20 Spesielle tiltak for å sikre en rasjonell saksavvikling. Midlertidig sikring

20.1 Innledning

Det er et hovedformål med den nye tvisteloven at den skal bidra til en mer effektiv og proporsjonal tvisteløsning, jf. kapittel 4. Lovforslagets alminnelige regler for saksbehandlingen skal bidra til en forsvarlig og effektiv behandling av den enkelte sak. Kapitlet her omhandler mer spesielle tiltak som skal sikre en rasjonell saksavvikling og også lette håndteringen av komplekse saksforhold: For det første gjelder dette regler som legger til rette for at flere krav og søksmål blir behandlet sammen og ikke hver for seg, når de kan og bør det: kumulasjon og partshjelp. For det annet er det regler som bidrar til en raskere avvikling av hele eller deler av saken når forholdene ligger til rette for det: oppdeling av saken og samtidig behandling av hovedkrav i sak om midlertidig sikring. Endelig er det regler som skal sikre framdriften ved en irregulær utvikling i saken: omberammelse og utsetting, stansing og forsømmelser i rettergang.

Departementet foreslår at reglene om midlertidig sikring flyttes fra tvangsfullbyrdelsesloven til den nye loven. Dette behandles nærmere i 20.7.

20.2 Forening av flere krav og søksmål og andre parters inntreden

20.2.1 Gjeldende rett

Tvistemålsloven har flere sett regler som gjelder prosessituasjoner som er mer komplekse enn en sak mellom to parter om ett krav. Dette er regler om subjektiv og objektiv kumulasjon, motsøksmål, forening av saker, hjelpeintervensjon og prosessvarsel. Formålet med reglene er å etablere en samlet og derved også prosessøkonomisk behandling av tvister hvor partene har flere krav mot hverandre, og hvor en eller flere personer har lignende krav mot en eller flere saksøkte eller på annen måte har rettslig interesse i sakens utfall. Hensynet til partenes rettssikkerhet tilsier som regel også at like krav og krav som står i sammenheng, blir behandlet og avgjort samtidig.

Her behandles kort adgangen til objektiv og subjektiv kumulasjon, motsøksmål og forening av saker til felles behandling. Hjelpeintervensjon (partshjelp) behandles i 20.3.

Objektiv og subjektiv kumulasjon og motsøksmål

Reglene om kumulasjon og motsøksmål er kompliserte og detaljerte, og de er spredt på flere paragrafer og kapitler i tvistemålsloven.

Objektiv kumulasjon foreligger når saksøkeren i én og samme sak legger ned påstand om dom for flere krav eller rettsforhold mot samme saksøkte. Tvistemålsloven gir vid adgang til å foreta objektiv kumulasjon. Reglene framgår i hovedsak av §§ 55, 58 og 59. Det er gjennomgående for alle bestemmelser om kumulasjon, også motsøksmål og subjektiv kumulasjon, at kravene isolert sett må kunne bringes inn for samme rett og behandles i samme prosessformer. Dette betyr at retten må være saklig og stedlig kompetent for alle krav. Vilkåret om samme prosessform innebærer som utgangspunkt at kravene må kunne behandles etter de samme saksbehandlingsreglene og med samme sammensetning av retten. Objektiv kumulasjon i ankeinstansen er regulert i tvistemålsloven §§ 366, 367 og 368.

Motsøksmål foreligger når saksøkte på sin side framsetter motkrav mot saksøkeren med påstand om selvstendig dom i samme sak. Dette er også en form for objektiv kumulasjon. Reglene om motsøksmål finnes hovedsakelig i tvistemålsloven §§ 56, 58 og 59.

Subjektiv kumulasjon(eller prosessfellesskap) foreligger når det er flere parter på saksøker- eller saksøktesiden i én og samme sak. Adgangen til subjektiv kumulasjon er regulert i tvistemålsloven §§ 68-70, jf. § 61. Subjektiv kumulasjon oppstår som hovedregel når flere personer blir enige om å gå sammen som saksøkere, eller når en eller flere saksøker flere personer i fellesskap. Etter § 68 er det adgang til subjektiv kumulasjon når flere saksøkere påstår seg berettiget i fellesskap eller flere saksøkte er forpliktet i fellesskap, når de faktiske og rettslige grunner for kravet er de samme eller vesentlig likeartet, eller når det er særskilt hjemmel for forening av søksmålene. Utover dette og uavhengig av om det er noen sammenheng mellom rettsforholdene mellom de forskjellige partene, er det adgang til subjektiv kumulasjon etter § 70 når ingen av partene har innsigelser mot det. Uten særlig hjemmel kan en saksøkt ikke forlange å trekke tredjeperson inn som saksøker, og en tredjeperson kan ikke kreve å tre inn som part i saken. Tvistemålsloven § 69 har regler om såkalt subsidiært søksmål, hvor saksøkte henholdsvis saksøkeren kan trekke tredjeperson inn i den verserende saken. Etter § 65 kan erververen av den ting eller rett saken gjelder, på nærmere angitte vilkår henholdsvis tre inn eller trekkes inn i saken. Intervensjonssøksmål er regulert i § 74. Adgangen til subjektiv kumulasjon i ankeinstansen er begrenset.

Forening av saker

Etter tvistemålsloven § 98 første ledd kan retten forene flere saker til felles behandling og eventuelt felles pådømmelse. Det er et vilkår at minst en av partene er den samme i alle sakene. I motsetning til ved kumulasjon og motsøksmål blir ikke sakene forent til én sak, bare felles behandling. Dette gjør forskjell særlig når det gjelder reglene om sakskostnader.

20.2.2 Tvistemålsutvalgets forslag

Utvalget foreslår å samle reglene som åpner for mer komplekse prosessituasjoner, i ett kapittel, se utredningen del III kap. 15 (s. 815-23). Utvalget peker på at reglene bør ses i sammenheng, og at det er hensiktsmessig lovsystematikk å samle dem og ikke spre dem slik som i gjeldende lov. Utvalget foreslår regler om kumulasjon og tredjepersons inntreden i NOU §§ 15-1 til 15-5 og forening av saker i NOU § 15-7 sammen med reglene om partshjelp (hjelpeintervensjon) i NOU § 15-8.

Objektiv kumulasjon

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende regler om objektiv kumulasjon - i forenklet form. Utvalget understreker at det er prosessøkonomisk gunstig og viktig at prosessreglene gir mulighet for at flere krav mellom de samme parter behandles i samme søksmål, og at behandlingsreglene utformes med det for øye at det kan være flere krav i én sak. Det er viktig at reglene for saklig kompetanse ikke utformes slik at kumulasjon hindres hvor prosessøkonomiske eller andre hensyn av vekt tilsier at kumulasjon bør skje. Det vil ikke være til hinder for kumulasjon at et krav er behandlet i forliksrådet mens de andre kravene ikke er behandlet der, se proposisjonen 8.2.2 om utvalgets forslag til regler for forliksrådet. Utvalget foreslår en utvidelse i adgangen for saksøkeren til i samme sak å fremme flere krav mot saksøkte: Det skal være tilstrekkelig at den aktuelle domstolen er verneting for ett av kravene. Forslaget lemper også på kravet om «samme prosessform» ved at det skal være tilstrekkelig at kravene kan behandles av retten hovedsakelig etter de samme saksbehandlingsreglene. Det skal ikke være begrensninger i kumulasjonsadgangen hvor retten av hensyn til behandlingen av ett av kravene skal settes med meddommere eller med flere fagdommere.

