets forslag til videreføring av gjeldende hovedregler. Derimot er det delte oppfatninger om utvidelsen av virkeområdet for kontradiksjonsprinsippet.

Regjeringsadvokaten og Advokatforeningen støtter forslaget, mens Høyesterett (flertallet av dommerne) og Dommerforeningen går imot.

Regjeringsadvokaten mener at enkelte praktiske vansker med reassumering eller utsettelse må vike for det grunnleggende prinsippet om kontradiksjon, og at denne avveiningen har særlig vekt i siste instans:

«Høyesterett har ved enkelte anledninger bygget sin avgjørelse på rettsprinsipper som ikke har vært gjenstand for forhandlinger og kontradiksjon og også fraveket tidligere dommer som har utgjort summene og begrensningene for partenes prosedyre. Det er en utilfredsstillende rettstilstand som bør endres.»

Både Høyesterett og Dommerforeningen framhever at utvalgets forslag vil gjøre behandlingen stivbent og lite effektiv når retten først under domsskrivingen blir oppmerksom på en rettsregel eller rettskilde. Dommerforeningen uttaler at dette særlig forekommer i tingrett og lagmannsrett, der partenes rettslige anførsler ofte ikke blir utpenslet i detalj, men at det også forekommer i Høyesterett at retten blir oppmerksom på rettslige standpunkter som ikke har vært påberopt. Dommerforeningen går i stedet inn for en regel om at retten må gi partene anledning til å uttale seg om rettsanvendelsen når hensynet til forsvarlig saksbehandling tilsier det, og uttaler at det vil være grunn til å innhente partenes uttalelser når rettsanvendelsen byr på tvil. Høyesterett går inn for en tilsvarende regel, eller at det gjøres unntak fra utvalgets forslag i tilfeller «hvor det finnes ubetenkelig».

Departementeter enig med utvalget i at grunnleggende trekk ved kontradiksjonsprinsippet bør komme til uttrykk i en generell bestemmelse i tvisteloven.

Departementet mener videre at retten - som nå - bør ha et selvstendig ansvar for at rettsreglene blir anvendt riktig, og at den bør kunne legge til grunn en rettsanvendelse som ikke er blitt påberopt av noen av partene. Rettens selvstendige ansvar for rettsanvendelsen kan ses på som domstolens serviceytelse til partene. Det kan likevel forekomme situasjoner der retten må kunne kreve at partene framskaffer nærmere dokumentasjon når det gjelder rettslige spørsmål, særlig når det gjelder lokal sedvanerett og utenlandsk rett. Det siste er særlig aktuelt når en part gjør gjeldende at en tvist etter norske interlegale regler skal bedømmes etter utenlandsk rett. Utvalgets lovutkast (NOU § 5-2 tredje ledd) åpner for dette, og departementet tar det opp i lovforslaget § 11-3.

Departementet er imidlertid ikke enig med utvalget i at bestemmelsen om kontradiksjon bør gjelde også for rettsanvendelsen. Den praktiske betydning av utvalgets forslag vil vise seg når partsforhandlingene er avsluttet, og retten har tatt saken opp til avgjørelse. Under domsskrivingen - eller under rådslagningen eller domskonferansen når retten består av flere dommere - kan det melde seg spørsmål om å legge til grunn en regel eller regelforståelse som verken partene eller retten har trukket fram i løpet av saksbehandlingen. Det er en situasjon som først og fremst vil forekomme når en hovedforhandling eller ankeforhandling eller et rettsmøte i småkravprosessen er avsluttet, men også når en sak behandles skriftlig. Utvalgets forslag er generelt og vil derfor også gjelde for avgjørelser om saksbehandlingen.

Departementet vil understreke at prosessystemet i Norge er basert på at retten har ansvaret for at det blir lagt til grunn en riktig forståelse av rettsreglene. Denne ordningen forutsetter at dommerne har tilstrekkelig kompetanse til å finne ut på egen hånd hvilke rettsregler som er relevante for løsningen av en tvist, og hvilket nærmere innhold disse reglene har. Vår prosessordning bør fortsatt bygge på dette, jf. lovforslaget § 11-3 første punktum.

Departementet vil videre framheve at retten fortsatt skal ha plikt til å bidra til å få avklart partenes standpunkter til rettslige spørsmål, jf. 13.3. Gjennom nye regler om aktiv saksstyring legges det opp til at dette skjer tidligst mulig, jf. 13.6. Dette vil redusere risikoen for at retten først etter at en sak er tatt opp til avgjørelse, ser grunn til å anvende andre rettsregler eller legge til grunn at de har et annet innhold enn påberopt av partene.

Rettens ansvar for rettsanvendelsen er ikke til hinder for at partene, som regel deres prosessfullmektiger, i nesten alle saker vil vise til relevante regler og rettskilder. Gjennom saksforberedelse og sluttbehandling vil dommerne i stor grad få hjelp til å finne fram til innholdet i de aktuelle rettsregler, jf. lovforslaget § 11-3 annet punktum. Skriftlige redegjørelser, som partene kan pålegges å gi, kan dreie seg om rettslige spørsmål, jf. lovforslaget § 9-9 tredje ledd, § 29-16 tredje ledd og § 30-10 annet ledd. Selv om plikten til kontradiksjon ikke utvides til å gjelde rettsanvendelsen, vil retten fortsatt ha anledning til å følge den framgangsmåte utvalgets forslag vil innebære, også etter at en sluttforhandling er avsluttet. Det er rettens vurdering av hva som vil utgjøre en hensiktsmessig og forsvarlig saksbehandling, som da vil bli avgjørende for om denne muligheten skal benyttes. Et generelt krav om at rettsanvendelsen skal forelegges for partene, kan imidlertid lede til en saksbehandling som står i motstrid til proporsjonalitetsprinsippet, som lovforslaget legger stor vekt på, jf. 4.4.2. Dette gjelder ikke minst i småkravprosessen, der sakene vil gjelde mindre beløp, og der det lettere vil forekomme at relevante fakta først blir påberopt rett før sakens behandling nærmer seg sin avslutning, noe som også gjør det lettere å overse de aktuelle rettsregler.

Det påpekes ellers at vår prosessordning fortsatt vil gi partene en generell anledning til å utveksle meninger om innholdet av de rettsregler de mener skal komme til anvendelse, både i saker som bare behandles skriftlig og i saker med muntlige forhandlinger.

Departementet legger til at utvalgets forslag også synes å føre til usikkerhet om hvilke krav som stilles til saksbehandlingen med tanke på rettsanvendelsen. Utvalget har selv bemerket at regelen ikke skal gjelde der retten vil foreta en ny, men sikker rettsanvendelse. Hvorvidt en rettsanvendelse er sikker, kan det ofte være flere meninger om. Det er også uklart om plikten til ny foreleggelse for partene vil gjelde der retten ved nærmere undersøkelser etter at saken er tatt opp til doms, finner fram til rettskildemateriale som ikke er påberopt av partene, eller hvor retten blir oppmerksom på nye mulige fortolkninger av eller slutninger fra rettskildemateriale som har vært framme under forhandlingene. Skal det gjelde en plikt til å forelegge en ny rettsanvendelse for partene, vil brudd på regelen innebære en saksbehandlingsfeil som kan gi grunnlag for anke. En slik ankebehandling vil imidlertid være meningsløs hvis ikke parten er uenig i den nye rettsanvendelsen. Men i så fall er det den nye rettsanvendelsen som bør prøves i ankeomgangen, ikke saksbehandlingen. Etter departementets syn kan derfor utvalgets forslag innebære fare for en «forvridd» prosess i strid med det som er reformens siktemål.

Departementet foreslår etter dette at retten skal ha det fulle ansvar for at rettsanvendelsen blir godt belyst og underbygd. Det bør da bero på rettens vurdering i det enkelte tilfelle om det er grunn til å forelegge en ny rettsanvendelse eller nye rettslige argumenter for partene før avgjørelsen i saken blir truffet.

Andre prinsipper - forhandlingsprinsippet eller prinsippet om kontradiksjon om det faktiske grunnlaget for avgjørelsen - vil imidlertid kunne kreve at partene må foreholdes den rettsanvendelse retten vurderer å legge til grunn, dersom en annen rettsanvendelse enn den påberopte medfører at det vil bli lagt avgjørende vekt på opplysninger som nok er framkommet under forhandlingene, men som partene, med sin oppfatning av rettsreglene, ikke har sett betydningen av. Dette er nærmere omhandlet i merknadene til lovforslaget § 11-1 tredje ledd og § 11-2 første ledd.

13.3 Veiledning til partene fra retten

13.3.1 Innledning

Rettens veiledning kan påvirke de rammer for saken som partene setter. Spørsmålet har derved nær tilknytning til den problemstilling som er behandlet i 13.2.1. Veiledning kan føre til at en part ønsker å bringe inn nye krav, nye eller endrede påstander eller nye påstandsgrunnlag eller føre nye bevis. Dette kan ha betydning for å få en riktig avgjørelse av tvisten. På samme måte kan veiledning føre til at parten får rettet på prosesshandlinger som er utført på feilaktig eller mangelfull måte i forhold til de krav som tvisteloven setter, og som ellers kunne medføre rettstap for parten.

Hensynet til en effektiv saksavvikling gjør imidlertid at det må settes grenser for hvor sent i prosessen dette kan skje. Dersom parten vil være avskåret fra å foreta slike tilføyelser eller endringer, eventuelt rettelser, vil også behovet for veiledning være redusert. Spørsmålene om avskjæring (preklusjon) blir behandlet i 13.4.

