11 Gjenstand for søksmål og kravet til søksmålsinteresse

11.1 Innledning

Domstolene har til oppgave å avgjøre saker som blir brakt inn for dem. Hva slags saker som kan reises for domstolene, bestemmes av det som gjerne betegnes som alminnelige søksmålsbetingelser. I tvistemålsloven går disse fram av §§ 53 og 54. Betingelsene her kan inndeles i tre grupper: krav til hva det kan reises søksmål om (søksmålsgjenstanden), krav til partenes tilknytning til søksmålsgjenstanden og krav til søksmålssituasjonen (aktualitetskrav).

Regler som innebærer visse skranker for saksanlegg, oppstilles i de fleste land. Hovedbegrunnelsen for at det opereres med søksmålsbetingelser, må søkes i hva som tradisjonelt har vært domstolenes oppgave: å løse konkrete rettstvister, basert på faktiske forhold og en vurdering av partenes anførsler og krav opp mot de rettsregler som kommer til anvendelse på forholdet. Domstolene har ikke tradisjonelt hatt som oppgave for eksempel å løse interessetvister eller tvister hvor moralske vurderinger må legges til grunn. Organiseringen av domstolene og utformingen av prosessreglene er ikke utformet med tanke på å løse slike tvister.

Ved vurderingen av om det bør gjelde visse søksmålsbetingelser og eventuelt den nærmere utformingen av disse, vil også de krav som kan utledes av Norges internasjonale forpliktelser, legge viktige føringer. Særlig viktig er kravene som Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6 nr. 1 setter. Grovt sett aksepteres det her at det settes visse rammer - søksmålsbetingelser - for saksanlegg. Men begrensningene kan ikke være av en slik karakter at de rammer selve kjernen i retten til tilgang til domstolene («access to court»).

Tvistemålsutvalget inntar det hovedstandpunkt at det må opereres med visse regler om adgangen til å bringe en sak inn for domstolene. Dels kan dette begrunnes i saksøktes interesse i å unngå søksmål og dels i domstolenes funksjon som konfliktløser av konkrete rettslige tvister. Også hensynet til domstolenes arbeidsbelastning tilsier begrensninger i hva slags tvister som kan bringes inn for domstolene. Reglene om søksmålsbetingelsene må utformes slik at saker kan prøves for domstolene i en hensiktsmessig form og på en måte som gjør at domstolene får et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag, se utredningen del II kap. 5.4.1 (s. 189). Generelt konkluderes det med at en ved utformingen av søksmålsbetingelsene bør holde fast ved det tradisjonelle virkeområdet for domstolene, se utredningen del II kap. 5.1 (s. 186).

Ingen av høringsinstansene har innvendinger mot de utgangspunkter som utvalget her skisserer.

Departementet slutter seg også til utvalgets vurderinger og konklusjoner vedrørende dette. Det er behov for at tvisteloven har med regler om hva slags tvister som kan bringes inn for domstolene, både for å unngå at domstolene må ta stilling til saker som de ikke er egnet til å løse, og av hensyn til saksøkte.

I dette kapitlet drøftes en rekke spørsmål i forhold til søksmålsbetingelsene.

For det første tar departementet stilling til om den gjeldende ordning med søksmålsbetingelser som leder til avvisning, bør videreføres (11.3).

Dernest drøftes spørsmål som knytter seg til den nærmere utformingen av søksmålsbetingelsene (11.4 og 11.5).

Den tredje problemstillingen knytter seg til om den gjeldende ordning med ulike regler for fullbyrdelses- og fastsettelsessøksmål bør videreføres (11.6).

For det fjerde drøftes ulike spørsmål knyttet til rettslig prøving av forvaltningens avgjørelser. Herunder spørsmålet om hvem som må saksøkes i slike tilfeller, og om det for visse særlige typer offentligrettslige trepartsforhold bør innføres en regel om tvungent prosessfellesskap (11.7).

Videre tar departementet stilling til om det bør innføres en særregel om saker som omhandler krav om fastsettelsesdom for krenkelser av EMK mv. (11.8).

Til slutt behandles spørsmål knyttet til organisasjoners søksmålsadgang (11.9).

11.2 Oversikt over gjeldende rett

I det følgende behandles hovedtrekkene i gjeldende rett. For en mer utførlig omtale av gjeldende rett vises det til utredningen del II kap. 5.2 (s. 186 - 88) med videre henvisninger til rettspraksis og juridisk teori, samt kap. 5.3 (s. 189) om fremmed rett.

Tvistemålsloven §§ 53 og 54 regulerer søksmålsbetingelsene. Paragraf 53 omhandler fullbyrdelsessøksmål, det vil si søksmål som anlegges for å bringe den faktiske situasjon i samsvar med den rettslige. Typisk vil dette gjelde betalingsforpliktelser. Paragraf 54 omhandler fastsettelsessøksmål, det vil si søksmål som anlegges for å få fastslått hvordan den rettslige situasjonen er, for eksempel at A er rette eier av eiendom.

Etter § 53 må et fullbyrdelsessøksmål gjelde et «krav». Kravet må reguleres av rettsregler. Som hovedregel kreves det at kravet er forfalt, men det oppstilles visse unntak i § 53 nr. 1 til 4, se nærmere 11.6.1. For øvrig oppstiller ikke § 53 andre vilkår om «rettslig interesse», men det må anses som sikker rett at § 53 her ikke gir noen uttømmende regulering, jf. like nedenfor.

Etter § 54 må fastsettelsessøksmål omhandle et «rettsforhold eller rettighet». I dette kravet til søksmålsgjenstanden ligger det at kravet må være underlagt rettslig regulering. For eksempel vil interessetvister ikke kunne gjøres til gjenstand for søksmål. Videre oppstiller § 54 krav om «rettslig interesse». I dette ligger krav til søksmålssituasjonen og partstilknytningen. Kriteriet «rettslig interesse» er en rettslig standard. Om kriteriet er oppfylt, vil bero på en sammensatt helhetsvurdering, der også søksmålsgjenstandens karakter kan spille inn. I kravet til søksmålssituasjonen ligger først og fremst at saksøkeren må ha et aktuelt behov for rettslig avklaring. Kravet må ha aktuell betydning, og avgjørelsen må ha virkninger for saksøkerens rettsstilling. For enkelte sakstyper kan særlige lovbestemmelser sette bestemte frister for å reise søksmål. I kravet til partstilknytning ligger det så vel et krav til saksøkerens som til saksøktes tilknytning til søksmålsgjenstanden. Hvilken tilknytning som kreves, vil i praksis stille seg noe forskjellig i privatrettslige og offentligrettslige forhold, se nærmere utredningen del II kap. 5.2 (s. 187 - 88).

For øvrig vises det til behandlingen av gjeldende rett under de enkelte punkter i det følgende.

11.3 Om ordningen med søksmålsbetingelser som leder til avvisning bør videreføres

11.3.1 Gjeldende rett

Dersom søksmålsbetingelsene i tvistemålsloven §§ 53 eller 54 ikke er oppfylt, skal saken avvises om ikke mangelen kan avhjelpes, jf. tvistemålsloven §§ 87 og 97. Dette innebærer at spørsmålet kan avgjøres for seg og uten å prøve det krav som er reist i saken. Det er alminnelig antatt at retten ikke kan la være å ta stilling til avvisningsspørsmålet, selv om retten finner det klart at saksøkeren ikke kan gis medhold i realiteten. En slik framgangsmåte vil innebære en saksbehandlingsfeil, som en ankedomstol eventuelt av eget tiltak må ta hensyn til, jf. tvistemålsloven § 383 annet ledd.

11.3.2 Tvistemålsutvalgets forslag

Utvalget reiser spørsmålet om det er rasjonelt å beholde noen søksmålsvilkår på den måten at domstolen skal avvise saken hvis prosessforutsetningene ikke forligger, se utredningen del II kap. 5.4.1 (s. 189 - 90). Normalt vil grensen mellom avvisningsgrunner og materielle frifinnelsesgrunner ikke være vanskelig å trekke, men det er vanskelige grensetilfeller. Utvalgets konklusjon er at systemet med avvisning hvor søksmålsbetingelsene mangler, bør videreføres, se utredningen s. 190. Utvalget viser til at dagens system er velfungerende. Selv om avgjørelsen av om en sak skal fremmes eller ikke, vil kunne utløse arbeidskrevende tvister, vil det også i disse tilfellene ofte være hensiktsmessig først å ta stilling til søksmålsbetingelsene. Dersom disse ikke er oppfylt, bør avgjørelsen være avvisning, som nettopp peker tilbake på at det ikke er tatt stilling til realiteten. I de tilfellene det er vanskelig å avgjøre avvisningsspørsmålet uten nærmere belysning av sakens realitet, vil det kunne være hensiktsmessig å foreta en samlet behandling av spørsmålene. Den adgangen tvistemålsloven gir til dette, foreslås videreført av utvalget. Men avvisningsformen bør også brukes i slike tilfeller, se utredningen se s. 190. Endelig vises det til at sondringen mellom avvisningsgrunner og frifinnelsesgrunner har lang tradisjon.

Utvalget åpner for at det i de tilfeller hvor det framstår som vesentlig enklere å løse realitetsspørsmålet ved at saksøktes frifinnes enn å avgjøre avvisningsspørsmålet, bør retten kunne nøye seg med å avgjøre realitetsspørsmålet, jf. utredningen s. 190. Utvalget kan ikke se at det foreligger tungtveiende argumenter for å avgjøre avvisningsspørsmålet i slike tilfeller, men påpeker at rettskraftvirkningene av en avvisningsavgjørelse og en frifinnende dom vil kunne være noe forskjellige. Men reglene om søksmålsbetingelser bør ikke være til hinder for at retten i slike tilfeller avgjør tvisten på det enkleste grunnlaget og avsier frifinnende dom. Særlig gjelder dette i de tilfellene det er grunnlag for å avsi frifinnende dom etter de foreslåtte reglene om forenklet domsbehandling, jf. NOU § 9-8.

11.3.3 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene har innvendinger mot utvalgets forslag på dette punkt. Borgarting lagmannsrett er enig i at en bør opprettholde systemet med avvisning for å synliggjøre at det ikke er tatt stilling til realiteten. Borgarting lagmannsrett uttaler videre at sterke praktiske hensyn tilsier at retten - som utvalget bemerker - bør kunne avsi frifinnelsesdom når dette framstår som vesentlig enklere enn å avgjøre et komplisert avvisningsspørsmål. Regjeringsadvokaten slutter seg til utvalgets forslag, og uttaler at det gjennomgående vil være mindre kostnads- og arbeidskrevende å kreve saken avvist enn å måtte gjennomføre full hovedforhandling hvor også de materielle spørsmål må drøftes subsidiært. Advokatforeningen gir også sin tilslutning til utvalgets forslag, og uttaler at det er hensiktsmessig at avgjørelsesformen gir et varsel om avgjørelsesgrunnlaget - at saken er løst på prosessuelt grunnlag.

11.3.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget i at systemet med avvisning hvor søksmålsbetingelser mangler, bør videreføres. Etter departementets syn er systemet i det store og hele velfungerende. Er det rimelig klart at søksmålsbetingelsene ikke er oppfylt, vil det som regel være enklere å ta stilling til dette enn til det eller de krav som er reist i saken. Da er det hensiktsmessig at avgjørelsen gir uttrykk for at den er truffet på prosessuelt grunnlag og ikke innebærer noen realitetsvurdering av saken. Dette har også betydning gjennom reglene om rettskraftvirkninger for adgangen til å reise saken på nytt, for eksempel dersom søksmålssituasjonen endrer seg på en slik måte at søksmålsbetingelsene er oppfylt.

En ganske omfattende rettspraksis viser samtidig at det i en del tilfeller kan være vanskelig å avgjøre om søksmålsbetingelsene er oppfylt. Dessuten forekommer det at grensedragningen mellom avvisningsgrunner og frifinnelsesgrunner - mellom søksmålsbetingelsene og sider ved det materielle krav, særlig når det gjelder hvem som er berettiget - kan volde tvil. Departementet mener at dette for det første tilsier - som utvalget foreslår - at man bør opprettholde den gjeldende adgang for retten til å foreta en samlet behandling av spørsmålene, jf. lovforslaget § 9-6 tredje ledd annet punktum.

Departementet er videre enig med utvalget i at retten i særlige tilfelle bør kunne avsi frifinnelsesdom når dette framstår som vesentlig enklere enn å avgjøre et komplisert avvisningsspørsmål. Derved vil en kunne unngå at domstolene «presser» faktum i forhold til søksmålsbetingelsene fordi domstolene ønsker å skille ut åpenbart uholdbare saksanlegg. Sterke praktiske hensyn samt prosessøkonomiske hensyn tilsier også en begrenset adgang til å avsi frifinnelsesdom i de tilfellene som her has for øye.

Reglene om rettskraft vil i større grad stenge for en ny sak etter en frifinnelsesdom enn etter en kjennelse om avvisning. For en saksøkt som er blitt frifunnet, kan dette være en fordel. Rettsmidlet mot avgjørelsen vil uansett bli det samme etter lovforslaget. Enkelte forskjeller i saksbehandlingsreglene kan nok forekomme, men i forhold til sakskostnadsansvaret vil det som utgangspunkt ikke bli noen forskjell, jf. lovforslaget § 20-2 annet ledd.

