14 Skriftlig og muntlig saksbehandling. Konsentrasjon

14.1 Innledning

Et hovedmål med den nye loven er at sakene både skal bli behandlet raskt og forsvarlig. Et langt større gjennomslag for et proporsjonalitetsprinsipp skal bidra til raskere, og samtidig billigere og mer kostnadseffektiv behandling, jf. 5.5. Videre legger departementet stor vekt på at retten under hele saksbehandlingen skal drive en aktiv saksstyring. Denne har som et viktig mål å få avklart hva partene er uenige om, slik at det snarest mulig blir lagt til rette for at behandlingen av tvistespørsmålene blir mest mulig konsentrert.

En effektiv og konsentrert saksbehandling er også avhengig av andre virkemidler. Ved utformingen av prosessreglene står en i mange sammenhenger overfor valget om de forskjellige deler av saksbehandlingen skal foregå skriftlig eller muntlig. Det er spørsmål om hvordan saksforberedelsen skal foregå, hvordan partene skal redegjøre overfor retten om de faktiske forhold som det ikke er uenighet om, hvordan bevisføring skal skje, og hvordan partene skal argumentere overfor retten. Det er betydelige variasjoner mellom land i vår kulturkrets med hensyn til hvordan disse spørsmålene er besvart i prosesslovgivningen. Valget mellom skriftlighet og muntlighet har ikke bare betydning for effektivitet og konsentrasjon, men også for om saksbehandlingen blir gjennomført forsvarlig, og valget kan ha forskjellige virkninger i ulike typer saker.

Det er skriftlighet og muntlighet som ulike midler til å oppnå konsentrasjon og forsvarlighet som i hovedtrekk skal bli omtalt her.

14.2 Gjeldende rett

Tvistemålsloven av 1915 innebar en prinsipiell overgang fra skriftlighet til muntlighet. Før sivile saker avgjøres, skal det normalt avholdes hovedforhandling, og avgjørelsen skal baseres på det som kommer fram der. Hovedforhandlingen skal være muntlig. Muntlige forhandlinger kan unnlates når partene har avtalt forenklet rettergang, en ordning som brukes lite. Retten kan velge mellom skriftlig eller muntlig saksforberedelse etter at stevning er inngitt. Det siste blir sjelden brukt. Ankesaker skal også som hovedregel behandles muntlig. Unntak er gjort når anken må avvises, når retten enstemmig kommer til at avgjørelsen må oppheves, og når anken bare gjelder rettsanvendelsen eller saksbehandlingen.

Vitner skal avhøres muntlig, og det er ikke anledning til å bruke utenrettslige forklaringer eller erklæringer som er avgitt i anledning av saken. Det er gjort unntak når avhør ikke kan foretas, eller når motparten samtykker. Det er også gjort unntak for skriftlige erklæringer fra sakkyndige.

Når det under saksforberedelsen oppstår uenighet om spørsmål i saksbehandlingen, kan avgjørelsene om dette baseres på muntlig eller skriftlig behandling, men det siste er langt det vanligste. Kjæremål skal avgjøres på grunnlag av skriftlig behandling med mindre særlige grunner tilsier muntlige forhandlinger.

Det alminnelige krav til rettferdig rettergang i den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) regulerer ikke uttrykkelig spørsmålet om skriftlighet eller muntlighet. I konvensjonens beskrivelse av hva som ligger i denne rettslige standarden, er blant annet brukt begrepet offentlig rettergang (public hearing). Det antas at dette forutsetter at saksbehandlingen i stor grad skal være muntlig. Kravet til en rettferdig rettergang omfatter et krav til forsvarlig saksbehandling, som igjen gjør det nødvendig med umiddelbarhet i en del av bevisføringen, for eksempel at parter og avgjørende vitner får forklare seg direkte for den dømmende rett dersom deres personlighet eller troverdighet vil være av avgjørende betydning for sakens utfall. Skriftlighet reiser også et spørsmål om konvensjonens krav til offentlighet blir oppfylt. På den ene side er det klart at konvensjonen ikke gir en generell rett til dokumentinnsyn for alle. På den annen side vil det stride med konvensjonens formål om saksbehandlingen fullt ut blir gjort skriftlig og hemmelig. Disse spørsmålene er nærmere drøftet i kap. 18.

14.3 Tvistemålsutvalgets vurderinger og forslag

Tvistemålsutvalget har først og fremst behandlet disse spørsmålene i del II kap. 3.6 (s. 133), kap. 3.10 (s. 140 - 41), kap. 9.5 - 9.7 (s. 240 - 43), kap. 12.9 (s. 357) og kap. 16.9 (s. 466), og i del III kap. 9.2, s. 746 - 49, s. 750 - 52, s. 753 - 54 og 756 - 59, kap. 11.2, s. 781 - 84, kap. 12.2, s. 794 - 95, kap. 24.2, s. 950 - 55 og kap. 29.2, s. 978.

Utvalget deler i hovedtrekk det syn på muntlighet som lå til grunn for vedtakelsen av gjeldende lov. For 100 år siden hadde vi en prosess som viste seg stivbent og sendrektig. Til dels tok behandlingen svært lang tid, skriftligheten var ikke egnet til å få fram det korrekte saksforholdet, og dommeren hadde en passiv og tilbaketrukket rolle. Muntlighet gir gjennomgående større mulighet for konsentrasjon og hurtighet enn skriftlighet, og det gir retten en nærhet til saken. Ikke minst gjelder det bevisene, som det er vanskelig eller umulig å få nærhet til gjennom en saksbehandling som bare er skriftlig.

Moderne informasjons- og kommunikasjonsteknologi har endret noen av forutsetningene for vurderingen av om saksbehandlingen bør være skriftlig eller muntlig. På den ene side er ikke muntlighet i dag ensbetydende med at prosessens aktører behøver å være til stede på samme sted. Det kan avholdes telefonmøter eller videokonferanser. Fjernmøter basert på slik teknologi kan være aktuelt både under saksforberedelsen og i tilknytning til forhandlinger som utgjør en del av avgjørelsesgrunnlaget. Dette er forhold som reduserer ulempene og kostnadene ved muntlighet, som hittil i stor grad har innebåret at alle må møte på samme sted. På den annen side legger utvalget opp til at prosesstoffet skal leveres elektronisk. Teknisk sett legges det da til rette for at det effektivt gis mulighet for innsyn i prosessmaterialet. At muntlighet ivaretar hensynet til en offentlig rettergang, er derfor en fordel som må tillegges mindre vekt enn før.