Spørsmålene knyttet til rettens veiledning faller i to grupper. Den ene gjelder hvilken plikt og hvilken rett eller adgang retten har til å gi veiledning, altså om det gjelder noen grenser for hvor mye veiledning den kan gi. Den andre gruppen spørsmål gjelder hva det gis veiledning om. Veiledningen kan knytte seg til saksbehandlingen (prosessuell veiledning) eller til sakens materielle spørsmål (materiell veiledning). De siste kan dreie seg om hvilke krav som fremmes, hvordan de begrunnes, og hvilke bevis som føres.

13.3.2 Gjeldende rett

Etter tvistemålsloven § 87 har retten en generell plikt til å gi prosessuell veiledning. Bestemmelsen omhandler den veiledning som er nødvendig for å «forebygge eller rette feil og forsømmelser i rettergangen». Det nærmere innholdet må forstås ut fra det som til enhver tid kan sies å være «god dommerskikk».

Når det gjelder materiell veiledning, er utgangspunktet det motsatte, nemlig at det ikke foreligger noen plikt. Det kan likevel bli utført en betydningsfull veiledning når retten utfører sin plikt til å sørge for at partenes anførsler blir så klare og fullstendige som mulig, jf. tvistemålsloven § 86. Gjennom denne plikten skal retten medvirke til at partenes anførsler blir utformet i samsvar med det parten ønsker å anføre, slik at uklarheter ikke hindrer at parten får medhold. Klarhet i det som anføres av en part, har også den positive funksjon at motparten får klarhet i partens argumenter, slik at det blir mulig å komme med de relevante motargumenter. Rettens veiledningsplikt gjelder tilsvarende for utformingen av partenes påstander. Men rettens plikt går ikke lenger enn til å klarlegge de nærliggende misforståelser. Hovedansvaret ligger hos partene. Når saken betyr særlig mye for parten, kan det likevel tenkes tilfeller hvor retten har en plikt til å gi materiell veiledning. På den annen side er det klart at retten har anledning til å gi veiledning i større utstrekning enn den har plikt til, men det må skje med den forsiktighet som hensynet til rettens nøytralitet tilsier.

I visse tilfeller kan retten gå lenger enn å gi veiledning. Etter tvistemålsloven § 190 kan retten av eget tiltak beslutte bevisførsel som anses påkrevd for avgjørelsen av saken. Regelen representerer et unntak fra forhandlingsprinsippet. Omfanget av partenes sannhets- og forklaringsplikt blir behandlet i kapittel 16.

Plikten til prosessuell veiledning må ses i sammenheng med partenes adgang til å rette prosessuelle feil, som det er gitt en regel om i tvistemålsloven § 97. Den omhandler feil som er til hinder for at saken fremmes. Men bestemmelsen begrenser rettingsadgangen til «uforsætlige» feil. Forsettet omhandlet i denne regelen behøver ikke å omfatte følgene av feilen. Det vil si at en feil kan lede til avvisning selv om parten, eventuelt prosessfullmektigen, var uvitende om at det kunne bli følgen av en feil. Det er tilstrekkelig at parten var klar over eller anså det som overveiende sannsynlig at prosesshandlingen var mangelfull.

13.3.3 Tvistemålsutvalgets forslag

Tvistemålsutvalget har behandlet disse spørsmålene i del II kap. 3.9 (s. 138-40) og del III kap. 5.2, s. 708-10, 22.2.1 (s. 900-01), 22.4.1-3 (s. 904-06) og 22.5, s. 908-11.

Utvalget foreslår å videreføre i hovedtrekk gjeldende rett om rettens adgang og plikt til å veilede partene. Forslaget til generelle bestemmelser i NOU § 5-4 om rettens veiledningsplikt tar likevel sikte på visse endringer.

Utvalget mener at plikten til prosessuell veiledning bør være vidtgående. Det må søkes unngått at partene lider rettstap fordi de ikke innretter seg etter saksbehandlingsregler det ikke er rimelig at de kjenner. Når det i henhold til reglene i den nye loven om aktiv saksstyring skjer en strukturering av saksbehandlingen, er det også behov for at partene blir gjort oppmerksom på de prosessuelle rettigheter, plikter og muligheter struktureringen innebærer. Veiledningen om saksbehandlingen bør være omfattende overfor en part som ikke er representert ved en prosessfullmektig, mens hovedregelen for øvrig må være at en advokat skal kjenne de prosessuelle rettigheter og plikter. Overfor advokater bør imidlertid plikten til veiledning utvides i forhold til det som følger av dagens praksis. Det gjelder for eksempel når det er lett for retten å gjøre advokaten oppmerksom på feilen, samtidig som det kan være nærliggende at den feil som er begått, beror på en glipp. I samsvar med dette har utvalget foreslått en generell bestemmelse om prosessuell veiledning i NOU § 5-4 første ledd som i det store og hele er ment å tilsvare regelen i tvistemålsloven § 87. Men veiledningsplikten er uttrykt mer eksplisitt, og bestemmelsen er forutsatt å få en noe utvidet betydning i forhold til advokater. Samtidig foreslår utvalget i NOU § 5-4 fjerde ledd at det skal tas særlig hensyn til det behov parter uten prosessfullmektig har for veiledning. Bestemmelsen er generelt utformet og vil få betydning for både prosessuell og materiell veiledning.

Det er andre hensyn som gjør seg gjeldende i forhold til materiell veiledning. Her bør retten etter utvalgets syn utvise større tilbakeholdenhet. Det er først og fremst hensynet til rettens nøytralitet som konfliktløser som tilsier dette.

Utvalget går likevel inn for at det fortsatt skal gjelde en utstrakt plikt til den materielle veiledning som går ut på å bringe klarhet i de krav, påstander, anførsler og bevistilbud som er satt fram. I tillegg foreslår utvalget at det skal gjelde en plikt til å bringe fram spørsmål om regelanvendelse som partene ikke har uttalt seg om, et spørsmål som departementet har vurdert i 13.2.2. Men utvalget trekker dette synspunktet videre. Det bør i det hele tatt unngås at et dokumentert bevismateriale blir anvendt av retten på en måte som partene har hatt grunn til å oppfatte som overraskende. For å unngå dette bør retten ha en plikt til å varsle partene om den forståelse av bevisene den overveier å legge til grunn.

Fortsatt bør det også være en viss adgang til den form for materiell prosessledelse som går ut på at retten reiser spørsmål om en part bør påberope andre anførsler eller bevis enn dem som er brakt fram i saken. Begrunnelsen for det er først og fremst at slik veiledning kan fremme avsigelse av materielt riktige avgjørelser. Men hensynet til rettens nøytralitet tilsier forsiktighet. Ved denne avveiningen kan det tale for veiledning at parten ikke har prosessfullmektig, eller at det framtrer som rimelig. På den annen side bør det utvises større forsiktighet jo lenger saken er kommet. Det er også grenser for hvilken vekt det bør legges på at en part er uten prosessfullmektig. At det gjennom veiledning søkes gjenopprettet den ubalanse som eksisterer når bare den ene part er uten prosessfullmektig, vil kunne forutsette en involvering i tvisten som umuliggjør at retten vil se på tvisten med den nødvendige distanse til partene.

Prinsippet om aktiv saksstyring tilsier en reell utvidelse av veiledningsplikten. Det gjør det nødvendig at retten gir uttrykk for hva som er sentralt eller betydningsfullt, og hva som ikke er det.

På denne bakgrunn har utvalget foreslått generelle bestemmelser om materiell veiledning i NOU § 5-4 annet og tredje ledd. I paragrafens femte ledd er behovet for upartiskhet framhevet, og det framgår at retten ikke kan gi råd om hvilket standpunkt de bør innta.

Utvalget har foreslått en viss endring i vilkårene for å rette prosessuelle feil, jf. NOU § 22-1. Det er ikke tatt sikte på å skjerpe kravene. Men enkelttilfeller vil kunne bli bedømt annerledes. At det ikke foreligger forsett, er i dag både vilkår for at feil kan rettes, jf. tvistemålsloven § 97, og i en del tilfeller også vilkår for at det gis oppreisning mot forsømmelsen av å oversitte en frist, jf. domstolloven § 153. Oppreisningsreglene blir behandlet i 20.6.3. Den omfattende rettspraksis knyttet til forsettskravet i disse to bestemmelsene har vist at dette kriteriet ofte byr på tvil, og at domstolene har strukket seg langt for å unngå urimelige konsekvenser. Forsettskravet innebærer at vurderinger om faktiske oppfatninger hos partene og subtile spørsmål om hva forsettet skal omfatte, etter utvalgets syn er blitt skjøvet for mye i forgrunnen. Det er mer relevant å foreta en normativ vurdering av forsømmelsen i forhold til hvilke krav som bør stilles. Når det er nokså klart at parten alt i alt ikke er vesentlig å bebreide, har rettspraksis vist flere eksempler på at det er vanskelig å begrunne at det ikke foreligger slikt forsett som hindrer retting. Dessuten vil en slik absolutt regel som gjelder i dag - at forsettlig opptreden hos prosessfullmektigen hindrer retting - kunne virke for streng i enkelte tilfeller. Et slikt utslag av forsettlige feil er i samsvar med prinsippet om at prosessfullmektigens handlinger og unnlatelser virker for og mot parten, et prinsipp som er videreført i lovutkastet § 5-3. Men i saker som har stor velferdsmessig betydning for en part, kan det være urimelig om prosessfullmektigens forsettlige feil skal avskjære parten fra muligheten til videre domstolsbehandling av saken. I NOU § 22-1 om mangelfull prosesshandling foreslår utvalget derfor en hovedregel om at retten setter frist for retting dersom det dreier seg om en feil som kan avhjelpes, mens det i annet ledd er gjort unntak når parten er sterkt å bebreide. Da skal det bare gis adgang til retting når tungtveiende grunner taler for det.