Utvalget foreslår å videreføre adgangen til objektiv kumulasjon i ankeinstansen etter tvistemålsloven §§ 366 og 367.

Utvalget foreslår en helt generell adgang for saksøkte til å fremme krav mot saksøkeren i saken uten krav til at domstolen også må være rett verneting for saksøktes krav. Denne bestemmelsen omfatter også motsøksmål i tvistemålsloven.

Subjektiv kumulasjon

Utvalget peker på at tvisteloven må åpne for flerpartsforhold, og at behandlingsreglene generelt må være tilpasset at det kan være flere enn to parter i søksmålet. Utvalget foreslår en noe utvidet adgang til subjektiv kumulasjon og at reglene forenkles i forhold til nåværende lov. Tilsvarende som for objektiv kumulasjon skal det være tilstrekkelig at domstolen er rett verneting for krav mot én av de saksøkte, og det lempes på kravet om samme prosessform. Subjektiv kumulasjon skal da kunne skje enten når de øvrige parter samtykker i kumulasjonen, eller når det er så nær sammenheng mellom de øvrige krav at de bør behandles i samme sak. Det siste vilkåret er ment å rekke noe videre enn det som følger av tvistemålsloven § 68 nr. 1 og 2. Det sentrale moment skal være om det er slik sammenheng mellom kravene at de bør behandles i samme sak. Subjektiv kumulasjon skal kunne skje når det er et slikt fellesskap i faktiske og rettslige forhold at det framtrer som hensiktsmessig ut fra prosessøkonomiske eller andre hensyn at kravene behandles i én sak. Avveiningen i grensetilfellene må bli skjønnsmessig.

Utvalget foreslår en generell adgang for tredjeperson til å tre inn i saken for tingretten når tredjeperson vil nedlegge selvstendig påstand, eller det krav som fremmes har så nær sammenheng med det opprinnelige kravet at det bør behandles i saken.

Forening av saker

Utvalget foreslår at reglene om forening av saker videreføres med visse endringer. Det skal ikke lenger kreves at en av partene er part i alle saker. Det avgjørende bør heller være om sakene har slike likhets- og tilknytningspunkter at de ut fra forsvarlighets- eller hensiktsmessighetsbetraktninger bør behandles sammen. Det må åpnes for en relativt vid adgang til overføring av saker mellom ulike domstoler av samme kategori, slik at saker som reiser de samme rettslige og faktiske spørsmål kan behandles og avgjøres i sammenheng.

20.2.3 Høringsinstansenes syn

Kumulasjon og forening av saker

Advokatforeningenog Forbrukerrådet er positive til og støtter utvalgets forslag om forenkling og utvidelse av adgangen til objektiv og subjektiv kumulasjon og forening av saker.

Forbrukerrådet er enig i at det er hensiktsmessig å samle reglene og gir uttrykk for at de samlet sett synes å gi stor fleksibilitet. Forbrukerrådet mener imidlertid at reglene om gruppesøksmål systematisk burde følge etter reglene om kumulasjon, eventuelt inkorporeres i utvalgets lovutkast kapittel 15, da gruppesøksmål og subjektiv kumulasjon ligger så nær opptil hverandre at de i mange tilfeller vil kunne være aktuelle alternativer.

Forbrukerrådet ønsker at interesseorganisasjoner kan opptre som part i en sak på linje med øvrige parter etter NOU § 15-3, selv om en organisasjons interesse eller krav vil måtte ligge på et annet og mer prinsipielt plan. I forlengelsen av dette foreslår Forbrukerrådet at organisasjoner mv. skal kunne tre inn som selvstendig part, på et hvert trinn i saken, og føre saken videre på vegne av de opprinnelige parter eller på egne vegne ut fra sammenslutningens interesse, uavhengig av sakens utvikling og partenes handlinger, der dette ikke kommer i strid med partens interesser:

«Forbrukerrådet mener imidlertid at det er behov for at den foreslåtte bestemmelsen for organisasjoners vedkommende går lenger enn å bare gjelde inntreden under behandling i første instans. For det første vil det ikke sjelden være slik at Forbrukerrådet først blir klar over at en viktig sak har versert for en domstol etter at dommen har falt i første instans, og kanskje med et meget uheldig resultat sett fra vår side. Slik vi forstår utvalgets forslag vil det ikke i slike tilfeller være adgang til å tre inn ved å erklære anke til lagmannsretten på dette tidspunkt. (Kun i tid før domsavsigelsen, og da iht. § 15-3. ... I stedet er vi henvist til å avvente en ny lignende tvist vi kan engasjere oss i som part eller partshjelper.

Forbrukerrådet er på denne bakgrunn av den oppfatning at det kan være et behov for at organisasjoner kan tre inn også etter at dom er falt i første instans, og ber derfor departementet om å vurdere det. Ankeadgangen bør i så fall gjelde uavhengig av om den opprinnelige parten velger å anke avgjørelsen eller ikke.»

Forbrukerrådet viser som eksempler på tilfeller hvor dette er gjennomført i gjeldende rett, til Fusadommen i Rt. 1990 s. 874 og til partskonstellasjonen i videodommen i Rt. 1998 s. 774.

Forbrukerrådet anser det hensiktsmessig å opprette et system som fanger opp saker som bør forenes til felles behandling. Det bør være mulig å overføre saker som er kumulert eller forent til felles behandling, til gruppesøksmål dersom det er en mer hensiktsmessig prosessform.

20.2.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget i at det er hensiktsmessig lovsystematikk å samle reglene om kumulasjon, forening av saker, partshjelp og prosessvarsel i ett kapittel.

Kumulasjon og forening av saker

Reglene om kumulasjon og forening av saker må videreføres i ny tvistelov. Det bidrar til en effektiv tvisteløsning at flere krav mellom de samme parter behandles samtidig, og at ett søksmål omfatter alle aktuelle parter med likeartede krav - enten fra det tidspunkt hvor søksmålet blir reist, eller senere. I tråd med dette bør det gis mulighet til å trekke inn tredjepersoner også etter saksanlegg, og det bør være mulighet for tredjepersoner til å tre inn i saken. Departementet slutter seg til utvalgets forslag til forenkling av reglene og utvidelse av adgangen til kumulasjon. Departementet foreslår i likhet med utvalget at krav om obligatorisk mekling i forliksrådet ikke skal være til hinder for kumulasjon og har gjort nødvendige endringer i forhold til utvalgets lovutkast i tråd med dette. Tvistemålsutvalgets lovutkast er basert på at det ikke skal være obligatorisk forliksrådsmekling i ny tvistelov, se 8.2 om forliksråd.