Utvalget har langt på vei foreslått å videreføre dagens regler. Samlet sett er det imidlertid foreslått å åpne for en noe større grad av muntlighet, men samtidig åpne for skriftlige elementer i den muntlige prosess. Det bør ikke lenger være så avgjørende om behandlingen gjelder de materielle eller prosessuelle spørsmål i saken. I stedet bør formen på saksbehandlingen tilpasses kompleksiteten og betydningen av de spørsmål behandlingen gjelder.

Her gjengis i korte trekk utvalgets konkrete forslag.

Det skal fortsatt foreligge en skriftlig stevning, som eventuelt er nedtegnet av retten, jf. 13.3.3 og 13.3.5.4. I utvalgets utkast er det ikke videreført et tosporet system med enten skriftlig eller muntlig saksforberedelse. Det må ses i sammenheng med forslaget om at retten straks etter tilsvar skal drøfte en plan for den videre saksbehandlingen, en drøfting som normalt skal skje i rettsmøte, jf. 13.6.2. Derimot skal retten kunne bestemme at tilsvar skal avgis i rettsmøte, og den kan bestemme ytterligere rettsmøter. Det siste antar utvalget at det sjelden vil være behov for.

Avgjørelser om saksbehandlingen og overprøving av kjennelser og beslutninger skal skje etter en skriftlig behandling. Men muntlig forhandling skal holdes når hensynet til en rettferdig og forsvarlig behandling tilsier det. Da kan den muntlige behandling begrenses til særlige spørsmål.

Når det gjelder sakens realitet, er utgangspunktet at avgjørelsen skal skje etter en muntlig behandling. Men partene kan avtale en helt eller delvis skriftlig behandling. Forutsetningen for at det kan gjennomføres, er at retten gir sitt samtykke, og at det gir en mer effektiv og prosessøkonomisk behandling. I Høyesterett kan skriftlig behandling skje når saken egner seg for det. Dessuten gjelder i begge ankeinstanser at overprøving av dommer kan skje etter skriftlig behandling dersom anken bare gjelder saksbehandling og rettsanvendelse, eller det er en sak der bevisumiddelbarhet ikke vil være av vesentlig betydning. Forutsetningen er at en slik behandling gir et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag.

Selv om det på vanlig måte blir avholdt muntlige forhandlinger om sakens realitet, er det åpnet for at tingretten kan pålegge partene å inngi skriftlige redegjørelser om avgrensede spørsmål. Vilkårene for dette er strenge. Det er at det er nødvendig for å få et vesentlig sikrere avgjørelsesgrunnlag, og at prosessøkonomiske hensyn ikke taler mot det. Videre skal retten i saker med uoversiktlig faktisk forhold kunne pålegge saksøkeren å gi en kortfattet kronologisk eller annen systematisert redegjørelse for fakta. Saksøkte skal da pålegges å gi svar, der faktabeskrivelsen enten skal aksepteres, eller inneholde en kort beskrivelse av det saksøkte mener er de riktige faktiske forhold på de punkter partene er uenige. Partene kan oppfordres til å samarbeide om en slik redegjørelse. Tvistemålsloven inneholder en tilsvarende regel om kronologisk redegjørelse.

I lagmannsretten foreslår utvalget mindre strenge vilkår for å kreve skriftlige redegjørelser om avgrensede spørsmål. Det er nok at det kan føre til en mer effektiv og prosessøkonomisk behandling. Generelt tar utvalget sikte på at den muntlige behandlingen av en anke skal være vesentlig annerledes enn behandlingen i førsteinstansen. I tillegg er det anledning til, som i tingretten, å kreve en kronologisk eller annen systematisert redegjørelse for det faktiske forholdet. Ankebehandlingen skal konsentreres om det som er tatt opp i anken, og som er omtvistet. At det på forhånd er gitt skriftlige redegjørelser om de faktiske eller rettslige spørsmål i saken, vil bidra ytterligere til at den muntlige forhandling blir begrenset i lagmannsretten. Den skal konsentreres om det som er omtvistet, jf. NOU § 11-18 første ledd.

I Høyesterett er det ikke satt andre vilkår for skriftlige redegjørelser enn at de må dreie seg om nærmere angitte spørsmål. Det er for denne instansen utvalgets forslag vil innebære størst endring i forhold til gjeldende rett. Det er blant annet tatt sikte på at Høyesterett, med sitt særlige ansvar for rettsutviklingen, skal kunne få skriftlige utredninger om prinsipielle og viktige rettsspørsmål, slik at de muntlige forhandlingene mer kan gå på en utdyping og klargjøring. Diskusjonen over skranken mellom advokater og dommere vil gjennom slike redegjørelser kunne bli enda bedre. Men muntlighet kan også bidra til unødig tidsbruk i de tilfeller hvor dommene i tidligere instanser er ufullstendige om faktum. Da vil det være praktisk at partene legger fram en felles saksframstilling som partene i det vesentlige er enige om.

De skriftlige redegjørelsene som er omhandlet foran, vil utgjøre en del av avgjørelsesgrunnlaget og få betydning for gjennomføringen av hoved- eller ankeforhandlingen. Det legges ikke opp til at innholdet i slike redegjørelser skal gjentas i den muntlige forhandlingen så langt partene er enige om innholdet. Der skal det bare være nødvendig med korrigeringer og suppleringer.

Utvalget har også foreslått at partenes sluttinnlegg skal utgjøre en del av avgjørelsesgrunnlaget. Med unntak for de mest oversiktlige sakene skal det ved avslutningen av saksforberedelsen normalt avgis sluttinnlegg. Det skal kort angi partenes påstand og påstandsgrunnlag i tillegg til de rettsregler som påberopes, og de bevis som vil bli ført.