Slik departementet ser det, bør muligheten for å avgjøre sakens realitet uten å ta stilling til om søksmålsbetingelsene eller andre prosessforutsetninger foreligger, begrenses til de tilfeller hvor det klart er grunnlag for å avsi frifinnende dom. Som oftest kan det da skje ved forenklet domsbehandling etter lovforslaget § 9-8. Dersom det under saksforberedelsen viser seg at det er åpenbart at kravet som er fremmet ikke kan føre fram, bør retten således kunne avsi frifinnelsesdom uten å måtte ta stilling til spørsmålet om søksmålsbetingelsene foreligger. Det vises for øvrig til lovforslaget § 9-8 med merknader.

11.4 Utformingen av reglene om søksmålsbetingelsene

11.4.1 Innledning

Etter gjeldende regler må avgjørelsen av om saksøkeren har den tilstrekkelige rettslige interesse foretas ut fra en helhetsvurdering. Kravet til rettslig interesse - som her brukes samlet om alle de tre dimensjonene i søksmålsbetingelsene - er en rettslig standard som gir anvisning på en rekke skjønnsmessige avveininger. Ved utformingen av reglene om søksmålsbetingelsene i tvisteloven, er det naturlig å vurdere om det er ønskelig og mulig å utforme en klart tilskåret regel om søksmålsbetingelsene. Tvistemålsutvalget har vurdert dette spørsmålet i utredningen del II kap. 5.4.2 (s. 190 - 91).

11.4.2 Tvistemålsutvalgets forslag

Utvalget framhever at en klart tilskåret regel om søksmålsbetingelsene ville både styrke forutberegnligheten for partene og kunne bidra til å forenkle domstolens avgjørelse. Imidlertid er det åpenbare lovtekniske problemer forbundet med å utforme en slik regel. Utvalget uttaler at en vil beholde den elastisiteten som ligger i dagens standard. Ellers ville en i det minste måtte innføre omfattende unntaksregler for å fange opp de tilfeller hvor saken bør tillates fremmet selv om enkelte av vilkårene ikke er oppfylt. Utvalgets konklusjon er at det mest hensiktsmessige er å videreføre søksmålsvilkårene i en slik standardisert form som de har i dag. Imidlertid bør bestemmelsen i tvistemålsloven av pedagogiske hensyn omredigeres fullstendig, jf. NOU § 1-3.

11.4.3 Høringsinstansenes syn

Ingen høringsinstanser har prinsipielle innvendinger mot utvalgets forslag på dette punkt. Borgarting lagmannsrett er enig i at tvistemålsloven § 54 bør omredigeres fullstendig, slik at bestemmelsen gir økt veiledning for brukerne. NOU § 1-3 ivaretar dette et godt stykke på vei, men Borgarting lagmannsrett mener at bestemmelsens annet ledd bør skille klarere mellom vilkåret om behov for rettslig avklaring og vilkåret om partenes tilknytning til søksmålsgjenstanden. Regjeringsadvokaten uttaler at forslaget i stor grad innebærer en ønsket forenkling av de aktuelle prosessforutsetningene, men har enkelte innvendinger av terminologisk karakter.

Dommerforeningen er også positiv til utvalgets forslag, men har følgende innvendinger:

«Vi reiser imidlertid spørsmål om det er behov for bestemmelsen i § 1-3 annet ledd annet punktum. Etter vår mening kan formuleringen i § 1-3 annet ledd annet punktum («skal legges vekt på») gi inntrykk av at det ikke stilles de samme krav som etter gjeldende tvistemålslov. Så vidt vi forstår, har det ikke vært Tvistemålsutvalgets mening å lempe på kravene. Etter vår oppfatning bør kravene ikke lempes, og bestemmelsen bør da utformes i tråd med dette. På denne bakgrunn foreslår vi at forslaget til § 1-3 annet ledd annet punktum enten sløyfes eller formuleres slik:

«Dette avgjøres ut fra en samlet vurdering av kravets aktualitet og partenes tilknytning til det.»

Siden det tradisjonelt har vært skilt mellom søksmålssituasjonen og partenes tilknytning, synes vi at overskriften ikke bare bør inneholde ordene «søksmålsgjenstand og søksmålssituasjon», mens også ordet «partstilknytning» som stikkord («Søksmålsgjenstand, partstilknytning og søksmålssituasjon»).»

Advokatforeningen slutter seg også til forslaget, og uttaler at begrepet «rettslig interesse» ikke er særlig opplysende, selv om det er innarbeidet. Utvalgets forslag synes å være dekkende så langt råd er for den rettstilstanden man ønsker å etablere.

11.4.4 Departementets vurdering

Slik departementet ser det, er det et sentralt formål ved utformingen av søksmålsbetingelsene at disse samlet sett gir en rimelig og hensiktsmessig regulering av søksmålsadgangen. Dette er også et spørsmål om borgernes tilgang til domstolene i saker om deres borgerlige rettigheter og plikter. De krav som EMK artikkel 6 nr. 1 oppstiller i så henseende, legger også viktige føringer for utformingen av søksmålsbetingelsene, se nærmere behandlingen i utredningen del II kap. 4 - særlig kap. 4.4.2 (s. 169 - 71).

Dagens regler om søksmålsbetingelsene i tvistemålsloven §§ 53 og 54 gir etter departementets vurdering samlet sett en fleksibel og hensiktsmessig regulering av søksmålsadgangen. Kjennetegnet ved gjeldende rett - utover en knapp lovtekst («rettsforhold», «rettslig interesse») - er at den i stor grad er domstolsskapt. Gjennom rettspraksis - og juridisk teori - har det nærmere innholdet i søksmålsbetingelsene blitt utmeislet og nyansert. Fordelen ved en slik lovteknisk regulering er at den legger til rette for en videre utvikling og konkretisering gjennom rettspraksis, blant annet ut fra endrede samfunnsforhold eller når det kommer opp nye typetilfeller som vanskelig kan overskues på forhånd. Et alternativ - som utvalget påpeker - er å regulere søksmålsbetingelsene i en mer detaljert form. Dette vil kunne gi større forutberegnlighet, men det er ikke gitt at en ved dette oppnår færre tvister om søksmålsadgangen.

Departementet er på denne bakgrunn enig med utvalget i at en bør videreføre den elastisiteten som ligger i dagens regelsett. Samtidig gir begrepet «rettslig interesse» liten veiledning i forhold til de nærmere vurderingstemaene og avveiningsnormene. Som nevnt inndeles gjerne kravet til «rettslig interesse» i kravet til søksmålsituasjonen (aktualitetskravet) og partenes tilknytning til rettsforholdet. I tillegg stilles det krav i forhold til hva som kan utgjøre søksmålsgjenstanden. Utvalgets omredigeringsforslag tar nettopp opp i seg disse tre hovedelementene. Departementet er enig i at det er behov for en slik omredigering. De høringsinstanser som har uttalt seg om spørsmålet, er også positive til dette.

Slik departementet ser det, bør imidlertid utvalgets forslag justeres noe på enkelte punkter. Departementet er enig i Borgarting lagmannsretts og Dommerforeningens innvendinger mot utformingen av NOU § 1-3 annet ledd, og lovforslaget § 1-3 annet ledd er i tråd med disse synspunktene noe omredigert. I tillegg er overskriften endret i tråd med Dommerforeningens forslag.

11.5 Om terskelen for saksanlegg bør endres

11.5.1 Innledning

Ved utformingen av søksmålsbetingelsene er det et generelt spørsmål om terskelen for å anlegge søksmål bør endres. Etter gjeldende rett er den terskelen som må være oppfylt for at det skal foreligge rettslig interesse, ikke særlig høy. Det kan imidlertid ikke sies at praksis alltid har vært helt konsekvent. Den reelle skranken for søksmålsanlegg er oftere prosessrisikoen - herunder partenes økonomi og et potensielt sakskostnadsansvar. Tvistemålsutvalget drøfter dette spørsmålet i utredningen del II kap. 5.4.3 (s. 191 - 92).

11.5.2 Tvistemålsutvalgets forslag

Tvistemålsutvalget legger som utgangspunkt til grunn at det i alminnelighet ikke er grunn til å heve terskelen for å reise søksmål, se utredningen s. 191.

I tilfeller hvor det foreligger åpenbart ugrunnede søksmål, bør disse heller motvirkes ved regler om alminnelig kostnadsansvar for saksøkeren, regler om forenklet domsbehandling og begrensninger i ankeadgangen.

Utvalget mener det er større grunn til å reise spørsmål ved om søksmålsadgangen i visse tilfeller bør senkes i forhold til gjeldende rett. I forhold til adgangen til å få dom for abstrakte rettsforhold, legger utvalget til grunn at en bør holde fast ved at en ikke bør kunne for dom for dette. Det framheves at domstolenes oppgave må være å løse konkrete, foreliggende tvister. Siden dagens rettstilstand - i motsetning til enkelte tidligere rettsavgjørelser - vektlegger behovet for en rettslig avklaring som det sentrale for om søksmålet skal fremmes eller ikke, er det ikke behov for endringer i gjeldende rett.

Men på ett område mener utvalget at det bør foretas en endring i forhold til gjeldende rett. Utvalget viser her til avgjørelsen i Rt. 1984 s. 1488 (Burhøns I). I denne saken anla Norges Dyrebeskyttelsesforbund sak mot staten med påstand om at en forskrift om hold av verpehøner i bur var ugyldig etter dyrevernloven. Søksmålet ble avvist, idet det ble ansett for å gjelde et abstrakt rettsspørsmål og ikke et konkret rettsforhold. Dette resulterte i at det ble anlagt ny sak, denne gangen mot en enkelt hønseoppdretter med påstand om at dennes burhønshold var i strid med dyrevernloven og måtte opphøre, jf. Rt. 1987 s. 583. Etter utvalgets oppfatning var dette neppe noen mer hensiktsmessig måte å få prøvd tvisten på enn den opprinnelige saken, og uttaler videre (utredningen s. 192):

«Den første avgjørelsen, Rt. 1984 side 1488, kan tolkes slik at søksmålet ikke kunne rettes mot staten fordi staten ikke selv holdt burhøns. Det kan uttrykkes slik at staten ikke hadde passiv søksmålskompetanse fordi en avgjørelse ikke ville være bestemmende for statens forhold. Etter Tvistemålsutvalgets syn er en slik betraktning for snever til at den kan lede til avvisning av søksmål. Når man skal vurdere om søksmål skal tillates fremmet - altså om det foreligger tilstrekkelig rettslig interesse - er det behovet for rettslig avklaring som må være det sentrale. Hvis det er tilstrekkelig behov for rettslig avklaring, må belastningen med å bli saksøkt da naturlig tas av den som har gitt den omtvistete regelen, dvs. staten. I en slik situasjon er det vanskelig å se noen reell begrunnelse for å kreve at også en eller flere eggprodusenter må gjøres til saksøkt ved siden av staten.»

11.5.3 Høringsinstansenes syn

Med ett unntak, er det ingen av høringsinstansene som har prinsipielle innvendinger mot utvalgets forslag. Borgarting lagmannsrett uttaler uttrykkelig at den er enig i at gjeldende rett i hovedsak videreføres. Videre er Borgarting lagmannsrett enig at det ikke er grunn til å heve eller senke terskelen for saksanlegg, men den støtter likevel utvalgets kritikk av Rt. 1984 s. 1488. Advokatforeningen uttaler at den er enig i at søksmålsterskelen legges slik som utvalget foreslår. Videre viser Advokatforeningen til mindretallet i Rt. 1995 s. 1823 om adgangen til å anlegge søksmål om abstrakte rettsforhold, og framhever - i likhet med utvalget - at det må være behovet for rettslig klargjøring som er styrende for søksmålsadgangen.

Regjeringsadvokaten er ikke enig med utvalget i at det etter tvisteloven bør være adgang å gå til søksmål mot staten vedrørende gyldigheten av en forskrift dersom det sannsynliggjøres et tilstrekkelig behov for en rettslig avklaring, og uttaler:

«Utvalget omtaler i 5.4.3 bl.a. adgangen til å få dom for abstrakte rettsforhold, og viser til de to burhøns-sakene. Regjeringsadvokaten forstår utvalget dit hen at man etter den nye loven skal kunne gå til søksmål mot staten vedrørende gyldigheten av en forskrift dersom det sannsynliggjøres et tilstrekkelig behov for rettslig avklaring. Som begrunnelse angis at det er naturlig at belastningen med søksmålet tas av den som har gitt regelen og for eksempel ikke av en tilfeldig hønseoppdretter. Forholdet foreslås ikke uttrykkelig lovregulert, men er forutsatt omfattet av § 1-3.