13.3.4 Høringsinstansenes syn

Advokatforeningenog Dommerforeningen gir sin generelle støtte til utvalgets forslag til regler om veiledning. Flere andre høringsinstanser har også berørt spørsmålet. Det gjelder Barne- og familiedepartementet, Asker og Bærum tingrett, Oslo tingrett, Forbrukerombudetog Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO). Alle disse støtter utvalgets hovedsynspunkter og forslag til regler, men de har på ulike måter nyansert sin støtte ved å understreke en del momenter som de mener bør tillegges vekt.

Flere høringsinstanser har framhevet den betydning reglene om veiledning vil få i tilknytning til småkravprosessen. Således uttaler Barne- og familiedepartementet:

«Det legges opp til at partene skal kunne ha mulighet for å greie seg uten advokat. Departementet mener dette er et viktig utgangspunkt. Ved en enklere prosessform og økt veiledning fra domstolens side vil nok mange kunne føre sin sak på egen hånd og på denne måten holde kostnadene nede.»

Både Asker og Bærum tingrettog Oslo tingrett understreker at det bør unngås at parter kan stille så store krav til rettens veiledning at målet om forenklet og mindre tidkrevende behandling ikke lar seg realisere. På den annen side framhever Forbrukerombudet viktigheten av at parter får den veiledning som er nødvendig for å fremme saken på en skikkelig måte.

Oslo tingrett understreker viktigheten av bestemmelsen om at det er partene som skal sørge for at saken blir riktig og fullstendig opplyst, jf. NOU § 24-4. I NOU § 5-4 om rettens veiledningsplikt er det tatt inn en bestemmelse om at retten blant annet skal virke for at det blir skaffet til veie et forsvarlig grunnlag for avgjørelsen. Denne plikten må være subsidiær i forhold til partenes opplysningsplikt, idet adgangen til å drive materiell prosessledelse bør praktiseres med forsiktighet.

Oslo tingrett har også uttalt seg om hvilken veiledning som bør utøves i samband med at retten gir parter hjelp til å sette opp prosesskriv:

«Enkelte henvendelser, særlig om oppsetting av stevning, gjelder et uoversiktlig[e] saksforhold med stor dokumentmengde og uavklarte tvistetema. I slike tilfelle lar det seg ikke gjøre å hjelpe saksøker med å sette opp en stevning som gir en noenlunde klar og hensiktsmessig ramme for saken uten å måtte gi omfattende og tidkrevende materiell veiledning. Det vil kreve et rettshjelpsarbeid som går utover domstolens naturlige oppgaver og som også kan komme i konflikt med dommerrollen. Dette kan være enda vanskeligere i små domstoler hvor inhabilitet skaper praktiske problemer. Tilsvarende problemer kan i enkelte tilfelle oppstå i forbindelse med bistand til å sette opp tilsvar, og begjæring om oppfrisking og gjenåpning. Med tanke på disse tilfellene vil vi foreslå at det gis en bestemmelse som åpner for at retten kan bestemme at parten skal ytes rettshjelp i et begrenset antall timer.»

NHO har uttalt at rettens materielle prosessledelse bør begrenses til forhold som ikke fører til at det under hovedforhandlingen fremsettes nye krav som er i strid med bestemmelsen om preklusjon, jf. 13.4.

Advokatforeningen går imot å endre gjeldende regel om at forsettlighet skal hindre retting av prosessuelle feil. Til tross for at lovens forsettsbegrep er blitt strukket gjennom rettspraksis, og muligens anvendes annerledes enn i strafferetten, mener Advokatforeningen at de grensedragninger som er utviklet i rettspraksis, ikke framstår som urimelige. Den åpner for at det i betydelig utstrekning tas hensyn til uvitenhet om rettsregler ved avgjørelsen av om det skal gis adgang benådning for den feil som er begått:

«Dette vil kunne falle annerledes ut om Tvistemålsutvalgets forslag vedtas. Om advokaten i tilstrekkelig grad kan bebreides sine manglende kunnskaper, kan dette medføre rettstap for klienten. I praksis vil resultatet kunne bli at de advokater som sjelden går i retten eller for øvrig har mindre ressurser til å forestå utredning av prosessuelle spørsmål, lettere påføre sine klienter rettstap enn f.eks. større firmaer med egne prosedyreavdelinger. Etter Advokatforeningens syn er det ikke ønskelig med en ordning som slik kan begunstige de mest ressurssterke advokatfirmaene, og de mest ressurssterke klientene.»

13.3.5 Departementets vurderinger

13.3.5.1 Generelt om veiledning

Veiledning kan være et middel til å oppnå at retten treffer riktige avgjørelser og til å skaffe større likhet mellom partene i prosessen.

Departementet er enig med Tvistemålsutvalget i at det bør være mulig å føre sak for de alminnelige domstoler uten bruk av advokat. Ikke alle har råd til å engasjere advokat, og muligheten til å få fri rettshjelp er begrenset. For den ukyndige som opptrer på egen hånd i sin sak, kan veiledning fra retten i stor utstrekning hindre at det begås feil som skaper prosessuelle hindre for at parten kan få medhold. Veiledning kan bidra til å skape større likhet mellom partene i en sak for retten og dermed fremme en rettferdig rettergang.

Det er imidlertid ønsket om at retten skal treffe riktige avgjørelser som er den viktigste begrunnelsen for å gi retten plikt til å veilede. Det er bra å få utjamnet forskjeller mellom dem som bruker advokat som prosessfullmektig, og dem som ikke har anledning til å engasjere advokat. Men det er minst like god grunn til å gi nødvendig veiledning til den som har brukt mye penger på å engasjere en advokat som gjør en ufullstendig jobb, som til den som ikke har engasjert noen i det hele tatt. Om en advokat ikke ser alle sider ved en sak, behøver det på ingen måte å gi klienten et erstatningskrav mot advokaten, og et slikt erstatningskrav kan uansett være tungt å bære fram for klienten.

Med riktige avgjørelser tenkes det her både på at retten anvender rettsreglene riktig på de faktiske forhold som er lagt til grunn, og særlig på at retten legger til grunn et faktum som er i samsvar med det som faktisk har skjedd, og at retten har kunnet ta hensyn til alle de omstendigheter som etter rettsreglene er avgjørende for hvordan den reelle konflikten mellom partene skal løses.

En riktig avgjørelse er avhengig av at retten foretar en riktig bevisvurdering, men også av partenes disposisjoner, som setter rammer for hva retten kan legge til grunn, jf. 13.2. For det første gjelder dette partenes krav og påstander. Men det er trolig vel så aktuelt at retten ser påstandsgrunnlag som kan tenkes å føre fram, uten at parten har merket seg det. Er det aktuelle påstandsgrunnlaget ikke blitt påberopt i underinstansen, kan det bare bli tillagt vekt dersom saken blir anket og det blir påberopt i ankeinstansen. Rettskraftreglene vil nemlig være til hinder for at det kan reises ny sak om det samme kravet med et nytt påstandsgrunnlag, jf. kapittel 21. Behovet for veiledning må ses i lys av ønsket om en effektiv rettspleie ved å unngå unødige ankesaker og ønsket om å unngå rettstap for en part fordi adgangen til å reise ny sak er avskåret. I dette perspektiv er det sterkere grunner som taler for veiledning om påstandsgrunnlag enn om krav og til dels påstander.

På den annen side er det hensyn som taler mot en utstrakt veiledning fra rettens side. Utvalget har særlig framhevet hensynet til rettens nøytralitet, slik at begge parter oppfatter retten som uhildet og uavhengig av partene og de interesser og synspunkter som partene fremmer. Departementet er enig at det er viktig at dette hensynet blir ivaretatt, men vil understreke at veiledningens form vil ha mye å si for det. Veiledning kan også tenkes å komme i konflikt med en effektiv saksavvikling. Det kan ta noe tid for retten å veilede, og skjer det i rettsmøte, blir også andre involvert i denne tidsbruken. Viktigere er det at nye påstandsgrunnlag eller nye bevis kan gjøre at motparten trenger tid på å imøtegå disse på en forsvarlig måte. Det kan forlenge hovedforhandlingen og også føre til opphold i eller forlengelse av den øvrige saksbehandlingstiden.

13.3.5.2 Prosessuell veiledning

Det er viktig at parter ikke unødig lider rettstap i prosesser. Det bør være et grunnleggende hensyn ved utformingen av reglene om prosessuell veiledning, et synspunkt som også utvalget framhever. Veiledning om prosessuelle regler vil sjelden være egnet til å frata retten rollen som nøytral konfliktløser. Departementet slutter seg på denne bakgrunn til utvalgets forslag i NOU § 5-4 første ledd om en generell plikt for retten til å veilede om regler og rutiner for saksbehandlingen og søke å forebygge feil. Departementet slutter seg også til forslaget i NOU § 5-4 fjerde ledd om at retten skal ta særlig hensyn til det behov parter uten prosessfullmektig har for veiledning. Når en part er representert ved advokat, er departementet enig med utvalget i at retten normalt må kunne forvente at prosessfullmektigen er kjent med regler og rutiner for saksbehandlingen. Dersom retten ser at en prosessfullmektig har gjort en feil, som det er adgang til å rette, bør det likevel være slik at retten som et utgangspunkt har plikt til å gjøre oppmerksom på feilen i samme grad som overfor en selvprosederende part.

13.3.5.3 Materiell veiledning

Materiell veiledning kan bidra til å effektivisere rettergangen og sikre riktige avgjørelser. Men det kan føre til at saken svulmer unødig opp og være problematisk for rettens nøytralitet. Hensynet til rettens nøytralitet kan imidlertid ofte ivaretas ved den måte veiledningen skjer på.