Det er foreslått flere endringer vedrørende bevisføring. To av disse berører bevisumiddelbarheten. For det første skal forbudet mot bruk av utenrettslige erklæringer mykes opp betraktelig. Slike erklæringer skal ikke bare kunne brukes som bevis når partene er enige om det, men det skal nå også bli mulig å bruke slike erklæringer dersom partene gis anledning til å avhøre den som har gitt den skriftlige forklaringen, og det ikke er betenkelig av hensyn til sakens opplysning. For det annet skal fjernavhør direkte for den dømmende rett, og ikke bevisopptak, bli den primære formen for bevisføring når et vitne ikke kan møte under hovedforhandlingen. I småkravsprosessen skal rettsmøte til sluttbehandling kunne holdes som fjernmøte. Derved vil en part som bor langt unna rettsstedet, kunne slippe å pådra seg kostnader som ikke står i forhold til sakens betydning.

For Høyesterett skal det fortsatt være middelbar bevisføring, ved at skriftlige bevis gjennomgås på samme måte som i tingrett og lagmannsrett. Eventuelle forklaringer fra parter og vitner skal fortsatt skje ved bevisopptak. Sakkyndige skal fortsatt kunne avhøres direkte for Høyesterett.

Som nevnt i 13.6 skal det som hovedregel holdes et rettsmøte når retten skal drøfte saksforberedelsen med partene, og normalt skal den etter saksforberedelsen drøfte gjennomføringen av hovedforhandlingen med partene.

I tillegg til den forkorting av hovedforhandlingen som bruk av skriftlige redegjørelser vil innebære, legges det generelt opp til mer konsentrerte forhandlinger. Reglene om dette må ses i sammenheng med at retten også under hovedforhandlingen har ansvaret for saksstyringen. De mer konsentrerte forhandlinger kommer først og fremst til uttrykk ved regler som tar sikte på å komme bort fra de omfattende innledningsforedragene. Retten skal som første ledd i hovedforhandlingen klarlegge de påstander, de påstandsgrunnlag som påberopes, og de bevis som er bebudet. Partene får med dette en kontroll av at retten har forstått hva tvisten dreier seg om. I saker som ikke er enkle og oversiktlige, vil de samme spørsmål i korthet være redegjort for av partene i skriftlige sluttinnlegg som skal avgis innen avsluttet saksforberedelse. Saksøkeren skal så nøye seg med å gi en konsentrert saksframstilling, som bare skal være et supplement og utdyping av den gjennomgang retten skal gjøre innledningsvis. Skriftlige bevis skal gjennomgås i dette innlegget. Det vil si at det ofte vil være nok å si kort hva som har interesse i dokumentet. Noen ganger kan det være grunn til å lese noen få linjer der hvor ordlyden er avgjørende, mens det sjelden vil være behov for at større deler av dokumentet gjennomgås. Hovedpoenget er at behandlingen skal være forsvarlig. Dette er regler som legger opp til mindre opplesing enn dagens regler forutsetter. Saksøkte skal deretter gis anledning til en konsentrert supplering av saksøkerens framstilling. Det skal med dette forhindres at innleggene innledningsvis blir prosederende. Etter disse første ledd kommer så bevisføring og prosedyre, slik som nå.

Ytterligere virkemidler for å få hovedforhandlingen konsentrert, er tiltak som det er redegjort for i 13.6, nemlig rettens drøfting av gjennomføringen og eventuelle tidsrammer for innlegg og bevisføring.

14.4 Høringsinstansenes syn

Utvalgets hovedsynspunkter om behovet for muntlig behandling har i det vesentlige ikke møtt innvendinger fra høringsinstansene. Flere har gitt sin støtte. Dommerforeningen uttaler:

«Den muntlige behandlingsform, som har lang tradisjon hos oss, må anses klart mest betryggende.»

Flere har gitt uttrykkelig støtte til den økte fleksibilitet og de økte innslag med skriftlige innslag som utvalget foreslår. Regjeringsadvokaten

«finner det i utgangspunktet fornuftig at partene i større grad enn i dag kan skreddersy prosessen. Skriftlig behandling vil i mange tilfeller innebære en raskere og mer prosessøkonomisk måte å avgjøre saker på.»

Regjeringsadvokaten ser imidlertid også betenkeligheter ved utstrakt bruk av skriftlighet. Om forslaget til større muligheter til skriftlig behandling i lagmannsretten og Høyesterett uttales det:

«Regjeringsadvokaten er enig i at det for retten kan framstå som rasjonelt og effektivt at en større grad av saksframstillingen skjer skriftlig. Vi vil likevel advare mot en prosessform som lar et omfattende skriftlig materiale gå på bekostning av en muntlig framstilling i retten. For det første har selve muntlighetsformen fordeler i den forstand at stoffet gis en umiddelbar presentasjon for dommeren med mulighet for spørsmål, avklaring og diskusjon mellom prosessfullmektig og dommer. Også rent formidlingsmessig har muntlighet pedagogiske fordeler som lett tapes ved skriftlighet gjennom muligheten for poengtering og annen framheving av sakens ulike sider. Endelig nevnes at det skriftlige materialet nødvendigvis må utarbeides av partenes prosessfullmektiger på forhånd, gjerne i flere innlegg og med motinnlegg fra den andre side. Kommer man for langt i denne retning på bekostning av den muntlige framstilling i hovedforhandlingen, vil effekten lett kunne bli den motsatte av hensikten, nemlig en mer uoversiktlig og for partene langt dyrere prosess.»

Borgarting lagmannsrett er enig i

«at muligheten for å kombinere muntlighet med skriftlighet bør økes, og at spørsmålet stiller seg forskjellig for de forskjellige instanser. Gruppen har ikke bemerkninger til selve utformingen av de nevnte bestemmelser.»

Det er likevel kommet inn flere forslag til endringer i utvalgets forslag.

Oslo tingrett mener at retten bør kunne pålegge at partene gir en kortfattet og systematisert redegjørelse uten at de faktiske forhold behøver å være kompliserte.

Regjeringsadvokaten og Næringslivets hovedorganisasjon (NHO) er enig i at det i en del tilfeller vil være nyttig med sluttinnlegg, men går mot at det skal gjøres til en hovedregel at slikt innlegg skal avgis. NHO mener at den som har ført en oversiktlig saksforberedelse, bør slippe denne byrden og de ekstra kostnadene de vil innebære. Regjeringsadvokaten mener at innholdet i et slikt innlegg vil være klarlagt mellom partene i langt de fleste sakene.