Reglene om kumulasjon og forening av saker suppleres av departementets forslag om regler om gruppesøksmål, se kapittel 25. Det er et vilkår for gruppesøksmål at det vil være den beste behandlingsmåten for flere tvister på samme eller vesentlig likt faktisk og rettslig grunnlag, jf. lovforslaget § 35-2. Vurderingen av om gruppesøksmål er den beste behandlingsmåten, må foretas i forhold til blant annet alternativene subjektiv kumulasjon og forening av saker. Selv om reglene om subjektiv kumulasjon og til dels reglene om forening av saker vil være alternativer til gruppesøksmål, er det etter departementets oppfatning ikke naturlig og heller ikke nødvendig at de særlige reglene om gruppesøksmål etterfølger eller inkorporeres i det generelle kapitlet om kumulasjon, slik Forbrukerrådet foreslår.

Lovforslaget § 15-3 om tredjepersoners adgang til å tre inn i saken som part innebærer ingen utvidelse av søksmålsadgangen for organisasjoner, foreninger og offentlige organ. Inntreden som part forutsetter søksmålsadgang etter lovforslaget § 1-3 jf. § 1-4, med andre ord at organisasjoner mv. kunne reist selvstendig sak om det som gir grunnlag for inntreden, se nærmere om organisasjoners søksmålsadgang i 11.9. Hvorvidt organisasjonenes søksmålsadgang er begrunnet i mer prinsipielle betraktninger enn den opprinnelige partens, er underordnet i denne sammenhengen.

Departementet har vurdert Forbrukerrådets forslag om at organisasjoner mv. også bør kunne tre inn som part sammen med eller i stedet for den opprinnelige parten i ankeomgangen. Departementet forstår forslaget slik at dette også skal gjelde i tilfeller hvor organisasjonen, foreningen eller organet ikke har selvstendig søksmålskompetanse - og at saken da føres videre på partens vegne. Departementet anser det ikke aktuelt å utvide organisasjoners søksmålsadgang i ankeomgangen til å gjelde direkte representasjon for et medlem eller en forbruker. Organisasjoner mv. kan i slike tilfeller eventuelt opptre som partshjelper etter lovforslaget § 15-7 første ledd bokstav b. Departementet antar for sin del at de aktuelle organisasjoner og foreninger i stor grad blir kjent med prinsipielt viktige saker som ligger innenfor deres formål, før det blir avsagt dom i første instans.

Departementet finner ikke grunn til å innta en egen bestemmelse om adgang til å overføre saker som er kumulert eller forent til felles behandling, til gruppesøksmål. Reglene om gruppesøksmål åpner for at parter i individuelle søksmål kan tre inn som gruppemedlem. Se kapittel 25 om gruppesøksmål.

Departementet er ellers enig med Forbrukerrådet i at det kan være hensiktsmessig å ha et system for å fange opp saker det kan være aktuelt å forene til felles behandling. Det er imidlertid ikke nødvendig å innta regler om dette i ny tvistelov. Det vil være opp til Domstoladministrasjonen eventuelt å legge til rette for praktiske og administrative løsninger som muliggjør en slik samordning av saker.

20.3 Hjelpeintervensjon - partshjelp m.m.

20.3.1 Gjeldende rett

Etter tvistemålsloven § 75, jf. §§ 76-79 kan tredjeperson som har rettslig interesse i at den ene parten vinner, opptre til støtte for denne parten. Dette kalles hjelpeintervensjon, og tredjeperson som opptrer til støtte for en av partene, er hjelpeintervenient. Formålet er at den som berøres rettslig av avgjørelsen, også skal ha mulighet til å påvirke behandlingen og bidra til en materielt riktig avgjørelse. Bortsett fra for organisasjoner mv. er en interesse som utelukkende knytter seg til det rettslige spørsmål som behandles, ikke tilstrekkelig som grunnlag for hjelpeintervensjon.

Hjelpeintervenienten er ikke part i saken, men opptrer i saken og utøver visse rettigheter mer eller mindre på linje med en part. Loven sondrer mellom ordinære og sterke hjelpeintervenienter. Disse er berørt i ulik grad av søksmålet og har også ulike prosessuelle rettigheter som hjelpeintervenienter. Hjelpeintervenienten kan tre inn på ethvert trinn i saken slik den da står.

20.3.2 Tvistemålsutvalgets forslag

Utvalget drøfter behovet for hjelpeintervensjon i merknadene til NOU § 15-8 (utredningen del III kap. 15.2, s. 821-822) med utgangspunkt i kritikk som har vært reist mot reglene om hjelpeintervensjon. Utvalget finner ikke grunn til å beholde ordningen med sterk hjelpeintervensjon. Sterk hjelpeintervensjon er en posisjon som ligger så nær opp til posisjonen som ordinær part at det er vanskelig å se behovet for den når tredjeperson etter NOU § 15-3 gis vid mulighet for å være med som part. Adgangen til å tre inn etter NOU § 15-3 er i motsetning til adgangen til å tre inn som sterk hjelpeintervenient, begrenset til førsteinstansen. Utvalget mener imidlertid at det er viktig å framtvinge en avklaring om eventuell inntreden som part tidlig i prosessen, og at dette generelt ikke vil være noe tungtveiende argument mot å fjerne adgangen til sterk hjelpeintervensjon. Utvalgets forslag innebærer at det ikke vil være mulig å tre inn som part i ankeomgangen, slik en hjelpeintervenient har mulighet til etter tvistemålsloven § 78 annet ledd når begge parter samtykker.

Utvalget foreslår å beholde ordningen med vanlig hjelpeintervensjon. Tredjepersons interesse i saken kan være klart avgrenset i forhold til partenes, og det er derfor behov for adgang til en mer begrenset opptreden i saken - i tillegg til adgangen til å tre inn som part. Det bør aksepteres at også annen interesse enn interessen i domsutfallet, nemlig prejudikatsinteressen, i visse situasjoner bør gi grunnlag for hjelpeintervensjon.

Utvalget foreslår å endre betegnelsen på det som etter tvistemålsloven kalles hjelpeintervensjon, til «partshjelp» og mener denne betegnelsen bedre tilkjennegir den realitet som ligger i ordningen.

Utvalgets forslag tilsvarer i det vesentlige adgangen til hjelpeintervensjon etter tvistemålsloven. Utvalget foreslår imidlertid å lovfeste den adgangen til hjelpeintervensjon som organisasjoner, foreninger og offentlige organer er gitt i rettspraksis, begrunnet i prejudikatsinteressen. Når det gjelder offentlige organer, går utvalget inn for at adgangen bare skal gjelde organer med oppgave å påse at visse særlige interesser ivaretas og ikke urimelig blir skadelidende eller settes til side ved kollisjon med andre interesser. Utvalget nevner som eksempel organer som Forbrukerrådet, organer for likestilling mv. Det bør ikke åpnes for en mer alminnelig eller vid adgang for det offentlige til å opptre i saker mellom private rettssubjekter for å ivareta offentlige interesser.