Regjeringsadvokaten kan ikke slutte seg til utvalgets lovforståelse på dette punkt. Det sentrale i denne forbindelse er at domstolene skal løse konkrete tvister basert på et foreliggende faktum og gjeldende rett. Domstolene har tradisjonelt sett ikke tatt stilling til abstrakte rettsspørsmål, og det vil være uheldig om det på generelt grunnlag åpnes opp for dette. Det vil det ofte være vanskelig å vurdere for eksempel om en forskrift er i samsvar med hjemmelsloven uten å se hen til den konkrete anvendelsen av den. I tillegg vil det oppstå problemer ved utformingen av påstanden og domsslutningen. Selv om for eksempel en konkret anvendelse av en forskrift strider mot hjemmelsbestemmelsen, er det på ingen måte gitt at forskriften som sådan må underkjennes. Dette er blant annet bakgrunnen for at domstolen i den enkelte sak ikke underkjenner forskriften generelt, men kun unnlater å anvende den i den konkrete sak.

Det er mulig at det må gjøres unntak fra standpunktet om at abstrakte rettsspørsmål ikke skal kunne prøves i de tilfellene det rent faktisk ikke er mulig å få fremmet en konkret sak. Hvorvidt det i et slikt tilfelle bør lempes på kravet til «rettsstilling» og «reelt behov», bør i så fall overlates til domstolene.

Dersom departementet er enig i utvalgets forslag på dette punkt, bør det etter Regjeringsadvokatens syn uansett presiseres under hvilke omstendigheter slike søksmål skal kunne fremmes, eventuelt hvilken påstand som skal kunne nedlegges. I de fleste tilfelle vil det kunne påberopes behov for rettslig avklaring av de som berøres av et regelverk, eventuelt av ulike interesseorganisasjoner.»

11.5.4 Departementets vurdering

Slik departementet ser det, bør søksmålsterskelen etter gjeldende rett stort sett videreføres, likevel slik at det er et visst rom for å senke terskelen, særlig med sikte på spørsmål av prinsipiell rekkevidde. Slik lovforslaget § 1-3 er utformet, legger departementet til grunn at regelen tar opp i seg og viderefører de sentrale dimensjonene i kravet til rettslig interesse og til søksmålsgjenstanden. Regelen uttrykker en rettslig standard som vil - slik som gjeldende tvistemålslov § 54 - kunne utvikles og nyanseres videre gjennom rettspraksis.

Departementet anser det ikke nødvendig eller ønskelig med en regel som vil gi mulighet for avvisning i de tilfeller det er anlagt åpenbart ugrunnede søksmål. Som utvalget framhever, er de nødvendige rettslige skranker å finne i reglene om sakskostnadsansvar, regler om forenklet domsbehandling og begrensningene i ankeadgangen.

Utvalget har uttrykkelig foreslått å senke søksmålsterskelen i tilfeller hvor det reises søksmål mot staten om gyldigheten av en forskrift, illustrert ved sakskomplekset i Rt. 1984 s. 1488 (Burhøns I). Departementet er enig i utvalgets kritikk av Rt. 1984 s. 1488. Avgjørelsen gir anvisning på en lite formålstjenlig legalitetsprøving av forskrifter, og gir også - i ytterste konsekvens - en risiko for at sakens reelle tvistetema ikke blir vurdert av retten. Samtidig understreker departementet - som Regjeringsadvokaten framhever i sin uttalelse - at det klare utgangspunkt er at domstolene skal løse konkrete tvister basert på et foreliggende faktum og gjeldende rett. Dette er også hovedbegrunnelsen for den doktrinen som har utviklet seg i forhold til såkalte «abstrakte rettsforhold». Slik departementet ser det, er det verken nødvendig eller ønskelig å fravike dette utgangspunktet i generell form. Men på den annen side ser departementet behovet for at det i en del særlige tilfeller må åpnes opp for en adgang til å angripe forskrifter ved et relativt generelt og abstrakt krav. Ellers vil en tvinge legalitetsprøvingen av forskrifter inn i mindre hensiktsmessige former, jf. her blant annet mindretallet i Rt. 1995 s. 1823 (Burhøns II). Som utvalget anfører, er det behovet for en rettslig avklaring som her må være avgjørende. Når dette er tilstede, og det framstår som en forsvarlig og hensiktsmessig måte å foreta domstolsprøvingen på, bør ikke en rubrisering av søksmålet som et «abstrakt forhold» være avgjørende. Dette har også en side til likevekten i prosessystemet. Det er ikke tvilsomt at den enkelte adressat for forskriften vil kunne reise søksmål om forskriftens gyldighet i forhold til denne (saksøkeren). I et likevektsperspektiv bør da også for eksempel en interesseorganisasjon - som har som formål å verne nettopp de ideelle interesser som den aktuelle lovhjemmelen skal ivareta - kunne gjøre det samme. Det bør ikke stilles så strenge krav til utformingen av søksmålsgjenstanden at den for eksempel må gjelde en bestemt hønseoppdretters hønsehold. Slik departementet ser det, er dette et spørsmål om å gi reelle prosessuelle muligheter for blant annet interesseorganisasjoner til å ivareta sine interesser. En slik sak om gyldigheten av en forskrift bør reises mot staten, som har myndighet til å fastsette eller endre forskriften når den er gitt av et statlig organ. Departementet framhever at domstolene her har en veiledningsplikt i forhold til hvordan påstanden må utformes for at saken skal kunne fremmes.

Et annet eksempel hvor det bør være adgang til søksmål, gjelder anvendelsen av generelle normer i lovgivningen på konkrete saksforhold, for eksempel lovfestede aktsomhets- eller hensynsregler. Til dels er overtredelse av slike regler gjort straffbar, som produktkontrolloven 11. juni 1976 nr. 79 § 3, og kan da danne grunnlag for strafforfølgning. Men uansett om det er tilfellet, bør håndheving kunne skje ved sivilt søksmål. En slik søksmålsadgang er av betydning også for arbeidet med å konsentrere straffhåndhevingen om alvorligere straffbare forhold, som departementet er i gang med gjennom Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) om ny straffelov og oppfølgingen av Sanksjonsutvalgets utredning NOU 2003: 15. Søksmålsadgangen bør være til stede så sant søksmålssituasjonen og partstilknytningen tilsier det, også der den generelle normen normalt forventes konkretisert gjennom vedtak av et forvaltningsorgan. Dette bør gjelde generelt, og ikke bare for eksempel på miljøområdet, der en sak om anvendelsen av den generelle aktsomhetsnorm i skogbruksloven § 16 ble avvist (Rt. 2003 s. 1630) enda blant annet Århuskonvensjonen 25. juni 1998 om rett til innsyn i miljøopplysninger og domstolsprøving gir en særlig grunn til søksmålsadgang på dette området.

11.6 Om ordningen med ulike regler for fullbyrdelses- og fastsettelsessøksmål bør videreføres

11.6.1 Gjeldende rett

Søksmålsbetingelsene i tvistemålsloven §§ 53 og 54 sondrer mellom fullbyrdelsessøksmål (§ 53) og fastsettelsessøksmål (§ 54). Fastsettelsessøksmål reises for å fastsette hva som er rettsstillingen mellom partene, mens et fullbyrdelsessøksmål skal gi anvisning om at noe skal kunne tvangsfullbyrdes. Det er utformingen av domsslutningen som avgjør om en dom kan tvangsfullbyrdes. Etter § 53 må søksmålet omhandle et «krav» og etter § 54 et «retsforhold eller en rettighet». Paragraf 54 oppstiller krav til rettslig interesse, og dette gjelder også etter § 53 selv om det ikke framgår direkte av bestemmelsen.

Som hovedregel kan det anlegges fullbyrdelsessøksmål om forfalte krav. Etter § 53 første ledd nr. 1 til 4 kan det på nærmere vilkår også anlegges fullbyrdelsessøksmål om uforfalte krav; nr. 1 (dersom det er særlig grunn til å frykte at saksøkte vil unndra seg oppfyllelse), nr. 2 (tilleggskrav til forfalt hovedfordring), nr. 3 (periodiske ytelser) og nr. 4 (subsidiære krav). Dersom det gis fullbyrdelsesdom for uforfalte krav, skal domsslutningen angi hvilken betingelse som må inntre eller den tid som må gå før dommen kan tvangsfullbyrdes, jf. § 53 annet ledd. For øvrig vises det til behandlingen av gjeldende rett i utredningen del II kap. 5.4.7 (s. 202 - 03) med videre henvisninger til juridisk litteratur.

11.6.2 Tvistemålsutvalgets forslag

Spørsmålet om tvisteloven skal ha forskjellige regler i forhold til fullbyrdelses- og fastsettelsessøksmål, behandles av utvalget i utredningen del II kap. 5.4.7 (s. 202 - 04). Innledningsvis presiserer utvalget at det er klart at det fortsatt vil være et skille mellom fastsettelsesdommer og fullbyrdelsesdommer. Spørsmålet som vurderes, er om det i tvisteloven er nødvendig med en særlig regulering av dette i forhold til adgangen til å reise søksmål, og eventuelt i reglene om rettslige avgjørelser. I forhold til det sistnevnte konkluderer utvalget med at det ikke er nødvendig i forhold til reglene i tvangsfullbyrdelsesloven at tvisteloven opererer med en slik sondring. Videre vises det til at det i forhold til reglene om oppfyllingsfrist i NOU § 21-7 ikke er nødvendig å opprettholde et terminologisk skille mellom fastsettelsesdommer og fullbyrdelsesdommer, se utredningen s. 202. De tilfeller hvor kravet er forfalt, vil kunne ivaretas innenfor rammene av den alminnelige regelen i NOU § 1-3.

Spørsmålet som gjenstår, er dermed om det er behov for en særlig regulering for å videreføre den adgangen § 53 nr. 1 til nr. 4 i dag gir for å anlegge fullbyrdelsessøksmål før et krav er forfalt. Utvalget framhever at det som er felles for de situasjonene som reguleres i § 53 nr. 1 til nr. 4, er at det foreligger et særlig behov for å få fastslått saksøktes plikt til å yte eller tåle noe selv om plikten ikke er forfalt, se utredningen s. 203. Det er særlig i forhold til betalingsforpliktelser at dette kan gjøre seg gjeldende. Utvalget uttaler videre (s. 203):

«Saksøkerens behov for å få pådømt saken er et helt sentralt vilkår i den alminnelige bestemmelsen om søksmålssituasjonen i utkastet § 1-3. Den vurderingen som lovgiver har foretatt i tvistemålsloven § 53 nr. 1 til 4 om når det normalt foreligger søksmålsbehov, vil retten i hver enkelt sak kunne foreta innenfor rammen av utkastet § 1-3. § 1-3 vil dermed gi en hjemmel for å anlegge fullbyrdelsessøksmål om uforfalte krav dersom det foreligger tilstrekkelig behov for rettslig avklaring. Den foreslåtte bestemmelsen i § 1-3 vil ikke gi en like klar begrensning som tvistemålsloven § 53 nr. 1 til 4 av når det ikke kan anlegges fullbyrdelsessøksmål om uforfalte krav. Om vilkårene for fullbyrdelsessøksmål foreligger vil dermed kunne bli noe mer uklart enn etter dagens regler. Dette er neppe noe stort praktisk problem. Også etter tvistemålsloven § 53 vil søksmål om uforfalte krav måtte avvises dersom de gjelder det som kan kalles et hypotetisk rettsforhold. Grunnvilkåret om behovet for rettslig avklaring i tvistemålsloven § 54 vil derfor avskjære slike søksmål.

Selv om det ikke videreføres en bestemmelse som tvistemålsloven § 53, innebærer det altså ingen fri adgang til å anlegge fullbyrdelsessøksmål om krav som ikke er forfalt. Som i dag må det vurderes om det er behov for rettslig avklaring. Er det ikke noe slikt behov, f.eks. fordi kravet fremstår som hypotetisk, vil det heller ikke etter § 1-3 kunne reises fullbyrdelsessøksmål.»

På denne bakgrunn konkluderer utvalget - under en viss tvil - med at det ikke er grunn til å videreføre tvistemålsloven § 53 i tvisteloven, se utredningen s. 204. Derfor er det heller ikke opprettholdt en eksplisitt sondring mellom fastsettelses- og fullbyrdelsessøksmål i tvistelovens bestemmelser. Tvistemålsloven § 53 annet ledd - om kravene til utforming av domsslutningen der et fullbyrdelsessøksmål er reist og fører fram før kravet er forfalt - er videreført i NOU § 21-7 om oppfyllingsfrist. Men utvalget antar at det - som etter gjeldende rett - fortsatt vil være sjelden at det gis fullbyrdelsesdom for et uforfalt krav.