Oslo tingrett mener at sluttinnlegget ikke bare bør inneholde påstandsgrunnlag, men også anførsler. Eventuelt kan et slikt anførselsskrift legges fram under hovedforhandlingen, slik at dommeren kan bruke det når partenes anførsler skal gjengis i dommen.

Oslo tingrett mener at det er tilstrekkelig at retten gis anledning til å drøfte gjennomføringen av hovedforhandlingen med partene. Det bør ikke være en drøfting som skal skje «som regel». Det ville for øvrig være ønskelig at det kom en regel om at partene i fellesskap skal legge fram forslag til framdriftsplan for hovedforhandlingen, i stedet for at hver av dem skal fremme forslag om det i sluttinnlegget, slik utvalget har foreslått.

Borgarting lagmannsrett er enig med utvalget i behovet for å korte ned partenes innledningsforedrag, men har uttrykt tvil om hensiktsmessigheten av at dommeren skal klargjøre påstander, påstandsgrunnlag og bebudet bevisføring ved innledningen av hovedforhandlingen, og om deler av utvalgets begrunnelse for denne delen av forslaget, nemlig:

«at partene dermed også vil få visshet om at retten har forstått hva tvisten dreier seg om, og hvis det er misforståelser fra rettens side, vil dette raskt kunne oppklares. Som utgangspunkt synes rettens gjennomgang av dette vanskelig å kunne bli noe annet enn en slags opplesning av sluttinnleggene, som jo allerede skal være konsentrerte. Det er klart at retten bør ta opp uklarheter i påstander, grunnlag og anførsler m.v., men vi antar at dette vanligvis best tas opp i forbindelse med at partene redegjør for disse spørsmålene.»

Advokat Knut Boye går mot at det er retten, og ikke partene som skal foreta denne klargjøringen. Det vil føre til en risiko for at partene får en oppfatning om at dommeren har misforstått saken, at partene ikke får en følelse av å bli hørt, og at meddommerne ikke får lest det som forutsettes.

Regjeringsadvokaten mener at partenes første innlegg under hovedforhandlingen som regel bør inneholde en redegjørelse for de rettsspørsmål saken reiser. Det vil være av betydning for rettens styring av bevisføringen og forståelsen av denne. En sak kan dessuten være kompleks og vanskelig å trenge inn i.

Regjeringsadvokaten, Advokatforeningen, NHO og advokat Knut Boye går imot at saksøkte bare skal gis anledning til å komme med et supplerende innlegg etter saksøkers redegjørelse og gjennomgang.

Regjeringsadvokaten mener at partene bør ha lik rett til å redegjøre for sitt syn. Når det er uenighet om faktum, vil saksøkte generelt ha et behov for å gi en selvstendig redegjørelse for de skriftlige bevisene. Det vises til at «behovet for å konsentrere saksfremstilling fra saksøktes side [vil] være tilstrekkelig ivaretatt ved at retten gjennom sin plikt til aktiv saksstyring, påser at man unngår unødig dobbeltbehandling, og at dokumentasjonen av bevisene begrenses til det som er nødvendig.»

NHO har pekt på at det er utilstrekkelig med supplering når saksøktes syn på fakta avviker vesentlig fra det syn saksøker har. Advokatforeningen har foreslått at saksøkte gis anledning til å gi en konsentrert framstilling av sitt syn på saken, men slik at denne i størst mulig grad innebærer en supplering. Den foreslåtte bestemmelsen

«forutsetter i stor grad at saksøkers fremstilling er slik med hensyn på balanse og innhold at det for saksøkte kun vil være behov for en supplering. Det må imidlertid antas at situasjonen sjelden er slik og at saksøkte ofte vil ha behov for en mer samlet fremstilling.»

Regjeringsadvokaten mener at loven ikke bør være til hinder for at det skal kunne gis anledning til å avgi to innlegg fra hver av partene når det har vært ført bevis etter avslutningen av hovedinnleggene. Det hender slike bevis bringer fram avgjørende momenter for den konkrete rettsanvendelsen. Da vil partenes innlegg gjerne bli mer omfattende enn det som vanligvis tas med i en replikk og duplikk.

Advokat Knut Boye mener saksøktes vilje til å inngå forlik kan bli redusert om han eller hun får komme mindre til orde enn saksøkeren. Dette vil også kunne medvirke til at flere velger voldgift.

Oslo tingrett, Regjeringsadvokaten, Dommerforeningen, Advokatforeningen, Nordisk Skibsrederforening og Borgarting lagmannsrett gir sin støtte til utvidet bruk av skriftlige erklæringer. Sistnevnte uttaler:

«Vi er enige med utvalget i at dagens regel er mer restriktiv enn det er grunn til. Som utvalget peker på, er det særlig ved de mer kompliserte redegjørelser, og ved spørsmål som krever spesiell kyndighet, at det er hensiktsmessig å få frem en skriftlig redegjørelse før hovedforhandlingen. En skriftlig forklaring vil regelmessig være mer presis, gjennomarbeidet og fullstendig enn en muntlig forklaring, noe som i de nevnte tilfellene er av større betydning enn de fordeler som ellers forbindes med en direkte forklaring for retten. Forslaget vil effektivisere domstolsbehandlingen ved å korte ned behandlingstiden under hovedforhandlingen og ved eventuelle bevisopptak. En vil også unngå en rekke tvister som i dag oppstår om anvendelse av § 197.»

14.5 Departementets vurderinger

Departementet er enig med utvalget i at avgjørelser av sakens realitet fortsatt bør basere seg på en muntlig forhandling, og at saksforberedelsen i hovedtrekk bør foregå skriftlig. Under saksforberedelsen bør det likevel legges økt vekt på muntlig kontakt mellom retten og partene og mellom partene, dels i rettsmøter, dels på annen måte. Skriftlighet bør også være den normale behandlingsmåte ved overprøving av kjennelser og beslutninger, som stort sett er avgjørelser om saksbehandlingen. Departementet er videre enig i at partene med rettens samtykke bør kunne avtale skriftlig behandling av tvisten. Endelig gir departementet sin tilslutning til forslaget om at avgjørelser om saksbehandlingen, herunder ved overprøving i ankeinstansen, kan baseres på en muntlig behandling når hensynet til en forsvarlig eller rettferdig rettergang tilsier det.

