25 Kollektive og kollektivt pregede søksmål. Gruppesøksmål

25.1 Innledning

Når en handling, en tilstand, et offentlig vedtak mv. berører flere på samme eller lignende måte, kan det være hensiktsmessig at de opptrer kollektivt (samlet) hvis det er aktuelt å få prøvd et rettslig krav oppstått på grunn av dette. Både for den enkelte og fra et samfunnsmessig synspunkt vil det ofte være fordelaktig med et kollektivt søksmål til ivaretakelse av fellesinteresser. Alternativet med flere enkeltsøksmål vil gjerne medføre større kostnader både for den enkelte og samfunnet. Fravær av mulighet til å forfølge et krav i fellesskap med andre i samme eller lignende faktisk og rettslig situasjon, kan også medføre at berørte parter overhodet ikke ser seg i stand til å forfølge sine rettskrav.

Når flere har samme type krav på lignende eller faktisk samme grunnlag mot samme eller flere motparter, vil og bør fellesspørsmål ofte kunne løses samlet eller iallfall koordinert. Det finnes regler for slik felles behandling etter gjeldende rett, se 25.2. Det er et spørsmål om gjeldende regler godt nok ivaretar behovet for kollektive søksmålsmuligheter, eller om det er behov for andre måter å tilgodese kollektive hensyn, herunder gjennom adgang til gruppesøksmål. Tvistemålsutvalget behandler disse spørsmålene i utredningen del II kap. 17 (s. 467-96).

Utvalget påpeker at det ikke finnes noen entydig og allmenngyldig definisjon på gruppesøksmål, se utredningen s. 467. Hovedelementet ligger i at det anlegges et søksmål på vegne av en avgrenset gruppe personer som har krav på samme eller vesentlig likt faktisk og rettslig grunnlag. Gruppesøksmål kan spesielt være aktuelt for tvister som gjelder en større krets av personer, som forbrukere, særlige interessegrupper eller en bestemt gruppe personer som har en fellesinteresse. Gruppen opptrer som en enhet for alle fellesspørsmål. Den enkelte som har et krav innenfor rammen for søksmålet, deltar ikke selv aktivt i saken, men gjennom en representant for gruppen. Avgjørelser i gruppesøksmål får virkning for alle som er med i gruppen. Det er i utgangspunktet to alternativer for gruppedeltakelse.

• Den enkelte som har krav innenfor rammen for gruppesøksmålet, får anledning til å melde seg på ( påmeldingsalternativet).

• Alle som har krav innenfor rammen for gruppesøksmålet, er automatisk gruppemedlem, men får anledning til å melde seg ut ( utmeldingsalternativet).

Tvistemålsutvalget ble i sitt mandat bedt særskilt om å vurdere behovet for gruppesøksmål og hvilken utforming slike regler burde ha. Utvalget foreslår at en ny tvistelov bør ha generelle regler om gruppesøksmål. Utvalget foreslår at hovedregelen for gruppens sammensetning skal være påmeldingsalternativet. Men for krav som enkeltvis er så små at de i praksis ikke blir eller kan bli forfulgt for domstolene, kan retten beslutte å fremme gruppesøksmål etter utmeldingsalternativet. Slike krav blir betegnet som ikke individuelt prosessbare fordi domstolsbehandling av kravene enkeltvis vil bli uforholdsmessig kostbar.

I kapitlet her behandles spørsmålet om det er behov for regler om gruppesøksmål i norsk rett, se 25.4. De særlige prosessreglene for gruppesøksmål betegnes som gruppeprosess. En sentralt spørsmål i en gruppeprosess er hvordan de som har krav innenfor rammen for søksmålet, skal bli omfattet av gruppen, se 25.5 om gruppens sammensetning. Andre elementer i en gruppeprosess blir behandlet i 25.6 til 25.8.

Innledningsvis gis det i 25.2 en kort oversikt over mulighetene etter gjeldende rett til å fremme kollektive søksmål. Ved vurderingen av om regler om gruppeprosess bør innføres i norsk rett, er det grunn til å se på løsninger og erfaringer i andre land, jf. 25.3.

25.2 Ivaretakelse av kollektive søksmålsbehov etter gjeldende rett

Tvistemålsloven åpner for felles behandling av flere like eller likeartede krav hos eller mot flere parter. Ved subjektiv kumulasjon etter tvistemålsloven §§ 68-70 kan en sak reises av flere saksøkere eller mot flere saksøkte, blant annet når de faktiske og rettslige grunner for de framsatte krav er de samme eller vesentlig likeartede. Det er en forutsetning at saken kan bringes inn for samme rett og behandles i samme prosessformer. Det er ingen formelle grenser for hvor mange parter som kan være med i søksmålet. Individuelle søksmål kan videre forenes til felles behandling når det kan lette eller påskynde behandlingen og minst den ene part er den samme i alle saker, jf. tvistemålsloven § 98 første ledd. Når kretsen av berørte utgjør få og kjente rettssubjekter, er denne formen for kollektivt preget søksmål hensiktsmessig. Også når kretsen utgjør mange rettssubjekter, kan subjektiv kumulasjon være en god måte å løse kollektive søksmålsbehov på. Det vises for øvrig til 20.2.1 om gjeldende rett. Reglene om kumulasjon og forening av saker foreslås videreført i en ny tvistelov, se nærmere 20.2.4.

Løsning av tvist(er) med fellesspørsmål har også i betydelig utstrekning skjedd ved søksmål fra organisasjoner og foreninger og i noen grad fra offentlige organer. En organisasjon eller et offentlig organ kan anlegge søksmål til ivaretakelse av fellesskapets interesser. Organisasjoners søksmålsadgang kan til en viss grad ivareta behovet for en kollektiv søksmålsadgang. Det vises til 11.9 om organisasjoners søksmålsadgang. Gruppesøksmål videreutvikler denne søksmålsadgangen, men med den viktige forskjellen at gruppesøksmål gjelder den enkeltes individuelle rettigheter og plikter.

Avklaring av faktiske og rettslige spørsmål som berører mange på samme måte, kan også skje gjennom såkalt pilotsøksmål eller testsak. Resultatet i pilotsøksmålet kan legges til grunn for utenrettslig løsning av de øvrige tilsvarende sakene. Et pilotsøksmål er et helt ordinært søksmål, og det gjelder ingen spesielle regler for slike saker. En pilotsak ligger imidlertid ofte til rette for partshjelp (hjelpeintervensjon), se 20.3 om partshjelp. Kombinert med adgang til partshjelp, herunder økonomisk og praktisk støtte fra en organisasjon eller for eksempel forbrukerrådet, kan pilotsøksmål være godt egnet til å løse mange like saker. Svakheter ved denne søksmålsteknikken blir drøftet nærmere i 25.4.5.2.

På et begrenset område er det etter gjeldende rett adgang til en form for gruppesøksmål med utvidet rettskraftsvirkning, det vil si at andre enn partene i søksmålet blir bundet av dommen. I forsinkelsesrenteloven (lov 17. desember 1976 nr. 100) § 4 a er det gitt særlige regler om håndheving av urimelige standardavtaler i næringsforhold ved representativt søksmål. En organisasjon som representerer små eller mellomstore næringsvirksomheter, kan reise søksmål for å få prøvd om vilkår i standardavtaler om betalingstid eller følgene av forsinket betaling vil virke urimelig overfor kreditor. Retten kan etter påstand fastsette at en dom i saken skal gjelde for alle og enhver som gjør bruk av standardavtalen (utvidet rettskraft). Paragrafen ble tilføyd ved lov 12. desember 2003 nr. 111 og trådte i kraft 1. januar 2004. Bakgrunnen for regelen var å tilpasse norsk rett til direktiv 2000/35/EF av 29. juni 2000 om bekjempelse av forsinket betaling i forretningsforhold artikkel 3 nr. 5, jf nr. 3. Det vises for øvrig til Ot.prp. nr. 3 (2003 - 2004).

Utover dette finnes det noen særlige tilfeller med utvidet rettskraft. Aktuelle eksempler er aksjeloven/allmennaksjeloven § 5-24. Her får en dom som fastslår at en beslutning av generalforsamlingen er ugyldig, eller som endrer beslutningen, virkning for alle som har rett til å reise søksmål.

25.3 Gruppesøksmål i utenlandsk rett

25.3.1 Innledning

Moderne lovgivning om gruppesøksmål finnes i en del land med angloamerikansk rettstradisjon; USA, England, Canada og Australia. I tillegg har Sverige regler om gruppesøksmål, lag om grupprättegång, som trådte i kraft 1. januar 2003.

Som grunnlag for vurderingen av om gruppesøksmål bør innføres i norsk rett, eller om man bør tilgodese kollektive interesser ved andre typer søksmål, ser utvalget på erfaringer med gruppesøksmål fra andre land. Utvalget konsentrerer seg først og fremst om regelverk og praksis i USA, da det er der man har den lengste og bredeste erfaring med moderne gruppesøksmål. Noen hovedpunkter blir referert i 25.3.2.

Siden utvalgets utredning forelå, har Sverige innført gruppesøksmål som del av sin sivilprosess. De svenske reglene og erfaringen med loven så langt blir behandlet i 25.3.4.

I 25.3.3 gis en kort oversikt over utviklingen når det gjelder kollektive søksmål i Europa for øvrig.

25.3.2 USA, Canada og Australia

USA

Utvalget går nøye inn på regelverk og praksis i USA i utredningen del II kap. 17.3.2, s. 468-482. Det er først og fremst føderale regler og praksis som blir behandlet.

Den sentrale bestemmelsen som omhandles er Federal Rule 23 (FR23-1938) om Class Action (gruppesøksmål). Rule 23 ble vesentlig endret i 1966. Endringen dannet grunnlaget for en sterk økning i antallet gruppesøksmål, og innebar en utvidelse til flere rettsområder. Det ble blant annet en økning av såkalte masseerstatningskrav, hvor en mengde personer er voldt skade ved en enkelt skadevoldende handling eller ved en skadevoldende tilstand over en viss tid. Dette til tross for at Advisory Committee i forbindelse med endringen, uttalte at slike masseerstatningskrav etter en «mass accident» normalt ikke vil være egnet for gruppesøksmål på grunn av de individuelle vurderinger som spørsmål om ansvar mv. sannsynligvis vil reise, se utredningen 17.3.2.6.2, s. 480.

Rule 23(a) stiller opp fire grunnvilkår for class actions:

• Det er et krav til antall «medlemmer» i gruppen. Antallet må være så stort at det reelt sett ikke er gjennomførbart i praksis at alle slutter seg til søksmålet som individuelle parter.

• Søksmålet må reise faktiske eller rettslige spørsmål som er felles for gruppen

• Den som reiser søksmålet på vegne av gruppen, må selv ha et krav som er typisk for gruppen.

• Den eller de gruppemedlemmer som reiser søksmålet, må fullt ut kunne ivareta gruppens interesser på en forsvarlig måte.

Det er ytterligere to grunnvilkår som følger av rettspraksis. Det må for det første være en gruppe, og de som er berørt, må være lett identifiserbare. Dessuten må den som reiser søksmålet, være medlem av gruppen.

De som omfattes av rammen for gruppesøksmålet, er automatisk medlem i søksmålet, og avgjørelsen blir bindende for dem. Det er som regel adgang til å tre ut av søksmålet.

I tillegg til å fylle grunnvilkårene i Rule 23(a) må søksmålet for å kunne utgjøre et gruppesøksmål falle innenfor en av tre hovedkategorier som er angitt i Rule 23(b) (1) til (3), se utredningen s. 470:

• Rule 23(b)(1)(A) er først og fremst praktisk hvor gruppen er saksøkt og gjelder spørsmål om saksøkeren har rett til å drive en bestemt virksomhet i forhold til gruppen. Vilkåret er at det er en risiko for at ulike dommer vil kunne skape en rettstilstand som det for saksøkeren vil bli vanskelig å forholde seg til.

• Rule 23(b)(1)(B) ser den tilsvarende situasjonen fra gruppemedlemmenes synspunkt. Et individuelt søksmål fra en av de berørte vil ved presedensvirkningen reelt sett kunne avgjøre deres krav eller hindre dem i å gjøre sine interesser gjeldende.

• Rule 23(b)(2) gjelder den søksmålsgruppen som omfatter ulike tilfeller av civil rights, for eksempel søksmål grunnet på diskriminering ut fra rase eller kjønn. Bestemmelsen omfatter både fastsettelsessøksmål med krav om forbud mot en viss virksomhet og krav på erstatning. Bestemmelsen er meget praktisk og har dannet grunnlag for et betydelig antall gruppesøksmål.

• Rule 23(b)(3) gjelder saker som reiser felles rettslige og faktiske spørsmål som er overordnet spørsmål som kun gjelder enkeltmedlemmer, og hvor gruppesøksmål gir den beste behandlingsmåten for kravene sammenlignet med andre behandlingsmåter. Bestemmelsen er viktig, men reiser de langt fleste og største problemer i praksis. Den kan gjelde fastsettelsessøksmål med krav om forbud og søksmål med krav om erstatning. Det er for erstatningskravene at de største problemene oppstår og særlig i såkalte «mass tort» (masseerstatningssøksmål). Dette er tilfeller der et meget betydelig antall rettssubjekter reiser krav om erstatning grunnet på en enkelthendelse, for eksempel en ulykke eller en likeartet serie av hendelser eller eksponeringer, for eksempel ved bruk av samme legemiddel.

Det vises for øvrig til utvalgets nærmere redegjørelse for grunnvilkårene i og hovedkategorier av class actions i Rule 23 i utredningen del II henholdsvis kap. 17.3.2.4.3 (s. 471-472) og 17.3.2.4.4 (s. 472-474).

Saksbehandlingsreglene varierer avhengig av hvilken kategori søksmålet faller innunder. Saksbehandlingsreglene er mer tyngende for 23 (b)(3) søksmål enn for søksmål i de øvrige kategoriene. Reglene er utformet slik at retten har et særlig og større ansvar for framdrift og behandling av saken enn ellers. Bakgrunnen for det er først og fremst at det er nødvendig å ivareta interessene til gruppemedlemmer som ikke har særskilt representasjon i saken. Sakens virkninger for gruppemedlemmene er også bakgrunnen for at rettslige skritt er gjort avhengig av rettens godkjenning. De som opptrer i gruppesøksmålet, kan blant annet ikke inngå rettsforlik eller frafalle søksmålet uten rettens godkjenning. Det er for øvrig en rekke saksbehandlingsregler, spesielt regler om varsel, i forbindelse med slike avgjørelser som skal beskytte fraværende gruppemedlemmer.

Retten må ved godkjenningen av gruppesøksmålet entydig definere gruppen. Dette er nødvendig for å fastslå hvilke rettssubjekter som faller innenfor søksmålet som gruppemedlemmer, og dermed har rettigheter etter og blir bundet av en avgjørelse, og som har krav på varsel.

Det er viktig å sikre varsling slik at gruppemedlemmene kan ivareta sine interesser i søksmålet. Det er retten som gir varsel. Retten fastlegger innholdet av varslet og bestemmer når det skal sendes mv., men kan pålegge andre å forestå det praktiske arbeidet med utsending og innhenting av nødvendig materiale for å framskaffe opplysninger om hvem varsel må sendes til.

