17 Fagkyndighet

17.1 Innledning

De prosessuelle grunnkrav til forsvarlig og tillitvekkende saksbehandling kan tilsi at saken tilføres annen fagkyndighet og erfaringsbakgrunn enn den juridiske fagdommere kan gi. Slik kompetanse kan tilføres ved at saken behandles av én eller flere personer som ikke er fagdommer, som tilfellet er når saken behandles i forliksrådet eller av en rettsmekler som ikke er fagdommer. Videre kan tingretten og lagmannsretten settes med lekdommere i tillegg til én eller flere fagdommere. Lekdommere kan være ordinære meddommere eller inneha særskilt fagkompetanse. Fagkyndighet kan også bringes inn ved sakkyndigbevis, enten ved at retten oppnevner sakkyndige, eller ved at partene fører sakkyndige vitner på eget initiativ.

Nedenfor behandles for det første om den gjeldende ordning med bruk av lekdommere bør videreføres. For det annet vurderes om det bør innføres en bestemmelse som gir grunnlag for å sette tingretten med mer en én fagdommer. For det tredje behandles utvalgets forslag til regler om sakkyndigbevis.

17.2 Gjeldende rett

Lekdommerinnslaget er tydeligst i forliksrådet: Forliksrådet er en ren lekdommerinstans. Det er ikke noe forbud mot at jurister velges til forliksrådsmedlemmer, men det vil være tilfeldig, og det er ikke vanlig, jf. utredningen del II kap. 3.19, s. 147.

I tingrettene er hovedregelen at saken behandles av én tingrettsdommer som enedommer, jf. domstolloven § 21 annet ledd første punktum. Etter tvistemålsloven § 323 kan hver av partene kreve at to meddommere skal være med under hovedforhandlingen. Retten kan beslutte det samme dersom den finner det ønskelig. Meddommerne kan enten være ordinære eller fagkyndige, jf. § 325.

Saker for lagmannsretten behandles som hovedregel med tre dommere, jf. domstolloven § 12 første ledd første punktum. Lagmannsretten settes med meddommere dersom noen av partene krever det, eller retten anser det nødvendig av hensyn til sakens art, jf. tvistemålsloven §§ 324 og 325.

I noen sakstyper er det obligatorisk at retten settes med meddommere. Dette gjelder blant annet i saker om overprøving av vedtak av fylkesnemnda for sosiale tjenester, jf. sosialtjenesteloven § 9-10 annet ledd (tingretten) og fjerde ledd (lagmannsretten) og barnevernloven § 7-1 bokstav i.

Som alternativ eller i tillegg til at retten settes med meddommere med fagkyndighet, kan retten oppnevne én eller flere personer som sakkyndig, jf. tvistemålsloven kapittel 18. Bestemmelsene i tvistemålsloven kapittel 18 om oppnevning av sakkyndig gjelder for alle instanser unntatt forliksrådet. Formålet med å oppnevne sakkyndig er å få foretatt en vurdering av faktiske forhold (ofte årsaksforhold eller prognoser for framtidig utvikling) som kan utgjøre bevis i saken. Vanligvis utarbeider den sakkyndige en skriftlig utredning, som vil inngå i sakens dokumenter. Den sakkyndige kan også innkalles til avhør etter reglene som gjelder for vitneavhør.

Sakens parter kan på eget initiativ føre sakkyndige vitner, jf. tvistemålsloven § 248. Sakkyndige vitner avhøres som vanlige vitner. Som utgangspunkt kan partene derimot ikke kreve framlagt sakkyndige vitners skriftlige rapporter utarbeidet i anledning av saken, jf. tvistemålsloven § 197.

17.3 Tvistemålsutvalgets forslag

Tvistemålsutvalget foreslår i det alt vesentlige å videreføre dagens regler om rettens sammensetning, jf. utredningen del II kap. 3.19, s. 146-48 og del III kap. 9 ,s. 755-56, jf. NOU § 9-12. Utvalget foreslår å begrense antallet meddommere til to, også i lagmannsretten, jf. NOU § 11-17. Det er fordi retten selv med en slik sammensetning får en størrelse som sjelden kan rettferdiggjøre ressursbruken (s. 783). Utvalget foreslår videre at meddommerne kan delta i rettsmøter under saksforberedelsen, jf. NOU § 9-5 tredje ledd tredje punktum.