11.6.3 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene har prinsipielle innvendinger mot utvalgets forslag. Borgarting lagmannsrett uttaler uttrykkelig at den er enig i at behovet for å videreføre tvistemålsloven § 53, er lite. Utvalgets forslag innebærer derfor en forenkling som bør tillegges utslagsgivende vekt. Regjeringsadvokaten slutter seg også til utvalgets forslag, herunder om at fullbyrdelsessøksmål om «hypotetiske rettsforhold» må kunne avvises. Det framheves at vel så praktisk vil det være å avvise søksmål om krav som verken er bestridt eller misligholdt. Etter Regjeringsadvokatens oppfatning bør det presiseres i forarbeidene at det som hovedregel ikke vil være et reelt behov for å gå til søksmål om uforfalte krav. Dommerforeningen slutter seg også til utvalgets forslag, og uttaler blant annet at:

«Vi er enig i at det ikke er noe behov for en egen bestemmelse for fullbyrdelsessøksmål. I tilfeller hvor saksøkeren pretenderer at kravet er forfalt, vil han i de aller fleste tilfeller ha et reelt behov for å få dom overfor saksøkte, og vilkårene for å gå til søksmål etter § 1-3 annet ledd vil da være oppfylt. På samme måte må saksøkeren i de tilfeller hvor han etter gjeldende lovs § 53 kan gå til søksmål før forfall, normalt måtte sies å ha et reelt behov for å kunne gå til søksmål før forfall. Selv om en slik detaljregulering av adgangen til å gå til fullbyrdelsessøksmål før forfall som gjeldende tvistemålslov § 53 første ledd nr. 1-4 inneholder, kan være opplysende, sier disse bestemmelsene etter vårt syn ikke mer enn det som følger av alminnelige prinsipper for rettslig interesse.

Ved anlegg av fullbyrdelsessøksmål trenger kravet ikke være omtvistet. Det kan vel likevel neppe skape grunnlag for misforståelse at loven bruker uttrykket «for å få kravet avgjort». Forholdet er jo at man i disse tilfellene trenger en rettsavgjørelse for å få tvangsgrunnlag.»

11.6.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets vurderinger og forslag på dette punkt. Departementet er enig i at sondringen mellom fullbyrdelsessøksmål og fastsettelsessøksmål retter seg mot virkningene av dommen (tvangskraft eller bare rettskraft), og at dette ikke tilsier noen særskilt utforming av søksmålsbetingelsene for fullbyrdelsessøksmål.

Selv om tvistemålsloven § 53 ikke videreføres, legger departementet til grunn at gjeldende rett i forhold til hvilken adgang det er til å anlegge søksmål for å få tvangsgrunnlag (fullbyrdelsessøksmål), videreføres. Det innebærer blant annet, som Regjeringsadvokaten påpeker, at det som et utgangspunkt ikke er adgang til å anlegge fullbyrdelsessøksmål om krav som ikke er forfalt. Men unntaksvis vil det, som etter gjeldende tvistemålslov § 53 nr. 1 til nr. 4, i visse særlige tilfeller foreligge adgang til å reise et slikt søksmål. Departementet er også enig i de bemerkninger Dommerforeningen knytter til forståelsen av NOU § 1-3 om dette. For øvrig vises det til merknadene til lovforslaget § 1-3.

Departementet finner grunn til å understreke at forslaget innebærer at det stilles større krav til domstolenes utforming av domsslutningen. Domstolene må her være seg bevisst de krav som stilles til utformingen av domsslutningen, slik at denne klart tilkjennegir at en står overfor en dom som skal kunne tvangsfullbyrdes der dette er aktuelt. Om kravene til utforming av domsslutningen der et søksmål er reist for å få tvangsgrunnlag og fører fram før kravet er forfalt, vises det til lovforslaget § 19-7 med merknader. Dette har også en side til domstolenes veiledningsplikt. Retten må sørge for klarhet i om det kravet som fremmes, skal tvangsfullbyrdes eller ikke, herunder om det er en dom med tvangskraft som skal avsies.

11.7 Rettslig prøving av forvaltningens avgjørelser: Hvem skal søksmålet rettes mot?

11.7.1 Innledning

En rettslig prøving av forvaltningsavgjørelser reiser flere særskilte spørsmål i forhold til søksmålsbetingelsene. I det følgende behandles enkelte av disse. For det første behandles spørsmålet om hva som kan utgjøre søksmålsgjenstanden i disse tilfellene (11.7.2). Dernest behandles spørsmålet om hva domstolene ved sin prøving av forvaltningsvedtaket kan avsi dom for (11.7.3). Deretter behandles spørsmålet om hvem som må saksøkes i slike tilfeller (11.7.4), og endelig om det i visse typetilfeller av offentligrettslige trepartsforhold bør innføres regler om tvungent prosessfellesskap (11.7.5). Spørsmål om adgangen til å reise søksmål om gyldigheten av en forskrift er behandlet foran under 11.5.

11.7.2 Søksmålsgjenstanden ved rettslig prøving av forvaltningens avgjørelser

Ved tvist om offentlig myndighetsutøvelse er utgangspunktet etter gjeldende rett at det er forvaltningens vedtak som må utgjøre søksmålsgjenstanden. Normalt reises søksmålet om vedtakets gyldighet. Det generelle krav om at søksmålet må kunne få betydning for saksøkerens rettslige posisjon, må være oppfylt. Hovedregelen er at søksmål ikke kan anlegges før vedtaket er truffet. I visse tilfeller er det like fullt i rettspraksis akseptert at søksmål også kan anlegges før det foreligger et formelt vedtak. Det er grovt sett i tilfeller hvor de nærmere omstendigheter er på det rene, og saksøkeren har et klart og aktuelt behov for avklaring av sin rettslige posisjon.

Tvistemålsutvalget tar som utgangspunkt at rettstilstanden på området bør videreføres, se utredningen del II kap. 5.4.5.1 (s. 194). Det framheves at hensynet til saksøkeren kan tilsi at det er behov for rettslig avklaring av en bestemt handling før saksøkeren gjennomfører den, for eksempel om en påtenkt handling vil utløse en avgiftsplikt som kan ha betydning for om handlingen vil bli gjennomført. Utvalget påpeker at en slik avklaring kan skje ved forhåndsuttalelse fra forvaltningsorganet, men anser det for å ligge utenfor sitt mandat å foreslå noen regler om adgang eller plikt til å gi bindende forhåndstilsagn. Utvalget framholder at uten regler om bindende forhåndstilsagn er det etter gjeldende rett begrenset i hvilken grad søksmål kan anlegges før det er fattet vedtak. Imidlertid bør det i visse tilfeller aksepteres. Illustrerende for et slikt behov er avgjørelsen i Rt. 1967 s. 1270, som gjaldt et søksmål om en framtidig overdragelse av andelsobligasjon med tilhørende leierett i bygård ville gi gårdselskapet adgang til å gjøre forkjøpsrett gjeldende, hvor søksmålet ble avvist. Det vises til at tilsvarende problemstillinger vil kunne oppstå i forhold til det offentlige, og løsningen bør her være den samme - nemlig at søksmål av en slik karakter bør fremmes. Utvalget antar at det allerede følger av gjeldende rett, jf. Rt. 1998 s. 300. Avgjørende bør være om de nærmere omstendigheter (sakens faktum) er på det rene, og om saksøkeren har et klart og aktualisert behov for rettslig avklaring.

Ingen av høringsinstansene har innvendinger mot utvalgets vurderinger og forslag på dette punkt.

Departementet slutter seg til utvalgets vurderinger og forslag her. Dersom et forvaltningsorgan har gitt en bindende forhåndsuttalelse eller - i forhold til en aktuell handling fra saksøkeren - på annen måte har gitt uttrykk for sin forståelse av en regel som hører under forvaltningsorganet, må utgangspunktet være at det er adgang til å reise søksmål om hvordan den aktuelle handlingen står seg i forhold til regelen. Dette må gjelde både når tiltaket allerede er satt i verk, og når det er umiddelbart forestående eller planlagt med sikte på gjennomføring. Departementet ser dette som en naturlig videreføring av kjennelsen i Rt. 1998 s. 300, der saksøkerne fikk medhold i at de kunne reise søksmål om de kunne bruke sine firmamerker i draktreklame uten å komme i strid med alkoholloven.

Det ligger utenfor rammen av denne proposisjonen å foreta en nærmere vurdering av i hvilken grad det bør innføres regler om bindende forhåndstilsagn. For øvrig viser departementet særskilt til ligningsloven § 3 A-1 nr. 1 og merverdiavgiftsloven § 58 a første ledd, hvoretter Skattedirektoratet - på anmodning fra en skattyter og på nærmere vilkår - kan avgi bindende forhåndsuttalelse.

Søksmål som nevnt, kan i visse tilfeller ta form av spørsmål om forvaltningen har kompetanse til i framtiden å treffe et vedtak som vil berøre saksøkeren. Slik departementet ser det, bør rettstilstanden videreføres også når det gjelder dette, jf. for eksempel Rt. 1957 s. 860 (reinbeitedommen).

For øvrig vises det til merknadene til lovforslaget § 1-3.

11.7.3 Hva domstolene kan avsi dom for

Domstolskontrollen med forvaltningen er utviklet gjennom langvarig rettspraksis og må anses som sikker sedvanerett, dels av konstitusjonell karakter. I saker om gyldigheten av forvaltningsvedtak prøver domstolen gyldigheten av vedtaket - såkalt legalitetskontroll. Domstolskontrollen omfatter ikke forvaltningens frie skjønn, bortsett fra spørsmål om myndighetsmisbruk. Et særlig spørsmål som har vært noe omtvistet, er hvorvidt domstolene i de tilfeller vedtaket er lovbundet - vedtaket bygger ikke på noe fritt forvaltningsskjønn - skal begrense seg til spørsmålet om vedtakets gyldighet, eller om domstolen også kan avsi dom for hva som er et riktig vedtak, eventuelt pålegge forvaltningsorganet å treffe vedtak med et bestemt innhold («subsumpsjonsdom»). Den alminnelige regelen er at domstolen ikke har kompetanse til selv å utferdige eller gi pålegg om et lovbundet vedtak. Dette ble uttrykkelig fastslått i Rt. 2001 s. 995, hvor Høyesterett uttrykte gjeldende rett slik (s. 1003 - 1004):

«Etter min mening er det ikke grunnlag i tradisjonell norsk rett for en generell regel om at domstolene ved lovbundne forvaltningsvedtak kan gi dom for realiteten. Jeg vil ikke utelukke at domstolene bør ha adgang til å gi realitetsdom i særlige tilfeller, for eksempel der noe annet vil være unødig formalisme eller hvis et forvaltningsorgan mot formodning ikke innretter seg lojalt etter en domstolsavgjørelse. Men den klare hovedregelen er den motsatte: domstolenes kontroll med forvaltningen er innskrenket til en legalitetskontroll. Dom på positivt vedtak krever særskilt hjemmel, jf. tvistemålsloven § 482 og skattebetalingsloven § 48 nr. 6.»

Tvistemålsutvalget drøfter i utredningen kap. 5.4.5.2 hva som bør være domstolenes oppgave vedrørende prøving av forvaltningsvedtak. Konklusjonen er at rettstilstanden på området bør videreføres, og det uttales at (s. 195):

«Etter tvistemålsutvalgets syn bør man holde fast ved den alminnelige regel om at domstolenes oppgave er å prøve lovligheten av forvaltningens vedtak og ikke selv tre inn i forvaltningens sted og treffe realitetsavgjørelsen. Dette gjelder både for forvaltningens diskresjonære skjønn og for de lovbundne avgjørelsene. Med mindre det i den materielle lovgivningen som fastsetter pliktene, rettighetene eller kompetansen er fastlagt at domstolene skal kunne avsi dom for realitetskravet, må domstolens avgjørelse - dersom vedtaket er ugyldig - gå ut på at vedtaket er ugyldig og eventuelt tilkjennelse av erstatning. Unntak bør bare skje der det vil være unødig formalisme å sende saken tilbake til forvaltningen for ny behandling, jf. Rt. 1951 side 19.»

Ingen av høringsinstansene har innvendinger mot utvalgets vurderinger på dette punkt. Borgarting lagmannsrett gir uttrykkelig støtte til utvalgets standpunkt.

Departementet slutter seg til utvalgets vurderinger på dette punkt. Departementet vil tilføye at den lovforståelse som domstolene legger til grunn ved sin prøving av et lovbundet vedtak, kan gjøre andre faktiske omstendigheter relevante for avgjørelsen enn dem som forvaltningsorganet med sin (uriktige) lovforståelse har sett grunn til å vurdere. Det stemmer da best med oppgavefordelingen mellom domstolene og forvaltningen at forvaltningsorganet innhenter og vurderer de faktiske opplysninger som det er bruk for. Departementet forutsetter at forvaltningsorganet gir dette høyeste prioritet.

11.7.4 Hvem søksmålet skal rettes mot

11.7.4.1 Problemstillingen. Gjeldende rett

I en tvist som omhandler rettslig prøving av en forvaltningsavgjørelse, vil det kunne oppstå spørsmål om hvem som skal saksøkes. For det første kan det bli spørsmål om det organ som har truffet avgjørelsen er å anse som et kommunalt eller statlig organ. Dernest kan det oppstå spørsmål der et underordnet organ har fattet et vedtak som etter klage overprøves av et overordnet kommunalt organ, og tilsvarende for underordnede og overordnede statlige organer. Hvilket vedtak skal her overprøves? For det tredje vil det være tilfeller hvor et kommunalt vedtak helt eller delvis overprøves av et statlig organ. Hvem skal saksøkes i slike tilfeller - staten, kommunen eller begge? Tilsvarende spørsmål som her drøftes, vil også kunne oppstå i forhold til fylkeskommunale vedtak.