Rule 23(c)(2) gjelder varsel i forbindelse med godkjenning av gruppesøksmål etter 23(b)(3). Vanligvis vil det bli krevd individuelt varsel, men dette gjelder ikke absolutt. Hovedregelen er at hvor det er praktisk mulig å framskaffe navn og adresse til de individuelle gruppemedlemmene, skal dette gjøres, uten hensyn til kostnader ved varslet. For søksmål etter denne bestemmelsen, som kan omfatte store grupper, kan kostnadene ved individuelle varsel bli meget store. Varslet skal blant annet angi at vedkommende har rett til å melde seg ut av saken (opt out), at avgjørelsen er bindende hvis vedkommende ikke trer ut av saken, og at det er anledning til å opptre i saken gjennom advokat. Varslet skal ellers gi tilstrekkelige opplysninger til at gruppemedlemmet har grunnlag for å vurdere utmelding og representasjon.

Det er gitt generelle regler om at det må gis varsel hvis det oppstår spørsmål om å avvise en sak eller inngå forlik, og også ellers når varsel synes nødvendig for at gruppemedlemmenes interesser skal ivaretas på en rimelig måte i saken.

Det vises for øvrig til utvalgets redegjørelse for saksbehandlingsreglene, herunder varsel, godkjenning av rettsforlik og sakskostnader i utredningen del II kap. 17.3.2.5 (s. 474-79).

Amerikanske domstoler har hatt store rettslige og praktiske vanskeligheter med masseerstatningskrav som gruppesøksmål, og til dels også som individuelle søksmål. Utvalget understreker at gruppesøksmål i USA er noe langt mer enn bare denne typen gruppesøksmål (utredningen s. 469). Utvalget viser til en studie av gruppesøksmål for fire district courts over en toårsperiode, hvor det ble godkjent 152 gruppesøksmål uten at masseerstatningssøksmål var tatt med. Det ble, eventuelt sammen med andre krav, gitt erstatning til gruppemedlemmer i en lang rekke av disse sakene. Størrelsen av erstatningene til hvert gruppemedlem tilsier at sakene vanskelig kunne vært fremmet som individuelle søksmål. Utvalget behandler masseerstatningssøksmål generelt og som gruppesøksmål og problemene knyttet til dem i utredningen del II kap. 17.3.2.6 (s. 479-81). Søksmålene kan praktisk sett deles inn i to hovedgrupper:

• Der mange rammes gjennom samme hendelse, typiske eksempler er flyulykker og sammenrasing av bygninger.

• Der skaden skjer ved spredning av skadelige produkter, for eksempel legemidler, eller det skjer en miljøforurensning over tid.

Fra en praktisk og prosessuell synsvinkel har masseerstatningskrav gjennomgående vært lettere å håndtere hvor sakene er oppstått ved en enkeltstående hendelse. Blant annet vil det da være lettere å identifisere gruppemedlemmene enn hvor skaden har utviklet seg eller oppstått over tid.

Utvalget behandler noen andre generelle forhold i utredningen del II kap. 17.3.2.7 (s. 481-82). Ad erstatningsutmålingen viser utvalget til at det finnes eksempler på at spørsmålet om erstatningsplikt er avgjort ved gruppesøksmål, og at utmålingen deretter har skjedd ved individuelle vurderinger i forhold til hvert gruppemedlem. Det er også en rekke tilfeller hvor erstatning har vært utmålt til gruppen som helhet og så fordelt etter skjematiske prinsipper som bare delvis reflekterer den enkeltes tap. Videre er det eksempler på at erstatningen er gått til andre enn de egentlige gruppemedlemmene, i ett tilfelle i form av reduserte priser for framtidige brukere av et drosjeselskap som ble dømt til å betale erstatning på grunn av at det over flere år hadde krevd for høy betaling av kundene.

Kritikken av deler av rettsinstituttet class actions er ikke enstemmig og avhenger i atskillig grad av hvilket juridisk ståsted kritikerne har. Av synspunkter som framheves også av dommere som har bred erfaring med gruppesøksmål, nevner utvalget:

• Gruppeprosess vurderes som et nyttig rettsinstitutt ved krav om såkalt injunctive relief - dom om forbud eller krav om bestemte handlinger i forhold til en gruppe, for eksempel ved påstått diskriminering.

• Rettsinstituttet kan være nyttig i saker vedrørende securities, for eksempel hvor det rettes krav mot mekler grunnet i mangelfulle opplysninger i prospekt vedrørende aksjeemisjon, og hvor det i liten grad er individuelle forhold hos gruppemedlemmene som kan få betydning for ansvarsspørsmålet eller utmåling av den enkeltes krav.

• Det er et ikke ubetydelig misbruk av instituttet, og det er sider ved class action som er vanskelig å håndtere med henblikk på en forsvarlig avgjørelse av saken. Gruppesøksmål har en særlig berettigelse hvor en rekke personer har lidd en skade, men hvor den enkeltes krav er for lite til at det kan gjøres gjeldende i et individuelt søksmål. Gruppesøksmål av denne typen har klare negative sider. Gruppesøksmål som først og fremst tjener advokatenes interesser, er et element i dette. Et resultat av forlik eller dom i gruppens favør vil være at hvert gruppemedlem får en bagatellmessig erstatning, mens advokatene sitter igjen med gevinsten i form av betydelige salærer. Det finnes en rekke advokatfirmaer som har spesialisert seg på gruppesøksmål, og de oppnår ofte forlik som gir liten uttelling for de berørte, men som for dem selv er meget gunstige.

• Ubehaget ved å være dommer i en sak hvor en rekke parter reelt sett ikke er representert i prosessen, men hvor de blir bundet ved forlik eller dom. Det er gruppesøksmål hvor medlemmene ikke er kjent med at de er involvert i saken eller ikke forstår hva saken innebærer. Det vil i praksis være vanskelig for dommeren å følge opp ansvaret med å ivareta gruppemedlemmenes interesser. Særlig gjelder dette hvor advokatene på begge sider framlegger et forlik for godkjenning av retten.

• I forbindelse med forlik kan det foreligge et «interessefellesskap» mellom advokatene for begge sider. Gruppens advokat vil ha interessen i raskt å få avsluttet saken gjennom forlik og derved få utbetalt salær og utgiftsdekning. Saksøkte har også tilsvarende interesse i raskt å få løst saken. Et forlik godkjent av retten har rettskraftsvirkning for gruppen og vil blokkere for framtidige søksmål med krav utover det som følger av forliket. Dette interessefellesskapet og rettens begrensede muligheter til å føre reell kontroll med forliket, setter retten i en vanskelig situasjon og er betenkelig ut fra overordnede rettssikkerhetshensyn.

• Ved store økonomiske krav fra flere saksøkere, og særlig hvis det er individuelle forhold av betydning for den enkeltes krav, er det gjennomgående ingen fordel med gruppesøksmål. Alternativet, å samle søksmålene ved en enkelt domstol og koordinere behandlingen av dem, gir en mer praktisk løsning. Retten kan da få skilt ut testsaker hvor de fleste gjennomgående faktiske og rettslige spørsmål kan legges til grunn i de øvrige sakene. Slik samordning er blitt brukt i en rekke store erstatningssaker med krav etter ulykker og skade fra farlige stoffer (asbest).

Canada

I de fleste provinser og for de føderale domstoler gjelder regler om gruppeprosess som langt på vei samsvarer med de engelske før endringen i 2000, se nedenfor. To provinser, Ontario og Quebec, har moderne lovgivning som i hovedsak tilsvarer Federal Rule 23 i USA, men som er bygd opp på en annen måte. Avgjørelser i gruppesøksmål vil binde de rettssubjekter som omfattes av rammen for søksmålet, uten hensyn til om disse positivt har sluttet seg til søksmålet. For en oversikt over reglene og eksempler på saker vises det til utredningen del II kap. 17.3.3 (s. 482-483).

Australia

De fleste delstater har lovgivning og praksis omtrent tilsvarende den engelske før endringen i 2000. To delstater har gjennom nyere lover utvidet adgangen til gruppeprosess. Videst adgang er det etter de føderale regler. De australske føderale reglene skiller seg fra de føderale regler i USA og fra reglene i Ontario og Quebec på en del punkter, men det er også vesentlige sammenfallende trekk. Erstatning kan tilkjennes med et samlet beløp for gruppen, men dommen må da angi en framgangsmåte for fordelingen av erstatningen. Det som eventuelt blir igjen etter fordelingen, skal returneres saksøkte. Det vises for øvrig til utredningen del II kap. 17.4.4 (s. 483-484)

25.3.3 Europa

England og Skottland

Gruppeprosess oppstod som rettsinstitutt i England gjennom equity-systemet og har røtter tilbake til slutten av 1600-tallet. Rettspraksis har imidlertid utviklet seg slik at dette rettsinstituttet etter hvert fikk liten betydning. I 2000 ble det gitt nye regler for gruppeprosess, Civil Procedure Rules Part 19. Disse er bygd opp vesentlig annerledes enn de amerikanske reglene i Federal Rule 23. De engelske reglene hviler på et helt annet utgangspunkt, nemlig at gruppemedlemmene positivt må slutte seg til søksmålet for at de avgjørelser som treffes, skal bli bindende for dem. Retten beslutter da opprettet et register over de rettssubjekter som etter påmelding omfattes av gruppen. Selve påmeldingen er gjort enkel, og gruppesøksmålet søkes gjort kjent gjennom ulike former for varsel til potensielle gruppemedlemmer.

I Skottland ble et forslag om å innføre gruppeprosess som i England nedstemt av den skotske Law Commission.

Sverige, Finland og Danmark

Den nordiske embetsmannskomiteen for konsumentspørsmål arrangerte i mai 1989 et seminar om behovet for gruppesøksmål i Norden i forbrukersaker. Rapport fra seminaret finnes i NEK-rapport 1990:7 Grupptalan i konsumentmål - rapport från ett nordisk seminarium. I Sverige og Finland ble det i etterkant av det nordiske initiativet nedsatt statlige utvalg til å vurdere forutsetningene for å forbedre mulighetene for felles søksmål i samme eller lignende saker for en større gruppe av personer.

I desember 1994 forelå Grupptalanutredningens betänkande i SOU 1994:151 Grupprättegång. Utredningen er grunnlaget for de svenske reglene om gruppesøksmål, som er nærmere omtalt i 25.3.4.

I Finland ble det i løpet av 1990-årene gjort tre utredninger med forslag til lovregler om gruppesøksmål uten at det har ført til lovgivning. Arbeidet ble stanset i 1997, da Justitieministeriet besluttet ikke å legge fram en proposisjon om gruppesøksmål. Arbeidet med å utvikle lovregler på området er senere tatt opp igjen. I Justitieministeriets rettspolitiske strategi for 2003-2012 er et av punktene:

«Utredningsarbetet i syfte att införa grupptalan fortsätter. Tillgången till rättsskydd måste förbättras i synnerhet i ersättningstvister som gäller konsumentköp, standardavtal och miljöskador där grunden är densamma och en grupp enskilda har lidit skada.»

Et offentlig utvalg avgav innstilling i 2003 om utvikling av domstolsvesenet, med tilråding om å arbeide for å utvikle lovregler om gruppesøksmål (KB 2003:3). I mars 2004 satte Justitieministeriet ned en arbeidsgruppe som skal utrede behov og muligheter for å forbedre rettssikkerheten gjennom gruppesøksmål, spesielt i forbrukerkjøp, standardavtaler og miljøsaker. Utredningen forventes å foreligge i løpet av våren 2005.

I Danmark er spørsmålet om en eventuell innføring av regler om gruppesøksmål under utredning av Retsplejerådet, som er et fast lovforberedende utvalg nedsatt av det danske Justitsministeriet.

Europa for øvrig

I Rapport fra EU-kommisjonen (KOM (2000) 893 endelig) om anvendelsen av direktiv 85/374 om produktansvar gis det en oversikt over kollektive søksmål i medlemsstatene. Der framgår det at det i Spania fra 2001 skal være mulig å anlegge kollektive søksmål. I Nederland skal det fra 1994 være innført regler om gruppesøksmål i form av organisasjonssøksmål.

25.3.4 De svenske reglene om gruppesøksmål

25.3.4.1 Lag om grupprättegång - og forarbeidene

Tvistemålsutvalget omtaler det svenske lovforslaget i SOU 1994:151 om lag om grupprättegång i utredningen del II kap. 17.4 (s. 484-86). Utvalgets forslag om gruppesøksmål er til dels basert på det svenske forslaget i SOU-en. Til forskjell fra utvalgets forslag gikk det svenske forslaget ut på automatisk gruppemedlemskap med adgang til utmelding innen en gitt frist (utmeldingsalternativet). Dette blir behandlet nærmere nedenfor. Den svenske regjeringens proposisjon 2001/02:107 Lag om grupprättegång ble lagt fram 7. mars 2002, etter at Tvistemålsutvalgets utredning var avgitt. Lag (2002:559) om grupprättegång trådte i kraft 1. januar 2003.

Det framgår av proposisjonen at høringsinstansene i Sverige i hovedsak anførte de samme argumentene for og mot gruppesøksmål som høringsinstansene her i forhold til Tvistemålsutvalgets forslag, se 25.4.4 nedenfor.

Vurderingen av behovet for gruppesøksmål i Sverige faller i hovedsak sammen med Tvistemålsutvalgets vurdering.

Den svenske lovens løsning for gruppens sammensetning er basert på påmeldingsprinsippet og ikke på utmeldingsprinsippet som foreslått i SOU 1994:151. Regelen i grupprättegångslagen 14 § går ut på at et gruppemedlem som ikke innen den frist som retten har gitt, har meldt fra til retten at hun eller han vil omfattes av gruppesøksmålet, skal anses å ha trådt ut av gruppen. Det er altså et krav om positiv tilslutning. Både forslaget i SOUen og loven oppstiller som hovedregel at samtlige gruppemedlemmer skal angis med navn og adresse i stevningen. Det er unntak når opplysningene er unødvendige for behandlingen. Formålet er at retten skal få tilstrekkelig informasjon til å gi gruppemedlemmene adekvat varsel og grunnlag for å ta stilling til om vilkårene for gruppesøksmål er oppfylt. Domstolen skal få en tilstrekkelig sikker oppfatning om antall medlemmer selv om gruppens størrelse ikke er endelig bestemt før utløpet av påmeldingsfristen.

I den svenske proposisjonen drøftes spørsmålet om gruppens sammensetning inngående. Det er i hovedsak de samme argumentene for og mot automatisk gruppemedlemskap som også drøftes av Tvistemålsutvalget, se 25.5.1 nedenfor. Det som til slutt ble avgjørende i Sverige, var at den reelle forskjellen mellom gruppemedlemskap basert på automatikk og krav om påmelding ble ansett for ikke å være særlig stor. I proposisjonen (s. 65-66) vises det til at forbrukerne er aktive når det gjelder å få ut anbefalt erstatning etter ikke bindende avgjørelser av Allmänna reklamationsnämnden, hvor Konsumentombudsmannen (KO) allerede har mulighet for å føre gruppesøksmål. Det svenske Justitiedepartementet legger til grunn at forbrukerne vil være like aktive for å bli omfattet av et gruppesøksmål uten kostnadsrisiko for den enkelte. Det ble antatt at det avgjørende for i hvilken utstrekning personer kan forventes å melde seg på et gruppesøksmål, er reglene om hvordan gruppemedlemmene skal varsles om gruppesøksmålet, og på hvilken måte påmelding kan skje.