Utvalget har vurdert om det bør åpnes for en generell adgang til partshjelp ut fra prejudikatsinteressen, men kommer til at det vil føre for langt. En slik generell adgang vil i en del tilfeller kunne komplisere prosessen på en måte som ikke vil stå i rimelig forhold til det som blir oppnådd.

I utredningen del II kap. 5.4.9 (s. 204-206) drøfter utvalget om staten bør gis en generell adgang til å delta i søksmål som reiser spørsmål om innholdet av Norges folkerettslige og internasjonale forpliktelser. Utvalget konkluderer med at det ikke er grunnlag for å gi staten en alminnelig adgang til å opptre som part eller partshjelper i slike tilfeller. Utvalget foreslår at staten gis adgang til å opptre i slike tilfeller i saker for Høyesterett og bare i saker som vil kunne ha vesentlig betydning for statens stilling som lovgiver, se nærmere proposisjonen 24.7.

20.3.3 Høringsinstansenes syn

Advokatforeningen mener at gevinsten ved hjelpeintervensjon nærmest er fraværende, og at intervensjon ofte bare bidrar til å øke kostnadene. Lite er vunnet ved kun å sløyfe ordningen med sterk hjelpeintervensjon, som uansett ikke har vært særlig benyttet. Interessene til en tredjepart kan langt på vei ivaretas gjennom opptreden som part, eventuelt gjennom vitneførsel. Advokatforeningen viser til at organisasjoner også vil kunne yte økonomisk bistand eller stille kunnskapsbaser eller prosessfullmektig til disposisjon for parten. Motivasjonen for å erklære intervensjon er ofte utenrettslig, for eksempel å øke omverdenens oppmerksomhet. Advokatforeningen støtter likevel utvalgets forslag om å beholde adgangen til vanlig hjelpeintervensjon, under henvisning til utvalgets forslag om at partshjelper bare skal tilkjennes sakskostnader når særlige grunner tilsier det, mens partshjelperen kan idømmes sakskostnader på vanlige vilkår.

Forbrukerrådet støtter utvalgets forslag om å fjerne ordningen med sterk hjelpeintervensjon. Forbrukerrådet støtter også utvalgets forslag om å videreføre reglene om vanlig hjelpeintervensjon og med partshjelp som ny betegnelse. Forbrukerrådet er i forlengelsen av dette positive til utvalgets forslag om å lovfeste organisasjoners adgang til å erklære partshjelp ut fra prejudikatsinteressen og mener at dette vil bidra til å bevisstgjøre potensielle hjelpeintervenienter. Partshjelp er et reelt alternativ til å opptre som selvstendig part, og adgangen til å tre inn som partshjelper helt fram til saken er rettskraftig avgjort, skiller ordningen fra de øvrige alternativer som en tredjeperson har til å bli med eller tre inn i en sak som part.

20.3.4 Departementets vurdering

Departementet er enig i at betegnelsen «partshjelp» bedre tilkjennegir innholdet i ordningen med hjelpeintervensjon og slutter seg til forslaget om ny betegnelse. Departementet foreslår i likhet med utvalget ikke å videreføre ordningen med sterk hjelpeintervensjon. Når en tredjeperson har et så sterkt behov for å delta i saken, vil det bli dekket av adgangen til å tre inn som part etter lovforslaget § 15-3.

Departementet er enig med utvalget i at ordningen med vanlig hjelpeintervensjon bør videreføres. Tredjepersons interesse i saken kan være av betydning, men likevel avgrenset fra partenes, slik at det ikke er adgang til eller ønskelig å tre inn som part. Det er også ønskelig å videreføre adgangen til hjelpeintervensjon ut fra prejudikatsinteressen. Det vises her til utvalgets begrunnelse som departementet slutter seg til. I likhet med utvalget finner departementet ikke grunn til å åpne for partshjelp ut fra prejudikatsinteressen i sin alminnelighet. Denne adgangen bør være forbeholdt organisasjoner, herunder foreninger, og offentlige organer i tråd med gjeldende rett. Departementet er som utgangspunkt enig i at adgangen for offentlige organer til å opptre som partshjelper bør være begrenset til organer med «oppgave å fremme særskilte interesser». Denne avgrensningen - og særlig en snever anvendelse av den - blir imidlertid vanskeligere når tilsynsfunksjonen blir mer rendyrket, slik det for eksempel ble lagt opp til i St. meld. nr 17 (2002-2003) om statlige tilsyn. Når departementet er blitt stående ved å følge opp utvalgets lovforslag, må det ses i sammenheng med at departementet vil foreslå en videregående rett til å gi skriftlige innlegg til belysning av allmenne interesser.

Gjeldende rett har ingen ordning som gir tredjepersoner adgang til å opptre som «amicus curiae» («rettens venn») med innlegg til retten for å belyse spørsmål som retten har til behandling i en sak uavhengig av tredjepersonens interesse i et bestemt saksutfall. Regler av denne type er kjent fra angloamerikansk rett og internasjonale domstoler, men finnes ikke i tvistemålsloven, og er heller ikke vurdert av Tvistemålsutvalget. EØS-konkurranseloven 5. mars 2004 nr. 11 § 19 gir på sitt område en innleggsrett for Konkurransetilsynet og EFTAs overvåkingsorgan (ESA).

Etter departementets mening kan regler av denne type ha betydning særlig for å bidra til belysning av allmenne interesser som retten skal ta i betraktning ved anvendelsen av visse regler i en tvist mellom private parter. For eksempel kan dette være aktuelt for et forvaltningsorgan innenfor dets ansvarsområde. Ikke minst kan en slik ordning være verdifull i enkelte saker hvor partene mangler fri rådighet. En adgang til å gi skriftlig innlegg vil iblant også kunne tjene som alternativ til partshjelp og da bidra til å forenkle den muntlige forhandling.

Departementet mener at en regel om adgang til å opptre som «rettens venn» kan være et nyttig tilskudd i vår prosessordning hvis den kan utformes uten at praktiseringen vil komplisere saksbehandlingen vesentlig. Dette kan oppnås om regelen begrenses til å gi adgang til å inngi skriftlig innlegg ved prosesskriv til belysning av allmenne interesser som synes aktuelle i saken. En slik adgang bør trolig begrenses til organisasjoner - herunder foreninger - innenfor rammen av deres formål i lys av vedtekter og virkeområde samt offentlige organer innenfor deres respektive ansvarsområder. Retten bør ha adgang til å tilbakevise innlegget, særlig hvis det har en form eller et omfang som gjør det lite egnet til belysning av allmenne interesser. Ellers må innlegget inngå i avgjørelsesgrunnlaget på samme måte som skriftlige redegjørelser etter lovforslaget § 9-9 tredje og fjerde ledd og distribueres til partene. Partene må kunne kreve avgiveren av innlegget innkalt som vitne for eventuell utdyping.

Spørsmålet om statens adgang til å opptre som part eller partshjelper i søksmål som reiser spørsmål om forståelsen av Grunnloven eller om innholdet av Norges folkerettslige forpliktelser, blir behandlet i 24.7. Staten vil imidlertid i disse tilfellene kunne velge å nøye seg med å gi skriftlig innlegg om dette spørsmålet i henhold til lovforslaget § 15-8, og denne muligheten vil stå åpen for alle rettsinstanser.