Departementet slutter seg til utvalgets hovedsynspunkt om at saksbehandlingsreglene bør utformes slik at de øker fleksibiliteten sammenlignet med gjeldende regler. Derved vil retten og partene bedre kunne innrette seg etter de ulike behov for saksbehandling som oppstår i store og små saker, i saker som i stor eller liten grad er komplekse, og i saker hvor umiddelbar bevisføring vil utgjøre en stor eller liten del av avgjørelsesgrunnlaget.

14.5.1 Saksforberedelsen for tingretten

Det bør fortsatt utarbeides en skriftlig stevning. Det er et viktig dokument og setter i utgangspunktet opp rammene for saken. For dem som er uten prosessfullmektig, vil det fortsatt være mulig å sette fram stevning og tilsvar muntlig og få rettens hjelp til å sette opp dokumentet, jf. 13.3.5.4. Som også utvalget har vært inne på, vil det kunne bli mindre vanskelig for ikke rettskyndige å skrive stevning på egen hånd ved at domstolene utarbeider standarder som kan ligge tilgjengelig for bruk på internett.

Departementet er enig med utvalget i at det fortsatt bør være mulig for retten å bestemme at tilsvar skal avgis muntlig i rettsmøte. Det kan være en hensiktsmessig løsning der det kan se ut til å være gode muligheter for en minnelig løsning, samtidig som saksøkte er en selvprosederende part som er lite rettskyndig. I andre tilfeller vil det kunne være mer effektivt at det blir avgitt et skriftlig tilsvar, og at meklingsmuligheter blir vurdert i samband med at det blir avholdt drøftingsmøte som omhandlet i 13.6.

14.5.2 Hovedforhandlingen og ankeforhandlingen

Hvordan sluttforhandlingene i en småkravprosess for tingretten bør gjennomføres, reiser særlige utfordringer og blir nærmere behandlet i 15.5. Ankeforhandlingen i Høyesterett reiser også særlig spørsmål. Disse vil i det vesentlige bli omhandlet i kapittel 24. Vurderingen her konsentreres derfor om hvordan utvalgets forslag vil virke i tingretten, for allmennprosessens del, og i lagmannsretten. I disse sakene må det påregnes at langt de fleste parter vil møte med prosessfullmektig.

For de spørsmål som blir drøftet nedenfor, vil det som er sagt om hovedforhandlingen og om saksøkeren og saksøkte, gjelde tilsvarende for ankeforhandlingen og ankende part og ankemotparten i lagmannsretten når annet ikke er sagt. Det har sammenheng med at det er få forskjeller med hensyn til hvordan reglene er utformet for henholdsvis hovedforhandling og ankeforhandling. Departementet er likevel fullt ut enig med utvalget i at en ankeforhandling for lagmannsretten normalt bør ha et vesentlig annet preg enn en hovedforhandling for tingretten. Det har særlig sammenheng med at tingrettens dom vil utgjøre en del av avgjørelsesgrunnlaget, og at ankeforhandlingen skal konsentreres om de spørsmål som partene er uenige om. En ankebehandling skal med andre ord være noe vesentlig annet enn en fullstendig fornyet behandling, slik ordningen er for straffesaker for så vidt gjelder de deler av saken hvor det er anket over bevisvurderingen.

Det er både hensynet til at retten skal få et best mulig avgjørelsesgrunnlag, og hensynet til en effektiv behandling av saken som tilsier en hovedregel om at muntlige forhandlinger utgjør grunnlaget for realitetsavgjørelsen. Men departementet mener at begge hensyn i en del tilfeller tilsier at den for en stor del også baseres på en skriftlig framstilling av saken. Det er grenser for hvor kompliserte spørsmål som egner seg til muntlig framstilling uten at tilhøreren på forhånd har fått mulighet til sette seg inn i emnet. Spørsmålene kan være kompliserte fordi de forutsetter en vurdering av kompliserte faktiske forhold, eller det kan være at vurderingen forutsetter en del grunnleggende fagkunnskaper som retten ikke er kjent med, og som partene er helt eller delvis enige om. Uansett vil det kunne være mer effektivt å tilegne seg noe ved bare å lese, eventuelt ved at det blir gitt en etterfølgende muntlig framstilling. Det er slike situasjoner lovforslaget har tatt sikte på, ved å åpne for bruk av skriftlige redegjørelser som en del av avgjørelsesgrunnlaget. Ved utformingen av reglene kan det imidlertid ikke bare tas hensyn til hva som leder til at retten tilegner seg stoffet raskest mulig. Det må også tas i betraktning at pålegg til partene om å utarbeide skriftlige redegjørelser kan gjøre arbeidet med saken vesentlig mer kostnadskrevende for partene enn om de samme temaer i sin helhet blir framstilt muntlig.

Departementet antar generelt at den samlede behandling av en sak bør kunne gjennomføres mer effektivt enn i dag. Det kan skje ved at reglene legger opp til at retten vet mer om saken når hovedforhandlingen tar til, slik at denne kan gjennomføres på vesentlig kortere tid. Reglene setter ikke som vilkår at samme dommer skal delta både under hele saksforberedelsen og under hovedforhandlingen. Det forutsettes likevel at domstolene vil finne det praktisk å tilrettelegge for at det kan skje i de aller fleste tilfellene. Faktisk sett vil det nemlig bidra til at retten lettere tilegner seg den nødvendige kunnskap om sakens realitet når hovedforhandlingen nærmer seg. Dette er for så vidt ikke annerledes enn i dag.

Det nye ved utvalgets forslag - som departementet i hovedsak slutter seg til - er først og fremst at det legges opp til utarbeiding av dokumenter som loven forutsetter er lest av retten før hovedforhandlingen tar til.