25.3.4.2 Erfaringer med gruppesøksmål i Sverige

Den svenske loven trådte i kraft 1. januar 2003. Så langt har det ikke blitt noen stor pågang av gruppesøksmål for domstolene i Sverige slik motstanderne av reformen fryktet. Det er heller ikke grunnlag for å anta at reglene blir misbrukt til å presse fram rettslig sett uriktige forlik.

Det skal foreløpig være anlagt fem gruppesøksmål for svenske domstoler. Det er ennå ikke avgjort for alle sakene om de skal godkjennes som gruppesøksmål, og det er ikke avsagt dom i noen av sakene.

En av sakene som ble anlagt for Stockholms tingsrätt, var Grupptalan mot Skandia mot Försäkringsaktiebolaget Skandia (Skandia) (sak T 97-04). Forut for søksmålet ble «Föreningen Grupptalan mot Skandia» stiftet. Foreningens formål var å reise gruppesøksmål mot Skandia for å oppnå økonomisk erstatning til 1,2 millioner sparekunder i Skandia Liv for den skade de skal ha blitt påført i forbindelse med Skandias salg av kapitalforvaltningsselskapet SAM til Den norske Bank i januar 2002. Det samlede kravet ville utgjøre ca. to milliarder svenske kroner. Foreningen ble stiftet i oktober 2003, og i løpet av 2004 fikk den ca. 15 000 medlemmer. Hvis gruppesøksmålet hadde blitt godkjent av retten, ville ca. 1,2 millioner lånekunder fått anledning til å melde seg på som gruppemedlem. Foreningen har imidlertid trukket stevningen da den har oppnådd rettigheter i forbindelse med en voldgiftssak som skal avgjøre Skandias eventuelle erstatningsansvar overfor Skandia Liv i forbindelse med salget. Dersom Skandia er erstatningsansvarlig, vil sparerne indirekte få kompensasjon ved at det tapet Skandia Liv, og dermed også sparekundene ble påført, blir erstattet. Det er antatt at saken ville ha kommet opp verken som voldgiftssak eller som sak for domstolene hvis Sverige ikke hadde hatt lov om gruppesøksmål.

Den nyeste saken som er anlagt, ved Umeå tingsrätt, gjelder krav om erstatning fra strømkunder som hadde fastprisavtale med en strømleverandør, Kraftkommission i Sverige AB. I desember 2002 sluttet Kraftkommission som strømleverandør. Kundene ble henvist til nye leverandører, med det resultat at også fastpriskundene, som utgjorde ca. 7000 husholdninger, fikk vesentlig dyrere strøm enn det som fulgte av avtalen om fastpris. Konsumentombudsmannen (KO) krevde at selskapet måtte erstatte fastpriskundenes tap som følge av høyere strømutgifter. Saken ble først ført av KO som gruppesøksmål for Allmänna Reklamationsnämnden. Kraftkommission valgte ikke å følge avgjørelsen derfra, som gikk i kundenes favør. Dersom tingsrätten godkjenner søksmålet som gruppesøksmål, vil de berørte kundene få varsel om søksmålet og anledning til å melde seg på.

I tillegg til de sakene som står for domstolene, finnes det flere konkrete saker hvor gruppesøksmål er til vurdering som et alternativ for tvisteløsning.

25.4 Gruppesøksmål som prosessform i tvisteloven

25.4.1 Bakgrunn

Spørsmålet om å innføre gruppesøksmål i norsk sivilprosess har vært aktuelt i flere år, herunder som ledd i arbeidet i Nordisk råd, jf. 25.3.3 om behandling av gruppesøksmål som ledd i nordisk samarbeid. Tvistemålsutvalget ble i sitt mandat bedt om særskilt å vurdere behovet for gruppesøksmål og hvilken utforming slike regler burde ha. Stortinget vedtok 8. desember 1995 å oversende et forslag i Dokument 8: 97 (1994-95) om innføring av gruppesøksmål til Regjeringen til utredning og eventuelt forslag, jf. Innst. S. nr. 62 (1995-96).

Gruppesøksmål er også behandlet i Barne- og familiedepartementets St.meld. nr. 40 (1998-99) Om forbrukerpolitikk og organisering av forbrukerapparatet, kapittel 15.3.3, som et aktuelt supplement til eksisterende utenrettslige tvisteløsningsordninger for å styrke forbrukernes stilling.

25.4.2 Sakstyper - eksempler

Det finnes mange sakstyper hvor det kan være behov for kollektive søksmålsordninger. Her nevnes som bakgrunn for departementets vurderinger noen eksempler på sakstyper som kan være egnet. Felles for eksemplene er at de omfatter situasjoner som kan ramme en rekke rettssubjekter, ofte forbrukere, på samme eller lignende måte:

• Regel- eller kontraktsbrudd i løpende tjeneste- og vareleveranse, for eksempel bank- og forsikringstjenester, telefoni- og elektroniske kommunikasjonstjenester, strømlevering (jf. her eksemplet fra Sverige i 25.3.4.2) og ulike abonnementsordninger. For den enkelte kan konsekvensene av regel- eller kontraktsbruddet være små, mens det for den næringsdrivende kan gi stor gevinst.

• Forsinkelser, mangler eller kontraktsbrudd ved transporttjenester: fly, tog, buss og båt. Her kan saken knytte seg til lov- eller forskriftsbestemte kompensasjonskrav eller krav om dekning av tapte billettkostnader, eventuelt kjøp av erstatningsreise.

• Mangler eller kontraktsbrudd ved kjøp av reiser for øvrig (pakkereiser).

• Feil og mangler ved masseproduserte produkter.

• Produktansvar for skadevoldende produkter.

• Forurensing eller andre miljøskader, hvor det kan være krav om opphør av virksomhet, erstatning eller gjenoppretting.

• Diskrimineringssaker.

• Ulovlige eller urimelige vilkår i standardkontrakt, for eksempel hvor flere næringsdrivende har like krav med grunnlag i urimelige vilkår i en leverandørs standardkontrakt.

• Erstatningssaker ved skade etter ulykke hvor mange er involvert, eller i forbindelse med bruk av skadevoldende produkt.

• Sak mot det offentlige, for eksempel om lovfestede rettigheter eller beregning av avgifter.

• Sivilrettslig håndheving av brudd på markedsføringsloven, konkurranselovgivningen mv., for eksempel krav om erstatning av merpris som følge av ulovlig prissamarbeid.

• Svindelsaker, for eksempel postordresalg av ubrukelige produkter hvor saken gjelder krav om tilbakebetaling av kjøpesum.

• Lyssky eller småbedragersk næringsvirksomhet rettet mot mange kunder, for eksempel «kataloghaier».

25.4.3 Tvistemålsutvalgets forslag

Utvalget drøfter behovet for gruppesøksmål i NOU del II kap. 17.5, s. 487-90, og konkluderer med at det er behov for regler om gruppesøksmål i tvisteloven.

25.4.3.1 Generelt - sentrale hensyn

Utvalget tar utgangspunkt i at både hensynet til det enkelte rettssubjekt som er berørt, og samfunnet taler for kollektive løsninger når mange har krav på et likeartet grunnlag, utredningen del II kap. 17.5.1 (s. 487-88).

Prosessøkonomi er et sentralt hensyn både individuelt og samfunnsmessig. De enkelte berørte, både på saksøker- og saksøktesiden, vil kunne ha interesse i at fellesspørsmål behandles og avgjøres under ett for alle. En slik fellesbehandling vil gjerne være langt billigere enn om samme spørsmål skal avgjøres i en rekke enkeltprosesser. Dersom fellesspørsmål behandles i én sak i stedet for mange, vil det kunne settes inn større ressurser ved denne avgjørelsen enn det som ville vært tilfelle ved en oppsplitting i mange enkeltsaker. Iblant vil søksmål bare være mulig hvis det kan skje kollektivt, nemlig hvis de enkeltes krav er så små at de ikke kan forsvare individuelle søksmål. Kravene er ikke individuelt prosessbare. I slike tilfeller er en kollektiv løsning nødvendig for i det hele tatt å kunne få en avgjørelse ved domstolene.

Utvalget peker også på at det er et viktig hensyn å unngå flere avgjørelser av reelt samme spørsmål som innbyrdes ikke samsvarer godt. Hensynet har adresse til både de enkelte berørte og samfunnet. For den som skal etterleve avgjørelsene, kan det gi motstridende signaler som det blir vanskelig å forholde seg til. For den som har behov for å påberope seg avgjørelsene av hensyn til egen rett, vil dette kunne skape usikkerhet. For samfunnet vil slik disharmoni mellom avgjørelser kunne medføre et press på domstolene med nye saker eller gjøre at berørte gir opp, og at de materielle regler derfor ikke blir etterlevd.

Av samfunnsmessige gevinster ved kollektive eller kollektivt pregede søksmål trekker utvalget fram sparte domstolsressurser som kan utnyttes på andre måter innefor domstolssystemet. Videre er det viktig for samfunnet at prosessreglene er utformet slik at de medvirker til etterlevelse av de materielle regler. Utvalget viser her til prosessreglenes handlingsdirigerende funksjon, og at det i seg selv vil være et tungtveiende hensyn at prosessreglene bidrar til å gjøre de materielle krav prosessbare. Hvor den enkelte berørtes krav er lite, vil et kollektivt søksmål ofte være den eneste muligheten for å forfølge kravet for domstolene. En adgang til et kollektivt eller kollektivt preget søksmål, nærmest uansett form, vil imidlertid ikke alltid være nok til at små ikke individuelt prosessbare krav blir reist for domstolene. Utvalget understreker at også kollektive søksmål vil forutsette at noen ser seg tjent med å ta initiativ til søksmålet:

«Dess mindre den enkeltes krav er, i dess større grad vil det forutsette at det er ordninger som muliggjør utgiftsdekning for den som reiser det kollektive eller kollektivt pregete søksmålet.»

Utvalget oppsummerer med at det vil være et hensyn av vesentlig vekt at det der mange berøres på likeartet måte, kan skje en kollektivt preget løsning av fellesspørsmål, og at de kollektive løsninger er slik at krav, selv når de utgjør lite for den enkelte, kan bli fremmet for domstolene. På denne bakgrunn vurderer utvalget om de kollektive søksmålsbehov er tilfredsstillende ivaretatt gjennom søksmålsteknikker som subjektiv kumulasjon, forening av saker og søksmål fra organisasjoner og foreninger, eventuelt gjennom adgang til hjelpeintervensjon (partshjelp etter lovforslaget), eller om de bedre kan ivaretas gjennom gruppesøksmål. Utvalget understreker at gruppesøksmål og gruppeprosess ikke er entydige begreper. Et vesentlig skille går mellom gruppesøksmål som forutsetter positiv tilslutning fra den som skal være omfattet (påmeldingsalternativet), og gruppesøksmål som binder uten hensyn til tilslutning og kanskje også uten hensyn til kjennskap til søksmålet (utmeldingsalternativet). Den første gruppen kan ved noen utforminger nærme seg vanlig subjektiv kumulasjon, iallfall hvis kumulasjonsreglene kombineres med regler om varsel til mulige berørte og register over tilsluttede parter. Utvalget understreker også at det er mange søksmålskategorier med kollektivt pregede problemer og sider. Spørsmålet om hvilken søksmålstype som er den beste, må ses i lys av den søksmålskategori man står overfor i det enkelte tilfelle.

25.4.3.2 Nærmere vurdering av behov ut fra søksmålskategori

I NOU del II kap. 17.5.2 (s. 488-90) vurderer utvalget behovet for gruppesøksmål i ulike søksmålskategorier:

1. Søksmål med krav om fastsettelsesdom eller forbudsdom og

2. erstatningssøksmål, inndelt etter:

   • Krav som er så betydelige at det vil være forsvarlig med individuelle søksmål (individuelt prosessbare krav) og

   • tilfeller hvor mange rammes, men hvor skaden for den enkelte er så liten at det i praksis ikke er økonomisk forsvarlig eller mulig å forfølge kravet gjennom et individuelt søksmål (ikke individuelt prosessbare krav).

Fastsettelses- eller forbudsdom

Spørsmålet om å få fastslått rettstilstanden (fastsettelsesdom) eller få tvangskraftig dom for et forbud kan melde seg i forskjellige situasjoner. Det kan være en gruppe næringsdrivende som mener at et offentlig pålegg til dem er uhjemlet, naboer og miljøinteresserte som mener at en utslippstillatelse til en bedrift er ugyldig eller at bedriften overskrider tillatelsen, at en bedrift driver villedende markedsføring, eller at et selskap setter uhjemlede krav eller diskriminerer på grunnlag av kjønn, etnisitet eller religion ved tilsetting eller oppsigelse.

For slike søksmål er gruppesøksmål en meget viktig søksmålstype i USA, og det er denne formen for gruppesøksmål som volder færrest problemer i amerikansk praksis. Når behovet for gruppesøksmål for denne sakskategorien ikke er like stort i Norge, skyldes det etter utvalgets mening at det norske samfunnet er gjennomorganisert med vid søksmålsadgang for foreninger og organisasjoner som på ulike felt søker å fremme fellesinteresser. Videre finnes det flere organer, dels offentlige eller halvoffentlige, dels bransjeorganiserte, som har sin virksomhet rettet mot villedende markedsføring, mangelfulle forbrukertjenester og lignende. Utover organisasjoners søksmålsrett viser utvalget til at det kollektive søksmålsbehov kan ivaretas gjennom subjektiv kumulasjon. Uorganiserte interessegrupper kan gå samlet til sak gjennom subjektiv kumulasjon, og for alle praktiske formål vil det være én sak. Subjektiv kumulasjon er best egnet hvis det ikke er så mange som er berørt.

Langt på vei mener utvalget derfor at behovet for gruppesøksmål i disse tilfelle er dekket gjennom eksisterende søksmålsteknikker (s. 488-89). For de uorganiserte gruppene dekker imidlertid ikke reglene om kumulasjon fullt ut de behov som foreligger. Det er en svakhet at det da er den enkelte som er part, og ikke gruppen som sådan. Det kan også oppstå uklarhet om sakskostnader, rettskraft mv. Her mener utvalget at en formalisert grupperettergang vil være et bedre alternativ.

Erstatningssaker - individuelt prosessbare krav

Behovet når flere har erstatningskrav på samme eller et likeartet grunnlag, må etter gjeldende rett løses gjennom forening av krav ved subjektiv kumulasjon eller ved at flere søksmål forenes til felles behandling. Disse reglene foreslås videreført i den nye loven. Et erstatningskrav må fremmes av den personen som har kravet. En organisasjon, forening eller et offentlig organ kan ikke fremme krav på erstatning for tap som enkeltmedlemmer eller enkeltpersoner har lidt. Søksmålsadgang for en organisasjon mv. som ikke selv lider tap, krever særlig hjemmel. Et eksempel er forurensningsloven § 58 første og tredje ledd.