Når det gjelder den første problemstillingen - om det aktuelle organ er å anse som statlig eller kommunalt - er det etter gjeldende rett enkelte klare utgangspunkter. Dersom det er kommunale organer som handler, er kommunen rett saksøkt. Tilsvarende for statlige organer. Problemområdet er de organer som har tilknytning til så vel kommune og stat. Det må her foretas en totalvurdering. I rettspraksis, jf. blant annet Rt. 1970 s. 95 og Rt. 1971 s. 907, har det utkrystallisert seg enkelte sentrale momenter i totalvurderingen: om de som er ansatt for å håndtere oppgavene er ansatt i stat eller kommune, hvem som betaler de utgifter som påløper på vedkommende område, hvor sterk den statlige kontrollen på området er, og om vedkommende forvaltningsområde tradisjonelt har vært ansett som statlig eller kommunalt anliggende.

I forhold til de tilfeller hvor et kommunalt vedtak er helt eller delvis overprøvd av et statlig organ, må det sondres mellom erstatnings- og gyldighetssøksmål.

Etter gjeldende rett må erstatningssøksmål anlegges mot kommunen dersom det påståtte erstatningsbetingende forhold var tilstede ved førsteinstansbehandlingen, og mot staten dersom forholdet var tilstede ved klagebehandlingen. Dersom forholdet foreligger ved begge behandlingene, vil saksøkeren normalt kunne anlegge sak mot både kommunen og staten.

For gyldighetssøksmål er det etter gjeldende rett staten som må saksøkes dersom det kommunale vedtaket er klagebehandlet i staten, og klageinstansens prøvingsrett omfatter prøving av sakens skjønnsmessige sider. Dersom klageinstansens prøvingsrett er begrenset - typisk at klageinstansen kun kan utøve legalitetskontroll - er det i rettspraksis lagt til grunn at klageren kan velge om det er kommunen eller staten som skal saksøkes. Saksøkeren vil for eksempel kunne reise søksmål mot kommunens vedtak alene, jf. Rt. 1999 s. 496.

11.7.4.2 Tvistemålsutvalgets forslag

Tvistemålsutvalget drøfter spørsmålet om hvem søksmålet skal rettes mot ved prøving av forvaltningsvedtak, i utredningen del II kap. 5.4.5.3 (s. 195 - 98).

For de tilfeller hvor det oppstår spørsmål om det aktuelle organet er kommunalt eller statlig, er utvalget enig i den grensedragning som rettspraksis har anlagt og foreslår at denne rettstilstanden videreføres, jf. utredningen s. 196.

I de tilfeller hvor et vedtak av et kommunalt organ er påklaget til et statlig organ, går utvalget inn for å videreføre gjeldende rett i forhold til erstatningssøksmål.

Når det gjelder gyldighetssøksmål, mener utvalget at det er ønskelig med en klar regel. Innledningsvis uttaler utvalget at mye kan tale for at den generelle regelen bør være at søksmålet må rettes mot klageinstansen, se utredningen s. 196. For det første vil eventuelle saksbehandlingsfeil ved den kommunale behandlingen kunne være rettet opp ved klagebehandlingen selv om klagebehandlingen er begrenset. Dernest vil klageinstansen ved behandlingen av klagen minst ha den tilsvarende kompetanse som domstolene har. I hvert fall vil dette gjelde for vedtak innenfor den alminnelige norske forvaltningsretten. For det tredje vil et ansvar for staten oppfordre til bruk av de kontrollmuligheter som foreligger, og det vil kunne ha en preventiv funksjon. Det er neppe noe behov for å tillate at søksmål i tillegg skal kunne anlegges mot underinstansens vedtak. Regelen vil innebære at søksmålet i alle tilfeller må rettes mot klageinstansen, se lovskissen i utredningen s. 197. Normalt vil det være et statlig organ. Regelen vil innebære at søksmål mot kommunen må avvises.

Men utvalget påpeker at der den statlige klageinstansen bare har kompetanse til å utøve legalitetskontroll, tilsier enkelte hensyn at søksmålet mer naturlig rettes mot kommunen. Utvalget viser eksempelvis til saker om skjenkebevilling, som langt på vei er rent lokalpolitiske spørsmål. Det framheves som mer nærliggende at kommunen - som saksøkt - svarer for denne type vedtak av utpreget lokalpolitisk/lokaldemokratisk karakter. Slike søksmål bør derfor kanaliseres mot kommunen eller fylkeskommunen, se utredningen s. 197. I tilfelle blir det nødvendig å avgjøre om kontrollen fra det statlige organ er en legalitetskontroll, eller om kontrollorganet har full kompetanse. Dette spørsmålet vil i visse tilfeller kunne by på tvil. Men en generell regel om at søksmålet alltid skal rettes mot klageinstansen, er ikke til hinder for at en annen løsning kan fastsettes i særlovgivningen. For eksempel vil det være nærliggende at det gis avvikende bestemmelser i forhold til fylkesmannens klagebehandling av skjenkebevillingssaker etter alkoholloven og ved fylkesmannens legalitetskontroll etter kommuneloven. En slik særregulering kan være aktuelt utover disse tilfellene også.

Alternativt har utvalget vurdert en generell regel - som beskrevet overfor - hvor man skiller ut de sakstyper hvor søksmålet bør rettes mot underinstansen, se den alternative lovskissen i utredningen s. 197. En slik utforming av regelen har den fordel at man ikke trenger å foreta noen gjennomgåelse av den forvaltningsmessige særlovgivningen. Ulempen er at regelen vil gi mindre veiledning til brukerne, samt at regelen i enkelte tilfeller kan etterlate tvil om hvem som skal saksøkes.

Utvalget har vært i sterk tvil om hvilken regelutforming som bør velges. Det framheves at dette først og fremst er et spørsmål om hvilken lovgivningsteknikk som bør anvendes for å få en hensiktsmessig kanalisering av søksmål. Utvalgets konklusjon er at det bør gis en generell regel om at søksmålet må rettes mot klageinstansen, med mindre noe annet er bestemt ved lov, se utredningen s. 198 og NOU § 1-5 første ledd. Innføringen av en slik regel forutsetter at de nødvendige endringer foretas i særlovgivningen, for eksempel i alkoholloven og kommuneloven, slik at kommunen skal saksøkes i de her nevnte tilfellene. En annen løsning ville innebære at regelen vil føre for langt og kunne gi uheldige utslag.

11.7.4.3 Høringsinstansenes syn

Av høringsinstansene slutter Høyesterett, Dommerforeningen og Advokatforeningen seg uttrykkelig til utvalgets forslag. Høyesterett og Dommerforeningen påpeker også at NOU § 1-5 første ledd - i tillegg til å klargjøre hvilken offentlig instans som søksmålet må rettes mot - avklarer at gyldigheten av et forvaltningsvedtak ikke kan avgjøres i sak mellom private. Dette er i samsvar med avgjørelsen i Rt. 2000 s. 1195. Det uttales at bestemmelsen ikke er til hinder for at domstolene i en tvist mellom private prejudisielt kan ta stilling til gyldigheten av et forvaltningsvedtak.

Borgarting lagmannsrett foretrekker en generell regel om at søksmål hvor lovligheten av vedtaket har vært overprøvd av et statlig organ som bare har kompetanse til å utøve legalitetskontroll, skal reises mot kommunen, jf. den alternative lovskissen i utredningen s. 197. Det framheves at man da får den ønskede rettstilstand uten at det er nødvendig å gjennomgå særlovgivningen, noe som er både ressurs- og tidkrevende. Borgarting lagmannsrett kan ikke se at det er noe avgjørende motargument at en slik utforming vil gi mindre veiledning til brukerne, og viser også til at NOU § 1-5 første ledd («med mindre annet er bestemt i lov») uansett vil skape usikkerhet hos brukerne.

Regjeringsadvokaten uttaler at utvalgets forslag om å lovfeste en generell regel om at gyldighetssøksmål skal rettes mot den offentlige myndighet som har fattet avgjørelsen i siste instans, er en hensiktsmessig presisering av hovedreglene etter gjeldende rett. Imidlertid mener Regjeringsadvokaten at det ikke - som utvalget foreslår - bør gjøres unntak fra denne regelen, og uttaler om dette:

«Utvalget drøfter samtidig om man bør opprettholde unntaket fra hovedregelen i de tilfeller klageorganet har en begrenset kompetanse ved overprøvingen, jfr. kjennelsen inntatt i Rt. 1999 s. 496. Dette er eksemplifisert med forholdet mellom kommunale og statlige vedtak etter alkoholloven og kommuneloven. Etter Regjeringsadvokatens syn er det ikke grunn til å gjøre unntak fra hovedregelen i § 1-5(1) i disse tilfellene. For det første vil klageorganets kompetanse uansett være sammenfallende eller videre enn domstolens kompetanse til å prøve vedtakets gyldighet. For det andre vil en prøving av det underliggende vedtaket bryte med det generelle forvaltningsrettslige prinsipp om at dette bortfaller straks klagevedtaket er fattet. For det tredje kan feil ved det underliggende organets vedtak være reparert ved klagevedtaket, og det vil derfor være ulogisk å gjøre førsteinstansvedtaket til gjenstand for rettslig prøving.»

Kommunenes sentralforbund slutter seg i utgangspunktet til utvalgets forslag. Men det understrekes at det er et sterkt behov for at underinstansen - som eget rettssubjekt - bør gis adgang til å prosedere sitt syn for retten, i de tilfeller hvor underinstansen og klageinstansen har forskjellig oppfatning om hva utfallet av saken bør bli. Kommunenes sentralforbund mener at NOU § 1-5 og NOU § 15-3 bør samordnes, slik at kommunens og fylkeskommunens muligheter for å ivareta sine interesser i disse tilfellene sikres. Om dette vises det til behandlingen i kap. 20.

11.7.4.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget i at for de tilfeller hvor det oppstår spørsmål om det aktuelle organet er kommunalt eller statlig, bør den grensedragning som rettspraksis har anlagt, og den rettstilstanden som her er etablert, videreføres. Departementet antar ellers at den klargjøring i oppgavefordelingen mellom kommunene og staten som har funnet sted i de senere år, har bidradd til å avklare også spørsmålet om hvem som er rett saksøkt.

Departementet er videre enig med utvalget i at gjeldende rett om hvem som må saksøkes ved erstatningssøksmål, videreføres.

Når det gjelder hvem som må saksøkes ved gyldighetssøksmål, er departementet enig med utvalget i at det er ønskelig med en klar regel. Som utvalget er departementet av den oppfatning at den generelle regelen her bør være at det er klageinstansen - den instans som har fattet vedtak i siste instans - som blir bestemmende for hvem søksmålet må rettes mot.

Departementet ser - i likhet med Regjeringsadvokaten - gode grunner for at staten saksøkes også i de tilfeller hvor den statlige klageinstansens prøvingsrett er begrenset. Som regel vil klageinstansen også da ha en kompetanse som går minst like langt som domstolenes kompetanse til å prøve vedtakets gyldighet. Men det kan for eksempel tenkes tilfeller hvor klageinstansen ikke kan prøve det faktiske grunnlag for underinstansens skjønnsutøvelse i samme omfang som domstolene. Også ellers kan den reelle interesse i avgjørelsen ligge hos kommunen (fylkeskommunen) som første instans. På denne bakgrunn mener departementet at kommunen bør varsles om søksmålet. Dersom det på et saksområde er mer hensiktsmessig at søksmålet rettes mot kommunen eller fylkeskommunen direkte, bør det i tilfelle bestemmes i særlovgivningen.

For øvrig vises det til merknadene til lovforslaget § 1-5.

11.7.5 Om tvunget prosessfellesskap i offentligrettslige trepartsforhold

11.7.5.1 Innledning

Offentlige myndigheter treffer ofte vedtak som får faktiske eller rettslige virkninger for både den som direkte tilgodeses i vedtaket, og andre. Her oppstår spørsmålet om hvem som må saksøkes, dersom noen som ikke er direkte tilgodesett, ønsker å bestride gyldigheten av vedtaket. Slike tilfelle betegnes ofte som offentligrettslige trepartsforhold. Det kan for eksempel oppstå ved fordeling av knapphetsgoder, som hvis det offentlige vedtar at et jordstykke skal tildeles A - og ikke B - som tilleggsjord. Også ved vedtak som er til gunst for en part, men rent faktisk til ugunst for en annen, oppstår et slikt trepartsforhold, for eksempel der A blir gitt en byggetillatelse som er til ulempe for naboen B. Er det tilstrekkelig at kun det offentlige eller den begunstigede part saksøkes, eller må både det offentlige og den begunstigede part saksøkes?

Et særlig typetilfelle er vedtak i tilsettingssaker. I hvilken grad må her B (den «forbigåtte» ) trekke inn A (som har fått stillingen) i en sak om gyldigheten av tilsettingsvedtaket?

Også i privatrettslige forhold vil selvsagt slike trepartsforhold kunne oppstå.

Tvistemålsutvalget drøfter disse spørsmål i utredningen del II kap. 5.4.5.4 (s. 198 - 200).