Utvalget foreslår en helt ny regel om forsterket rett i § 9-12 fjerde ledd. Bestemmelsen fastsetter at domstollederen i tingretten kan beslutte at retten under hovedforhandlingen skal settes med mer enn én fagdommer dersom saken stiller særlig kompliserte faktiske eller rettslige spørsmål, eller andre forhold tilsier det. Det samme foreslås å gjelde dersom partene har avtalt en slik behandling og etter avtalen har frafalt retten til å anke.

Utvalget har vurdert om loven bør åpne for å oppnevne meddommere som utelukkende har sin fagkyndighet i de rettslige spørsmål saken reiser. Det er tenkt på rettsfelter som er høyt spesialisert, og som er relativt vanskelig tilgjengelig. Enkelte advokater med erfaring fra voldgift har overfor utvalget pekt på at dette kan gjøre de alminnelige domstoler mer attraktive. Utvalget har for sin del ikke villet følge opp denne tanken, men mener at det fortsatt kan være nødvendig med bransjekunnskap som ligger i grenseområdet mot ren rettslig kunnskap. Utvalget har på den annen side vist til innvendinger fra en del advokater som frykter at oppnevning av rettskyndige meddommere kan ende opp i endeløse diskusjoner om habilitet.

Utvalgets lovutkast viderefører i stor grad gjeldende rett om rettsoppnevnte sakkyndige og om sakkyndige vitner, jf. utredningen del III kap. 28, s. 974-76. Utvalget foreslår i NOU § 28-2 første ledd å lovfeste grunnvilkåret for å oppnevne sakkyndig, nemlig når det er nødvendig for å få et forsvarlig faktisk avgjørelsesgrunnlag. I § 28-2 annet ledd foreslås at retten gis myndighet til å oppnevne sakkyndige dersom det er nødvendig for å sikre balanse mellom partene i bevisføringen. Utvalget peker på at bestemmelsen er ment å gjelde i saker hvor det skjer en betydelig bevisføring ved sakkyndige fordi saken har stor prinsipiell betydning for den ene part. Forslaget er nærmere omhandlet i 22.5.3.

Utvalget går også inn for at skriftlige utredninger utarbeidet i anledning saken kan føres som bevis hvis partene er enige om det, eller hvis de gis adgang til å avhøre den som har gitt betenkningen, og det ikke er betenkelig av hensyn til sakens opplysning å bruke den, jf. NOU § 24-12. Det forslaget er behandlet foran i kap. 16.

17.4 Høringsinstansenes syn

Til forslaget til § 9-12 om rettens sammensetning, bemerker Oslo tingrett at uttrykket «ønskelig» i første ledd bør vurderes erstattet med «nødvendig» som vilkår for at retten på eget initiativ oppnevner meddommere. Asker og Bærum tingrett og Den Norske Advokatforening gir uttrykkelig støtte til forslaget om forsterket rett i NOU § 9-12 fjerde ledd.

Utvalgets forslag til regler om sakkyndigbevis i NOU kapittel 28 kommenteres av Den Norske Advokatforening. Det uttales blant annet følgende om vilkårene for å oppnevne sakkyndig i NOU § 28-2:

«Slik Advokatforeningen leser (2) er det her tale om rettens adgang til å knytte egne sakkyndige til seg der en part søker å få overtak ved å føre sakkyndige vitner. [...] Etter Advokatforeningens oppfatning er rettens adgang til å foreta slik oppnevning fullt ut sikret gjennom hovedbestemmelsen i (1). Rett nok opererer (2) med en betingelse om at «saken for en part kan få betydning ut over den konkrete avgjørelsen». Advokatforeningen kan imidlertid ikke se at dette - ofte svært vanskelige - spørsmålet bør innarbeides som noen forutsetning. Retten kan jo uansett foreta egen oppnevning etter (1).»

På denne bakgrunn foreslår Advokatforeningen at annet ledd utgår. I stedet kan «eller balansert» tas inn i første ledd som et alternativt grunnlag for oppnevning.

Regjeringsadvokaten uttaler generelt at det som regel ikke vil være aktuelt å oppnevne nye sakkyndige i overordnet instans.

17.5 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget i at gjeldende regler om rettens sammensetning i det vesentlige bør videreføres, og slutter seg til utvalgets generelle syn på bruk av lekdommere i de alminnelige domstolene, jf. gjengivelsen i 4.2.3. Dette medfører at domstollovens regler i §§ 12 og 21 fortsatt skal gjelde for rettens sammensetning. Utgangspunket vil derfor være at saken i tingretten behandles av én tingrettsdommer. I lagmannsretten settes retten med tre dommere.