Utvalget drøfter spørsmålet om behovet for kollektive løsninger kan ivaretas tilfredsstillende ved reglene om kumulasjon og forening av saker, eventuelt ved en utvidelse av kumulasjonsadgangen og adgangen til samordnet behandling og pådømmelse av flere søksmål, eller om behovene bare eller bedre kan ivaretas gjennom regler om gruppesøksmål. Utvalget understreker at et behov for gruppesøksmål må begrunnes i at et slikt rettsinstitutt prosessøkonomisk eller på annen måte gir en bedre løsning enn individuelle eller andre typer kollektivt pregede søksmål (s. 490):

«Konklusjonen må være at de kollektive løsningsbehov for erstatningskrav som er så store at de kan forfølges gjennom individuelle søksmål, iallfall langt på vei kan ivaretas gjennom regler om subjektiv kumulasjon. Men det er, som utvalget kommer til nedenfor, visse mangler ved de nåværende regler. Her kan det for det første pekes på at graden av koordinering kan bli lettere og større i et formalisert gruppesøksmål. Gruppen vil opptre samlet og ved én prosessfullmektig. Det vil samlet sett normalt kunne bli en rimeligere prosess. Et gruppesøksmål vil også normalt kreve en mindre involvering av den enkelte part. Grupperepresentanten vil handle på vegne av gruppen. Det kan medføre en senkning av søksmålsterskelen også i tilfeller hvor den enkeltes krav er stort nok til å gi grunnlag for et individuelt søksmål. I denne forbindelse kan det også være grunn til å peke på at et gruppesøksmål kan gjelde tvister som for gruppemedlemmene angår et varig kontraktsforhold. Gruppesøksmål vil f.eks. kunne være aktuelt hvor tvisten gjelder om en bank har gitt for kort varsel om renteforhøyelse. Den enkelte kunde vil her kunne vike tilbake for et individuelt søksmål, selv om tvisten gjelder atskillige tusen kroner, for ikke å stille seg selv i et uheldig lys overfor sin bankforbindelse med henblikk på mulige fremtidige låneavtaler. Terskelen for å slutte seg til et gruppesøksmål, vil nok av de aller fleste i denne relasjon bli betraktet som atskillig mindre.

Også hensynet til effektiv utnyttelse av domstolsressursene kan tilsi at det åpnes for gruppesøksmål. Slike søksmål vil nok som påpekt ofte gi en større grad av koordinering, og derfor være ressursbesparende, sammenliknet subjektiv kumulasjon med et stort antall parter.»

Erstatningssaker - ikke individuelt prosessbare krav

Det rettslige utgangspunktet her er i prinsippet det samme som for individuelt prosessbare krav, men i praksis kommer disse sakene ikke for domstolene.

Generelt må det betraktes som uheldig om krav som er rettslig godt forankret, ikke kan forfølges for domstolene. Det vil føre til at formålet med reglene, for eksempel å beskytte forbrukere, ikke nås. Utvalget peker på at det for slike krav er samfunnsmessig viktig å senke søksmålsterskelen slik at kravene kan fremmes og avgjøres. For å få det til mener utvalget at mange, kanskje et flertall av et stort antall kravshavere, må gå sammen i ett søksmål. Gjeldende regler om kumulasjon vil nok gi en teoretisk mulighet for samordning, men i praksis viser det seg at denne søksmålsmuligheten er helt utilstrekkelig i denne typen saker. Utvalget konkluderer med at søksmålsterskelen for ikke individuelt prosessbare krav må senkes betydelig, og at det må gjøres ved gruppesøksmål.

Utvalget framhever forhold som det er grunn til særlig å legge vekt på ved utformingen av regler om gruppesøksmål: Reglene må sikre at mange av de berørte blir med. Terskelen for å bli med må være lav. Man kan tenke seg automatisk «medlemskap» i gruppen (utmeldingsalternativet), eller sørge for varsling til berørte og en enkel måte å slutte seg til gruppen på (påmeldingsalternativet). Den økonomiske belastning for den som slutter seg til søksmålet, må være liten.

25.4.3.3 Tvistemålsutvalgets konklusjon

Utvalget konkluderer med at det bør åpnes for en form for gruppesøksmål for bedre å ivareta de kollektive søksmålsbehov som foreligger. Utvalget ser ikke grunn til å begrense virkeområdet for gruppesøksmål, selv om gruppeprosess åpenbart vil ha større aktualitet på enkelte rettsområder enn andre. Hvis gruppeprosessreglene viser seg å være klart uhensiktsmessige for enkelte sakskategorier, er det en sikkerhetsventil i at gruppesøksmål bare skal kunne reises når gruppeprosess er den beste behandlingsmåten, se utredningen del II kap. 17.5.3.1 (s. 490).

Utvalget foreslår at gruppen i gruppesøksmål også kan være på saksøktesiden, NOU § 32-15.

25.4.4 Høringsinstansenes syn

25.4.4.1 Generelt om høringen

Arbeids- og administrasjonsdepartementet, Barne- og familiedepartementet, Skattedirektoratet, Forbrukerombudet, Forbrukerrådet, Konkurransetilsynet, Likestillingsombudet, Dommerforeningen og Landsorganisasjonen i Norge (LO) er i større eller mindre grad positive til utvalgets forslag om å innføre gruppesøksmål.

Borgarting lagmannsrett, Advokatforeningen, Finansnæringens hovedorganisasjon (FNH), Handels- og Servicenæringens hovedorganisasjon (HSH), Kommunenes sentralforbund, Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) og Nordisk Skibsrederforening uttaler seg med ulik styrke negativt til forslaget.

Barne- og familiedepartementet, Forbrukerrådet og NHO har etter høringen utdypet sine synspunkter muntlig overfor Justisdepartementet. Forbrukerrådet, FNH og NHO har også avgitt ytterligere skriftlige uttalelser etter høringen.

Uavhengig av høringen har Rettssikkerhetsutvalget i Den Norske Advokatforening i mai 2004 gått inn for gruppesøksmål i Advokatforeningens rettssikkerhetsprogram (Rett og Rettferdighet).

Det er først om fremst ulike syn på behovet for gruppesøksmål som deler høringsinstansene. Kort oppsummert mener de som går mot forslaget, at de kollektive søksmålsbehov som foreligger, er tilstrekkelig godt dekket gjennom reglene om subjektiv kumulasjon og forening av saker, utenrettslige tvisteløsningsmekanismer og til dels også pilotsøksmål. De som støtter forslaget, er i hovedsak enig i utvalgets behovsanalyse.

25.4.4.2 Nærmere om høringsuttalelser som støtter utvalgets forslag

Forbrukerrådet har avgitt en lang høringsuttalelse. Uttalelsen dekker i stor utstrekning innholdet i de øvrige instansenes uttalelser. Forbrukerrådet er enig i utvalgets vurderinger av behovet for gruppesøksmål i norsk rett og antar at behovet først og fremst eksisterer i saker med mindre tvistebeløp der mange er rammet på lik måte. Forbrukerrådet har gjennom sin klagesaksbehandling erfart at forbrukere i stadig større grad har sammenfallende interesse i å fremme sine rettigheter overfor ressurssterke enkeltpersoner/bedrifter, bransjer eller myndigheter. Omfattende masseproduksjon og massetilbud av tjenester som forbrukerne møter i hverdagen, oppleves som stadig mer komplisert. Markedsføringen av varer og tjenester er ofte svært aktiv og pågående. Markeder dereguleres og internasjonaliseres med de konsekvenser det innebærer for forbrukerne. I dette utviklingsperspektivet er det en foreldet prosessordning at hver enkelt forbruker må gå til selvstendig søksmål for å fremme sine rettigheter. Gruppesøksmål kan være en hensiktsmessig ordning for å fremme sammenfallende forbrukerinteresser og gi forbrukerne og deres organisasjoner bedre forhandlingskort i møte med ressursrike motparter. Det er nødvendig med reell mulighet for å få prøvd en sak for domstolene i tilfeller der partene ikke kommer til enighet.

Forbrukerrådet mener at gruppesøksmål ved å senke søksmålsterskelen vil være et hensiktsmessig og verdifullt supplement til dagens mangelfulle rettshjelps- og forsikringsordninger. Mulighetene for rettslig prøving av forbrukertvister er meget begrenset, særlig på grunn av kostnadene. Lov om fri rettshjelp og rettshjelpforsikring gir begrensede muligheter for økonomisk støtte. Konsekvensen er at selv rettmessige krav hos en lang rekke forbrukere ikke kommer til avgjørelse, mens motparten urettmessig kan oppnå stor fortjeneste. Dette kan lede til bevisst spekulasjon fra enkeltpersoner eller bedrifter. Rådet mener gruppesøksmål kan hindre spekulasjon i at små krav ikke blir forfulgt, og forbedre forbrukeres muligheter til å få sine krav fremmet med en sterk og samlet organisering på forbrukersiden. Muligheten til å opptre kollektivt er særlig viktig i forbrukersaker på grunn av ressursulikheten som ofte foreligger mellom partene.

Forbrukerrådet peker på at gruppesøksmål vil innbære en positiv rettssikkerhetsgaranti til fordel for de mest ressurssvake forbrukerne ved at dommen også vil omfatte dem som ikke kjenner sine rettigheter, eller som på grunn av personlige eller økonomiske grunner ikke har tatt selvstendig prosessinitiativ. Dette forutsetter gruppesøksmål basert på utmeldingsprinsippet. Det er prinsipielt betenkelig at en dom i gruppens disfavør også får virkning for dem som overhodet ikke har vært involvert i prosessen. Forutsatt at det etableres en finansieringsordning som sikrer betaling av sakskostnader, ser ikke Forbrukerrådet dette som problematisk.

Forbrukerrådet trekker fram andre fordeler ved gruppesøksmål:

• Like krav sikres felles vurdering og resultat.

• Den økonomiske prosessrisikoen blir mindre. Kostnadene fordeles mellom gruppemedlemmene, eventuelt via en felles finansieringsordning.

• Forbrukersiden vil få et større spillerom for valg og bruk av advokat og sakkyndige.

• Ubalansen mellom forbrukere og ressursrike motparter blir rettet opp, noe som vil styrke forbrukernes rettssikkerhet.

• Prosessøkonomisk framfor individuelle søksmål. Gevinsten er avhengig av hvor mange som ellers ville ha fulgt opp sin sak individuelt.

• Økt mulighet for domstolskontroll i aktuelle prinsipielle eller allmenne saker.

• Preventiv effekt. Avskrekkende for useriøse aktører. Bidrar til å sikre etterlevelse av materielle regler i tråd med Stortingets ønske om stadige bedringer av forbrukervernlovgivningen.

Forbrukerrådet understreker at alternativene til gruppesøksmål har sin berettigelse, men de er ikke tilstrekkelige til fullt ut å ivareta behovet for kollektive søksmål.

Fra øvrige høringsinstanser gjengis her supplerende synspunkter:

Forbrukerombudet understreker at behovet for gruppesøksmål er større enn noen gang. Masseproduksjon av varer og tjenester fører til mer «uniformering» av tilbudet, og dette må gjenspeiles i prosessreglene ved at de som rammes av samme type kontraktsbrudd, skal ha mulighet til å slå seg sammen. Ombudet peker på at saken samlet kan ha stor verdi selv om den er liten for hver enkelt forbruker.

Arbeids- og administrasjonsdepartementet uttaler at gruppesøksmål vil kunne bli praktisk i forhold til konkurranseloven og muligheten til privat håndheving. Overtredelse av konkurranselovens forbud kan innebære økonomisk tap som berettiger erstatningskrav for flere på samme grunnlag. I tilfeller hvor et ulovlig samarbeid er avdekket, typisk et kartell, vil de skadelidte kunne ha behov for å søke erstatning for merprisen som utgjør forskjellen mellom markedspris og ulovlig kartellpris. En mer utbredt rettslig forfølgning av de privatrettslige skadevirkningene av atferd som innebærer brudd på offentligrettslige forbud, kan ha en preventiv virkning og bidra til å effektivisere etterlevelsen av slike bestemmelser. Konkurransetilsynet framfører i hovedsak tilsvarende synspunkter som Arbeids- og administrasjonsdepartementet.

Likestillingsombudet støtter forslaget ut fra synspunkter knyttet til likestilling og arbeidsliv. Ombudet peker på at adgangen til å sammenligne arbeid på tvers av faggrenser i likelønnssammenheng, jf. likestillingsloven § 5 annet ledd jf. første ledd, gjør det aktuelt med gruppesøksmål for uorganiserte arbeidstakere. Gruppesøksmål kan også være aktuelt i oppsigelses- eller permitteringssituasjoner, hvor det kan innebære indirekte diskriminering, jf. likestillingsloven § 3, av kvinner at deltidsansatte eventuelt må gå først.

LO frykter at adgangen til gruppesøksmål ikke vil bli brukt i praksis på grunn av kostnadene ved saken. LO mener det bør gis «incitamenter» fra staten til gruppesøksmål, for eksempel i form av fonds, hvis reglene skal bli brukt i praksis. LO mener ellers at gjeldende regler om kumulasjon langt på vei vil kunne dekke de viktigste behovene ved kollektive søksmål.

Dommerforeningen er enig i at det kan være grunn til å ha regler om gruppesøksmål, men mener det praktiske behovet neppe er stort.

25.4.4.3 Nærmere om høringsuttalelser som går mot utvalgets forslag

Advokatforeningen, FNH, HSH og NHO anfører i hovedsak de samme argumentene mot gruppesøksmål. Høringsinstansene er uenig i utvalgets behovsanalyse og mener at utvalget ikke i tilstrekkelig grad har vurdert de negative sidene ved gruppesøksmål opp mot behovet. Advokatforeningens høringsuttalelse dekker i stor utstrekning innholdet i de øvrige instansenes høringsuttalelser.

Advokatforeningen framholder i sitt høringssvar at dagens rettsregler ivaretar de hensyn forslaget om gruppesøksmål er ment å sikre og viser til at det etter gjeldende rett er vid adgang til kollektive løsninger av felles spørsmål. Alternative utenrettslige tvisteløsningsmåter i forbrukersaker er et fullgodt alternativ. Det behov utvalget hevder forslaget kan støttes på, er ikke er til stede i en norsk kontekst. Advokatforeningen forstår utvalget slik at det mener at de gjeldende søksmålsteknikker fullt ut tilfredsstiller de kollektive søksmålsbehov ved ugyldighets- og fastsettelsessøksmål og også langt på vei behovet ved erstatningssaker som er individuelt prosessbare. Utvalgets forslag om generelle regler om gruppesøksmål er begrunnet i et særlig behov for å senke søksmålsterskelen for krav som er så små at de ikke er individuelt prosessbare. Advokatforeningen er ikke enig i at det foreligger et behov for gruppesøksmål for ikke individuelt prosessbare krav, og mener at et eventuelt behov for denne type krav er for svakt til å kunne begrunne helt generelle regler om gruppesøksmål som også omfatter andre sakskategorier. Utvalget har ikke vurdert det behov utvalget mener å kunne se, opp mot negative sider ved gruppeprosessen, noe som representerer en betydelig mangel ved forslaget, som i sin begrunnelse er alt for «teknisk» og ensidig.

Advokatforeningen er enig i at prosessreglene må sikre at det er mulig å håndheve privatrettslige krav ved domstolene, men mener det ikke kan være nødvendig å etterstrebe regler som sikrer at enhver sak skal løses ved domstolene dersom etterlevelse kan oppnås ved andre virkemidler. I enkelte tilfeller må partene nøye seg med å få avgjort en prinsipielt viktig sak ved en utenrettslig tvisteløsningsnemnd. Løsning av småkrav ved domstolene er ikke bedre enn løsning ved utenrettslige nemnder, og etter Advokatforeningens mening er intet bedre enn at avgjørelse i en nemnd kan løse saken. Nemndsbehandling stenger ikke for påfølgende domstolsprøving. Også prinsipielle bagatellsaker kan finne sin løsning ved domstolene, jf. Rt. 1998 s. 774 (videospillerdommen), hvor Høyesterett pådømte en prinsipiell sak om kjøpslovens mangelsregler der tvistegjenstanden var kr. 723,50.