11.7.5.2 Gjeldende rett

Om en saksøker har rettslig interesse i å få dom for ugyldighet kun overfor det offentlige, eller om også den begunstigede tredjemann må saksøkes, vil bero på det krav som saksøkeren gjør gjeldende, og om gjennomføringen av kravet vil medføre en endret rettslig posisjon for saksøkeren. Den sentrale avgjørelsen er nå Rt. 1998 s. 623. I saken var det spørsmål om gyldigheten av et vedtak som fordelte en landbrukseiendom til A. B, som ikke vant fram overfor forvaltningen, gikk til sak mot staten om vedtakets gyldighet. Høyesterett kom til at saken kunne fremmes, selv om tredjeperson (A) ikke var saksøkt. Det ble vist til at en ugyldighetsdom ville medføre at forvaltningen fikk en plikt til å vurdere om gyldigheten kunne gjøres gjeldende mot tredjeperson (A), og om vedtaket i så fall skulle omgjøres. Dette medførte en «endret rettslig posisjon» for saksøkeren, og gav denne tilstrekkelig rettslig interesse i å få saken fremmet. Dersom det er klart at omgjøring ikke kan finne sted, skal derimot søksmålet avvises, jf. Rt. 1996. s. 330.

11.7.5.3 Tvistemålsutvalgets forslag

Utvalget viser til at det kan hevdes at rettstilstanden som er etablert ved avgjørelsen i Rt. 1998 s. 623, reelt sett bidrar til uheldige løsninger. Det ser derfor grunn til å vurdere om det bør innføres regler om tvungent prosessfellesskap i offentlige trepartsforhold, eventuelt andre tiltak som vil bidra til en avklaring av gjeldende rett og gi veiledning om hvordan slike spørsmål skal løses.

Utvalget framholder flere argumenter som taler for å innføre en regel om tvungent prosessfellesskap i offentligrettslige trepartsforhold. En ugyldighetsdom overfor det offentlige vil ikke ha rettskraftvirkninger overfor den begunstigede part. Dersom saksøkeren får medhold i at vedtaket er ugyldig, og den begunstigede etter vedtaket ikke er trukket inn i saken, vil det kun være rettskraftig avgjort at vedtaket er ugyldig i forholdet mellom saksøkeren og det offentlige. Dette vil gi det offentlige en plikt til å vurdere omgjøring, jf. forvaltningsloven § 35. Men utvalget antar at det vil være et tungtveiende moment mot omgjøring om den begunstigede part har innrettet seg etter det opprinnelige vedtaket. Slik sett kan en eventuell frihet for saksøkeren lede til stor usikkerhet om dommens virkninger. Dersom vedtaket blir kjent ugyldig, vil forvaltningen sitte igjen med en betydelig grad av frihet til å avgjøre hva som blir det endelige utfallet av saken. På sett og vis vil en dermed medvirke til at saksøkeren kan gis uriktige forhåpninger i forhold til hva som kan oppnås ved søksmålet, selv om parten vinner saken fullt ut. På den annen side, dersom også tredjeperson må saksøkes, vil det bidra til at saken opplyses bedre for domstolen. Tredjeperson vil også få mulighet til å komme med sine argumenter og avklare sin rettslige posisjon. For det offentlige vil det som oftest være en klar fordel om den begunstigede (tredjeperson) blir trukket inn i saken. Saksøkeren tvinges på sin side til på et tidlig tidspunkt å tenke gjennom og presisere hva som skal oppnås ved søksmålet. Imidlertid vil det kunne tenkes tilfeller hvor det vil være en merbelastning for saksøkeren å inndra tredjeperson i saken. Ofte vil tredjeperson også anse det som en merbelastning å bli trukket inn i saken.

Utvalget har også vurdert andre løsninger.

Et alternativ er en regel om at tredjeperson skal prosessvarsles, og at saksøkte gis rett til å trekke tredjeperson inn som part i saken, se utredningen s. 199. Dette vil gjøre tredjeperson kjent med søksmålet og gi vedkommende anledning til å ivareta sine interesser.

Dernest har utvalget vurdert en regel som pålegger domstolen en plikt til å varsle tredjeperson, som da eventuelt får velge om vedkommende vil tre inn i saken eller la det offentlige ivareta sine interesser i saken. Etter et slikt varsel vil dommen få rettskraftvirkning overfor tredjeperson enten denne trer inn i saken eller ikke, og det offentlige kan også her få adgang til å trekke tredjeperson inn i saken, se lovskissen i utredningen s. 199. Det framholdes at de hensyn som taler for en regel om tvungent prosessfellesskap, langt på vei vil være ivaretatt ved en slik regel.

Endelig har utvalget også vurdert den løsning at en - som etter gjeldende rett - også for framtiden utelukkende skal avgjøre spørsmålet ut fra om saksøkeren har rettslig interesse i å få fremmet kravet. Men også her oppstår spørsmålet om den rettstilstanden som er etablert ved Rt. 1998 s. 623, bør videreføres.

Utvalgets standpunkt er at spørsmålet bør lovreguleres med sikte på å avklare gjeldende rett og gi brukerne veiledning i dette vanskelige spørsmålet, se utredningen s. 199. Utvalget har vært i tvil om det bør gis en regel om tvungent prosessfellesskap i offentligrettslige trepartsforhold, eller om det er tilstrekkelig at det er adgang til å etablere et slikt prosessfellesskap. Utvalgets konklusjon er at den ryddigste og beste løsningen er at det gis en regel om tvungent prosessfellesskap i de tilfeller hvor saksøkeren vil kreve at den tredjepersonen som er tilgodesett ved vedtaket, ikke skal kunne nyttiggjøre seg den rett vedkommende er gitt, se NOU § 1-5 annet ledd og utredningen s. 199 - 200. Forslaget innebærer at den saksøker som ikke har blitt tilgodesett ved det aktuelle vedtaket, må gjøre både det offentlige og den begunstigede til part. Det er særlig den begrensede subjektive rettskraftvirkningen som tilsier at også den begunstigede part må trekkes inn i saken, se utredningen del III kap. 1.2 (s. 654).

Utvalget drøfter særskilt de spørsmål som oppstår i forhold til tilsettingssaker. Det kan her være uklart om det egentlig foreligger noe trepartsforhold, og utvalget uttaler (s. 200):

«Dersom A og B søker samme stilling, og A får stillingen, kan B gå til søksmål mot tilsettingsorganet. Hvis B bare krever erstatning, er det klart at det ikke oppstår noe trepartsforhold. At B tilkjennes erstatning, innebærer ikke noe nødvendig inngrep i at A får beholde stillingen. Men selv om B krever tilsetting i slik stilling som han søkte, kan det være tvil om det oppstår noe trepartsforhold. Det kan jo tenkes at arbeidsgiveren etter arbeidsrettslige regler vil ha plikt til å tilsette B uten hensyn til om A fortsetter i stillingen eller ikke. I et slikt tilfelle kan det synes lite rimelig at B må ta belastningen med å trekke inn A i søksmålet all den tid det er uklart om søksmålet fra B vil få noen betydning for As rettsstilling. Arbeidsgiveren vil i dette tilfellet være nærmere til å vurdere om det etter arbeidsrettslige regler er slik at han må tilsette B ved siden av A. Her kan det tilføyes at saksøkeren, B, ofte i utgangspunktet vil ha en underlegen stilling i søksmålssituasjonen, og at man ikke bør gjøre søksmålsbyrden for ham tyngre enn nødvendig. Det er for enkelte offentlige stillinger klart at man ikke kan ha både A og B ansatt i tilsvarende stilling. Det gjelder f.eks. stillingen som administrasjonssjef i kommunene der man ikke kan ha mer enn én, jf. kommuneloven § 22 nr. 1. Hvis B krever tilsetting i en slik stilling, som A har fått, er det klart at det foreligger et offentligrettslig trepartsforhold. Etter Tvistemålsutvalgets syn bør en generell regel om at kommunen får anledning til å trekke A inn som part i søksmålet også være anvendelig her. Det kan imidlertid reises tvil om hva rettsvirkningen av en ugyldighetsdom vil være overfor den begunstigete som kan ha arbeidet hos saksøkte i et lengre tidsrom, f.eks. i forhold til regler om oppsigelse mv. Denne siden av spørsmålet egner seg best til å løses i særlovgivningen. Tvistemålsutvalget går for sin del ikke nærmere inn på dette.»

Utvalget påpeker at tilsvarende problemstillinger kan oppstå i forhold til privatrettslige forhold, se utredningen s. 200. Virkningen av en regel om tvungent prosessfellesskap for privatrettslige forhold er imidlertid vanskeligere å overskue. Utvalget foreslår derfor ikke en tvingende regel om prosessfellesskap på dette området. Om søksmålet skal fremmes i slike tilfeller, vil bero på mer alminnelige betraktninger etter NOU § 1-3.

For øvrig påpekes det at utvalget ikke tar sikte på å gi noen uttømmende regulering av når det ellers er nødvendig å etablere tvungent prosessfellesskap. Hvor grensene ellers skal trekkes, vil bero på reglene om søksmålsadgang i NOU § 1-3. Etter utvalgets oppfatning er det en tilfredstillende løsning også i framtiden, se utredningen s. 200.

11.7.5.4 Høringsinstansenes syn

Ingen høringsinstanser har gått imot utvalgets forslag. Høyesterett slutter seg til forslaget, og framhever at ved bestemmelsen i NOU § 1-5 annet ledd blir den løsning Høyesterett kom til i Rt. 1998 s. 623 fraveket. Høyesterett uttaler at både hensynet til rettskraftvirkningen av dommen og opplysningen av saken taler klart for denne løsningen. Borgarting lagmannsrett er enig i at spørsmålet bør lovreguleres, og at den ryddigste og enkleste måte å løse disse problemene i trepartsforhold på, er å innføre en regel om tvungent prosessfellesskap. Dommerforeningen støtter også utvalgets forslag. Imidlertid mener Dommerforeningen at det også bør vurderes en særregel om hvem søksmål om gyldigheten av goder som flere konkurrerer om, må rettes mot.

Regjeringsadvokaten slutter seg også til utvalgets forslag, og uttaler blant annet at:

«Hovedpoenget med tvungent prosessfellesskap må være behovet for en rettskraftig avgjørelse av at vilkårene for å omgjøre vedtaket er tilstede. Omgjøringsadgangen følger av fvl. § 35 sammenholdt med forvaltningsrettslige prinsipper. Spørsmålet om ugyldighet som vilkår for omgjøring vil kunne stille seg ulikt i forhold til det offentlige og i forhold til den private tredjepart. I forhold til tredjepart beror gyldighetsspørsmålet på en interesseavveining. Retten til omgjøring utvides ikke ved å trekke tredjeparten inn i gyldighetssøksmålet, slik utvalget formulerer det, men den avklares med endelig virkning også i forhold til ham.»

Advokatforeningen slutter seg også til utvalgets forslag. Det framholdes at en forstår NOU § 1-5 annet ledd slik at regelen også gjelder der man er berørt av en offentlig tillatelse gitt til en annen, og ikke bare der man har tapt i konkurransen om et knapphetsgode som vedkommende mener å ha bedre rett til.

11.7.5.5 Departementets vurdering

Spørsmålet om hvem som må saksøkes i offentligrettslige trepartsforhold, reiser vanskelige spørsmål. Det gjør seg gjeldende ulike kryssende hensyn, og de typetilfeller som kan oppstå, er heller ikke ensartede. Slik departementet ser det, er det et overordnet hensyn at tvistelovens regler legger opp til en fornuftig og forsvarlig domstolsbehandling og -prøving av offentligrettslige trepartsforhold. Samtidig er det viktig at reglene ikke gis en slik utforming at de tvinger sakskomplekser inn i et behandlingsspor som ikke er ønskelig.

Etter departementets syn har dette en klar side til domstolenes veiledningsplikt. Domstolene bør på et tidlig stadium i saksforberedelsen få klargjort hva saksøkeren ønsker dom for, og om nødvendig klarlegge overfor saksøkeren de begrensede subjektive rettskraftsvirkninger en dom vil ha dersom ikke tredjeperson trekkes inn i saken. Tredjeperson vil på sin side ha rett til å tre inn som part etter lovforslaget § 15-3 eller som partshjelper etter § 15-7. Dette forutsetter at tredjeperson blir kjent med saken, noe iallfall det offentlige som saksøkt vil kunne sørge for i egen interesse. Det offentlige som saksøkt vil også kunne trekke inn tredjeperson som part i medhold av lovforslaget § 15-2 annet ledd. Hensynet til sakens opplysning kan dels bli ivaretatt på denne måten, dels ved at tredjeperson gir vitneforklaring.

På denne bakgrunn ser departementet lite behov for en regel om tvungent prosessfellesskap som medfører en byrde for både saksøkeren og tredjeperson i tilfeller hvor de ikke ønsker det. Det er tilfelle hvor en saksøker har et reelt behov for å få fastslått at forvaltningsorganet har handlet urettmessig, særlig hvor vedkommende regner med å bli part i en senere forvaltningssak som vil reise tilsvarende spørsmål. Avgjørelsen i Rt. 1991 s. 1468, der saksøkeren mente seg urettmessig forbigått ved tilsetting i et vikariat av en type som ble utlyst med jevne mellomrom, er et eksempel på det. Gjelder saken gyldigheten av en tidsbegrenset tillatelse, kan det godt være at tidsbegrensningen er ute når saken blir behandlet, og søksmålets vesentlige formål for saksøkeren blir da å sikre mot at forvaltningsorganet gir tilsvarende tillatelser i fremtiden. Saksøkeren kan også ha et ønske om å skåne den tilgodesette tredjeperson samtidig med å få domstolenes prøving av forvaltningsvedtaket. Et krav om tvungent prosessfellesskap i offentligrettslige trepartsforhold kan på denne bakgrunn hemme domstolskontrollen med forvaltningen.