Dette gjelder for det første sluttinnlegg, som begge parter normalt skal utarbeide. Deres sluttinnlegg skal angi påstanden, påstandsgrunnlagene, de rettsregler som påberopes, og de bevis parten vil føre. Sluttinnlegget blir som en kort oppsummering av de standpunkter parten inntar ved avslutningen av saksforberedelsen. Det skal angi de essensielle punkter i saksforholdet, det vil si de fakta som utløser de påberopte rettsvirkninger, en stikkordmessig angivelse av de bevis som skal underbygge de påberopte fakta, og en angivelse av de rettsregler som anføres å utløse de påberopte rettsvirkninger. Når retten skal klarlegge påstandsgrunnlag og bebudet bevisføring, er det grunn til å tro at dette dokumentet vil bidra til at det skjer raskere og mer effektivt. Dessuten vil det innebære en effektivisering av forhandlingene at denne klarleggingen av de mest sentrale forhold i saken skal skje helt innledningsvis, og at den foretas av retten. Det er spørsmål som er nærmere omtalt i 14.5.2.1 og 14.5.2.3.

For det annet er det som nevnt åpnet for bruk av skriftlige redegjørelser, dels når de faktiske forhold er uoversiktlige, dels når saken reiser særlig kompliserte rettslige eller faktiske spørsmål.

Når lovutkastet på denne bakgrunn forutsetter at retten har tilegnet seg deler av fakta og av de problemstillinger som saken reiser, gir det grunnlag for å unngå gjentakelser. Detaljene i det som står omtalt i de skriftlige redegjørelsene behøver ikke bli nevnt i det hele tatt. Slike skriftlige redegjørelser (til forskjell fra sluttinnleggene) vil nemlig utgjøre en del av avgjørelsesgrunnlaget, uavhengig av hvor mye av dem som blir omhandlet i hovedforhandlingen, jf. lovforslaget § 11-1 første ledd jf. § 9-9 første ledd.

Uavhengig av rettens kunnskap om saken før hovedforhandlingen er departementet enig med utvalget i at det er behov for og fullt forsvarlig å foreta ytterligere nedskjæringer av hovedforhandlingen i forhold til hvordan mange blir avviklet i dag. Det vises til utvalgets syn på de omfattende innledningsforedragene, som ofte inneholder mye prosedyre, og til forslaget om en mindre omfattende opplesing av dokumenter som føres som bevis. Det er videre vesentlig at proporsjonalitetsprinsippet legger opp til at det skal bli lettere å nekte føring av bevis som har liten betydning, jf. 5.5.

14.5.2.1 Rammene for partenes første innlegg

Departementet er enig med utvalget i at det er en uting at saken i stor utstrekning blir prosedert både i innledningsforedrag og prosedyre. Som nevnt vil de nye reglene forutsette at retten har tilegnet seg deler av fakta og problemstillingene. At retten innledningsvis klargjør påstander, påstandsgrunnlag og bevistilbud, vil dessuten gi partene en visshet om hva den har tilegnet seg av innsikt i de helt sentrale forhold i saken. Alt dette er momenter som tilsier at partenes innledninger blir vesentlig mindre omfattende. Det er også øvrige elementer i lovutkastet som vil bidra i samme retning.

I noen saker kan det være liten uenighet om fakta. Da vil det være praktisk å hoppe over det som i dag tilsvarer innledningsforedrag, og la partene føre eventuelle bevis mellom de to innleggene de til sammen kan holde. Er dette skriftlige bevis, vil de bli gjennomgått i de første innleggene. Det blir et opplegg som langt på vei svarer til det som praktiseres i Høyesterett i dag. Departementet foreslår en uttrykkelig hjemmel for et slikt opplegg i lovforslaget § 9-15 tiende ledd. Et slikt opplegg kan også være hensiktsmessig når det skal føres en god del bevis, og de vesentlige deler av disse er skriftlige.

I andre situasjoner bør det legges opp til at partenes første innlegg blir minst mulig prosederende, slik at disse bare skal inneholde en beskrivelse av de faktiske omstendigheter som anføres, og en gjennomgåelse av de skriftlige bevis. Departementet er enig med utvalget i at også gjennomgåelsen av bevisene i de to første innleggene bør bli kortere enn i dag. Det er bare det som er viktig som skal påpekes, jf. lovforslaget § 26-2. Men det vil ikke alltid være tilstrekkelig å si hva dokumentet skal belyse. I en del tilfeller vil det også være nødvendig å føre en viss argumentasjon for å få retten til å forstå hvorfor en part mener at det påpekte i dokumentet er viktig for vurderingen av saksforholdet.

Det vil også bidra til en viss forkorting av partenes innlegg at de ikke skal inneholde noe om de bevis som skal gis gjennom forklaringer eller åstedsbefaring. Lovforslaget legger opp til at det allerede under saksforberedelsen blir avgjort om et tilbudt bevis kan føres, og retten vil under innledningen ha klarlagt hvilke bevis partene kommer til å føre. Klarleggingen vil ta sitt utgangspunkt i sluttinnleggene, eventuelt i prosesskrivene under saksforberedelsen. Skulle partene unntaksvis ha ytterligere bevis, kan de begrunne behovet for å føre det under rettens klargjøring innledningsvis, slik at retten med en gang kan ta stilling til om det nye beviset skal bli tillatt ført.

I sitt første innlegg bør saksøkeren under sin konsentrerte saksframstilling understreke hvilke punkter saksøkte er uenig i, i den grad dette er kjent for saksøkeren. En slik understreking vil være naturlig for best mulig å tydeliggjøre sakens tvistepunkter. At partene i det første innlegget ikke gjør rede for sitt syn på innholdet av de rettsregler som vil bli påberopt, vil også være et betydelig bidrag til at innlegget ikke blir prosederende. Departementet ser ikke betenkeligheter ved at dette utstår til prosedyren. Retten forutsettes å ha satt seg inn i de rettsregler som er påberopt. Reglene vil normalt framgå av sluttinnlegg og ellers av prosesskriv. Om retten til tross for dette mener det er uklart hvilket innhold som de påberopte rettsregler har, vil den kunne få partene til kort å angi dette når den helt innledningsvis blant annet klargjør påstandsgrunnlagene.