20.4 Oppdeling av saken

20.4.1 Gjeldende rett

Tvistemålsloven § 98 annet ledd har regler om oppdeling av forhandlingene, mens §§ 150 og 151 har regler om oppdeling av pådømmelsen av en sak. Etter § 98 annet ledd kan retten bestemme at det skal forhandles særskilt om ett eller flere krav som er forent i én sak etter reglene om kumulasjon og motsøksmål. Det kan også forhandles særskilt om selvstendige tvistepunkter knyttet til samme krav, forutsatt at en oppdeling bidrar til en hensiktsmessig avvikling av saken. Når det gjelder pådømmelsen, er hovedregelen at pådømmelsen av ett krav ikke kan deles. Det er unntak fra dette i § 150 første ledd annet punktum når motparten har godkjent en del av kravet, og i § 151 annet ledd i saker om erstatningskrav eller andre krav hvor omfanget er omtvistet, og det begjæres av begge parter. Pådømmelsen kan da deles, slik at avgjørelsen av kravets omfang utsettes og det avsies fastsettelsesdom, som kan gå ut på erstatningsplikt eller frifinnelse. Utgangspunktet når det er reist flere krav i én sak etter reglene om kumulasjon og motsøksmål, er at ett eller flere krav kan pådømmes særskilt hvis det er klart til pådømmelse tidligere enn de øvrige kravene, jf. § 150 første ledd. Hvis motregning er påstått, kan krav og motkrav som hovedregel ikke pådømmes særskilt, jf. § 150 annet ledd, hvor det også er gitt unntak når motregning er påstått mot krav etter gjeldsbrev. Etter § 151 første ledd er det adgang til særskilt pådømmelse når et rettsforhold som er grunnlag for et omtvistet krav, er brakt inn i saken med påstand om fastsettelsesdom.

20.4.2 Tvistemålsutvalgets forslag

Utvalget foreslår noen endringer i adgangen til oppdeling av forhandlingene og pådømmelsen i forhold til gjeldende rett, se utredningen del III kap. 15.2 (s. 819-20).

Utvalget foreslår for det første en helt generell adgang til oppdeling av forhandlingene. Retten skal kunne bestemme at forhandlingene foreløpig skal begrenses til ett eller noen av flere krav eller til ett eller flere tvistepunkter for et krav. Forslaget åpner for oppdeling og særskilt behandling av både faktiske og rettslige forhold. Oppdeling må ha et fornuftig formål, og det vil stort sett bare være når en særskilt behandling av et tvistepunkt vil kunne lede til at saken, eller i det minste ett av de krav som er reist i saken, blir løst. Saksforberedelsen skal på samme måte kunne innrettes slik at den tilpasses en deling av forhandlingene.

For det annet foreslår utvalget at retten kan pådømme særskilt ett eller noen av flere krav som er fremmet i saken. Utvalget foreslår også en generell adgang til særskilt avgjørelse om en del av et krav. Endringen her i forhold til gjeldende rett vil ikke få stor betydning. Særskilt pådømmelse av en del av et krav vil, som det er vilkår om etter gjeldende rett, være praktisk hvor en del av kravet er erkjent, og det er behov for å få dette avgjort særskilt. Særskilt pådømmelse kan også være aktuelt ut fra praktiske hensyn, hvor en del av et krav er enkelt å pådømme, mens resten vil kreve en lengre saksforberedelse.

Etter forslaget skal det, som etter gjeldende rett, ikke være anledning til å avsi særskilt dom om enkelte påstandsgrunnlag som ikke leder til avgjørelse av et krav. Grunnen til dette er dels at saker ikke bør stykkes for mye opp, dels at det kan få betydning for det endelige resultat om påstandsgrunnlag avgjøres særskilt. Når flere dommere deltar, stemmer de over resultatet i saken, ikke over de enkelte påstandsgrunnlag. Utvalget foreslår imidlertid at det i enkelte tilfeller, hvor det er klart hensiktsmessig og begge parter samtykker, skal være adgang til særskilt avgjørelse av enkelte påstandsgrunnlag, selv om disse ikke leder til en avgjørelse av et krav. For eksempel kan det være praktisk og prosessøkonomisk å behandle og avgjøre foreldelsesinnsigelsen særskilt i flere instanser, selv om foreldelsesinnsigelsen ikke fører fram i første omgang. Utvalget mener at partenes samtykke bør kreves på grunn av den betydning en oppdeling kan ha for utfallet av saken.

Utvalget foreslår å videreføre regelen i tvistemålsloven § 151 annet ledd om deling av pådømmelsen for erstatningskrav, uforandret fra tvistemålsloven. I lovutkastet NOU § 15-6 har utvalget likevel ikke tatt med vilkåret om at oppdeling krever begjæring fra begge parter.

20.4.3 Høringsinstansenes syn

Advokatforeningen uttaler at det i praksis har vist seg å være et behov for slik delvis pådømmelse, især i større saker, men at det er vanskelig å finne egnede vilkår for slik oppdeling, all den tid særskilt pådømmelse også kan ha negative konsekvenser:

«Ofte vil forskjellige deler av en sak henge slik sammen at delavgjørelser kan få utilsiktede føringer for resten av saken. Man kan også tenke seg at delavgjørelser kan være prosessøkonomisk uheldig, især hvis partene anvender rettsmidler mot delavgjørelsene underveis. Tvistemålsutvalget synes å ha nådd et hensiktsmessig kompromiss mellom de forskjellige hensynene.»

Advokatforeningen tar til orde for at ankefristen først bør starte når hele saken er avgjort, for å unngå anke over delavgjørelser.

20.4.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget i at adgangen til å dele forhandling og pådømmelse bør utvides. Utvalgets forslag til endringer vil gi en fleksibel bestemmelse, hvor adgangen til oppdeling av forhandling og pådømmelse knyttes til hva som er praktisk og hensiktsmessig med sikte på en effektiv avvikling av saken. Departementet foreslår at bestemmelsen tas inn i lovforslagets kapittel 16 om styring av sakens framdrift (§ 16-1), hvor den systematisk hører hjemme.

En forutsetning for å dele forhandlingen og pådømmelsen er at saken kan avvikles mer effektivt enn ellers. Retten bør ikke dele forhandlingen eller avgjøre deler av saken hvis det gir uheldige virkninger for saken for øvrig. I denne forbindelse bør retten også legge vekt på prosessøkonomiske hensyn i vid forstand. Departementet er på denne bakgrunn ikke enig med Advokatforeningen i at ankefristen først skal starte når hele saken er avgjort. Et formål med oppdelingsadgangen er nettopp å legge til rette for at deler av saken kan bli avgjort på et tidligere tidspunkt enn andre sider av saken, som av ulike grunner kan kreve svært lang saksforberedelse eller forhandling. Hvis en særskilt avgjørelse ikke blir rettskraftig før hele saken er avgjort, har partene lite å tjene på oppdelingen.