Departementet tar etter dette ikke opp utvalgets forslag til NOU § 1-5 om tvungent prosessfellesskap i offentligrettslige trepartsforhold. Den begrensning som er satt i forslaget - nemlig at regelen bare skal gjelde når saksøkerens interesse i kravet om ugyldighet nødvendiggjør at tredjeperson ikke skal kunne utøve den aktuelle rettigheten - vil etter departementets syn gi opphav til nye tvilsspørsmål. Departementet går derfor inn for å fastholde den rettstilstand som avgjørelsene i blant annet Rt. 1976 s. 614, Rt. 1990 s. 460 og Rt. 1998 s. 623 er uttrykk for. Departementet vil samtidig understreke at dersom tredjepersons situasjon vil være av betydning for ugyldighetsspørsmålet, må retten sørge for å få belyst dette, eventuelt ved at tredjeperson innkalles som vitne.

11.8 Bør det innføres en særregel for krav om fastsettelsesdom for brudd på menneskerettskonvensjoner?

11.8.1 Gjeldende rett

Spørsmålet om det kan kreves fastsettelsesdom for om bestemte handlinger er i strid med nærmere angitte bestemmelser i Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) eller FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP), var oppe til avgjørelse i Rt. 1994 s. 1244. Flertallet (tre dommere) mente at det ikke - som hovedregel - var adgang til å få fastsettelsesdom for at det forelå krenkelse av EMK eller SP, blant annet med den begrunnelse at rettspraksis har vært meget restriktiv når det gjelder å akseptere krav om dom for at et bestemt forhold er rettstridig, og at det aktuelle forholdet som dannet grunnlaget for kravet var opphørt da saken ble anlagt. Kravet i EMK artikkel 13 om «effektiv prøvingsrett» var tilfredstilt dersom retten i premissene tok stilling til spørsmålet om konvensjonsstrid som ledd i vurderingen av om det var grunnlag for erstatning. Imidlertid skisserte flertallet flere typetilfeller hvor det må aksepteres krav på fastsettelsesdom for konvensjonsstrid. Mindretallet (to dommere) mente at det kunne kreves dom for konvensjonsstrid.

I Rt. 2003 s. 301 ble imidlertid standpunktet i Rt. 1994 s. 1244 fraveket. Saken gjaldt adgangen til rettslig prøving av beslutning om iverksettelse av en undersøkelsessak etter barnvernloven § 4-3 første ledd. Fra avgjørelsen hitsettes:

«Jeg går etter dette over til spørsmålet om søksmålet må fremmes etter EMK artikkel 13, hvoretter det skal foreligge en effektiv, nasjonal prøvingsrett for den som mener seg utsatt for en krenkelse av materielle bestemmelser i konvensjonen. A har gjort gjeldende at undersøkelsessaken var en krenkelse av EMK artikkel 8, «retten til respekt for privatliv og familieliv». Det er enighet mellom partene om at det i dette tilfellet ikke forelå noen klageadgang til overordnet forvaltningsorgan, hverken i forbindelse med åpningen av undersøkelsessaken eller de konkrete skrittene som deretter ble tatt. Den prøving artikkel 13 forutsetter, må således eventuelt skje ved domstolene.

Konvensjonen ble inkorporert i norsk rett ved menneskerettsloven av 21. mai 1999 nr. 30, og går ved motstrid foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. § 3. Dette innebærer, slik det uttrykkes på side 54, spalte 1 i Ot.prp. nr. 3 (1998-99), at «[s]kulle det etter inkorporasjonen oppstå en situasjon hvor ... artikkel 13 ... krever rett til domstolprøving uten at tvistemålsloven § 54 gir en tilsvarende rett, må domstolprøving tillates».

Jeg forstår kommunen slik at det erkjennes at de grunner som ville lede til avvisning av As søksmål etter tvistemålsloven § 54, ikke er holdbare etter EMK artikkel 13. Jeg er enig i det. Etter artikkel 13 må spørsmålet om artikkel 8 er krenket, kunne betraktes som et rettsforhold og gjøres til gjenstand for et fastsettelsessøksmål, og dette selv om krenkelsen er opphørt. Den tvil om adgangen til å kreve dom for konvensjonsstrid som forelå i Rt. 1994 side 1244, kvinnefengselsaken, må ansees avklart i og med vedtagelsen av menneskerettsloven og dens forrangsbestemmelse i § 3.»

Høyesterett kom imidlertid til at det innenfor den gjeldende prosessordning måtte foretas en preliminær realitetsprøving om kravet var klart grunnløst, jf. EMK artikkel 35, og konkluderte med at dette var tilfellet. Saken ble dermed avvist.

11.8.2 Tvistemålsutvalgets forslag

Tvistemålsutvalget drøfter i utredningen del II kap. 5.4.6 (s. 200 - 02) spørsmålet om det bør innføres særlige regler om saker som gjelder krav om fastsettelsesdom for brudd på EMK mv.

Utvalget legger til grunn at EMK artikkel 13 og SP artikkel 2 tredje ledd er oppfylt dersom retten tar stilling til spørsmålet om konvensjonsstrid i forbindelse med et erstatnings- eller ugyldighetssøksmål, se utredningen del II kap. 4.3.4 (s. 159 - 63). Er det tatt stilling til spørsmålet om konvensjonsstrid i domspremissene, er dette tilstrekkelig, selv om domsslutningen er begrenset til å gjelde erstatnings- eller ugyldighetskravet. Dersom saksforholdet er slik at erstatnings- eller ugyldighetssøksmål er uegnet, antar utvalget at det i utgangspunktet er adgang til å få fastsettelsesdom for konvensjonsstrid. Utvalget viser også til betydningen av menneskerettsloven på dette punkt.

Utvalgets standpunkt er at det ikke er hensiktsmessig å bygge på en minimumsoppfyllelse av konvensjonene i forbindelse med ugyldighets- eller erstatningssøksmålene, se utredningen s. 201. Det framheves at det framstår som lite konsekvent og unødig formelt å stenge for at spørsmålet om konvensjonsstrid også avgjøres i domsslutningen der det i tillegg er krevd dom for ugyldighet eller erstatning. En vil også derigjennom sikre at spørsmålet blir vurdert av retten. Det har en selvstendig og ikke uvesentlig symbolsk verdi at konstateringen av krenkelse i alle tilfelle kommer til uttrykk i domsslutningen. Det påpekes også at en mer direkte vil kunne ta hensyn til utfallet i forhold til sakskostnadsspørsmålet. Videre uttaler utvalget at (s. 201):

«Bestemmelsen i utvalgets utkast § 1-3 fastslår at det kan anlegges søksmål om «rettskrav» når saksøkeren har påvist «reelt behov» for å få kravet pådømt i forhold til saksøkte. Spørsmålet om konvensjonen er krenket vil etter utvalgets mening kunne utgjøre et rettskrav. Ved avgjørelsen av om søksmålet skal fremmes, blir det da avgjørende om det er tilstrekkelig behov for at saksøkeren skal kunne få dom for nettopp dette. Utvalget kommer noe tilbake til hva som ligger i dette nedenfor. Det som her er poenget er at den generelle bestemmelsen om søksmålsbetingelsene i utkastet § 1-3 ikke stenger for fastsettelsessøksmål om brudd på EMK. Utvalget anser det derfor unødvendig med en særhjemmel for å tillate slike søksmål.»

I forlengelsen av utvalgets standpunkt om at det kan kreves fastsettelsesdom for brudd på EMK, reiser utvalget spørsmål om det bør innføres en silingsordning tilsvarende den som gjelder ved klage til Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD). Etter artikkel 35 tredje ledd kan klager som er åpenbart ugrunnede, avvises fra videre behandling ved domstolen. Utvalgets konklusjon er at det ikke er grunn til å innføre en slik særregel for søksmål om brudd på EMK og SP, se utredningen s. 201. I hovedsak vises det til at denne type søksmål normalt vil kunne ha vesentlig betydning for saksøkeren, og at det derfor er mindre grunn til å ha særlige regler om «avsiling» av denne type søksmål enn andre typer søksmål. Staten bør også tåle løst begrunnede søksmål i samme utstrekning som private parter. I den forbindelse vises det til at det i lengre tid har kunnet bli reist erstatningssøksmål om påståtte brudd på EMK uten at dette tilsynelatende har utløst noen særskilt stor belastning for staten. Forslaget i NOU § 9-8 - om forenklet domsbehandling ved krav som klart ikke vil kunne føre fram - vil også her være aktuell.

Utvalget drøfter også spørsmålet om det bør gjelde en frist for fastsettelsessøksmål om konvensjonskrenkelse for norske domstoler. Etter EMK artikkel 35 første ledd må alle nasjonale rettsmidler være uttømt og klage settes fram innen seks måneder etter den siste avgjørelsen for at EMD skal kunne ta en sak under behandling. Utvalget mener at regelen har liten overføringsverdi. Friststarten er knyttet til den endelige nasjonale avgjørelsen, mens en eventuell særregel måtte ha knyttet friststarten til andre forhold. Dette ville meget lett innebære et sett av kompliserte og prosesskapende prinsipper for fristberegning.

Derimot mener utvalget at det må gjelde et krav om aktuell søksmålsinteresse også for krav om fastsettelsesdom for konvensjonsstrid. Ligger krenkelsen langt tilbake i tid, vil dette kunne tale for at behovet for rettslig avklaring er lite, og at saken bør avvises. Imidlertid pekes det på at det her vil være tale om ulikeartede saker, slik at det ikke bør oppstilles en alminnelig regel om at søksmål i slike tilfeller skal avvises. Blant annet vises det til at en dom for konvensjonskrenkelse har en oppreisnings- og kontrollfunksjon som ikke nødvendigvis svekkes ettersom tiden går, se utredningen s. 202.

11.8.3 Høringsinstansenes syn

Det er ingen av høringsinstansene - med ett unntak - som går imot utvalgets vurderinger og forslag på dette punkt. Regjeringsadvokaten støtter ikke utvalgets forslag, og uttaler blant annet at:

«Etter Regjeringsadvokatens syn er det tvilsomt om det etter gjeldende rett kan kreves dom for krenkelse av EMK ut over det som følger av konvensjonene, for eksempel EMK art 13. Kravet til prøving av påstått konvensjonskrenkelse etter EMK art 13 krever kun at forholdet vurderes av domstolene. Det er ikke et vilkår at vurderingen kommer til uttrykk i domsslutningen. Det vil således være tilstrekkelig at saksøkeren for eksempel får dom for om et bestemt forhold er rettsstridig, og at vurderingen av forholdet til EMK fremgår av premissene. En slik løsning vil etter Regjeringsadvokatens syn ha den fordel at man ikke risikerer domslutninger som vil stride mot andre rettsregler av samme eller høyere rang. Resultatet av domstolsbehandlingen skal være en sluttprosess hvor alle rettskilder er vurdert. Antakelig vil det kunne oppstå motstrid mellom ulike konvensjoner Norge er bundet av. Det er derfor ingen god løsning at det kan kreves dom for brudd på et regelfragment.

Regjeringsadvokatens standpunkt til dette spørsmålet innebærer videre at man unngår en lempning av kravet til rettsforhold/rettskrav og aktuell søksmålsinteresse/«reelt behov», som innebærer et vilkår om at avgjørelsen må få konkret betydning for saksøkerens rettsstilling i dag.»

11.8.4 Departementets vurdering

Spørsmålet om adgangen til å få særskilt dom for at en bestemmelse i en menneskerettskonvensjon er krenket, er en del av et større problemkompleks - nemlig hvordan norsk rett skal sikre en effektiv prøving av at menneskerettskonvensjonenes krav blir overholdt. Av de konvensjoner som er inkorporert i menneskerettsloven, er det Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) (artikkel 13) og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) (artikkel 2 nr. 3) som stiller uttrykkelige krav om et effektivt rettsmiddel. Departementet er enig med utvalget (utredningen del II kap. 4.3.4 (s. 159-62)) i at konvensjonene ikke nødvendigvis stiller krav om domstolsprøving, og at de heller ikke setter krav om at det skal være mulig å få særskilt dom for menneskerettsstrid, dersom dette kan bli fastslått på annen måte.

Spørsmålet om særskilt dom for regelstrid kan også reises i forhold til andre regelsett, og da lettest regler av en overordnet karakter som Grunnloven eller EØS-avtalen. I mange tilfeller vil krenkelse av en bestemmelse i en menneskerettskonvensjon bli anført som ett av grunnlagene for at forholdet er urettmessig. For eksempel kan det ved inngrep i eierrådigheten uten erstatning bli anført både at inngrepet mangler lovhjemmel, at det strider mot EMK protokoll 1 artikkel 1, og at det krenker Grunnloven § 105, eventuelt § 97. Dersom det skal kunne kreves særskilt dom for forholdet til hver enkelt rettsregel, vil det være et markant brudd med norsk prosessrett hittil.