Departementet er enig med utvalget i at tvisteloven bør inneholde en generell plikt for retten til å sørge for klargjøring av partens påstander og standpunkter til faktiske og rettslige spørsmål, jf. NOU § 5-4 annet ledd. I tillegg bør retten ha adgang til å gjøre partene oppmerksom på rettslige eller faktiske spørsmål som synes å ha betydning for saken, jf. NOU § 5-4 tredje ledd. Dette kan føre til at en part påberoper seg nye påstandsgrunnlag eller tilbyr nye bevis.

Departementet mener at hensynet til rettens upartiskhet ikke vil innebære et så omfattende hinder for veiledning som utvalget kan synes å ha forutsatt. Det må antas at retten i stor utstrekning vil kunne veilede uten at denne tilliten blir svekket. Det vil være mulig dersom veiledningen formidles i en passende form. Særlig under muntlige forhandlinger er det del av spørsmålet om hvordan retten kommuniserer med partene, noe retten uansett må være opptatt av for ikke å bli oppfattet som upartisk. Det er viktig at retten ikke gir inntrykk av å engasjere seg for eller mot noen av partene. Departementet er enig med utvalget i at retten ikke skal kunne gi råd til partene, jf. NOU § 5-4 femte ledd. Men det bør ikke anses til hinder for at retten, når den ser det som nødvendig for å bli forstått, kan gi nokså klart uttrykk for hva som vil bli utfallet av saken som følge av å påberope et påstandsgrunnlag bevisføringen synes å gi grunnlag for.

Departementet vil ikke foreslå å lovfeste en generell regel om rettens plikt til veiledning. Når en part som møter med advokat som prosessfullmektig, ikke blir oppmerksom på et påstandsgrunnlag av betydning for saken, vil det ofte være slik at retten heller ikke ser det. Hensynet til en effektiv saksavvikling gjør at det i stor grad bør bero på rettens eget skjønn hvor nøye den vil tenke gjennom saken med sikte på å avdekke andre påstandsgrunnlag. Regler med det generelle siktemål å påvirke retten til å se flest mulig sider av en sak, uavhengig av deres disposisjoner, har etter departementets syn lite for seg når partene har fri rådighet.

Selv om det ikke lovfestes noen plikt for retten til å oppfordre partene til å ta standpunkt til faktiske og rettslige spørsmål som de ikke har trukket fram, finner departementet grunn til å presisere at det er en fordel at dette skjer. Som nevnt bør all veiledning skje ut fra det overordnede mål at den skal bidra til riktige avgjørelser. At retten tar opp spørsmål den ser kan være av betydning, har også den fordel at det sikrer en kontradiktorisk behandling av temaet som kan være vanskelig å få til etter at saken er blitt tatt opp til doms, uten at det forsinker rettergangen.

Departementet framhever at den nye loven trolig vil føre til at rettens materielle veiledning får større omfang. For det første tar de nye reglene om rettens veiledning sikte på å innsnevre skrankene for retten til å gi veiledning og en utvidelse av dens plikt til å gjøre det, jf. kapittel 29, i merknadene til § 11-4. For det annet vil småkravprosessen trolig innebære at flere møter uten prosessfullmektig. For det tredje vil de nye reglene om aktiv saksstyring føre til at retten gjennomgående setter seg bedre inn i saken på et tidligere stadium enn tidligere. Derved vil retten få grunnlag for å foreta materiell prosessledelse på et så tidlig tidspunkt at betenkelighetene er færre.

13.3.5.4 Rettens bistand til å sette opp prosesskriv

Etter gjeldende rett har partene i stor utstrekning rett til å henvende seg muntlig til retten og få den til å sette henvendelsen opp som prosesskriv. Utvalget foreslår denne ordningen videreført for prosesshandlinger som må til for å bringe en sak i gang eller videre, nemlig stevning, tilsvar, anke og begjæring om oppfriskning eller gjenåpning, jf. NOU § 16-1 annet ledd. Ingen av høringsinstansene har hatt innvendinger mot forslaget, og departementet følger det opp. Departementet er for øvrig enig med utvalget i at behovet for hjelp til å sette opp prosesskriv kan bli redusert ved informasjon på domstolenes internettsider. Der kan det utformes skjemaer for stevning mv. og konkrete eksempler på utfylling.

Når retten skal sette opp prosesskriv for en part, oppstår det særlige spørsmål om hvor langt og på hvilken måte veiledningen bør skje. Utvalget har ikke drøftet disse spørsmålene nærmere.

For det første bør det tas stilling til om det bør gjelde særlige regler for den veiledning som retten gir i disse situasjonene. Det kan lett forekomme at parter uten advokatbistand i innledningen av en sak har tenkt dårlig gjennom hva de vil gjøre gjeldende, både med hensyn til hvilke krav de skal fremme, og hvilke påstandsgrunnlag de skal påberope. En medvirkende årsak til dette kan være at parten har liten eller ufullstendig kunnskap om de aktuelle rettsreglene. Departementeter kommet til at det ikke bør gjelde noen særregler for rettens veiledning i disse situasjonene. Hovedsynspunktet må også her være at retten skal klarlegge de standpunkter parten har til faktiske og rettslige spørsmål, og gjøre rede for det uomtvistelige innholdet av de aktuelle rettsreglene, mens det ikke skal gis råd om de standpunkter parten bør innta.

Det neste spørsmålet er om det vil svekke tilliten til rettens upartiskhet om saken skal behandles videre av en dommer som har satt opp en prosesshandling som prosesskriv. Rettens veiledning i tilknytning til oppsettingen av prosesskrivet kan innebære at den ene parten blir tilgodesett med en tjeneste som den andre ikke mottar. Prinsipielt bør det aksepteres på samme måte som det forutsettes at retten under muntlige forhandlinger skal kunne gi veiledning overfor den ene parten. Oppsett av prosesskriv innebærer likevel at retten blir involvert i saken på en måte som skiller seg fra veiledning i et rettsmøte eller i brev etter utveksling av prosesskriv. Når retten setter opp prosesskriv, vil den ofte få tilført vesentlig flere opplysninger om faktiske forhold enn dem som blir nedtegnet. Motpartene vil forbli uvitende om hva denne tilleggsinformasjonen går ut på, om retten har ansett den irrelevant, og om den har vært egnet til å skape sympati for parten eller ikke.

Departementeter på denne bakgrunn kommet til at en dommer som har satt opp en muntlig prosesshandling som prosesskriv, bør være avskåret fra å delta i den videre behandling av saken, jf. lovforslaget § 12-1 fjerde ledd. Det er ikke grunn til å anta at dette vil medføre store praktiske problemer. Som oftest vil en ansatt ved domstolen som ikke er dommer, ha tilstrekkelig kompetanse til å sette opp prosesskriv.

Det tredje spørsmålet er om rettens veiledning og arbeid med oppsetting av prosesskriv kan bli for omfattende og arbeidskrevende eller komme i konflikt med dommerrollen. Departementet vil framheve at et slikt arbeid under enhver omstendighet må begrenses og tilpasses sakens betydning, jf. lovforslaget § 1-1 annet ledd. Retten bør ikke ha flere konferanser med en part i samband med oppsetting av et prosesskriv, og den må heller ikke foreta noen nærmere undersøkelser av rettslige spørsmål eller innhente bevismateriale. Krever det mer arbeid å sette opp et prosesskriv, må retten henvise parten til å kontakte en advokat eller annen rettshjelper. Departementet vil likevel ikke foreslå en regel om at retten får innvilge fri rettshjelp i noen timer, slik Oslo tingrett har foreslått. Det er partens behov for økonomisk støtte som bør være avgjørende for innvilgelse av fri rettshjelp, ikke rettens behov for avlastning.

13.3.5.5 Vilkårene for å rette prosessuelle feil

Departementet er enig med utvalget i at gjeldende rettstilstand om adgangen til å rette prosessuelle feil angir et vurderingstema som er lite treffende. Utvalgets forslag vil gi domstolene et mer hensiktsmessig vurderingstema. Det er også fleksibelt i den forstand at det åpner for å bøte på de mest urimelige utslag som kan følge av videreføringen av prinsippet om at en part identifiseres med prosessfullmektigens handlinger. Når «sterkt å bebreide» nå blir et vurderingstema, er det ikke noe til hinder for at det i totalvurderingen kan legges noe vekt på om vedkommende advokat som har forsømt seg, er erfaren eller ikke. Advokatforeningens bemerkning om at utvalgets forslag favoriserer de mest ressurssterke advokatfirmaene, og derved de mest ressursrike klientene, er derfor ikke helt treffende. Det er likevel grunn til å understreke at en advokat må finne seg i at den foreslåtte normen langt på vei blir objektivisert, slik at visse minimumsvilkår må være oppfylt for å gå klar av karakteristikken «sterkt å bebreide». Departementet ser ikke noe vesentlig problem i dette. En dårlig advokat vil kunne påføre sin klient rettstap på grunn av forsømmelser. Men slike tap vil i stor utstrekning bli dempet av advokatens ansvarsforsikring.

13.4 Avskjæring av nye prosesshandlinger (preklusjon)

Det er mange forskjellige forhold som kan lede til at en prosesshandling blir avskåret eller nektet fremmet. For det første kan det foreligge en avvisningsgrunn; det vil si at en eller flere prosessforutsetninger ikke er til stede. Flere slike prosessforutsetninger blir omhandlet andre steder, jf. kapittel 11, 12 og 21. Etter at en sak er kommet inn til retten, kan det være at en part anses som uteblitt fordi en prosesshandling ikke er gjort i tide, eller fordi den er mangelfull og ikke blir rettet i tide. Slikt fravær har flere virkninger enn at prosesshandlingen nektes utført etterpå, jf. 20.6.3. Her omtales de spesielle regler som ellers kan lede til at retten setter en prosesshandling ut av betraktning.