På denne bakgrunn antar departementet at saksøkte vil ha et mer begrenset behov for å redegjøre for sin sak innledningsvis enn det saksøkeren har. På den annen side må loven bygge på det prinsipp at begge parter skal ha lik anledning til å uttale seg. Det prinsippet tilsier imidlertid ikke at begge bør kunne få ha ordet like lenge hver. Når saksøker i sin konsentrerte saksframstilling har påpekt faktiske omstendigheter som saksøkte fullt ut kan slutte seg til, er det normalt ingen grunn for saksøkte til å gjenta dette. Det gjelder også den delen av framstillingen hvor saksøkeren selv har påpekt hva saksøktes avvikende syn går ut på. Hensynet til en effektiv gjennomføring av hovedforhandlingen tilsier i disse tilfellene at saksøktes innlegg begrenses til korrigeringer og suppleringer. Det vil si å supplere saksframstillingen med utelatte fakta som saksøkte mener er vesentlige, korrigere det som anføres å være feil, føre de dokumentbevis som saksøker ikke har ført, og påpeke det saksøkte måtte mene er viktig i de som er ført, og som ikke er blitt påpekt av saksøker. Av og til kan det være at partenes uenighet om faktum er så omfattende at en slik framgangsmåte vil føre til en svært uoversiktlig framstilling, eller at saksøkte har et helt annet perspektiv på de faktiske forhold enn saksøkeren. Da bør det åpnes for at saksøkte gir sin egen konsentrerte saksframstilling, og at saksøkte foretar en helt eller delvis ny gjennomgang av de bevis som er blitt ført av saksøker. Det antas imidlertid at det bare mer unntaksvis vil være behov for en slik alternativ saksframstilling og gjennomgåelse av bevisene.

Departementet har i samsvar med dette endret utvalgets lovforslag når det gjelder beskrivelsen av saksøktes første innlegg, slik at loven bedre får fram at det ikke alltid er slik at dette innlegget bare vil ha karakter av supplement.

Departementet mener at prinsippet om at partene skal få gjøre muntlig rede for sitt syn overfor retten, på denne måten vil være godt ivaretatt. Prinsippet er heller ikke til hinder for at hensynet til en effektiv gjennomføring av prosessen tvinger partene til å dele opp sin redegjørelse i en konsentrert saksframstilling og gjennomgåelse av bevisene i den første delen, og prosedyre i den avsluttende delen. Der blir det gitt anledning til å føre sammenhengende resonnementer om partenes syn på det som er omtvistet.

14.5.2.2 Saker hvor dokumenter utgjør en stor del av bevisene

Departementet er enig med utvalget i at retten bør kunne bestemme at hovedforhandlingen legges opp på en vesentlig annen måte i saker hvor skriftlige bevis utgjør hovedtyngden av bevismaterialet. Det vil da ofte være mest praktisk at partene holder sine hovedinnlegg straks etter at retten innledningsvis har klargjort påstander, påstandsgrunnlag og bebudet bevisføring. Selv om det kan tenkes at det blir ført vesentlige bevis etter slike hovedinnlegg, mener departementet at det er tilstrekkelig at regelen går ut på at partene skal få ordet til et kortere innlegg hver, jf. lovforslaget § 9-15 tiende ledd. Departementet antar for sin del at det ikke så ofte vil oppstå slike behov for flere innlegg som framhevet av Regjeringsadvokaten. Dersom saksøkte i sitt siste innlegg trekker fram fakta fra bevisføringen som tidligere ikke har vært framme som vesentlige i saken, vil saksøkeren i medhold av det alminnelige kontradiksjonsprinsippet få anledning til å uttale seg om de nye momentene som er trukket fram, jf. lovforslaget § 11-1 tredje ledd.

14.5.2.3 Sluttinnlegg og rettens innledende klargjøring

Det framgår av 14.5.2.1 at opplegget med at retten foretar en klargjøring av sentrale spørsmål ved innledningen av hovedforhandlingen, utgjør en av de viktige forutsetningene for å gå inn for at partenes første innlegg skal forkortes vesentlig. Utsikten til at retten kan forberede og gjennomføre denne klargjøringen på en effektiv måte, er i de fleste sakene avhengig av at partene har inngitt sluttinnlegg. De vil derved være et viktig bidrag til å komme vekk fra de omfattende innledningsforedragene. De vil også på annen måte bli et viktig bidrag til et kulturskifte i retning av større konsentrasjon om det omtvistede. I tillegg til de nye reglene om preklusjon skal de bidra til at partene tvinges til å tenke gjennom de sentrale punkter i saken, herunder på ny å tenke gjennom hvilke bevis det er behov for å føre, slik at det oppnås klarhet i tvistepunktene før hovedforhandlingen begynner. Selv med ryddighet omkring disse spørsmålene i de tidligere avgitte prosesskrivene, vil sluttinnleggene oppfylle et behov for retten til å motta en oversiktlig oppsummering. Det er neppe i andre enn de aller enkleste sakene at det ikke vil foreligge et slikt behov. Dessuten skal sluttinnleggene fremme forslag om en framdriftsplan. Saksforberedelsen kan lett ha gitt grunnlag for å vurdere varigheten på hovedforhandlingen annerledes enn da denne ble berammet. Departementet slutter seg etter dette til utvalgets forslag om at det som regel skal avgis sluttinnlegg.

Som nevnt ser departementet det som en fordel at det er retten som skal klargjøre viktige punkter i saken før partene får ordet til innlegg. Borgarting lagmannsrett har påpekt at denne klarleggingen i en del tilfeller vil kunne omfatte opplesing av deler av sluttinnleggene. Departementet anser ikke det som noen vesentlig innvending. Sluttinnleggene skal kunne utformes kortfattet. Dersom beskrivelsen av påstandsgrunnlagene er blitt vage eller utflytende, vil retten ved sin gjennomgåelse kunne få partenes anførsler presisert, eller den vil kunne få svar på om rettens egen forkortede versjon kan tjene som påstandsgrunnlag. At retten går gjennom disse punktene innledningsvis, innebærer også den fordel at partene tidligst mulig får vite om motparten har ønske om å føre nye bevis eller påberope nye påstandsgrunnlag. Det siste vil kreve samtykke fra motparten, jf. lovforslaget § 9-16. Rettens klarlegging vil også gi den positive virkning at partene, før de holder noen innlegg, får et visst innblikk i hva retten har forstått av saken. Det er et moment som gjør seg sterkest gjeldende når det ikke er avgitt sluttinnlegg.