Advokatforeningen anfører at innføring av gruppesøksmål for å sikre etterlevelse av materielle rettsregler er en privat rettshåndheving som ikke harmoniserer med den måte norske «kontrollsystemer» er bygd opp. At slike begrunnelser har relevans i USA, som utvalget først og fremst henter erfaringer fra, har sammenheng med strukturelle forhold ved det amerikanske samfunn. Foreningen peker på at det norske samfunnet er oversiktlig og har et gjennomregulert og gjennomorganisert system med råd, nemnder, tilsyn, foreninger, ideelle organisasjoner, fagorganisasjoner, næringsorganisasjoner.

Advokatforeningen mener det er uheldig å kanalisere bagatellsaker over i domstolene og uttaler blant annet:

«De gruppesøksmål om ellers ikke prosessbare forhold som ikke fanges opp av nemnder, råd og domstoler som omhandlet ovenfor, vil antakelig omhandle meget spesielle sakstyper. Når domstolene åpner seg for den gruppen av ellers ikke prosessbare tvister, innebærer dette en rettsliggjøring av forhold vi i Norge ikke mener er egnet for domstolsbehandling, for eksempel rent mellommenneskelige, sosiale og politiske forhold.

Man kan også tenke seg at tvister som i dag kan løses gjennom nemnder og råd, i stedet vil finne veien til domstolene som «første instans». Den pulverisering av omkostningsansvaret som gruppesøksmålet innebærer etter § 32-14, vil kunne spore an til dette ved at søksmålsterskelen på den måten blir meget lav (hvilket jo er meningen etter Tvistemålsutvalgets oppfatning).

Gruppesøksmål vil være en ressurskrevende prosessform for domstolene. Prosesser om krav som hver for seg er bagatellmessige, vil da oppta en uforholdsmessig stor andel av domstolenes ressurser. Rettsliggjøring av bagatellkrav kan dessuten redusere folks respekt for domstolene. Alt i alt må det være samfunnsøkonomisk uheldig å åpne for slik ressursbruk.

Man skal heller ikke utelukke at advokater gjennom egen økonomisk interesse i at det anlegges sak vil berede grunnen for søksmål som ellers ikke hadde kommet i stand. I Norge er en slik situasjon ansett å være meget uheldig. Dette er noe av bakgrunnen for at norske advokater ikke har anledning til å ta betaling i form av en andel av den erstatningsutbetaling retten fastsetter, jfr. advokatforskriften kap. 12 pkt. 3.3.»

NHO er enig med Tvistemålsutvalget i at gruppesøksmål kan være formålstjenlig i visse sammenhenger. Dette kan typisk være i saker om uriktig rentejustering, uriktig prisjustering ved løpende ytelser som telefon og strøm, og krav som følge av uriktig beregnede kommunale avgifter. Behovet er imidlertid så lite og ulempene så store at regler om gruppesøksmål ikke bør vedtas. NHO mener det uansett ikke er grunn til å åpne for gruppeprosess for andre saker enn dem som ikke er individuelt prosessbare. NHO foreslår subsidiært at gruppesøksmål kun skal kunne reises for disse sakstypene, og slik at de som skal være med, aktivt må registrere seg som gruppemedlem. NHO mener gruppesøksmål da vil begrenses til det behov utvalget har påpekt.

NHO og FNH mener utvalget ikke har tatt høyde for at forslaget om småkravprosess er et tiltak som vil senke søksmålsterskelen vesentlig og redusere behovet for gruppesøksmål for de sakstypene som de mener utvalget begrunner behovet i.

Advokatforeningen, FNH, HSH og NHO peker på en rekke uheldige virkninger som de mener vil oppstå ved gruppesøksmål som prosessform i loven. I hovedsak trekker de fram de samme ulempene:

• Misbruk av gruppesøksmål til urimelig belastning for saksøkte: For begge parter i et gruppesøksmål vil sannsynlighet for seier eller tap variere etter hvordan saken står faktisk og rettslig. Mens et tap vil være bagatellmessig for gruppemedlemmene, vil det ofte vil være betydelig for saksøkte. Skjevheten i konsekvensene for hver side i tvisten kan danne grunnlag for såkalt juridisk utpressing. Dette innebærer at selv om saksøkte har sannsynlighetsovervekt for å vinne, vil saksøkte ikke føre saken fordi utfallet er for usikkert. Bare faren for å bli saksøkt i et gruppesøksmål kan skape en svært usikker situasjon for en bedrift, og det er bekymring for at gruppesøksmål kan bli misbrukt av aktører som ønsker å tvinge fram forlik og løsninger det ellers ikke er grunnlag for. Høringsinstansene viser til USA hvor «blackmail settlement» blir brukt om forlik som er foranlediget av en liten sannsynlighet for et stort tap. Konsekvensen av å bli involvert i et gruppesøksmål i USA kan være store, og et tap i gruppesøksmål kan være fullstendig ødeleggende for saksøkte. NHO har vist til at store børsnoterte selskaper i USA må bruke uforholdsmessig store ressurser på å forsvare seg mot ufunderte søksmål. Blant annet på denne bakgrunn oppfatter NHO forslaget om å innføre gruppesøksmål som lite næringslivsvennlig.

• Uheldige sider ved publisitet. Et gruppesøksmål kan lett få mye medieoppmerksomhet. Selv fullstendig ufunderte søksmål kan da gjøre stor skade for saksøkte, blant annet i form av negativ oppmerksomhet. Høringsinstansene viser til at det i USA er en meget stor andel av gruppesøksmål som forlikes mellom partene etter gruppens bruk av media.

• Strategisk bruk av utmeldingsreglene. Disse høringsinstansene mener at utvalgets forslag til utmeldingsregler gir adgang for gruppemedlemmer til å melde seg inn og ut av gruppen på en måte som kan føre til en situasjon med uholdbar usikkerhet for saksøkte. Reglene åpner for taktiske inn- og utmeldinger som kan vanskeliggjøre behandlingen for saksøkte i en eventuell ankeomgang.

• Utvanning av erstatningsrettslige grunnsetninger. Høringsinstansene mener at erfaringer fra andre land viser at når et stort antall personer skal få prøvd sin sak felles, vil dette medføre en gradvis utvanning av det grunnleggende krav om individuell prøving av de erstatningsrettslige vilkårene og av skadelidtes tapsbegrensningsplikt (skadelidtes medvirkning til skaden, aksept av risiko m.m.). I et gruppesøksmål vil det medføre store praktiske problemer å foreta en konkret individuell prøving av vilkårene, og dette vil gradvis medføre en degenerering av erstatningsretten, for eksempel ved at det skjer en lemping av kravet til bevis for årsakssammenheng mellom den saksøktes handlinger og saksøkers tap. Høringsinstansene mener dette medfører risiko for at saksøkte må betale erstatning for en skade som ikke (eller bare delvis) er en følge av saksøkte handlinger, og at det totalt sett blir lettere å vinne fram med et erstatningssøksmål. Dette vil igjen medføre at det anlegges et større antall gruppesøksmål. Høringsinstansene viser til at det er påvist slike virkninger i USA. Advokatforeningen mener at det ligger i gruppeprosessens natur at den vil skape et ønske og et press for endring av de alminnelige erstatningsregler, og at slike endringer vil være svært uheldig for den som utsettes for slike gruppesøksmål. Lemping av krav til bevis for om de grunnleggende vilkår for erstatning foreligger, vil gå på bekostning av rettssikkerheten til den som saksøkes.

FNH anfører i tillegg at en ordning med gruppesøksmål kan virke uheldig prosessdrivende ved økt rettsliggjøring av mindre krav. FNH uttaler videre:

«Den omstendighet at Norge kan bli et av svært få land hvor det er adgang til å anlegge gruppesøksmål kan medføre at man får ressurskrevende søksmål i saker hvor det ellers hadde vært mer passende å velge en annen jurisdiksjon. Dette innebærer en unødig belastning for rettsapparatet og motparten. Konkurransemessig kan dette føre til større kostnader for foretakene, og dermed falle uheldig ut for norske foretak i forhold til utenlandske foretak. Mulighet for å få reist et gruppesøksmål mot seg kan også få betydning for etablering av foretak i Norge. FNH mener derfor at dersom en slik ordning skal innføres, bør utgangspunktet være at det gis regler om dette på EU/EØS-nivå som forplikter medlemsstatene til å implementere felles regler om dette på nasjonalt nivå.»

HSH mener, i likhet med FNH, at det foreligger en viss fare for at søksmål i grenseoverskridende saker blir anlagt i Norge på grunn av reglene om gruppesøksmål - i stedet for i land som ikke har slike regler.

NHO anfører i tillegg at gruppesøksmål vil føre til rettsliggjøring av spørsmål som ikke er egnet for domstolsbehandling, særlig spørsmål av sosial og politisk karakter i form av søksmål mot stat og kommuner. Allmennhetens tillit til domstolene vil svekkes dersom det brukes store ressurser til å behandle denne typer spørsmål og bagatellmessige erstatningskrav. NHO peker videre på at gruppesøksmål vil innføre et representasjonsprinsipp som bryter med en rekke av de grunnleggende prinsipper som tvistemålsloven bygger på:

«Disposisjonsprinsippet vil bli undergravet ved at den enkelte vil være prisgitt gruppens prosesshandlinger, umiddelbarhetsprinsippet vil bli undergravet ved at den enkelte part (gruppemedlem) ikke vil møte og fremstille sin sak og gi forklaring direkte. ...»

Borgarting lagmannsrett er skeptisk til forslaget og mener det er tvilsomt om det egentlig er noe behov for gruppesøksmål. Forbrukerinteressene ved småkrav er ivaretatt ved ulike utenrettslige tvisteløsningsordninger. En utbredt bruk av ordningen kan etter lagmannsrettens mening bli meget ressurskrevende for domstolene.

25.4.5 Departementets vurderinger

25.4.5.1 Om behovet for gruppesøksmål

Departementet slutter seg til Tvistemålsutvalgets forslag om å innføre gruppesøksmål som prosessordning i en ny tvistelov. Departementet slutter seg også til de hensyn som utvalget har trukket fram som sentrale i forhold til kollektive søksmål, se 25.4.3.1. Departementet er enig i at det ikke er grunn til å begrense adgangen til enkelte rettsområder hvor gruppesøksmål kan være mest aktuelt.

Departementet er enig med NHO i at gruppesøksmål ikke fullt ut er i samsvar med kjente prinsipper for sivilprosess, men kan ikke se at det er et relevant argument mot gruppesøksmål. En reform vil alltid innebære endringer, og departementet kan ikke se at etablerte prinsipper for behandling av sivile rettstvister er et hinder mot utvikling av mer tidsriktige prosessregler. Departementet er for øvrig ikke enig i at gruppesøksmål bryter med prinsippet om umiddelbar bevisføring. I den utstrekning det er nødvendig for sakens opplysning, kan gruppemedlemmer føres som vitner under hovedforhandlingen, og saksøkte har da anledning til å stille spørsmål. Forholdet til disposisjonsprinsippet blir omtalt nærmere i 25.5.3.

25.4.5.2 Nærmere om ikke individuelt prosessbare krav

Utviklingen med masseproduksjon og masseleveranse av varer og tjenester kan føre til mange og isolert sett ubetydelige småkrav fra flere forbrukere mot samme næringsdrivende. Produksjon og omsetning kan i stor grad være standardisert med liten eller ingen variasjon fra kunde til kunde. Aktuelle eksempler er bank- og forsikringstjenester, telefoni- og elektroniske kommunikasjonstjenester, strømlevering og transporttjenester, se for øvrig 25.4.2. I tillegg kommer bruk av ehandel som trolig vil øke denne tendensen. Lignende situasjoner kan oppstå i forhold til det offentlige eller mellom små og store næringsdrivende. For eksempel kan mange små næringsdrivende være rammet av ulovlig prissamarbeid og søke merprisen erstattet fra den eller dem som har drevet kartellvirksomheten.

I dag forblir slike småkrav med få unntak uløst, selv om de rettslig kan være godt fundert. Individuell domstolsbehandling av så små krav er uforholdsmessig kostbar. Reglene om kumulasjon og forening av saker er en lite farbar vei i praksis for disse sakene. Som utvalget påpeker viser fraværet av praksis at kumulasjonsreglene ikke er tilstrekkelige til å sikre domstolsbehandling av kravene. Konsekvensen er manglende rettslig prøving av og gjennomslag for blant annet forbrukerlovgivningen.

Det er departementets oppfatning at prosessreglene må tilpasses utviklingen i samfunnet for øvrig. Prosessreglene må tilpasses søksmålsbehovet også for typiske massekrav i forbrukersaker. Domstolsadgang er generelt en rettssikkerhetsgaranti for den enkelte. Det må også være utgangspunktet for ikke individuelt prosessbare krav så lenge det er mulig å legge til rette for en effektiv og forsvarlig fellesbehandling av kravene. Gruppesøksmål vil sikre reell adgang til domstolene for flere forbrukere og andre for å ivareta sine rettigheter. Søksmålsformen vil også bidra til at den materielle lovgivningen slår igjennom: Utsikten til at et regelbrudd faktisk kan bli brakt inn for domstolene vil være et incitament for næringsdrivende til å etterleve materielle rettsregler. Videre vil forbrukerne som gruppe samlet komme i en reell forhandlingsposisjon: Avgjørelse i tvisteløsningsnemnd eller dom i pilotsak vil i større grad bli respektert av den næringsdrivende og lagt til grunn i tilsvarende tvister når alternativet er gruppesøksmål. Det er også av betydning at rettsspørsmål faktisk kommer for domstolene og får en rettslig avklaring. Større etterlevelse av materielle rettsregler kan forhindre at useriøse markedsaktører oppnår markedsandeler på bekostning av seriøse aktører. Gruppesøksmål innebærer også sivilrettslig håndheving av rettsregler som kan dempe behovet for administrativ eller strafferettslig håndheving.

Departementet viser ellers til at justiskomiteens flertall ved behandlingen av forbrukerkjøpsloven og forholdet til rettshjelpsloven tok opp forbrukernes vanskeligheter i enkelte tilfeller med å ta opp kampen med en næringsdrivende i rettssystemet (Innst. O. nr. 69 (2001-2002) s. 2). Gruppesøksmål vil, i likhet med småkravprosessen, være et egnet virkemiddel til å styrke forbrukerens rettigheter og mulighet til å nå fram i sak mot en næringsdrivende.

De høringsinstansene som er uenige i utvalgets vurdering av behovet for gruppesøksmål for ikke individuelt prosessbare krav, begrunner det ikke med at det ikke eksisterer saker som blir stående uløst som følge av høy søksmålsterskel. Disse høringsinstansene mener derimot at behovet for kollektive løsninger er godt nok ivaretatt ved utenrettslige tvisteløsningsordninger for forbrukersaker og også muligheten for pilotsak i kombinasjon med partshjelp (hjelpeintervensjon). Noen mener også at reglene om kumulasjon er tilstrekkelige her.