Tvistemålsloven har regler om dette når det gjelder framsetting av nye krav og utvidelse av påstanden, jf. § 62 tredje ledd, nye bevistilbud, jf. § 189 annet ledd, og nye anførsler, jf. § 335 annet ledd. I alle bestemmelsene er det to sett vilkår som må være oppfylt for å «sætte ut av betragtning» (prekludere) prosesshandlingen. Noe forenklet framstilt går det ene ut på at prosesshandlingen ikke er foretatt så tidlig som den med rimelighet kunne; og det annet på at prosesshandlingen vil lede til at avslutningen av hele saken vil bli betraktelig forsinket, eller at den er foretatt for å forhale saken eller overrumple motparten. Retten har i disse tilfellene anledning til å prekludere handlingen. Avgjørelsen om dette beror på en skjønnsmessig helhetsvurdering, der det blant annet tas hensyn til hvor mye vedkommende part er å klandre, og hvor stor betydning prosesshandlingen må antas å ha for saken. I ankeinstansene gjelder det strengere regler, jf. tvistemålsloven § 375 annet og fjerde ledd.

Utvalget har foreslått generelle preklusjonsregler, jf. NOU § 9-10 første ledd og § 9-16. Disse vil i noen grad øke adgangen til å prekludere. Formålet med en slik skjerping er å få klarhet i tvisten før hovedforhandlingen, slik at denne kan bli mer konsentrert. Saksforberedelsen skal avsluttes to uker før hovedforhandlingen i tingretten, og i lagmannsretten normalt fire uker før. Normalt skal avslutningen skje ved at partene avgir hvert sitt sluttinnlegg. Hensikten med dette blir nærmere omtalt i 14.3. Ved avgivelsen av sluttinnlegget skal partene ha grunn til å tro at saksforberedelsen bringes til avslutning, og de skal da også ha hatt en sterk oppfordring til å tenke gjennom sitt prosessopplegg, jf. NOU del III kap. 9.2, s. 760. I tillegg til at retten har en oppfordring til å følge opp frister i henhold til generelle regler om aktiv saksstyring, jf. 13.6, er preklusjonsregler foreslått som virkemiddel for å oppnå dette. De tar sitt utgangspunkt i situasjonen under hovedforhandlingen. En motpart kan da motsette seg at en påstand blir utvidet, eller at det blir satt fram nye krav, påstandsgrunnlag eller bevis. Retten skal likevel tillate dette dersom vedkommende part ikke kan bebreides at endringen ikke er skjedd tidligere, og det vil virke urimelig å nekte endringen. Tillatelse skal også gis når motparten har tilstrekkelig grunnlag for å ivareta sine interesser uten at det blir nødvendig med noen utsettelse, og når nektelse vil kunne påføre den sene parten et urimelig tap. Når ikke vesentlige hensyn i favør av motparten ikke taler mot det, skal retten dessuten kunne tillate endringer på det vilkår at den sene parten pålegges å godtgjøre motpartens merutgifter. På den annen side foreslår utvalget en generell regel om at retten skal kunne nekte endringer selv om motparten ikke protesterer. Vilkåret skal være at sakens framdrift eller andre tungtveiende forhold taler for avskjæring, og at dette ikke virker urimelig.

Allerede når saksforberedelsen er avsluttet, skal det med ett unntak gjelde de samme vilkår for å tillate endringer. Fram til hovedforhandlingen skal det nemlig ikke kunne skje avskjæring av endringer som er foranlediget av endringer i motpartens sluttinnlegg.

Det er få høringsinstanser som har berørt disse forslagene. Asker og Bærum tingrettog Advokatforeningen uttrykker støtte. Det samme gjør Næringslivets Hovedorganisasjon, som samtidig presiserer at de fleksible reglene bør sikre at saken blir godt opplyst, og ikke føre til at en part allerede før hovedforhandlingen forbereder en ankerunde. Regjeringsadvokaten uttrykker skepsis til om de foreslåtte reglene vil vise seg hensiktsmessige i praksis og uttaler videre:

«Selv om det er ønskelig at alle anførsler og bevis påberopes så tidlig som mulig, er det etter Regjeringsadvokatens syn enda viktigere at avgjørelsesgrunnlaget i første instans er så fullstendig som mulig. Det bør være et overordnet mål å få et riktig domsresultat allerede i første instans, slik at unødvendige anker unngås i størst mulig grad. Erfaringer ved regjeringsadvokatembetet tilsier at det er ytterst sjelden hovedforhandlingen må utsettes fordi det skjer vesentlige endringer i anførsler eller bevis rett før hovedforhandlingen. Som oftest dreier det seg om mindre sentrale forhold, som allikevel kan være nødvendige eller ønskelige for å få en fullstendig og sammenhengende saksfremstilling. Sendrektighet under saksforberedelsen bør etter omstendighetene kunne få konsekvenser for omkostningsavgjørelsen.»

Departementet slutter seg til utvalgets forslag til generelle regler og ser det som en fordel at preklusjonsadgangen blir noe utvidet. Partene, og særlig deres prosessfullmektiger, vil gjennom forslaget få et incitament til å utforme krav og påstander og påberope påstandsgrunnlag og bevis før saksforberedelsen avsluttes. Det vil øke sjansen for at retten og først og fremst partene møter best mulig forberedt til hovedforhandlingen, noe som antas å være en forutsetning for at den kan gjennomføres så konsentrert som mulig. Den nye ordningen med sluttinnlegg vil medvirke sterkt til dette, jf. 13.6 og 14.5.2.3. Departementet mener det er hensiktsmessig at det er tidspunktet for avslutningen av saksforberedelsen som utløser den generelle preklusjonsadgangen. Dette er nærmere drøftet i 13.6.4.

Reglene i utvalgets forslag er fleksible i sin utforming og åpner for at det legges betydelig vekt på rimelighet, herunder hvilken virkning det vil få for en part å få en prosesshandling avskåret. Det er derfor uvisst om de nye reglene vil føre til at flere dommer avsagt i tingretten vil bli anket. Uansett vil det dreie seg om et beskjedent antall, og det bør etter departementets syn legges avgjørende vekt på fordelene ved en utvidet preklusjonsadgang.

Utvalget har foreslått at saksforberedelsen i lagmannsretten skal avsluttes fire uker før ankeforhandlingen, mot to uker før hovedforhandlingen i tingretten. Utvalget har ikke gitt noen begrunnelse for denne forskjellen. Departementet ser ikke grunn til å opprettholde den særskilte fristen i lagmannsretten. Det vil nok gjennomgående være flere betenkeligheter ved endringer i krav og påstander i de siste ukene før en ankeforhandling i lagmannsretten enn før hovedforhandling i tingretten. Dersom motparten ikke får tilstrekkelig tid til å ta til motmæle på en så grundig måte som ønskelig, vil det etter behandling i lagmannsretten være færre muligheter til å få dommen overprøvd. Dette hensynet kan ivaretas gjennom en strengere praktisering av preklusjonsregelen i lagmannsretten enn i tingretten. Det avgjørende hensynet mot en så tidlig frist er at det i flere tilfeller vil kunne bidra til å forlenge den samlede saksbehandlingstiden og øke partenes kostnader ved at advokatene må gjennomgå saken to ganger.

13.5 Saker uten fri rådighet for partene

I en lang rekke saker gjelder det unntak fra de reglene som følger av disposisjons- og forhandlingsprinsippet, jf. 13.2. Slike saker blir gjerne omtalt som saker uten fri rådighet eller som indispositive saker. Felles kjennetegn for dem er at offentlige hensyn tilsier at rådigheten er begrenset, og at det utenfor rettergang gjelder begrensninger for partenes adgang til å disponere rettslig over det forhold saken gjelder.

Rådigheten kan være begrenset i svært ulik grad. I noen saker er rådigheten så sterkt begrenset at partene ikke har hatt rådighet over om sak er blitt reist. Eksempler på dette er saker om farskap og saker om ekteskap er inngått i strid med visse ufravikelige vilkår. Rådigheten kan også være begrenset så sterkt at retten på visse vilkår kan gå utenfor de krav eller rettsforhold som er brakt inn for retten. I barnevernsaker kan for eksempel retten prøve ethvert spørsmål som er blitt avgjort i fylkesnemnda. At en sak ikke er undergitt fri rådighet, kan ellers få virkning for en lang rekke prosessuelle spørsmål. Det kan innebære at saken ikke kan bli avgjort gjennom voldgift eller rettsforlik, at retten ikke blir bundet av partenes påstander, at retten står fritt i forhold til partenes anførsler, at retten kan sette til side partenes enighet om faktiske forhold, at retten får en mer omfattende plikt til å gjøre partene oppmerksom på rettsregler og mulige rettsgrunnlag, at retten får ansvar for å få saken forsvarlig opplyst, at retten ikke kan avsi uteblivelsesdom, og at muligheten til å avtale begrensning i norsk domsmyndighet bortfaller.

I en del sakstyper vil alle de forannevnte virkningene inntre, for eksempel i farskapssaker og barnevernsaker. Andre saker er indispositive i bare én retning. I en sak om skilsmisse kan ikke partene binde retten til å avsi dom om skilsmisse, men de kan gjennom enighet binde retten til ikke å avsi slik dom. I en tredje gruppe saker er det bare noen av de alminnelige prosessreglene som fravikes som følge av at saken er indispositiv. Som eksempel kan nevnes saker om foreldreansvar, daglig omsorg og samvær med barn, der retten har ansvaret for at saken blir forsvarlig opplyst, samtidig som partene kan inngå rettsforlik så langt avtalefriheten gjelder. Retten må likevel føre kontroll med at rettsforliket ivaretar barnets interesser forsvarlig.