Departementet kan ikke se noen fare for tap av tillit til rettens innsikt i saken ved at det er retten som gjennomgår påstander og påstandsgrunnlag. Dersom retten ser ut til å ha misforstått noe, er det lagt opp til at partene straks skal korrigere og supplere. En slik ordning bør være egnet til å virke betryggende.

Som oftest deltar det ikke meddommere i sivile saker. Når de deltar i en sak, bør ikke det hindre at rettens klargjøring av påstander og påstandsgrunnlag virker på en hensiktsmessig måte. Det vil da være naturlig å sende sluttinnleggene på forhånd til meddommerne. Avhengig av hvor mye saken har forandret seg i løpet av saksforberedelsen, vil det også kunne være praktisk å sende dem stevning og tilsvar, eventuelt annet prosessmateriale. Hvor mange dokumenter de bør tilsendes, vil variere fra sak til sak. Departementet mener uansett at det ikke er grunn til at meddommeres deltakelse skal lede til at hovedforhandlingen blir gjennomført på noen vesentlig annen måte enn om de ikke hadde deltatt. Det er naturlig at meddommerne ved oppstarten har mindre innsikt i saken enn rettens leder, som ikke bare skal avgjøre saken, men også stå for saksstyringen under hovedforhandlingen.

Departementet er ikke enig med Oslo tingrett i at sluttinnlegget bør inneholde mer enn det som utvalget har foreslått. Det vil føre til mye ekstra arbeid for partene å utarbeide et slikt skriv. Hensynet til domsskrivingen bør ikke tillegges for stor vekt. For det første vil en del av anførslene først bli endelig utformet rett forut og under hovedforhandlingen. For det annet er det mange anførsler som ikke bør komme med i en dom, jf. merknadene til lovforslaget § 19-6 femte ledd første punktum. For det tredje er muligheten for bruk av hjelpedokumenter under hovedforhandlingen uttrykkelig presisert i lovforslaget § 9-14 annet ledd. Om en part ønsker det, kan disse gjøres så detaljerte at retten vil kunne ha nytte av dem under domsskrivingen. Slike hjelpedokumenter kan likevel ikke være så omfattende at de får karakter av skriftlig prosedyre.

14.5.2.4 Skriftlige redegjørelser om faktiske forhold

Departementet er enig i utvalgets hovedsynspunkt knyttet til skriftlighet i de forskjellige instansene. Det er grunn til å tillate større bruk av skriftlige redegjørelser som en del av avgjørelsesgrunnlaget, og mer jo høyere opp i instansene en kommer. Dette må ses i sammenheng med at det som regel vil være en gradvis mindre del av de faktiske forhold det er uenighet om når saken blir overprøvd i overordnet instans. Lagmannsrettene skal fylle sin funksjon som kvalitetssikrere av tingrettens avgjørelser. Dette tilsier større bruk av skriftlige redegjørelser der enn i tingrettene, slik at ankeforhandlingene kan konsentreres om de omtvistede punktene. For at Høyesterett kan fylle sin funksjon med å ta stilling til prinsipielle rettsspørsmål, bør det der kunne brukes skriftlige redegjørelser i enda større utstrekning, slik at ankeforhandlingene kan konsentrere seg om en utdyping og klargjøring av partenes synspunkter.

Departementet er ikke enig med Oslo tingrett i at partene alltid bør kunne pålegges å avgi kortfattede skriftlige og systematiserte redegjørelser for det faktiske forhold. Slike pålegg bør begrenses til de saker hvor saksforholdet er uoversiktlig. Slike redegjørelser skal gå inn som en del av avgjørelsesgrunnlaget, slik at det ikke er nødvendig å gjenta alt som er nedtegnet der, i den konsentrerte saksframstilling som skal gis under hovedforhandlingen. I saker som ikke er uoversiktlige, vil den konsentrerte saksframstilling gi tilstrekkelig grunnlag for en forsvarlig avgjørelse, og et generelt krav om skriftlig redegjørelse vil påføre partene unødig ekstraarbeid i relativt enkle saker. Rettens eventuelle behov for skriftlig materiale vil langt på vei kunne dekkes ved bruk av hjelpedokumenter, jf. 14.5.2.3 siste avsnitt.

14.5.2.5 Bevisføringen

Departementet slutter seg til utvalgets forslag til en viss utvidelse av unntakene fra bevisumiddelbarheten. Det gjelder for det første muligheten for at fjernavhør blir noe utvidet. Hensynet til dem som skal forklare seg, tilsier dette. For det annet er departementet enig i at det er fjernavhør, og ikke bevisopptak, som bør bli det primære alternativet når et vitne ikke vil kunne møte under hovedforhandlingen og avgi forklaring direkte for den dømmende rett. Det blir mindre arbeidskrevende for domstolene, og det gir normalt den fordel at det er den dømmende rett selv som kan komme i dialog med vitnet og få avklart hva det mener. Hvordan vilkårene for bruk av fjernavhør og bevisopptak nærmere bør utformes, blir nærmere omtalt i 19.5.4 og 19.6.1.4.

For det tredje bør adgangen til å bruke skriftlige erklæringer utvides. Departementet er enig med utvalget i det bør gjelde et vilkår om at det er ubetenkelig av hensyn til sakens opplysning.

14.5.3 Skriftlig behandling av sakens realitet

Departementet er enig med utvalget i at partene med rettens samtykke bør kunne avtale skriftlig behandling, eventuelt kombinert med muntlige forhandlinger, i tingrett og lagmannsrett. Forutsetningen er at retten mener at en slik behandlingsmåte er forsvarlig. Hensynet til en effektiv saksavvikling kan i noen tilfeller tilsi en slik behandlingsform. Departementet er også enig i at lagmannsretten, når umiddelbar bevisføring er av liten betydning, og Høyesterett, når spørsmålene i saken egner seg for det, bør kunne beslutte skriftlig behandling. Også her er det hensynet til en effektiv saksavvikling som gjør at det åpnes for en slik løsning når hensynet til en forsvarlig behandling ikke taler mot det.