Deling av pådømmelsen vedrørende det enkelte krav reiser særskilte spørsmål. For erstatningskrav og andre krav hvor både grunnlag og omfang er omtvistet, kan en særskilt avgjørelse av grunnlaget spare partene for prosessutgifter knyttet til kravets omfang, enten fordi den som påstås forpliktet, blir frifunnet, eller fordi partene i motsatt fall inngår forlik om omfanget. Dette har særlig betydning hvis det er knyttet omfattende bevisførsel til omfanget. Også i andre tilfelle kan en særskilt avgjørelse av sider ved saken tenkes, for eksempel når skyldneren gjør gjeldende at kravet er foreldet, eller det er spørsmål om hvilket lands lov tvisten skal bedømmes etter. I slike tilfelle kan en særskilt avgjørelse lette og påskynde den videre saksbehandling og gjøre den billigere for partene. Som Tvistemålsutvalget peker på (utredningen del III kap. 15.2, s. 819-20), kan imidlertid en særskilt avgjørelse føre til et annet utfall av saken enn om den blir pådømt under ett, dersom flertallet i en rett med flere dommere er enige om resultatet, men uenige om grunnlaget for dette.

Hvorvidt det bør være adgang til å pådømme påstandsgrunnlag særskilt, kan på denne bakgrunn avhenge av hvordan man avveier målet om en materielt riktig avgjørelse mot målet om en rask og billig saksbehandling. Departementet vil imidlertid understreke at denne avveiningen bare får betydning der saken pådømmes av flere dommere. Er dommerne i en sak som pådømmes med flere dommere, enige om et særskilt påstandsgrunnlag, er det ingen risiko for at det endelige saksutfallet vil bli påvirket av en særskilt pådømmelse av ett av påstandsgrunnlagene. Departementet mener at da bør retten ha mulighet til å treffe en særskilt avgjørelse om påstandsgrunnlaget. I praksis vil dette gi en vid adgang til særskilt pådømmelse av påstandsgrunnlag i tingretten når det er hensiktsmessig for å fremme en rask og billig saksbehandling. Adgangen til særskilt avgjørelse bør også omfatte spørsmålet om lovvalg. Dersom partene er enige om å få pådømt et påstandsgrunnlag særskilt, bør det også være adgang for retten til det slik utvalget foreslår.

20.5 Tingretten som hurtigdomstol ved krav om midlertidig sikring

20.5.1 Gjeldende rett

Tvangsfullbyrdelsesloven har regler om midlertidig sikring til ivaretakelse av behov for særlig rask avgjørelse som kan gjennomføres, når det er nødvendig for å sikre partenes rettigheter og plikter fram til dom i hovedkravet foreligger. Midlertidig sikring skjer ved arrest etter tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 14 eller midlertidig forføyning etter kapittel 15. Reglene etter kapittel 14 og 15 er nokså parallelle, og det som i det følgende sies om midlertidig forføyning, gjelder også for arrest.

For at det skal kunne gis midlertidig forføyning, må det foreligge en sikringsgrunn etter tvangsfullbyrdelsesloven § 15-2. Kravet og sikringsgrunnen må sannsynliggjøres, jf. § 15-6. Det vises for øvrig til 20.7 om innpassing av reglene om midlertidig sikring i tvisteloven.

20.5.2 Tvistemålsutvalgets forslag

Tvistemålsutvalget foreslår å legge til rette for en samtidig avgjørelse av krav om midlertidig sikring og det underliggende krav - hovedkravet - når dette tidsmessig er mulig og ikke andre tungtveiende hensyn taler mot det. Utvalget foreslår å ta inn nye bestemmelser om dette i tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 14 og 15, som §§ 14-3 A og 15-3 A. Utvalget drøfter forslaget i utredningen del II kap. 9.10 (s. 245-247).

Utvalget mener det er en ulempe med ordningen med midlertidig forføyning (det samme gjelder for arrest), og kanskje spesielt der den midlertidige forføyning gir en foregrepet fullbyrdelse av hovedkravet, at den midlertidige avgjørelse kan følges opp med fortsatt tvist i hovedsøksmålet eller i et nytt søksmål. Selv om dette i mange situasjoner ikke er til å unngå på grunn av kort tidsperspektiv, vil det i tilstrekkelig mange andre situasjoner være mulig ved forberedelsen av en sak om midlertidig forføyning å framskaffe det materiale som det er aktuelt å føre også i forhold til hovedkravet. En felles behandling og avgjørelse vil fremme god prosessøkonomi og sikre at den midlertidige avgjørelsen harmonerer med den endelige.

Utvalget foreslår regler for samordnet behandling av krav om midlertidig sikring og hovedkravet for de tilfeller hvor krav om midlertidig sikring er reist før sak om hovedkravet. Når krav om midlertidig sikring fremmes i en verserende sak for de alminnelige domstoler, vil en slik koordinering ikke kreve noen spesielle lovregler.

I utredningen s. 246 drøfter utvalget nærmere hvilke vilkår det må stilles for en samordning i behandlingen, herunder tiltak for å hindre at ordningen blir misbrukt av partene for å oppnå raskere behandling av hovedkravet enn ellers.

20.5.3 Høringsinstansenes syn

Oslo byfogdembeteuttaler at den foreslåtte ordning vil skape betydelig merarbeid for de særskilte namsretter; til avlastning for tingrettene. Videre at ordningen i seg selv også vil kunne framkalle unødige pådømmelser, ettersom mange rettstvister til nå har funnet sin endelige løsning gjennom forføyningsavgjørelser alene.

Byfogdembetet mener at vilkårene i utvalgets lovutkast for pådømmelse av hovedkravet har fått en tilfredsstillende utforming. Byfogdembetet forstår forslaget slik at saksøkte i hvert fall må være oppfordret til å utvirke en form for tilsvar eller innvendinger i sakens anledning, og at det uansett ikke kan være aktuelt å avsi noen dom før det er lovlig innkalt til muntlige forhandlinger mellom partene. Byfogdembetet foreslår at det gis en tilføyelse til tvangsfullbyrdelsesloven §§ 14-7 første ledd og 15-7 første ledd som gir retten adgang til å be om tilsvar eller innvendinger overfor saksøkerens krav for det tilfellet at hovedkravet skal kunne pådømmes samtidig. Oslo byfogdembete mener at dette er en mangel ved loven som underminerer muligheten for alminnelig kontradiksjon også ved de rene forføyningssaker.

Byfogdembetet går imot utvalgets utkast til fjerde ledd i §§ 14-3 A og 15-3 A om at parten kan kreve at hovedkravet behandles i egen sak dersom det likevel ikke blir pådømt i sak om midlertidig sikring:

«Oslo byfogdembete er av den formening at den foreslåtte fremgangsmåte om automatisk konvertering til søksmål i tvistesaker som i seg selv ikke fortjener snarlig pådømmelse, klart bryter med grunntanken om kun å prioritere de virkelige hastesaker ved tvisteløsning etter tvangsfullbyrdelseslovens tredje del. Den foreslåtte ordning vil i seg selv kunne avføde en rekke mer eller mindre velfunderte krav om midlertidig sikring som samtidig gir kravshaveren ubetinget rett til dom for hovedkravet. I slike situasjoner bør kravshaver på ordinær måte tåle å bli henvist til å gå veien om ordinært søksmål fremfor å få innpass i domstolskøen på tvilsomt grunnlag. Når det også i fjerde ledd siste setning åpnes opp for at «namsretten» på fritt grunnlag skal kunne fastsette overføring av slik sak til behandling ved «annen domstol», så vidt skjønnes til tingretten i egen eller annen rettskrets, fremstår forslaget som mindre rasjonelt. I slike tilfeller kan det ikke sees at det oppnås noen ressursgevinst ved pådømmelse i tilknytning til sikringssaken. Her blir adgangen til pådømmelse en rendyrket «sniking» i køen.»