Utvalget har ikke ønsket å gjøre noen reelle endringer i det tradisjonelle skillet mellom dispositive og indispositive saker, jf. utvalgets drøftelse i del III kap. 5.2 s. 706-08. Utvalgets vurdering av dette skillet er også omhandlet i del II kap. 3.16 (s. 145) og kap. 19.1.2 s. 509-10. Utvalget mener at regelbehovet for saker som ikke er undergitt fri rådighet, kan ivaretas gjennom tre sett av regler. For det første foreslås en gjennomgående regel som fastlegger at partenes rådighet over prosessopplegget må vike i den grad offentlige hensyn nødvendiggjør dette, jf. NOU § 5-3. For det annet foreslår utvalget at retten i denne typen saker skal ha en plikt til å sørge for at bevisføringen gir et forsvarlig grunnlag for avgjørelsen, jf. NOU § 24-3. For det tredje foreslås særregler knyttet til bestemte sakstyper, blant annet for saker om administrative tvangsvedtak. Det nevnes i denne sammenheng at de andre særreglene i størst mulig grad er holdt utenfor forslaget til ny tvistelov, slik at særregler om ekteskapssaker og nedstamningssaker foreslås inntatt i barneloven og ekteskapsloven.

Utvalget har ikke sett grunn til å ha et eget kapittel om indispositive saker, der det blir angitt når partene mangler rådighet, og hvilke virkninger dette har. De spesielle reglene for de ulike sakstypene som er indispositive, er foranlediget av de særlige hensyn som gjør seg gjeldende innenfor hver enkelt av disse sakstypene, og utgjør et supplement til reglene om indispositive saker i tvistemålslovens alminnelige del. En felles regulering av de indispositive sakene ville derfor i liten grad kunne erstatte særreglene i spesialprosessen. Det er store forskjeller innbyrdes mellom saker som er indispositive, og rettsvirkningene vil kunne bli nokså ulike. En samlet, felles lovregulering i tvisteloven vil derfor måtte bli omfattende, kompleks og til dels utpreget kasuistisk. I tillegg kommer at det også i saker med fri rådighet er behov for at noen av prinsippene for indispositive saker blir fulgt. Det kan for eksempel gjelde rettens plikter knyttet til bevisføringen og materiell veiledning i saker der den ene siden har begrensede ressurser, eller styrkeforholdet mellom partene er ulikt.

Høringsinstansene har ikke innvendinger av betydning mot utvalgets forslag. Regjeringsadvokaten er enig i at det ikke bør gis et sett med særregler for de indispositive saker.

Departementet slutter seg til de gjengitte synspunkter fra utvalgets utredning om behovet for regler om begrensninger i partenes frie rådighet. Dette innebærer at det ikke blir gjort noen reelle endringer i det tradisjonelle skillet mellom dispositive og indispositive saker. I likhet med utvalget mener departementet at det beste uttrykk for de sistnevnte sakene er at rettsforholdet er slik at hensyn til andre interesser enn sakens parter kan råde over, nødvendiggjør begrensninger i de alminnelige prosessuelle regler om partenes adgang til å råde over saken. Typisk vil det være at offentlige eller allmenne interesser i vid forstand tilsier at saken blir belyst og avgjort i et bredere perspektiv enn bare det som følger av partenes prosesshandlinger. Behovet for særlige prosessregler for enkelte sakstyper og hvilken lov disse bør plasseres i, blir omhandlet i kapittel 26.

13.6 Aktiv saksstyring

13.6.1 Dagens regler om saksstyring

Tvistemålsloven inneholder en lang rekke bestemmelser som pålegger retten plikter i tilknytning til den saksforberedelse som må være fullført før hovedforhandling kan gjennomføres. Prinsippet om at rettergangen skal fullføres innen rimelig tid, forutsetter også at retten har en plikt til å bidra til at den samlede saksbehandlingstid ikke blir for lang. Om gjennomføringen av selve hovedforhandlingen er det gitt en generell bestemmelse i § 327, hvor det er bestemt at rettens formann skal sørge for at saken blir utredet «uten unødig vidløftighet», og at hovedforhandlingen «saavidt mulig blir ført til ende uten avbrytelse». På den annen side er det under 13.2 redegjort for at det er partene som setter rammene for saken, og at det er disse som har hovedansvaret for at saken blir opplyst og bevis ført. Samlet sett gir ikke disse reglene klare svar på hvordan ansvaret for sakens framdrift er fordelt mellom retten og partene. Trolig har dette medvirket til varierende praksis hos dommere i hvordan de påvirker tempoet i saksbehandlingen.

13.6.2 Tvistemålsutvalgets forslag

Tvistemålsutvalget har i sin utredning lagt stor vekt på at retten får plikt til langt mer aktiv saksstyring enn det som gjennomgående er praksis i dag. En slik aktiv rolle er nødvendig for at viktige mål i ny tvistelov kan nås, nemlig hurtighet, konsentrasjon om de sentrale og omtvistede spørsmål og tilpasning av saksbehandlingens omfang til tvistens betydning (proporsjonalitet). Dels bør dette komme til uttrykk i en generell regel, jf. NOU § 5-5, dels bør viktige elementer i en aktiv saksstyring nedfelles i lovbestemmelser som omhandler de aktuelle steg i saksbehandlingen, jf. NOU § 9-4 om saksforberedelsen, § 9-11 om forberedelse av hovedforhandlingen og § 9-13 om styring av hovedforhandlingen. Dette er bestemmelser som også skal gjelde under ankebehandling. Selv om en god del domstoler i dag har en aktiv rolle og har oppnådd gode resultater ved det, kan det ikke sluttes av det at dagens prosessregler er bra nok. Det er få som er så aktive som de bør, og hjemlene for saksstyring bør være klarere og videre enn i dagens lov.

I utredningen del II kap. 3.7 (s. 133-36), kap. 9.2 (s. 238-39) og kap. 9.5 (s. 240) og del III kap. 9.2, s. 749-50, 754-55 og 756-57 har utvalget gjort nærmere rede for sitt syn på behovet for aktiv saksstyring og hva den bør gå ut på. Hovedtanken er at retten må ha det avgjørende ord ved struktureringen. Tidspunktet for mottak av tilsvar er kritisk. Det er viktig at dette ikke bare sendes ut til motparten, men at retten undersøker om stevning og tilsvar har klarlagt hva som er omtvistet mellom partene. Det innebærer at retten tidlig må bringe klarhet i anførsler, innsigelser og spørsmål om bevisføringen og bruk av meddommere. For å oppnå dette må det settes frister og treffes nødvendige beslutninger, herunder fastsetting av tid for hovedforhandlingen. Den skal settes til et tidspunkt som ligger senest seks måneder etter at stevning ble inngitt. Det kan bare gjøres unntak hvis særlige grunner gjør det nødvendig. Tidlig må man også undersøke mulighetene for en minnelig ordning. Straks tilsvar er mottatt, må alle disse spørsmålene og annet som gjelder gjennomføring av saksforberedelsen, drøftes med partene, fortrinnsvis i et rettsmøte, som eventuelt kan holdes som et fjernmøte. Et strukturert opplegg for saksforberedelsen er særlig viktig i kompliserte saker. Det opplegg som retten fastsetter, skal ikke kunne fravikes av partene, og det er viktig at dommeren fører kontroll med at opplegget følges.

I større saker, til dels også i ordinære saker, vil det være behov for å drøfte opplegget for hovedforhandlingen med partene på forhånd. Blant annet skal det kunne settes tidsrammer for de enkelte deler av hovedforhandlingen. Under hovedforhandlingen må retten kunne slå ned på gjentakelser og vidløftiggjøringer, slik at innlegg og bevisføring retter seg mot det som er viktig og omtvistet.

Plikten til aktiv saksstyring er noe annet enn det å gi prosessuell og materiell veiledning. Plikten kan meget vel foreligge uten at retten har noen vid adgang til å veilede. For retten vil det likevel kunne foreligge en sammenheng mellom disse to aktivitetene. Jo mer det ligger an til veiledning, jo viktigere vil det være av hensyn til saksavviklingen at veiledningen skjer på et tidlig stadium. Dessuten vil veiledning på et tidlig stadium ikke bare bidra til en effektiv saksavvikling, men også redusere risikoen for at det oppstår behov for å prekludere en ny prosesshandling, jf. 13.4. Når det er aktuelt å sette en prosesshandling ut av betraktning ved preklusjon, er situasjonen ofte at begge alternativer vil innebære klare ulemper. På den ene side kan unnlatelse av å prekludere føre til at en part ikke i tilstrekkelig grad får tatt til motmæle, eller at saksbehandlingstiden må bli vesentlig forlenget. På den annen side kan preklusjon avskjære en part fra å påberope et bevis eller påstandsgrunnlag som ville ha ledet til et annet resultat.

13.6.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene som har uttalt seg om aktiv saksstyring, har i det vesentlige gitt uttrykk for sin støtte til utvalgets vurderinger og utkast til bestemmelser. Det gjelder Oslo tingrett, Regjeringsadvokaten, Advokatforeningen, Dommerforeningen, Konkurransetilsynet, Næringslivets Hovedorganisasjon, Fylkesnemndene for sosiale sakerog advokat Terje Herrem.

Enkelte sider ved utvalgets utkast er særlig framhevet, og enkelte er det reist innvendinger mot.