Gjør en saksøker gjeldende flere forskjellige rettslige grunnlag til støtte for en påstand, forekommer det ofte at det er klart at ett grunnlag fører fram, men mer tvilsomt om andre gjør det. I slike tilfeller vil domstolene etter vanlige prosessregler - som videreføres i lovforslaget - kunne gi saksøkeren medhold på det grunnlaget som framstår som klart, og unnlate å bruke tid på å vurdere de øvrige grunnlagene. Dette bidrar til å gjøre domstolenes saksbehandling samlet sett mer effektiv. Har saksøkeren til støtte for sin påstand påberopt seg både menneskerettsstrid og krenkelse av rent nasjonale regler, kan det godt forekomme at forholdet til menneskerettskonvensjonen framstår som tvilsomt og uklart, mens det er klart at saksøkeren må få medhold fordi nasjonale regler er overtrådt. Her bør domstolen kunne gi dom bare på grunnlag av de nasjonale reglene uten å ta selvstendig stilling til spørsmålet om menneskerettsstrid. Med en slik dom vil forholdet til menneskerettskonvensjonens krav være brakt i orden. Forutsetningen er naturligvis at en eventuell menneskerettskrenkelse ikke vil gi saksøkeren et videregående krav enn det overtredelsen av den rent nasjonale regel vil gjøre. Det kan likevel tenkes at behovet for rettsavklaring tilsier at domstolen bør ta stilling til det rent menneskerettslige spørsmålet.

Ofte blir det gjort gjeldende at en bestemmelse i en menneskerettskonvensjon er overtrådt under domstolenes saksbehandling, for eksempel fordi rettergangen hevdes å krenke retten til en rask og rettferdig rettergang etter EMK artikkel 6 nr. 1, eller fordi det i en straffesak er tillatt opplesning av politiforklaringer i strid med EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav d. Departementet anser det klart at det ikke bør åpnes for et nytt selvstendig søksmål om hvorvidt domstolenes behandling oppfylte menneskerettskonvensjonenes krav, heller ikke der domstolene selv har unnlatt å ta stilling til det menneskerettslige spørsmålet. Når det foreligger rettskraftig dom i en sak, må spørsmålet om domstolsbehandlingen er i strid med en bestemmelse i en menneskerettskonvensjon, eventuelt avgjøres ved en klage til konvensjonsorganet.

På den annen side forekommer det tilfeller hvor det ikke finnes noe annet rettsmiddel til å få prøvd menneskerettsstrid enn søksmål for domstolene. Departementet anser det som utvalget klart at det må være adgang til å få fremmet et slikt søksmål når den aktuelle menneskerettskonvensjon stiller krav om et effektivt rettsmiddel, slik EMK artikkel 13 og SP artikkel 2 nr. 3 gjør. Departementet viser her også til avgjørelsen i Rt. 2003 s. 301, som gjaldt et søksmål for å få prøvd om iverksettelse av en undersøkelsessak etter barnevernloven § 4-3 var i strid med EMK, jf. 11.8.1 foran. Departementet er enig med utvalget i at dette hensiktsmessig kan oppnås innenfor rammen av den alminnelige regel om søksmålsbetingelsene i lovforslaget § 1-3.

Utvalget foreslår videre at avgjørelsen av om det foreligger en krenkelse av en menneskerettskonvensjon, skal kunne komme til uttrykk i domsslutningen også der det i tillegg er krevd dom for ugyldighet eller erstatning. Departementet forstår dette dels som et spørsmål om domsslutningens utforming, dels som et krav om at domstolen skal ta uttrykkelig stilling til spørsmål om menneskerettsstrid i alle tilfeller hvor dette blir gjort gjeldende. Det er noe uklart om utvalget har ment å foreslå en alminnelig regel eller en regel for tilfeller der saksøkeren ikke vinner fram på annen måte.

Departementet mener som nevnt foran at domstolene bør ha adgang til å gi saksøkeren medhold på grunnlag av en rent nasjonal regel også i tilfelle hvor det kan tenkes å foreligge menneskerettsstrid. Hvis saksøkeren ikke vinner fram fordi de nærmere vilkår for ugyldighet eller erstatning ikke er oppfylt, kan forholdet ligge slik an at retten uansett bør ta stilling til spørsmålet om menneskerettsstrid i domspremissene. Det kan imidlertid også tenkes tilfeller hvor spørsmålet om konvensjonsstrid ut fra saksøkerens anførsler, selv etter veiledning fra rettens side, framstår som så uklart at retten bør kunne nøye seg med å forkaste saksøkerens påstand om ugyldighet eller erstatning fordi andre vilkår ikke er oppfylt.

Departementet mener videre at det ikke bør stilles noe krav om at forholdet til den aktuelle menneskerettskonvensjon kommer til uttrykk i domsslutningen selv, så lenge det blir tatt stilling til det i domsgrunnene. Det kan riktignok tenkes tilfeller hvor en egnet utforming av domsslutningen kan innebære nettopp den form for reparasjon som er nødvendig og tilstrekkelig i forhold til menneskerettskonvensjonen. En alminnelig regel om at forholdet til menneskerettskonvensjonen skulle gå uttrykkelig fram av domsslutningen, ville imidlertid naturlig føre med seg et stort antall uttrykkelige frifinnelser for konvensjonsstrid, siden de fleste anførsler om at en konvensjonsbestemmelse er overtrådt, i praksis har vist seg ikke å føre fram.

Departementet har vurdert om det bør innføres en silingsordning tilsvarende den som gjelder ved klage til EMD. Dette ville i så fall innebære at de nasjonale domstoler vil kunne avvise søksmål om konvensjonskrenkelser som er åpenbart ugrunnet, jf. her også Rt. 2003 s. 301. Slik departementet ser det, er det verken ønskelig eller formålstjenlig at det innføres en slik silingsordning ved denne type søksmål. Departementet kan i hovedsak slutte seg til utvalgets vurderinger på dette punkt, se utredningen s. 201. Departementet viser her til lovforslaget § 9-8 om forenklet domsbehandling, som langt på vei vil kunne ivareta de hensyn som her gjør seg gjeldende.

Departementet ser det heller ikke ønskelig eller nødvendig å oppstille særskilte frister for søksmål basert på at et forhold er i strid med en bestemmelse i en menneskerettskonvensjon. Det generelle krav til aktuell søksmålsinteresse etter lovforslaget § 1-3 vil - som også utvalget framhever i utredningen s. 201 - 202 - ivareta de aktuelle hensyn her. Kravene til aktuell søksmålsinteresse bør være lempelige selv om forholdet ligger noe tilbake i tid, særlig hvis det kan være tale om en krenkelse av et visst omfang.

11.9 Organisasjoners søksmålsadgang

11.9.1 Problemstillingen. Gjeldende rett

En organisasjon kan gå til søksmål om sine egne rettigheter eller plikter. Organisasjonen vil også til en viss utstrekning kunne reise søksmål om rettigheter eller plikter som andre enn organisasjonen selv er subjekter for. Spørsmålet om hvilken adgang det er til dette har to sider: For det første om organisasjonen har partsevne, og dernest - i nær sammenheng - om organisasjonen har rettslig interesse. I forhold til det sistnevnte er det spørsmålet om hvilken faktisk tilknytning til søksmålsgjenstanden organisasjonen må ha, som særlig kommer på spissen. Det kreves etter rettspraksis at den interesse som søkes ivaretatt ved søksmålet, faller innenfor det formål organisasjonen skal ivareta. I tillegg må organisasjonen være representativ - en naturlig representant - for de interesser som søksmålet omhandler. Det utelukker ikke søksmål fra organisasjonen at medlemmene kunne ha anlagt søksmål i eget navn, men samtidig er det i praksis oppstilt visse begrensninger i hva organisasjoner kan gå til søksmål om. For eksempel vil ikke organisasjoner kunne anlegge søksmål om gyldigheten av vedtak om utskriving av eiendomsskatt, jf. Rt. 1997 s. 713 (Mo Vel-saken) og Rt. 1998 s. 677.

Som utvalget framhever har det på dette området vært en betydelig rettsutvikling, jf. blant annet avgjørelsene i Rt. 1980 s. 569 (Alta-saken) og Rt. 1992 s. 1618 (Borregaard-saken), og det vises til behandlingen i utredningen del II kap. 5.4.4 (s. 193) om dette.

11.9.2 Tvistemålsutvalgets forslag

Tvistemålsutvalget drøfter spørsmålet om organisasjoners søksmålsadgang i utredningen del II kap. 5.4.4 (s. 192 - 93). Utvalgets konklusjon er at de domstolsskapte regler om organisasjoners søksmålsadgang er hensiktsmessige og bør videreføres. Det foreslås en særregel om dette, jf. NOU § 1-4. Bestemmelsen er ment å være en videreføring av den søksmålsadgang organisasjoner, foreninger og offentlige forvaltningsorganer har etter gjeldende rett til å fremme representative søksmål. Det framheves at utvalget ikke ønsker å stoppe noen videre utvikling av denne søksmålskompetansen. De foreliggende søksmålsbehov vil kunne oppnås ved justeringer fra domstolenes side.

Utvalget framhever også sammenhengen med spørsmålet om hvilke organisasjoner som skal anses å ha partsevne, jf. NOU § 2-1, og at et eventuelt kollektivt søksmålsbehov vil kunne ivaretas gjennom reglene om gruppesøksmål.

11.9.3 Høringsinstansenes syn

Ingen høringsinstanser har prinsipielle innvendinger mot utvalgets forslag på dette punkt. Barne- og familiedepartementet, Borgarting lagmannsrett, Regjeringsadvokaten, Advokatforeningen, LO og Forbrukerrådet slutter seg uttrykkelig til utvalgets forslag. Imidlertid har enkelte av disse høringsinstansene visse innvendinger mot den nærmere utforming og forståelse av NOU § 1-4. Dommerforeningen uttaler at NOU § 1-4 klarere bør få fram at det også stilles krav til organisasjonens representativitet, samt at det også her gjelder et krav om et reelt behov for rettsavklaring.

Forbrukerrådet framhever generelt viktigheten av en adgang for organisasjoner til å foreta representative søksmål. Alternativene - å erklære partshjelp eller å støtte et enkeltmedlem økonomisk slik at saken kan føres - er i mange tilfeller ikke hensiktsmessige. Videre framheves det at i forhold til NOU § 1-4 bør kravet til søksmålsinteresse kunne være oppfylt i de tilfeller organisasjonen har en saklig og klar interesse i prejudikatsvirkningen av dommen. Det uttales også at ved praktiseringen av bestemmelsen bør organisasjonen selv i hovedsak avgjøre spørsmålet om tvisten i tilstrekkelig grad ligger innenfor organisasjonens formål. Dersom domstolen er i tvil, bør det i stor grad legges vekt på om organisasjonen faktisk har vedkommende område som innsatsområde eller ikke. Organisasjoner bør også kunne involvere seg i saker som gjelder rettsspørsmål som ikke direkte gjelder organisasjonens formål.

11.9.4 Departementets vurdering

Departementet er i utgangspunktet enig med utvalget i at dagens rettstilstand bør videreføres når det gjelder organisasjoners søksmålsadgang i spørsmål som ikke gjelder deres egne rettigheter eller plikter. Rettspraksis har vist et klart behov for slike «representative søksmål». Særlig er det et slikt behov for å ivareta ideelle eller allmenne interesser der enkeltpersoner kan ha vanskelig for å gjøre selvstendige rettskrav gjeldende.

Departementet har vært i noe tvil om behovet for å ha en særregel om organisasjoners søksmålsadgang, men foreslår - i likhet med utvalget - en slik regel, se lovforslaget § 1-4.

Et søksmål som en organisasjon reiser etter § 1-4, vil føre til en avgjørelse som er rettskraftig bare i forhold til organisasjonen selv. Skal avgjørelsen få rettskraftvirkninger for medlemmene, må disse slutte seg til organisasjonens søksmål som selvstendige parter, eller organisasjonen må reise gruppesøksmål etter lovforslaget kapittel 35 på vegne av medlemmene. Dette vil også være veien å gå hvis det er tale om krav som medlemmene har hver for seg.

Den rettspraksis som har utviklet seg om organisasjoners søksmålsadgang, knytter seg først og fremst til foreninger, i noen grad også til stiftelser. Det er disse organisasjonsformene som er særlig egnet til å ivareta ideelle og allmenne interesser eller reise søksmål som representant for en interessegruppe. Departementet ser derfor ikke grunn til å la regelen omfatte selskaper eller samvirkelag, som må få søksmålsadgangen vurdert på grunnlag av lovforslaget § 1-3 alene. Hvorvidt det foreligger en forening eller en sammenslutning som er for løs til å falle inn under § 1-4, må bestemmes ut fra reglene om partsevne, jf. lovforslaget § 2-1.

Departementet understreker som utvalget (utredningen s. 193), at lovfestingen av organisasjoners søksmålsrett ikke skal stenge for en videre utvikling av søksmålsadgangen gjennom rettspraksis.