Regjeringsadvokaten etterlyser en klargjøring av anvendelsen av tvistelovens regler ved behandlingen av slike saker. Det vises i denne forbindelse til at tvangsfullbyrdelsesloven § 14-16 og § 15-14, jf. også kapittel 6, i dag innebærer at prosessordningen for tvangsfullbyrdelsessaker er noe annerledes enn for de alminnelige domstoler. Regjeringsadvokaten synes ellers forslaget innbærer en hensiktsmessig forenkling, så lenge domstolene er oppmerksomme på forsøk på å benytte instituttet til «køsniking» for de alminnelige domstoler.

20.5.4 Departementets vurdering

Departementet er enig i utvalgets hovedtanke om at hovedkravet bør kunne trekkes inn og pådømmes samtidig med sikringskravet når det er praktisk mulig og forsvarlig. Dette vil være prosessøkonomisk gunstig og totalt sett spare partene og domstolene for ytterligere en saksforberedelse og hovedforhandling. Det samme kan sies for en eventuell ankeomgang, hvis behandlingen av anke over dom i hovedkravet og sikringskjennelsen kan koordineres. For domstolene samlet sett og for partene vil ordningen innebære en mer effektiv saksavvikling. Departementet går derfor inn for å følge opp utvalgets forslag jf. lovforslaget § 32-9.

En helt generell adgang til å få pådømt hovedkravet i samband med en avgjørelse om midlertidig forføyning kunne bli misbrukt, blant annet til å omgå krav om forliksmegling og til saksforberedelsen. Departementet er derfor enig i de vilkår for samtidig pådømmelse som utvalget foreslår. Dette vil blant annet innebære at det normalt ikke skjer noen samtidig og særlig hurtig pådømmelse dersom begjæringen om midlertidig forføyning blir forkastet fordi retten finner at det ikke foreligger noen sikringsgrunn. En annen forutsetning er at det ikke er nødvendig med annen saksforberedelse enn forføyningssaken gir, og at retten finner det forsvarlig med samtidig pådømmelse.

Det er etter departementets syn ikke nødvendig å ha regler om formelt tilsvar i tilknytning til pådømmelse av hovedkravet. Forutsetningen for å trekke inn kravet er at sikringssaken er tilstrekkelig opplyst til også å avgjøre hovedkravet på en forsvarlig måte. Det er videre av betydning at saksforberedelsen og behandlingen ikke skal være mer omfattende eller mer komplisert enn om sikringskravet avgjøres for seg. Hvis det ikke foreligger tilstrekkelig tilsvar fra saksøkte på det tidspunktet hovedkravet blir begjært trukket inn, må konsekvensen være at retten ikke kan gi tillatelse til samtidig pådømmelse.

Lovforslaget § 32-9 fjerde ledd, om videreføring som egen sak for det tilfellet at hovedkravet likevel ikke blir pådømt samtidig, innebærer ikke at saken da skal gis prioritert behandling, slik Oslo byfogdembete synes å legge til grunn. Tanken er at det ikke skal være nødvendig å starte saken helt på nytt. Det er hensiktsmessig og prosessøkonomisk at det arbeidet som allerede er lagt ned i saksforberedelsen, kan videreføres når hovedkravet skal behandles i egen sak etter tvistelovens øvrige bestemmelser.

Det vises for øvrig til merknadene til lovforslaget § 32-9.

Departementet er også enig med utvalget i at det ikke bør innføres en egen «hurtigprosess» for de tilfeller hvor det er et særlig behov for en rask avgjørelse - uavhengig av krav om midlertidig sikring. Det vises til utvalgets drøftelse i utredningen del II kap. 9.10, s. 246.

20.6 Styring av sakens framdrift - spesielle tiltak

20.6.1 Innledning

Under avviklingen av den enkelte sak kan det inntreffe en irregulær utvikling som gjør at den videre behandlingen forsinkes eller stopper opp: Partene oversitter frister som retten har satt, de uteblir fra rettsmøter, de oppfyller ikke lovbestemte krav til prosesshandlinger, eller saken blir ikke tilstrekkelig forberedt til tidspunktet for hovedforhandling. Dette kan skyldes forhold på partenes side som de ikke kan bebreides for, men også det motsatte: forhold som partene selv har kontroll over.

Tvisteloven må ha regler som sikrer sakens framdrift i disse tilfellene, slik at en part ikke kan trenere behandlingen og hindre pådømmelse. Slike regler vil ha to formål: De skal bidra til at partene følger opp lovbestemte krav, frister og rettsmøter - en preventiv funksjon. Dernest skal de ha en gjenopprettende funksjon. Reglene skal legge til rette for at saken likevel kan avvikles uten unødig forsinkelse og avgjøres eller avsluttes på en forsvarlig måte - uavhengig av om den irregulære utviklingen kan bebreides partene.

Departementet foreslår å samle reglene om styring av sakes framdrift ved slik irregulær utvikling i lovforslaget kapittel 16. Lovforslaget kapittel 16 del II til IV har regler om henholdsvis omberammelse og utsettelse, forsømmelser og fraværsdom og stansing. I kapitlet her behandles kort de nevnte sett av regler. Lovforslaget kapittel 16 del I gjelder oppdeling av saken. Oppdeling av saken er også et virkemiddel for å styre sakens framdrift, men er ikke knyttet til irregulær utvikling i behandlingen. Oppdeling av saken er behandlet i 20.4.

20.6.2 Omberammelse og utsettelse og stansing

Tvistemålsloven har flere regelsett som medfører at behandlingen av en sak utsettes. Dette er regler om utsettelse og omberammelse som særlig omfatter rettsmøter, og gjør at saksforberedende møter, hovedforhandling og andre rettsmøter utskytes. Videre har tvistemålsloven regler om stansing som omfatter hele saksbehandlingen.

Etter tvistemålsloven § 318 tredje ledd kan hovedforhandlingen omberammes dersom det er nødvendig. Tvistemålsloven § 96 har generelle regler om utsettelse av behandlingen av en sak, mens §§ 336 og 337 angir virkningene av utsettelse. Utsettelse og omberammelse skjer ved beslutning av retten.

Stansing av saksbehandlingen er regulert i tvistemålsloven kapittel 8. Stansing inntrer i flere tilfeller av seg selv uten rettens beslutning, jf. §§ 101 til 104. Partene kan avtale stansing i minimum seks måneder etter § 105. Etter § 107 kan retten beslutte stansing når utfallet av saken helt eller delvis avhenger av avgjørelsen i en annen sak.