Departementet vil understreke at gruppesøksmål ikke vil være noen motsetning, men et supplement, til alternative utenrettslige tvisteløsningsordninger. Det er ikke grunn til å frykte at gruppesøksmål skal overta for utenrettslig tvisteløsning i forbrukersaker, slik enkelte høringsinstanser gjør. Lovforslaget kapittel 5 om plikter før sak reises, legger opp til en styrking av utenrettslig tvisteløsning og plikt til å søke å løse saken i minnelighet gjelder også før gruppesøksmål reises, se for øvrig proposisjonen kapittel 7 om alternativ tvisteløsing. Utenrettslige løsninger skal og vil fortsatt være det primære løsningsalternativ selv om tvisteloven åpner for gruppesøksmål. Dette er også understreket i St.meld. nr. 40 (1998-99 ) kapitel 15.3.3:

«Det er viktig å understreke at gruppesøksmål ikke vil overflødiggjøre behovet for andre ordninger, fordi gruppesøksmål kun vil være aktuelt for en begrenset type saker. (...) Gruppesøksmål har sin helt spesielle funksjon, og vil være et supplement til andre ordninger. I det store flertallet av enkeltsaker vil forbrukeren fortsatt måtte kjøre saken alene, eventuelt gå sammen med flere i kumulasjon, eller vente på at noen kjører en pilotsak.»

Alternativene til gruppesøksmål er etter departementets syn ikke tilstrekkelig til å sikre domstolsadgang eller løse de aktuelle tvistene. Spesielt innenfor forbrukerområdet finnes det gode utenrettslige tvisteløsningsordninger, men det er ikke alle saksområder som er dekket, og det er ikke alltid at en nemndsavgjørelse blir akseptert og fulgt opp i praksis. Det samme gjelder pilotsøksmål, som også er et alternativ for mange like ikke individuelt prosessbare krav, og som flere høringsinstanser trekker fram som eksempel på tvisteløsningsalternativ som gjør gruppesøksmål unødvendig. I mange tilfeller kan bruk av pilotsøksmål være en god måte å løse likeartede saker på, særlig hvis det er en seriøs motpart som på forhånd sier seg villig til å følge opp dommen i øvrige tvister. Det er imidlertid en klar svakhet at dom i pilotsak bare er rettskraftig for partene. Saksøkte har ikke plikt til å oppfylle overfor alle som har krav på tilsvarende rettslig og faktisk grunnlag. Det er videre en svakhet at én eller noen få forbrukere må ta byrden med å føre saken. En annen svakhet er at det er lettere for saksøkte å få avsluttet saken med et forlik enn hvis det står en større gruppe bak. Målet med rettsavklaring og gjennomslag for de materielle rettsreglene blir da ikke nådd.

Gruppesøksmål kan avhjelpe de nevnte svakhetene. I likeartede saker vil ikke det rettslige tema bli større eller annerledes enn i en enkelt pilotsak, og det betyr da en prosessøkonomisk og samfunnsøkonomisk fordel å gi dommen rettskraftvirkning i alle likeartede tvister. Gruppeprosessreglene vil etablere en sikkerhet for at saken blir prosedert best mulig og på en måte som ivaretar gruppemedlemmenes interesser. Retten får større foranledning til å avgjøre saken på prinsipielt grunnlag, og det er ikke så belastende å være gruppemedlem som å være part direkte. Et eventuelt forlik i saken vil komme alle til gode og ikke bare den som er part i pilotsøksmålet.

En reell søksmålsadgang gjennom gruppesøksmål vil også bidra til at tvister blir løst utenfor domstolene. Forbrukernes mulighet til å opptre samlet og komme i reell forhandlingsposisjon vil lette utenrettslig tvisteløsning gjennom forhandlinger. Det vil også være lettere å få næringsdrivende til å respektere nemndenes avgjørelser eller dom i en pilotsak, slik at de blir lagt til grunn i likeartede tvister. Viljen til å finne en utenrettslig løsning øker når utsikten til domstolsbehandling trer fram som et realistisk alternativ.

Departementet er ikke enig med FNH og NHO i at småkravprosessen vil avhjelpe behovet for gruppesøksmål, og mener det er åpenbart at Tvistemålsutvalget har tatt dette i betraktning i sin behovsanalyse. Også med en småkravprosess som skal senke søksmålsterskelen, vil det åpenbart finnes krav som er så små at de ikke er individuelt prosessbare. Dessuten vil småkravprosessen ikke gi en rettskraftig dom for mer enn det enkelte krav som det blir reist sak for.

Departementet er heller ikke enig med høringsinstanser som mener at adgangen til å føre bagatellsaker for retten vil belaste domstolsapparatet og svekke tilliten til domstolene. Det gir et uriktig bilde av behovet ensidig å fokusere på at det enkelte krav er for lite og bagatellmessig til å fortjene domstolsbehandling. Kravene må ses samlet ved vurderingen av om det skal åpnes for domstolsadgang. Små krav hos den enkelte kan samlet og for saksøkte utgjøre betydelige beløp. I den såkalte rentejusteringssaken, hvor Forbrukerrådet og banknæringen var uenige om tolkingen av finansavtalelovens regler om frist for varsel til forbrukere om renteøking, ble det etter det opplyste framforhandlet en minnelig løsning med flere banker som innebar en tilbakeføring av totalt 53 millioner kroner til ca. 122 000 bankkunder. Dette er et eksempel på en sakstype hvor gruppesøksmål ville vært aktuelt dersom partene ikke hadde kommet fram til en utenrettslig løsning. For den enkelte bankkunde utgjorde beløpet så små verdier at det ikke ville ha vært aktuelt med individuelt søksmål. Bankene kunne derfor ha oppnådd en stor fortjeneste på bekostning av forbrukerne. En utvikling hvor forbrukerne må resignere fordi de ikke får gjennomslag for sine berettigede krav, kan i sin tur skape mistillit til domstolene og føre til at materielle regler ikke blir respektert.

25.4.5.3 Nærmere om gruppesøksmål i andre sakskategorier

Departementet ser ikke grunn til å begrense adgangen til gruppesøksmål til ikke individuelt prosessbare krav. Departementet er ikke enig med de høringsinstansene som forstår utvalget dit hen at det mener at behovet for gruppesøksmål begrenser seg til disse kravene. Utvalget konkluderer med at regler om kumulasjon langt på vei ivaretar de kollektive løsningsbehov for individuelt prosessbare krav, men at gruppesøksmål i visse tilfeller kan gi en bedre løsning.

Utviklingen av ny lovgivning om forbud mot diskriminering gjør det etter departementets syn mer aktuelt med gruppesøksmål. Det vises her til regjeringens forslag til lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. (diskrimineringsloven) i Ot.prp. nr. 33 (2004-2005).

Også for andre sakstyper, herunder individuelt prosessbare erstatningssaker, kan gruppesøksmål ivareta det kollektive søksmålsbehovet på en bedre måte enn tradisjonelle søksmålsteknikker. For det første vil muligheten til å delta i et gruppesøksmål generelt bidra til å senke søksmålsterskelen. Regler om varsling og påmelding, representasjon og begrenset ansvar for sakskostnader vil gi en reell mulighet til å få sin sak inn for domstolene. Det vil også gjelde dem som av ulike årsaker - økonomiske, sosiale eller psykologiske - ikke klarer å forfølge sin rett i rettsapparatet på egen hånd. At en sak er av tilstrekkelig stor verdi, er ikke i seg selv nok til at den blir brakt inn for retten.

Gruppesøksmål kan særlig ha en hensikt i saker hvor man ikke uten videre kan nå fram til dem som er likt berørt av en hendelse eller situasjon. Det er lett å få oversikt over og kontakte alle naboene til en fabrikk innenfor en viss radius eller hvilke personer som var passasjerer på en bestemt flyreise. I andre tilfeller er det uklart hvem og hvor mange som er rammet, og det er uansett ikke like lett å kontakte den enkelte med tanke på et samlet søksmål med felles prosessfullmektig. De foreslåtte varslingsreglene ved gruppesøksmål kan på en effektiv måte nå ut til flere potensielt berørte enn ved et tilfeldig initiativ fra en eller noen få enkeltpersoner. Det blir enklere å koordinere kravene, og gruppen kan opptre som en enhet med én felles prosessfullmektig. Gruppesøksmål gir mulighet til å fastsette regler som skal sikre at gruppemedlemmenes interesser blir ivaretatt best mulig. Forslaget om at grupperepresentanten skal utpekes av retten, og at prosessfullmektigen skal være advokat, er utslag av dette (lovforslaget § 35-9 tredje og fjerde ledd). Det samme gjelder bestemmelser som regulerer det økonomiske forholdet innad i gruppen og i forhold til motpartens krav på sakskostnader, se 25.7.

25.4.5.4 Ressurskrevende for domstolene?

Departementet deler ikke høringsinstansenes bekymring om at gruppesøksmål vil bli ressurskrevende for domstolene på bekostning av andre saker. En hensikt med gruppesøksmål er å legge til rette for at saker som ellers ikke kommer for retten, kan bli behandlet i gruppesøksmål. Likeledes er det et formål å senke søksmålsterskelen og legge til rette for domstolsadgang for dem som av andre grunner ikke ville ha brakt saken inn for retten. Begge deler tilsier at forslaget åpner for at flere saker kommer for retten, men da i en prosessøkonomisk effektiv form og som en ønsket konsekvens av forslaget. Selve behandlingen vil være noe mer ressurskrevende enn individuelle saker, men ikke mer ressurskrevende enn en sak som omfatter mange saksøkere etter reglene om kumulasjon. Med utgangspunkt i de svenske erfaringene så langt er det ingen grunn til å anta at det blir anlagt så mange gruppesøksmål at det vil bli en belastning for domstolene til fortrengsel for andre saker.

25.4.5.5 Gruppesøksmål til urimelig belastning for saksøkte?

Som det framgår i 25.4.4.3, frykter enkelte høringsinstanser uheldige konsekvenser av gruppesøksmål, særlig på bakgrunn av erfaringer fra USA. Departementet deler ikke denne bekymringen. Frykten synes å være betydelig overdrevet og bunner i en skjev sammenligning med konsekvenser av gruppesøksmål i USA. På den ene siden trekker disse høringsinstansene fram forskjellene mellom rettssystemet og organiseringen av samfunnsoppgaver i Norge og USA som argument for at det ikke er tilsvarende behov for gruppesøksmål i Norge. Når det kommer til uheldige konsekvenser av gruppesøksmål, synes ikke høringsinstansene å ta høyde for de samme forskjellene.

En hovedinnvending fra disse høringsinstansene er at et gruppesøksmål kan bli uoversiktlig og svært kostbart for saksøkte. Saksøkte kan bli presset til forlik som det ikke er rettslig grunnlag for. Det hevdes også at de økonomiske konsekvensene av en dom i saksøktes disfavør kan bli så store at saksøkte vil måtte bruke uforholdsmessig store ressurser på prosessen. Det er imidlertid noen sentrale forskjeller mellom norsk og amerikansk rett som gjør at de amerikanske erfaringene ikke vil gjøre seg gjeldende etter departementets lovforslag:

• Sakskostnadsreglene i USA har ingen preventiv effekt mot ufunderte søksmål. Den vinnende part får i praksis ikke tilkjent sakskostnader fra den parten som taper. Sakskostnadsreglene har således ingen preventiv effekt i forhold til å reise gruppesøksmål. Etter departementets lovforslag skal den som taper et gruppesøksmål, erstatte motpartens sakskostnader etter de alminnelige sakskostnadsreglene. De vil være en klar skranke mot grunnløse søksmål og dermed også mot forlik det ikke er rettslig grunnlag for.

• Amerikansk erstatningsrett har en funksjon av straff, såkalte punitive damages, som innebærer at erstatning kan tilkjennes i flere tilfeller og med betydelig høyere beløp enn hos oss. Erstatningen kan også fastsettes som en andel av saksøktes omsetning. Det er derfor vanskelig å forutse de økonomiske konsekvensene av en dom. Etter norsk rett er det som hovedregel økonomisk tap som skal erstattes. Vilkårene for erstatning for ikke-økonomisk skade, oppreisning, er strenge og slike erstatningsbeløp er begrensede.

• Selve rettsprosessen, inkludert saksforberedelsen, er mer kostbar i USA enn i Norge.

• Sivile saker avgjøres ofte av jury i USA. Det er derfor vanskeligere for saksøkte å vurdere sannsynlig utfall av saken på forhånd. Etter norsk rett avgjøres sivile saker av juridiske dommere ut fra gjeldende rett. Dette gjør utfallet mer forutsigbart for partene.

Innvendingene mot gruppesøksmål er de samme som ble gjort gjeldende mot forslaget om gruppesøksmål i Sverige. Ordningen med gruppesøksmål i Sverige, som trådte i kraft 1. januar 2003, har ikke gitt slike utslag som næringslivssiden frykter, se 25.3.4 om de svenske reglene.

Departementet mener på den annen side at reglene om gruppesøksmål bør ta opp i seg flere elementer som er egnet til å motvirke mulig misbruk av reglene. I tillegg til de vanlige sakskostnadsreglene som er nevnt foran, foreslår departementet at grupperepresentanten skal være ansvarlig for gruppens eventuelle plikt til å erstatte motpartens sakskostnader. Departementet foreslår videre at grupperepresentanten skal utpekes av retten, at vedkommende skal være i stand til å svare for gruppens sakskostnadsansvar overfor motparten, og at saksøkte skal ha rett til å anke kjennelsen som utpeker grupperepresentant. Etter departementets vurdering vil dette innebærer en klar skranke mot grunnløse gruppesøksmål. Det vises for øvrig til 25.7.

Departementet deler ikke høringsinstansenes bekymring for at muligheten til å melde seg ut av gruppen i en ankeomgang vil bli misbrukt. Departementet er imidlertid opptatt av at reglene om uttreden i lovforslaget § 35-8 ikke skal åpne for en slik mulighet, og at gruppens motpart i størst mulig utstrekning praktisk sett skal kunne forholde seg til en fast gruppe i en eventuell ankeomgang. Av hensyn til de enkelte gruppemedlemmer er det likevel behov for en vid adgang til å melde seg ut av søksmålet. Det vises her til merknadene til lovforslaget § 35-8.

25.4.5.6 Betydningen for erstatningsrettslige grunnsetninger

Departementet kan ikke se at lovforslaget om gruppesøksmål vil få slike konsekvenser for erstatningsretten som flere høringsinstanser trekker fram. Spørsmålet må ses i forhold til reglene om gruppens sammensetning, se 25.5.

Vilkårene for gruppesøksmål skal være at kravene har samme eller vesentlig likt faktisk og rettslig grunnlag, og at gruppeprosess skal være den beste behandlingsmåten. Lovforslaget § 35-11 annet ledd og § 35-10 første ledd åpner for at retten i et gruppesøksmål kan dele opp behandlingen og pådømmelsen slik at også særskilte individuelle grunnlag og innsigelser blir behandlet og avgjort av retten. Forslaget gjør det derfor mulig å forene erstatningsrettens krav til individuell vurdering og gruppeprosessens likebehandling. Det vises for øvrig til merknadene til lovforslaget § 35-11 annet ledd.