Sakens parter skal fortsatt ha rett til å kreve retten satt med meddommere. Likeledes bør retten selv kunne beslutte at retten skal settes med meddommere dersom dette finnes ønskelig. Departementet slutter seg til forslaget om at retten skal settes med fagkyndige meddommere dersom hensynet til forsvarlig behandling av saken tilsier det, jf. lovforslaget § 9-12 annet ledd.

Departementet har kommet til at det også i saker som behandles etter reglene om småkravprosess, bør være anledning til å sette retten med fagkyndige meddommere, jf. lovforslaget § 10-3 tredje ledd og 15.5.7.

Dersom retten skal settes med meddommere, kan det være behov for at de deltar under rettsmøter før selve hovedforhandlingen. Departementet slutter seg derfor til utvalgets forslag i NOU § 9-5 tredje ledd tredje punktum om at meddommerne kan delta ved rettsmøter også under saksforberedelsen.

Dersom lagmannsretten skal settes med meddommere, skal antallet meddommere etter gjeldende regler være fire med mindre partene erklærer at de ikke ønsker mer enn to, jf. tvistemålsloven § 324. Departementet er enig med utvalget i at en lagmannsrett som settes med tre fagdommere og to meddommere, får en tilstrekkelig bred sammensetning. Departementet går etter dette inn for at antallet meddommere i lagmannsretten begrenses til to.

Departementet foreslår her i proposisjonen ingen endringer i gjeldende regler utenfor tvistemålsloven om obligatorisk deltakelse av meddommere, jf. for eksempel sosialtjenesteloven § 9-10 annet og fjerde ledd.

Departementet ser annerledes enn utvalget på spørsmålet om det skal kunne oppnevnes meddommere som utelukkende har fagkyndighet i de rettspørsmål saken reiser. Departementet antar at en slik adgang i tingretten og lagmannsretten kan bidra til å gi domstolene et bredere saksfelt, med flere tvister med opphav i næringsvirksomhet. Iallfall der hensynet til å unngå offentlighet om tvisteløsningen ikke er sentralt for partene, kan forslaget gjøre at de lettere velger domstolsbehandling framfor voldgift. For å unngå forsinkende og fordyrende saksbehandling om hvem som bør oppnevnes som rettskyndige meddommere, bør forutsetningen være at det velges personer som er foreslått av partene.

Utvalget foreslår i NOU § 9-12 fjerde ledd en regel som gir domstollederen myndighet til å beslutte at tingretten under hovedforhandlingen kan settes med mer enn én fagdommer. Etter departementets oppfatning vil en slik bestemmelse gi grunnlag for en mer betryggende behandling av saker som reiser særlig kompliserte faktiske eller rettslige spørsmål, eller som er av prinsipiell betydning. Styrking av retten er en ressurskrevende behandlingsform, og departementet understreker at den klare hovedregel fortsatt skal være at også vanskelige saker skal behandles av én tingrettsdommer.

Utvalget foreslår at retten kan styrkes også i saker hvor partene har avtalt en slik behandling og etter avtalen har frafalt retten til anke. Departementet antar at en slik regel vil kunne medføre at partene i større grad enn i dag vil nøye seg med at saken får sin endelige avgjørelse ved tingrettens dom, og derfor inngår avtale om at ankeadgangen frafalles. Etter departementets oppfatning vil forslaget medføre en betryggende behandling av saken og en effektiv bruk av ressurser. Departementet går derfor inn for å fremme et forslag som tilsvarer utvalgets lovutkast i § 9-12 fjerde ledd bokstav b.

Utvalgets utkast til regler om sakkyndigbevis er i hovedsak en videreføring og lovfesting av gjeldende rett. Forslaget i NOU § 28-2 annet ledd om oppnevning av sakkyndig for å sikre balanse mellom partene i bevisføringen, gjenfinnes imidlertid ikke i gjeldende regler. Departementet mener også at utvalgets forslag om at Domstoladministrasjonen gis hjemmel for å opprette særskilte utvalg for å evaluere sakkyndigerklæringer innen visse fagområder, vil kunne dekke viktige behov. De sakkyndiges erklæringer får ofte stor betydning for utfallet av saken. Innen enkelte fagfelt kan det være uenighet om metode eller sentrale spørsmål. Et slikt utvalg kan bidra til mer ensartet praksis, eller til at det i det minste blir påpekt hva som anses som omstridt. Dette kan i sin tur bidra til at det sjeldnere settes fram ønske om bruk av to sakkyndige, og at partene sjeldnere bruker mye ressurser på å tvistes om hvem som bør oppnevnes.