Oslo tingrett framhever regler om aktiv saksstyring som viktig for å få til et paradigmeskifte:

«De arbeidsvaner, standardkrav og holdninger som finnes hos landets dommere og advokater er forankret i tradisjoner som har utviklet seg over lang tid. Disse tradisjonene kan bare delvis forklares med de krav til saksbehandling gjeldende lov etter sin ordlyd setter. Man behøver ikke gå lenger enn til Danmark for å finne liknende lovgivning, men forskjellig saksbehandling. Tvistemålsutvalgets forslag innebærer et systemskifte (paradigmeskifte) med betydelig større vekt på en raskere, billigere og mer styrt prosess enn i dag, særlig når det gjelder små og middels store saker. Dette forutsetter bl.a. aktiv saksstyring og en sterkere disiplin hos advokatene og andre aktører. Tingretten er enig i behovet for et slikt systemskifte.»

Oslo tingrett mener imidlertid at også andre faktorer må foreligge for at reglene om aktiv saksstyring skal få den tilsiktede virkning, nemlig dommernes ferdigheter.

«Aktiv saksstyring er ikke bare spørsmål om hvilke regler som utformes om dette. Det er også viktig at dommeren har den autoritet og trygghet som skal til og at de øvrige elementer i regelverket understøtter dette. Bl.a. har det betydning at adgangen til å overprøve «styringsbeslutninger» truffet etter skjønn begrenses. En realisering av målet om aktiv saksstyring er heller ikke bare et spørsmål om regler og juridiske kunnskaper, men i like høy grad et spørsmål om personlighet, erfaring og konkrete ferdigheter, mao om rekruttering og kompetanseutvikling i vid forstand. Dette bør vies oppmerksomhet fremover.»

Oslo tingrett framholder videre at behovet for systemskifte tilsier en ambisiøs frist for avholdelse av hovedforhandling. Men i dagens arbeidssituasjon (høsten 2002) vil det i de fleste tilfeller være helt umulig å overholde en slik frist. Uavhengig av dette er det ikke tvil om at hensynet til sakens opplysning ofte vil være best tjent med en lengre behandlingstid enn seks måneder, og at partene selv vil være av samme oppfatning. På den bakgrunn foreslår Oslo tingrett at fristen forlenges til ni måneder, og at krav fra begge parter skal være tilstrekkelig grunn til å sette tidspunktet senere.

Det er delvis ulike oppfatninger om aktiv saksstyring vil føre til økt ressursbruk i domstolene. Oslo tingrett uttaler:

«Det er vanskelig å vurdere hvilke ressursmessige konsekvenser en mer aktiv saksstyring vil få. På den ene side er det ikke tvil om at det vil kreve at dommeren (og saksbehandleren) bruker mer tid på saksforberedelsen, kanskje så mye som 30-40 prosent. På den annen side er det forutsatt at dette skal føre til en «tilskjæring» og klarlegging av saken som i noen grad vil redusere medgått tid til hovedforhandling og domsskriving. Men dette vil neppe oppveie den økte tidsbruken under saksforberedelsen. I den utstrekning den aktive saksstyring også vil medføre flere forlik og færre dommer å skrive, kan det tenkes at den totale ressursinnsatsen ikke vil øke. Utvalget har imidlertid ikke forutsatt at den aktive saksstyring nødvendigvis vil føre til flere forlik, når en ser bort fra saker som rettsmekles.

I Oslo tingrett har den enkelte dommer i snitt 25 sivile saker til behandling til enhver tid. Dette er for mye til å kunne drive en så aktiv saksstyring som utvalget har forutsatt. Ressurstilgangen må være så god at hver dommer iallfall ikke har mer enn 20 saker under forberedelse.»

Nedre Romerike tingrettuttaler:

«Forslaget om mer aktiv saksstyring fra domstolens side vil generelt kreve økt ressursinnsats fra dommernes side. Forhåpentligvis vil innsatsen føre til redusert saksbehandlingstid og gi gevinster under hovedforhandlingen som oppveier dette.»

Dommerforeningen har også bemerkninger om ressursbruken og hvordan det bør tilrettelegges for gjennomføringen:

«Dette anser vi som et viktig hjelpemiddel for å få gjennomført en effektiv fremdrift og en konsentrert tilspissing av saken.

Det må imidlertid understrekes at aktiv saksstyring under saksforberedelsen forutsetter en helt annen ressurs- og tidsbruk enn det som i dag er tilfellet i de fleste domstoler, og at dette krever en kulturendring både hos dommere og advokater.

Tvistemålsutvalget peker på at det stort sett vil være praktisk at saksforberedende dommer i førsteinstans også har saken under hovedforhandlingen. Dette er vi enig i. Slik vi ser det, taler de samme hensyn for at også saksforberedende dommer i lagmannsretten bør være med under ankeforhandlingen for lagmannsretten. Selv om dette kan være vanskeligere å få til i lagmannsretten, bør dette tilstrebes.»

Oslo tingrett ønsker at det til lovutkastets hovedregel om aktiv saksstyring blir tilføyd en regel om at partene plikter å bidra til rettens plan for saksbehandlingen, følge den og overholde frister.

Asker og Bærum tingrett går mot at det skal berammes hovedforhandling under den første drøftelsen av saksbehandlingen dersom det samtidig blir fastsatt et tidspunkt for rettsmekling. Det vil medføre merarbeid, og dommernes tid vi bli reservert til saker som blir uaktuelle.

Agder lagmannsrett, Borgarting lagmannsrett, Asker og Bærum tingrett, Oslo tingrettog Regjeringsadvokaten går mot at det som klar hovedregel skal gjelde at den første drøftingen mellom retten og partene om plan for saksbehandlingen skal foregå i rettsmøte.

13.6.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets vurderinger om behovet for aktiv saksstyring og dets forslag til lovregler om dette. Departementet anser en mer aktiv saksstyring som meget viktig av flere grunner. Det vil legge til rette for mer effektiv rettspleie med kortere saksbehandlingstid, og de nye lovreglene vil gi retten langt bedre styringsmekanismer til å nå de mål som vil føre til en rimeligere prosess. Det tenkes her på målet om at saksbehandlingen skal konsentreres om de sentrale tvistetemaene i en sak, og målet om at saksbehandlingens omfang skal tilpasses sakens viktighet.

Aktiv saksstyring er også viktig på andre måter. Når retten helt fra mottak av stevning, og i særlig grad fra tilsvar er innkommet, har sin oppmerksomhet rettet mot styring av saken, vil det også falle mer naturlig for retten at den så tidlig som mulig utfører sin oppgave med å bringe klarhet i partenes påstandsgrunnlag og bevistilbud, jf. 13.5. Det vil redusere risikoen for at påstandsgrunnlag og bevistilbud blir prekludert, og det vil øke sjansen for at retten kan basere sin avgjørelse på flest mulig av de omstendigheter som er relevante, slik at sjansen for en riktig avgjørelse blir størst mulig. En hensiktsmessig utforming av det samlede bevistilbud vil også kunne være avhengig av hvilken måte fagkyndighet blir tilført retten på - ved å legge fram utredninger som er gjort av eller for partene, ved at partene fører sakkyndige vitner, ved at retten oppnevner sakkyndige, eller ved at det oppnevnes fagkyndige meddommere. Det er derfor gunstig å treffe avgjørelse om disse spørsmålene tidligst mulig.

Departementet ser det også som viktig at reglene om rettens saksstyring innebærer at det straks etter tilsvar rutinemessig blir tatt stilling til om det bør mekles mellom partene, gjennom rettsmekling eller mekling i rettsmøte.

Rettens arbeid med saksstyringen før hovedforhandlingen vil på flere måter virke inn på arbeidet med saken under og etter hovedforhandlingen. At retten utviser aktivitet helt fra starten, vil gjøre at partene blir tvunget til å gjøre grundigere forarbeid på et tidligere stadium. Det vil medvirke til at de blir bedre forberedt til hovedforhandlingen og øke sjansene for at det da er avklart hva de er uenige om. Normalt vil sluttinnlegget medvirke ytterligere til det samme, samtidig som retten gjennom dette vil bli bedre forberedt til hovedforhandlingen. Det kan ha en særlig verdi i saker som er tungt tilgjengelige. For øvrig vil det i slike saker ofte foreligge skriftlige redegjørelser i tillegg til sluttinnlegget, jf. kapittel 14. At dommeren er godt forberedt til hovedforhandlingen, vil legge grunnlaget for at vedkommende vil kunne styre saken med henblikk på en mest mulig konsentrert gjennomføring av hovedforhandlingen. Gjennomgående vil det også lede til at dommeren blir bedre rustet til å skrive dommen.

Departementet er enig i at de nye reglene om aktiv saksstyring vil innebære et systemskifte og en kulturendring, slik både utvalget og flere høringsinstanser har påpekt. Reglene bør få stor betydning for alle type saker. Departementet reserverer seg mot Oslo tingretts utsagn om at aktiv saksstyring vil få særlig stor betydning for små og middels store saker. Det er riktig at den nye loven legger særlig vekt på billigere behandling av saker som gjelder små tvistebeløp. Aktiv saksstyring er et viktig virkemiddel for å oppnå dette. På den annen side mener departementet, i likhet med utvalget, at reglene kan få størst virkning i større og kompliserte saker. Det er aller mest der det er et stort behov for å klarlagt hva som utgjør de sentrale tvistepunktene, få strukturert disse og konsentrert behandlingen om dem. Det er i samsvar med en slik betraktning at reglene om rettens plikt til saksstyring i småkravprosessen, jf. lovforslaget § 10-2 annet ledd, er gjort mer fleksible og mindre omfattende og detaljerte enn etter hovedregelen i lovforslaget § 9-4. På denne bakgrunn vil det normalt være grunn til å legge ned størst arbeid i saksstyringen i saker som er store og kompliserte.