De erstatningssaker som vil egne seg best for gruppesøksmål, er krav om erstatning etter regler som fastsetter standarderstatning, og hvor partene er uenige om det foreligger et ansvarsbetingende skadetilfelle etter reglene. Også saker hvor de individuelle forskjellene gjelder selve erstatningsutmålingen, er godt egnet. Dette kan være krav om erstatning for merpris i sak om ulovlig prissamarbeid, hvor det sentrale spørsmålet vil være om det foreligger brudd på konkurransereglene, og merprisens størrelse generelt. Det kan også være spørsmål om ansvar etter en ulykke hvor mange blir rammet, men hvor de enkeltes krav må utmåles individuelt. Hvis det er et sentralt spørsmål i en erstatningssak om det er årsakssammenheng mellom skadevolderens atferd og tapet, og dette må bedømmes individuelt for hver enkelt skadelidt, vil kravene bare unntaksvis være egnet for gruppesøksmål. Mange likeartede erstatningskrav som har sitt utspring i en konkret hendelse eller et vedtak, vil være bedre egnet for gruppesøksmål enn erstatningskrav som følge av skade som oppstår over tid som følge av skadelige produkter eller miljøforurensning.

Med tanke på individuell utmåling av erstatning som ikke har grunnlag i regler om standardisert erstatning, vil det være mulig å dele opp forhandlingene og eventuelt pådømmelsen, slik at dommen i gruppesøksmålet går ut på at det foreligger erstatningsansvar, og at utmålingen behandles individuelt, jf. lovforslaget § 16-1. Utmålingen kan eventuelt avgjøres i samme dom. For vidtgående krav om individualisering kan imidlertid virke fordyrende på prosessen, og departementet er derfor åpen for at det må kunne skje en viss standardisering av erstatningsutmålingen i gruppesøksmål uten at de samlede erstatningene blir høyere eller lavere av den grunn. Utmålingen kan for eksempel knyttes til ulike kriterier hos gruppemedlemmene, slik at utmålingen foretas i forhold til flere undergrupper i stedet for et enkelt gruppemedlem.

25.4.5.7 Gruppesøksmål som arenabruk - markering av politiske standpunkt

Det skal gjelde de samme krav til søksmålsinteresse (rettslig interesse) for gruppesøksmål som for andre søksmål. Andre krav enn rettskrav er ikke gjenstand for søksmål, og det er også krav om et reelt og aktuelt behov for å få kravet avgjort, se nærmere lovforslaget § 1-3 og merknadene til denne. Dersom vilkåret om søksmålsinteresse er oppfylt, er det i gruppesøksmål, som i andre saker, vanskelig å hindre bruk av rettergang til å markere politiske saker. Saken vil også løse den underliggende rettstvist. Sakskostnadsreglene vil her som ellers ha en preventiv funksjon ved å motvirke at svakt funderte saker bringes inn for domstolene.

25.4.5.8 Konkurransevriding

Departementet forstår FNH og HSH dit hen at utsikten til og konsekvensen av å bli saksøkt i et gruppesøksmål i Norge etter deres syn kan hindre etablering av virksomhet og gjøre det vanskeligere å drive virksomhet her i forhold til i land som ikke har gruppeprosess. De samme synspunktene ble anført under høringen i Sverige før vedtakelsen av lov om grupprättegång. I den svenske proposisjonen, s. 30-31, er det tatt stilling til synspunktet ut fra en analyse av om det er sannsynlig at trussel om gruppesøksmål vil føre til større press i retning av grunnløse forlik enn ved individuelle søksmål. Dette ble besvart negativt. Ut fra dette ble det i proposisjonen antatt at muligheten for gruppesøksmål ikke ville påvirke seriøse aktørers vilje til å investere i Sverige. I den svenske proposisjonen er det vist til at i provinser i Canada og delstater i Australia, hvor gruppesøksmål er innført i de siste tiår, har advarsler om slike negative konsekvenser for næringslivet ikke slått til. Dette er samfunn som ligner på Sverige når det gjelder befolkningsmengde og prosess- og erstatningsrett. Departementet finner ikke grunn til å legge noen annen vurdering til grunn for norske forhold.

25.5 Gruppens sammensetning

25.5.1 Tvistemålsutvalgets forslag

25.5.1.1 Innledning

Et sentralt spørsmål ved utformingen av regler om gruppesøksmål er hvordan gruppen skal avgrenses. Avgjørelser i saken vil være bindende for alle medlemmene i gruppen. Det er derfor viktig at reglene gir klarhet om hvem som er bundet av dommen, med de konsekvenser det har for rettskraft og fullbyrdelse. Utvalget drøfter spørsmålet i utredningen del II kap. 17.5.3.4.1 (s. 492-95).

Det er i utgangspunktet to framgangsmåter for å samle gruppen:

• Den enkelte som har krav innenfor rammen som blir trukket opp for gruppesøksmålet, får anledning til å melde seg på (påmeldingsalternativet).

• Alle som har krav innenfor rammen for gruppesøksmålet, er automatisk omfattet av gruppen, men får anledning til å melde seg ut (utmeldingsalternativet).

Utvalget foreslår at påmeldingsalternativet skal være lovens hovedregel. I saker som gjelder ikke individuelt prosessbare krav, foreslår utvalget at utmeldingsalternativet skal kunne benyttes. Det vil være opp til rettens skjønn å bestemme dette etter strenge vilkår: Kravene må enkeltvis gjelde så små verdier eller interesser at de ikke kan forventes å bli fremmet ved individuelle søksmål, og kravene må ikke reise spørsmål som krever individuell behandling. Utvalgets forslag forutsetter ingen endringer av de materielle erstatningsreglene.

Både påmeldingsalternativet og utmeldingsalternativet forutsetter en ordning med varsel til berørte, slik at de får mulighet til henholdsvis positivt å slutte seg til søksmålet eller melde seg ut av gruppen.

25.5.1.2 Nærmere om utvalgets begrunnelse

Fordelene med utmeldingsalternativet er først og fremst at ingen risikerer å miste rettigheter fordi de ikke kjenner til søksmålet. Den enkelte spares for bryet med å melde seg på. Utvalget peker på, ut fra erfaringer fra blant annet USA, at det til tross for varslingsregler kan være vanskelig å nå alle potensielle medlemmer, og at det kan være vanskelig å gi et varsel som alle forstår. Noen som ville ønsket å være med, kan derfor bli stående utenfor ved en påmeldingsordning. Kravet kan da i stedet for reises som individuelt søksmål.

Utvalget mener at samfunnsmessige hensyn i å opprettholde reglenes handlingsdirigerende funksjon i noen grad taler for at en dom blir bindende uten hensyn til påmelding ved ikke individuelt prosessbare krav, fordi kravene ellers ikke vil bli forfulgt individuelt. Det vil særlig være tilfellet hvor en dom i gruppens favør kan oppfylles uten at det enkelte gruppemedlem trenger å foreta seg noe. Som eksempler viser utvalget til dom for at en forhøyelse av samtaleavgift for bruk av telefon er lovstridig iverksatt, og at det er gitt for kort varsel ved generelle rentehevinger i en bank.

Utvalget peker på at det i norsk rettstradisjon alltid har vært opp til den enkelte å ta stilling til om ens eget krav skal fremmes for domstolene (disposisjonsprinsippet). Utvalget ser ikke grunn til å endre dette utgangspunktet og drøfter om adgangen til utmelding vil være tilstrekkelig til å ivareta den enkeltes valgfrihet. Skal det være en realitet i utmeldingsadgangen, forutsetter det at de berørte blir kjent med søksmålet (utredningen s. 493):

«Det kan være problemer med å få gitt et varsel som når frem til de aktuelle gruppemedlemmene, eller et varsel som gruppemedlemmene oppfatter betydningen av. En slik situasjon er negativ på to måter. Dommen kan gi et resultat gruppemedlemmer er meget misfornøyd med. Når det skjer i en sak de ikke har kjent til eller ikke har hatt mulighet for å øve innflytelse på, vil det kunne virke negativ[t] for tilliten til domstoler og rettssystem. Særlig uttalt vil en slik virkning kunne være hvor det inngås et rettsforlik som for hvert enkelt gruppemedlem medfører en bagatellmessig erstatning, og hvor de eneste som får betaling av noen betydning blir advokatene. Verre vil det for øvrig være at en slik dom parten oppfatter som negativ, vil stenge for et eget søksmål fra ham.»

Erfaringene fra USA hvor det er vanskelig å nå fram til alle gruppemedlemmer med varsel, kan etter utvalgets vurdering være et argument mot et mer allment utmeldingssystem. Utvalget påpeker imidlertid at det i Norge bør være realistisk å få til varsling som når fram og tjener sitt formål.

Utvalget viser også til erfaringen fra USA om at det kan være vanskelig å få beskrevet gruppen entydig. En feilaktig oppfatning om automatisk deltakelse i et gruppesøksmål kan resultere i at et krav ikke blir forfulgt. Omvendt kan en feilaktig oppfatning om at man ikke er del av gruppen og derfor ikke melder seg ut, hindre parten i å forfølge saken individuelt når det ville vært mer hensiktsmessig.

Utvalget drøfter også andre forhold som på forskjellig vis taler mot en utmeldingsløsning (utredningen s. 494):

• Utmeldingsalternativet vil pålegge domstolene plikt til å føre kontroll med at hensynene til de gruppemedlemmer som ikke deltar aktivt i saken, blir ivaretatt på skikkelig måte. Det er særlig aktuelt med kontroll av rettsforlik. Det er spørsmål om domstolenes kontroll her vil kunne bli mer formell enn reell. I et lengre perspektiv kan det være uheldig for tilliten til domstolene at de pålegges oppgaver som ikke kan forventes å bli tilfredsstillende fulgt opp.

• Det vil være vanskelig å kombinere de sakskostnadsreglene som bør gjelde for gruppesøksmål, med en generell utmeldingsordning.

• En omfattende adgang til gruppesøksmål basert på utmeldingsprinsippet vil kunne gi føringer for den materielle erstatningsretten.

Utvalget mener imidlertid at en gruppeprosess som unntaksfritt bygger på påmeldingsalternativet, ikke er et adekvat svar på det kollektive søksmålsbehov som foreligger når den enkeltes krav ikke er individuelt prosessbart. Utvalget foreslår at retten kan bestemme at deltakelse i gruppesøksmål i slike saker ikke skal kreve påmelding. Utvalget foreslår at det skal være et vilkår at det ikke knytter seg forhold til den enkeltes krav som nødvendiggjør særskilt behandling. Utvalgets forslag forutsetter ingen endringer av de materielle erstatningsregler. Som praktiske eksempler viser utvalget til søksmål om innslagstidspunktet for generelle forhøyelser på renter av banklån og tidspunktet for forhøyelser av teletakster. Her vil medhold for gruppen medføre at vedkommende bank eller teleselskap vil bli dømt til å tilbakeføre merbelastning i renter eller avgifter i et gitt tidsrom. Da vil selskapene selv ha oversikt over kundene og kunnskap til å gjennomføre dommen i forhold til gruppemedlemmene.

Utvalget kan ikke se at det er prinsipielle innsigelser av betydning mot utmeldingsprinsippet med den foreslåtte avgrensning.

25.5.2 Høringsinstansenes syn

Barne- og familiedepartementet, Forbrukerombudet, Forbrukerrådet og Konkurransetilsynet slutter seg til utvalgets forslag.

Forbrukerombudet anser utmeldingsalternativet som den eneste farbare vei i saker hvor mange forbrukere har små krav som til sammen kan utgjøre betydelige beløp.

Forbrukerrådet mener at gruppesøksmål etter utmeldingsalternativet vil innbære en positiv rettssikkerhetsgaranti til fordel for de mest ressurssvake forbrukerne ved at dommen også vil omfatte dem som ikke kjenner sine rettigheter, eller som på grunn av personlige eller økonomiske grunner ikke har tatt selvstendig prosessinitiativ.

Advokatforeningen, Finansnæringens Hovedorganisasjon og Næringslivets Hovedorganisasjon går sterkt imot utvalgets forslag om at det skal være adgang til gruppesøksmål etter utmeldingsprinsippet. De peker på at automatisk deltakelse i søksmålet, som forslaget åpner for, innebærer et alvorlig brudd med det tradisjonelle utgangspunktet om at den enkelte selv avgjør egen deltakelse i rettsprosess (disposisjonsprinsippet). Dette er svært utilfredsstillende for partene som ubevisst blir omfattet av gruppen. Forslaget vil innebære at forbruker- og andre tjenesteytende virksomheter (inkludert stat og kommune) i ytterligere sterk grad kan bli utsatt for juridisk utpressing, fordi det er mulig å etablere en stor gruppe bestående også av parter som overhodet ikke har tatt stilling til kravet. NHO peker på at gruppesøksmål med automatisk deltakelse blir svært uoversiktlig for gruppens motpart, som i en rekke tilfeller vil ha vanskeligheter med å kartlegge hvem og hvor mange motparter som omfattes av søksmålet. Dette vil gi et uklart bilde av den økonomiske risiko forbundet med søksmålet.

25.5.3 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget i at påmeldingsalternativet bør være hovedregelen for gruppens sammensetning ved gruppesøksmål. En slik hovedregel er best i samsvar med disposisjonsprinsippet og hensynet til saksøktes behov for forutberegnelighet. Saksøkte vil fra et bestemt tidspunkt i saken ha oversikt over hvem som er med i gruppen, og dermed kunne forutse konsekvensene av en dom. Gruppesøksmål etter påmeldingsalternativet vil være godt egnet når den enkelte har mulighet til å reise sak på egen hånd eller ta et reelt valg om ikke å forfølge saken rettslig. Søksmålsterskelen blir senket ved at det blir enkelt å registrere seg som gruppemedlem, den enkelte trenger ikke delta aktivt i prosessen, og ansvaret for sakskostnader er regulert. Påmelding gir best oversikt over hvem som er bundet av dommen og letter eventuell tvangsfullbyrdelse.

Departementet er videre enig i at loven også bør åpne for automatisk deltakelse i gruppesøksmål som gjelder ikke individuelt prosessbare krav. En slik løsning vil gi mest effektiv og rettferdig håndheving av rettsreglene, ved at dom i saken får større gjennomslag enn ved påmeldingsalternativet. Når utmeldingsalternativet undergis de begrensninger som departementet foreslår, blir betenkelighetene små. Aktuelle saker for utmeldingsalternativet er et stort antall like småkrav som springer ut av løpende kunde- eller tjenesteforhold (bank og forsikring, telefoni og elektronisk kommunikasjonstjenester, strømleveranse, fjernsyns- og avisabonnement, alarmtjeneste, transport mv.) For disse sakstypene kan saksøkte som regel ut fra sitt kunderegister få oversikt over hvor mange en dom eller annen avgjørelse i saken får virkning for. Saksøkte kan da også forutberegne eventuelle økonomiske konsekvenser av en dom i sin disfavør, og gjennomføringen av gruppesøksmålet vil forløpe på samme måte, uavhengig av om det for eksempel er 2000 kunder som har meldt seg på gruppesøksmålet, eller om alle 4000 berørte kunder er automatisk omfattet. Hvis gruppen når fram med sitt krav, kan det framstå som urimelig og uforståelig for forbrukerne at dommen ikke skal ha virkning for alle som er rammet på nøyaktig samme måte. En hovedtanke bak gruppesøksmål for ikke individuelt prosessbare krav er nettopp å kompensere ulempen ved at det er upraktisk for den enkelte å håndheve sitt krav på egen hånd. Da er det naturlig at søksmålet famner om alle som er i samme rettsposisjon. Det er viktig at dommen blir bindende også for de mest ressurssvake forbrukerne som av ulike grunner ellers ville forholdt seg passive eller uvitende til gruppesøksmålet og ikke benyttet en påmeldingsmulighet.

Etter departementets syn er automatisk deltakelse i et gruppesøksmål om krav som ikke er individuelt prosessbare, reelt sett ikke noe brudd med disposisjonsprinsippet. I virkeligheten har ikke den enkelte noe valg hvis kravet overhodet skal gjøres gjeldende. I et rettsikkerhetsperspektiv er det mer betenkelig at ressurssvake forbrukere ikke oppnår sin rett på linje med andre i samme rettsposisjon, enn at noen uvitende blir del i et søksmål som de ellers ville ha avstått fra å delta i. De uvitende som ikke ville ønske å delta, vil gjennomgående forventes å utgjøre en svært beskjeden andel i forhold til den første gruppen, og om gruppesøksmålet ikke fører fram, vil de ikke bli stilt dårligere enn om de var blitt stående utenfor. Deltakelse i gruppesøksmål for slike saker vil i praksis ikke bety noen økonomisk risiko, og deltakelsen vil i liten grad kunne påvirke personlige eller forretningsmessige relasjoner for den enkelte, alt forhold som vanligvis er av stor betydning for hvordan en skal utøve friheten til å bestemme om og hvordan en skal opptre i sak for domstolene (disposisjonsprinsippet). Dessuten skal reglene for gruppesøksmål sørge for at gruppemedlemmenes interesser blir ivaretatt på en best mulig måte under rettergangen.

Lovforslagets kombinasjon av gruppesøksmål etter både påmeldings- og utmeldingsalternativet gir etter departementets syn en god og fleksibel løsning som dekker de ulike behov som gjør seg gjeldende for forskjellige sakskategorier.

25.6 Hvem skal kunne anlegge gruppesøksmål?

Tvistemålsutvalget behandler spørsmålet om hvem som skal kunne anlegge gruppesøksmål, i utredningen del II kap. 17.5.3.3 (s. 491). I tillegg til rettssubjekter som er berørt slik at de kan fremme sine krav i individuelle søksmål, foreslår utvalget at det også åpnes for gruppesøksmål fra organisasjoner og offentlige organer. Det gjelder også i tilfeller hvor det enkelte gruppemedlems krav er et krav på økonomisk godtgjøring. Utvalget peker på at kravene i gruppesøksmål ofte vil være relativt små, og at initiativet til søksmål da regulært vil komme nettopp fra organisasjoner, foreninger eller offentlige organer. Det vil være tilslørende for realiteten om disse skulle være henvist til å skyve fram et enkelt gruppemedlem og la vedkommende ta initiativet. Med den utforming regelsettet for gruppesøksmål har, blant annet reglene om grupperepresentant og kostnadsansvar, kan utvalget ikke se at det er betenkelig å gi organisasjoner mv. adgang til å reise gruppesøksmål.

Barne- og familiedepartementet, Forbrukerombudet, Forbrukerrådet og Landsorganisasjonen i Norge støtter utvalgets forslag. Ingen høringsinstanser går imot forslaget.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag. Gruppesøksmål for organisasjoner og offentlige organer vil supplere organisasjoners søksmålsadgang etter gjeldende rett, som foreslås videreført i ny lov, se 11.9. Gruppesøksmål vil særlig være aktuelt for krav som gjelder rettigheter og plikter som enkeltmedlemmer har hver for seg, og som ikke nødvendigvis har prinsipiell interesse ut fra de interesser og formål som organisasjonen eller det offentlige organet ivaretar. Det er noe uklart hvor langt søksmålsadgangen for organisasjoner etter gjeldende rett strekker seg her, og gruppesøksmål vil kunne tette de hullene som finnes. Organisasjoner mv. kan etter forslaget utpekes som grupperepresentant. Det vises for øvrig til merknadene til lovforslaget § 35-3 første ledd.

25.7 Ansvar for sakskostnader. Finansiering av gruppesøksmål, fri sakførsel

25.7.1 Tvistemålsutvalgets forslag

I utredningen del II kap. 17.5.3.4 (s. 491 - 92) drøfter utvalget økonomiske hensyn i gruppeprosess, finansiering av gruppesøksmål og regler om ansvar for sakskostnader. Ansvaret for sakskostnader er også drøftet i utredningen del III kap. 32.2 i merknaden til NOU § 32-12 og § 32-14 (s. 997 og 998).

Sakskostnader

Utvalget foreslår at de alminnelige reglene for tilkjenning og idømming av sakskostnader skal gjelde også for gruppesøksmål. Den som vinner saken, skal som hovedregel tilkjennes sakskostnader hos den som taper, se kapittel 22 om sakskostnadsreglene.

Når det gjelder gruppens rett til og ansvar for sakskostnader, foreslår utvalget å knytte ansvaret utad til grupperepresentanten. Utvalget mener dette er det eneste praktiske, og at det vil sette gruppens motpart i en håpløs situasjon hvis de enkelte gruppemedlemmer skal være ansvarlig.

Utvalget foreslår regler om fordeling av sakskostnader internt i gruppen. Utvalget foreslår at retten skal kunne sette som vilkår for registrering som gruppemedlem at gruppemedlemmene skal ha et fastsatt maksimumsansvar for sakskostnader. Retten kan også bestemme at maksimumsbeløpet skal innbetales før registrering. Grupperepresentanten sikres da midler til å gjennomføre gruppesøksmålet, og kostnadsrisikoen for gruppemedlemmene blir tidlig avklart. Utvalget foreslår også at retten skal fastsette godtgjøringen til grupperepresentanten og gruppens prosessfullmektig. Forslaget har sammenheng med at retten skal se til at prosessen ivaretar fellesskapets interesser, og at det enkelte gruppemedlem normalt ikke vil ha praktisk forutsetning for å ta stilling til krav om godtgjøring.

I gruppesøksmål etter utmeldingsalternativet bør det etter utvalgets mening ikke være anledning til å kreve at gruppemedlemmene skal være ansvarlig for noen sakskostnader, verken til grupperepresentanten, prosessfullmektigen eller gruppens motpart.

Finansiering, fri sakførsel

Utvalget påpeker at de økonomiske hensyn står sentralt i gruppeprosessen. Generelt skal et gruppesøksmål sikre god prosessøkonomi. Kravene skal kunne behandles med lavere kostnader enn om de hadde vært fremmet i individuelle søksmål. For ikke individuelt prosessbare krav må kostnadene ved et gruppesøksmål være så lave at ikke økonomiske forhold utelukker at kravene forfølges rettslig. Når det gjelder disse sakene, skal gruppesøksmål langt på vei tilgodese overordnede samfunnsmessige behov, nemlig at det skal være mulig å få fremmet slike krav for domstolene og sikre gjennomslag for de materielle rettsreglene. Utvalget mener dette tilsier at samfunnet må påta seg en betydelig del av kostnadene ved at slike søksmål føres. Med mindre det er en økonomisk sterk organisasjon eller forening som reiser gruppesøksmålet, vil kostnadsrisikoen for egne og motpartens sakskostnader lett føre til at søksmål ikke blir reist. Utvalget mener det er avgjørende at reglene for fri sakførsel tilpasses gruppesøksmålene, slik at det åpnes for fri sakførsel når mange ikke har individuelt prosessbare krav. Fri sakførsel må da også kunne dekke ansvaret for motpartens kostnader.

Utvalget drøfter også andre finansieringsordninger for gruppesøksmål, som brukes i andre land:

• Fondsordninger. Gruppen som vinner fram i gruppesøksmål, avstår deler av en erstatning til et fond som brukes til å finansiere andre gruppesøksmål. Utvalget er skeptisk til slike fondsordninger, som ikke er forenlig med utgangspunket i norsk erstatningsrett om at det kun er det økonomiske tap som skal erstattes.

• Prosentbasert salær («contingency fee»). En slik ordning - brukt i USA - går ut på at advokaten kun får godtgjøring hvis saken vinnes, og da som 30 - 50% av tilkjent erstatning. Utvalget peker på flere uheldige sider ved ordningen, blant annet at det er prinsipielt betenkelig at advokaten får en så sterk personlig økonomisk interesse i utfallet av saken.

• Betinget salær («conditional fee»). Salær kan da bare kreves hvis saken vinnes. Ordningen er tatt i bruk i England. Hvis saken vinnes, er det vesentlig mer begrenset hva som kan kreves i salær enn i USA, og det utgjør ikke en prosentvis andel av tilkjent erstatning.

Utvalget understreker generelt at slike ordninger ikke fullt ut er en tilfredsstillende måte å finansiere søksmål på, og at de fra samfunnets side vil innebære en fraskrivelse av ansvaret for å legge til rette for domstolsbehandling av ikke individuelt prosessbare krav.

25.7.2 Høringsinstansenes syn

Ingen høringsinstanser går mot utvalgets forslag.

Barne- og familiedepartementet understreker at det er viktig med mulighet for fri sakførsel i gruppesøksmål i saker etter utmeldingsalternativet.

Forbrukerrådet slutter seg til forslaget om at retten skal fastsette godtgjøring og utgiftsdekning til grupperepresentanten og prosessfullmektigen, og forslaget om gruppemedlemmenes ansvar for sakskostnader og at de som automatisk blir gruppemedlemmer, ikke skal ha kan ha noe økonomisk ansvar. Forbrukerrådet stiller seg positivt til at utvalget går inn for fri sakførsel for gruppesøksmål etter utmeldingsalternativet. Forbrukerådet understreker at det for begge sider i saken er viktig at finansieringen av gruppesøksmålet er klar på forhånd. Generelt tar Forbrukerrådet til orde for et forbrukernes rettssikkerhetsfond til dekning av kostnader i prinsipielle forbrukerrettssaker.

Landsorganisasjonen i Norge frykter at adgangen til gruppesøksmål ikke vil bli brukt i praksis på grunn av kostnadene ved saken, og mener staten bør gi «incitamenter», for eksempel i form av fonds, hvis regelen skal bli brukt i praksis.

Næringslivets Hovedorganisasjon påpeker at reglene om gruppesøksmål må utformes slik at muligheten for misbruk begrenses mest mulig. Et konkret forslag er at det må kunne kreves sikkerhet for gruppens kostnadsansvar.

25.7.3 Departementets vurdering

Departementet slutter seg i hovedsak til utvalgets forslag knyttet til sakskostnader og utgifter. Departementet er enig i at gruppemedlemmenes ansvar i gruppesøksmål etter påmeldingsalternativet må være begrenset til det maksimalbeløpet som er fastsatt av retten før frist for registrering som gruppemedlem. Departementet foreslår en annen løsning enn utvalget for forholdet mellom gruppens prosessfullmektig, grupperepresentanten og gruppemedlemmenes ansvarsbeløp. Det er bare grupperepresentanten som blir direkte ansvarlig overfor prosessfullmektigen. Det vises til merknadene til lovforslaget § 35-14.

Reglene om maksimalbeløp for gruppemedlemmenes ansvar er ikke til hinder for at gruppesøksmålet ved avtale også finansieres på andre måter som inkluderer gruppemedlemmer. Grupperepresentanten kan ha behov for økonomisk sikkerhet for sitt ansvar utad for det tilfellet at et maksimalbeløp ikke er tilstrekkelig til å dekke dette. Et gruppemedlem som ikke har avtalt noe annet med grupperepresentanten før eller etter påmelding, kan imidlertid ikke avkreves for mer enn eventuelt fastsatt maksimalbeløp, jf. lovforslaget § 35-14 med merknader. Grupperepresentanten kan ikke kreve eller pålegge gruppemedlemmene å påta seg et annet ansvar enn det som er vilkår for registrering. Det vil være i strid med oppgaven som grupperepresentant.

Når det gjelder krav til sikkerhetsstillelse for gruppens eventuelle sakskostnadsansvar, ser ikke departementet grunn til å oppstille andre regler for gruppesøksmål enn ellers, se 22.7 om sikkerhetsstillelse generelt. Lovforslaget § 35-9 tredje ledd om at grupperepresentanten skal kunne svare for gruppenes mulige ansvar overfor motparten, har imidlertid et klart element av den sikkerhet for saksøkerens sakskostnader som NHO etterlyser.

Departementet har merket seg utvalgets begrunnelse for og forslag om at det bør være mulig å innvilge fri sakførsel i gruppesøksmål som gjelder ikke individuelt prosessbare saker etter utmeldingsprinsippet. Formålet med å legge til rette for domstolstilgang blir ikke oppfylt hvis det uansett ikke er økonomisk mulig å føre gruppesøksmålet. Gruppesøksmål etter utmeldingsalternativet vil trolig først og fremst bli anlagt av organisasjoner eller offentlige organer. Dette reduserer etter departementets syn behovet for fri sakførsel. Det kan heller ikke ses bort fra at gruppesøksmål i mange tilfelle kan gjelde krav som ligger godt utenfor kjerneområdet for fri sakførsel etter rettshjelploven. Departementet mener derfor at spørsmålet om fri sakførsel i gruppesøksmål etter utmeldingsalternativet bør vurderes i et bredere rettshjelpsperspektiv enn proposisjonen her gir foranledning til.

25.8 Fullbyrdelse av dom i gruppesøksmål

Utvalget drøfter ikke spørsmålet om tvangsfullbyrdelse av dom i gruppesøksmål. For dom i gruppesøksmål etter påmeldingsalternativet vil eventuell tvangsfullbyrdelse være uproblematisk. Rettskraftig dom i gruppesøksmål vil være tvangsgrunnlag etter tvangsfullbyrdelsesloven § 4-1 annet ledd bokstav a. Det er de som er gruppemedlemmer på avgjørelsestidspunktet, som kan kreve fullbyrdelse for sitt krav etter dommen. Hvis domsslutningen går ut på lik oppfyllelse overfor alle i gruppen eller også eventuelle undergrupper som er opprettet etter § 35-10 annet ledd, er det grupperegisteret som er avgjørende for hvem som kan begjære tvangsfullbyrdelse.

Når det gjelder fullbyrdelse av dom i gruppesøksmål etter utmeldingsalternativet, foreslår departementet at også grupperepresentanten skal kunne begjære tvangsfullbyrdelse. Dette er aktuelt i saker hvor oppfyllelse kan skje uten noe engasjement fra det enkelte gruppemedlem, som i løpende kontraktsforhold om levering av varer eller tjenester og når oppfyllelse kan skje ved tilbakeføring av beløp til en lånekonto, eller ved kreditering av tilgodehavende etter dommen på senere faktura. I slike saker vil utmeldingsalternativet kunne gjøre at en del gruppemedlemmer ikke er kjent med saken og dommen, og de er da heller ikke i stand til å kreve fullbyrdelse. Formålet med å sikre at dommen skal omfatte også de mest ressurssvake forbrukerne, slår ikke til hvis dommen ikke kan kreves fullbyrdet på deres vegne. Når gruppemedlemmene unntaksvis ikke kan identifiseres ved kunderegistre eller på tilsvarende måte, og dommen går ut på erstatning, prisavslag eller lignende, må det enkelte gruppemedlem selv kreve fullbyrdelse. Også her kan det tenkes gruppemedlemmer som ikke vet at de er omfattet av gruppen, og som derfor ikke er i stand til å kreve fullbyrdelse. Situasjonen kan også være at verken grupperepresentanten eller saksøkte har full oversikt over hvem som er gruppemedlem. Det er ikke rimelig at grupperepresentanten skal sitte igjen med deler av den samlede betalingen som ikke blir krevd fullbyrdet av dem som er berettiget etter dommen. Det samme gjelder selvsagt hvis dommen går ut på omlevering eller retting av en vare. Departementet foreslår at tvangsfullbyrdelsesloven § 4-6 endres i samsvar med dette.