For øvrig kan departementet slutte seg til Oslo tingrett når det gjelder nødvendigheten av å utvikle dommernes kompetanse, slik at saksstyringen skjer i samsvar med reglenes formål, og slik at lovens gjennomføring innebærer den forutsatte kulturendring.

Departementet antar at reglene om aktiv saksstyring ikke trenger å føre til noen øking av ressursbehovet i domstolen. Økt arbeid med saksstyringen vil isolert sett føre til økt ressursbruk. Men samtidig vil mer aktiv saksstyring føre til ressursbesparelser, som antas å overstige eller tilsvare den ressursøking som følger av det merarbeid som vil bli lagt i saksstyringen. En mer strukturert forberedelse av hovedforhandling og ankeforhandling vil legge til rette for at den samlede saksbehandlingstid blir kortere, og at saksforberedelsen blir mer konsentrert, slik at retten kan forholde seg til færre prosesskriv. Den aktive saksstyringen vil også være egnet til å forebygge tvister om prosessuelle spørsmål. De fleste hovedforhandlinger og ankeforhandlinger vil kunne gjennomføres på vesentlig kortere tid, og det vil bli mindre arbeidskrevende å skrive dom.

Fordelene under muntlig forhandling og domsskriving vil sterkest gjøre seg gjeldende når den som leder saksforberedelsen, også leder hovedforhandlingen i tingretten, eller er med som en av de tre fagdommerne under ankeforhandlingen i lagmannsretten. En slik disponering av dommerne vil i de fleste sakene gi en mer effektiv og mindre arbeidskrevende gjennomføring av saksstyringen under de muntlige forhandlingene. Departementet forutsetter at de enkelte domstoler i egen interesse vil legge til rette for at sakene i størst mulig utstrekning blir fordelt på denne måten, og at praktiske hensyn bare sjelden vil tilsi at andre dommere enn den som har hatt hele saksforberedelsen, vil lede hovedforhandlingen i tingretten. Rent unntaksvis kan det i enkelte sakstyper også tenkes at saksforberedende dommer har truffet avgjørelser av en slik karakter at vedkommende blir inhabil til å pådømme saken. I tillegg vil det bare være nødvendig med ny dommer i de tilfeller hvor rettsmekling ikke har ført fram, jf. 10.4.9.5 og lovforslaget § 8-7 annet ledd. De samme synspunktene vil langt på vei gjelde for lagmannsretten, selv om det der noe oftere kan være vanskelig å få frigjort saksforberedende dommer til å delta under ankeforhandlingen. Departementet er på denne bakgrunn kommet til at det ikke er grunnlag for en lovregel om at saksforberedende dommer fortrinnsvis skal delta i pådømmingen. Heller ikke utvalget eller noen av høringsinstansene har fremmet forslag om en slik lovregel.

Departementet ser ikke grunn til å ha noen generell regel om at partene plikter å bidra til rettens plan for saksbehandlingen. Dette er plikter som i tilstrekkelig grad vil følge av de enkelte beslutninger retten treffer under saksforberedelsen, og av hovedbestemmelsen i lovforslaget § 9-4 annet ledd om at retten etter at tilsvar er inngitt, skal drøfte den videre plan med partene. Det vil gi et uriktig signal om partene skulle gjøres medansvarlige for utarbeiding og gjennomføring av planen. De skal gi de nødvendige opplysninger som er nødvendig for å utarbeide en slik plan, og de kan selvsagt komme med forslag til ulike deler. Men det er viktig å understreke at det er retten som har ansvaret, og at det er retten som skal lede planleggingen av saksforberedelsen. Det bør ikke utvikle seg rutiner som innebærer at dommeren blir tilskuer til at partene på egen hånd drøfter seg gjennom og konkluderer i alle spørsmål om saksbehandlingen. Da vil det lett kunne utvikle seg en kultur der dommeren håndhever prinsippene om proporsjonalitet og konsentrasjon i mindre utstrekning enn departementets lovforslag legger opp til.

Når saksstyringen drøftes med partene, bør hovedforhandling berammes selv om det under drøftingen blir bestemt at det skal gjennomføres mekling i rettsmøte eller rettsmekling. Departementet mener at dette samlet sett ikke vil virke uheldig for domstolenes saksavvikling. Ulempene ved at dommere, advokater og andre forgjeves må holde av tid til en hovedforhandling som ikke blir noe av, kan i stor grad avbøtes. Dersom hovedforhandling blir berammet til et tidspunkt som ikke ligger alt for nær tidspunktet for rettsmeklingen, vil domstolene ha gode muligheter til å fylle opp med hastesaker eller la allerede berammede saker komme til hovedforhandling tidligere. På den annen side vil berammelse av hovedforhandling under saksstyringsdrøftelsen innebære den fordel at det etter en eventuell forgjeves rettsmekling ikke oppstår behov for å bruke ekstra ressurser på å få partene i tale om tidspunktet for hovedforhandlingen.

Oslo tingrett har påpekt at det er grenser for hvor mange saker en dommer kan ha til behandling til enhver tid, og at det blir vanskeligere å drive en så aktiv saksstyring som forutsatt dersom grensen overskrides. Departementet er enig i at lang saksbehandlingstid og derav mange saker i hver enkelt dommers portefølje lett vil kunne gå utover effektiviteten i saksstyringen.

Når hovedforhandlingen skal finne sted rimelig kort tid etter stevning, vil muligheten for preklusjon etter utløpet av fristen for sluttinnlegg, i tillegg til en aktiv saksstyring, være et viktig virkemiddel for å oppnå en konsentrert saksforberedelse. Lovforslaget forutsetter at domstolene ikke skal ha flere restanser enn at det er mulig å overholde påbudet i NOU § 9-4 annet ledd bokstav h om å avholde hovedforhandling innen seks måneder fra stevning ble inngitt. Departementet vil i denne sammenheng vise til passusen om å ta hensyn til domstolenes samlede ressurser i lovforslaget § 1-1 annet ledd fjerde strekpunkt. Når saksmengden øker, bør domstolene i så stor grad som en forsvarlig saksbehandling gjør det mulig, avsette mindre tid til behandling av hver sak, jf. merknadene til lovforslaget § 1-1 i kapittel 29. Uansett vil det rettsmøte om plan for saksbehandlingen som skal avholdes rett etter tilsvar, være egnet til å bidra til en mer konsentrert saksforberedelse enn den som er mulig i dag.

Departementet mener normalfristen for å holde hovedforhandling bør være seks måneder, i samsvar med utvalgets forslag. Departementet er ikke enig med Oslo tingrett i at denne fristen bør være lengre. I de fleste sakene vil det være mulig å legge til rette for en forsvarlig opplysning av saken i løpet av en så lang periode. Dersom retten feilberegner behovet for lengden på saksbehandlingen, vil det være mulig å omberamme saken, jf. lovforslaget § 16-3. Det er behov for å ha en relativt stram tidsfrist for avholdelse av hovedforhandling. Om hovedforhandlingen blir berammet til et senere tidspunkt, er det en nærliggende fare for at saksbehandlingen vil pågå helt til hovedforhandlingen nærmer seg, selv om sakens omfang ikke tilsier dette, jf. det som er sagt foran om at det lite ønskelig å gi adgang til å prekludere prosesshandlinger før det er kort tid igjen før hovedforhandlingen. Dette tilsier at forutsetningene for en aktiv saksstyring og en konsentrert saksbehandling svekkes ved å la det gå lang tid mellom stevning og hovedforhandling. Advokatene vil føle mindre press til å komme med fullstendige innlegg om den avklaring som retten oppfordrer til. Det vil også kunne gå lengre tid mellom hver gang det blir avgitt prosesskriv. Det kan gjøre det mer arbeidskrevende for dommeren å sette seg godt nok inn i saken for å sørge for neste steg i saksstyringen. At flere domstoler i dag har for store restanser til at hovedforhandlingen avholdes bare seks måneder etter stevning, kan ikke tillegges avgjørende vekt. Departementet mener at det bør tas sikte på å nedarbeide restansene på sivile saker før ikraftsetting av loven til et nivå som gjør det mulig med en så kort saksbehandlingstid. Om saksmengden så skulle øke, vil domstolene gjennom den nye lovens bruk av proporsjonalitetsprinsippet ha et redskap til å holde restansene nede på det ønskede nivå. Om sakstilgangen øker for mye, kan det likevel tenkes å bli nødvendig med økt ressurstilgang.

Departementet støtter utvalgets forslag om at den plan for saksbehandlingen som retten skal drøfte med partene rett etter tilsvar, bør skje i rettsmøte, og at det skal gjelde strenge vilkår for å gjøre unntak fra denne hovedregelen. Nettopp det at retten har begge partene i tale samtidig, vil vanligvis være en viktig forutsetning for at den uten for mye arbeid kan være så aktiv i sin saksstyring som lovforslaget legger opp til. Det blir også langt enklere å få fastsatt tidspunkt for hovedforhandling og eventuelt for rettsmekling. Det bør derfor ikke være en avgjørende innvending mot hovedregelen at det til tider vil være noe ressurskrevende og vanskelig å finne et passende tidspunkt for et slikt rettsmøte. Selv med relativt opptatte advokater involvert bør det vanligvis ikke være nødvendig med stor ressursbruk for å finne et passende tidspunkt. Det kan oppfordres til rutiner som gjør det enklere, for eksempel at det ved avsendelse av stevning og tilsvar meddeles når slikt møte kan avvikles i den nærmeste framtid. Saksbehandlere ved domstolene kan følge opp med kontakt med parter og dommer for å få fastsatt tidspunkt.