Tvistemålsutvalget peker på at grensen mellom utsettelse og omberammelse etter dagens regler er uskarp både når det gjelder vilkårene og virkningen. Blant annet for å fjerne denne uklarheten foreslår utvalget at regler om utsettelse av behandlingen ikke blir videreført som eget institutt. Utvalget foreslår en noe videre adgang til å stanse en sak enn etter dagens regler, se utredningen del III kap. 19.1 (s. 865). Stansing vil da fange opp enkelte situasjoner som etter gjeldende rett medfører utsettelse av saksbehandlingen. For andre situasjoner som i dag medfører at behandlingen av en sak utsettes, blir konsekvensen av forslaget at et rettsmøte omberammes, eller at partene får en fristforlengelse eller eventuelt en ny frist. Forslaget innebærer ingen større realitetsendring i forhold til gjeldende regler. Utvalget foreslår regler om stansing i lovutkastet kapittel 19, omberammelse og utsettelse i kapittel 17 i tilknytning til rettsmøter og utsettelse av hovedforhandlingen i kapittel 9 om behandlingen i første instans.

Ingen av høringsinstansenehar merknader til hovedinnholdet i utvalgets forslag.

Departementetslutter seg i hovedsak til utvalgets forslag, men foreslår en annen lovsystematikk enn utvalget. Som det framgår innledningsvis foreslår departementet å samle reglene i lovforslaget kapittel 16. Det vises for øvrig til merknadene til de enkelte paragrafer.

20.6.3 Forsømmelser og fraværsdom

20.6.3.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende rett er det forskjellige rettsvirkninger av ulike typer av feil eller forsømmelser fra partenes side. For mangelfulle prosesshandlinger er hovedregelen at det er adgang til å rette prosessuelle feil, jf. § 97. For unnlatte prosesshandlinger har domstolloven §§ 153-158 regler om oppreisning mot fristoversitting og forsømmelse av rettsmøter, mens tvistemålsloven kapittel 24 har regler om uteblivelsesdom og oppfriskning for forsømmelser som i loven er tillagt slik virkning. For adgangen til både retting og oppreisning er det vilkår at forsømmelsen ikke må anses å være begått med forsett av parten eller prosessfullmektigen. Adgangen til oppfriskning mot uteblivelsesdom er derimot ubegrenset forutsatt at nødvendige rettsgebyr og idømte sakskostnader blir betalt. Det vises til utvalgets oversikt over gjeldende rett i utredningen del III kap. 22.2 (s. 900-903).

20.6.3.2 Tvistemålsutvalgets forslag

Utvalget behandler og drøfter enkelte reformspørsmål ved forsømmelser i rettergang i utredningen del III kap. 22.4 (s. 904-908). De konkrete forslagene er behandlet i tilknytning til merknadene til utvalgets lovutkast, utredningen del III kap. 22.5 (s. 908-925).

Mangelfulle prosesshandlinger

Utvalget foreslår å videreføre tvistemålslovens regler om retting av mangelfulle prosesshandlinger og viser til at det er en naturlig følge av rettens veiledningsplikt at partene gis anledning til å avhjelpe formelle feil før det inntrer sanksjoner. Utvalget drøfter den gjeldende forsettsbegrensningen og kommer til at den er lite treffende som vurderingstema for å skille ut feil som det ikke bør være adgang til å avhjelpe. Utvalget foreslår at det i loven heller bør benyttes et uaktsomhetskriterium for å angi de subjektive vilkår. Utvalgets drøftelse og forslag knyttet til forsettskriteriet er behandlet nærmere i 13.3.3 om veiledningsplikten.

Unnlatte prosesshandlinger

Når det gjelder unnlatte prosesshandlinger foreslår utvalget et nytt felles rettsmiddel - «oppfriskning» - mot de prosessuelle forsømmelser som leder til at saken avsluttes, enten ved avvisning av et rettergangsskritt eller ved realitetsavgjørelse i form av uteblivelsesdom. Utvalget mener at det både lovteknisk og pedagogisk er uheldig at reglene om oppreisning og oppfriskning, som gjelder for beslektede typer prosessuelle forsømmelser, er delt mellom forskjellige lover, og at reglene sett i sammenheng ikke er lett tilgjengelige. Det er en fordel om rettsvirkningene av samme eller beslektede typer forsømmelser blir mer entydig regulert gjennom ett regelsett, uten at motparten gis adgang til å velge mellom forskjellige typer sanksjoner. Utvalget foreslår også å stramme inn vilkårene for oppfriskning mot uteblivelsesdommer etter tvistemålsloven. Oppfriskning vil etter utvalgets forslag være avhengig av at parten hadde gyldig forfall og ikke kan bebreides for å ha unnlatt å søke om fristforlengelse eller omberammelse. Oppfriskning kan likevel gis dersom det vil være urimelig å nekte parten videre behandling på grunn av forsømmelsen, jf. NOU § 22-8. Utvalget foreslår ikke å videreføre gjeldende ordning med at den uteblitte må betale idømte sakskostnader som vilkår for å begjære oppfriskning mot uteblivelsesdom.

Utvalget foreslår at oppfriskning skal kunne begjæres før forsømmelsen har ledet til avvisning eller uteblivelsesdom. Dette er i samsvar med det alminnelige prinsipp om at prosessuelle feil primært bør søkes forebygd. Oppfriskning skal også kunne begjæres i ettertid som et rettsmiddel mot kjennelse om avvisning eller uteblivelsesdom som er avsagt uten at retten har tatt standpunkt til spørsmålet om oppfriskning. Denne dobbeltfunksjonen er ny i forhold til tvistemålsloven hvor oppfriskning er et rent rettsmiddel mot uteblivelsesdommen.

Utvalget foreslår en helt ny ordning med fristforelegg i lovutkastet. Fristforelegg skal være et pålegg fra retten til en part om å foreta en prosesshandling, under trussel om uteblivelsesvirkning hvis fristen oversittes. Fristforelegg skal supplere de forsømmelser som etter utvalgets lovutkast utgjør forfall (uteblivelse) i saken. Når det gjelder frister som ikke er preklusive, foreslår utvalget at retten ved kjennelse skal kunne nekte prosesshandlingen utført hvis et rettsmøte må utsettes eller saken vil bli vesentlig forsinket. Forslaget drøftes dels i tilknytning til rettens plikt til aktiv saksstyring, utredningen del III kap. 5.2 s. 712-713, dels i del III kap. 22.4.4.5 (s. 908).

Forholdet mellom oppfriskning og gjenåpning

Utvalget drøfter forholdet mellom oppfriskning og gjenåpning i utredningen del II kap. 15.6.4.2 (s. 442-443) og kap. 15.6.4.6.3 (s. 446). Gjeldende regler om gjenopptakelse må ses i sammenheng med adgangen til å få en rettskraftig dom overprøvd ved å få oppreisning mot oversitting av ankefristen. Etter domstolloven § 154 annet ledd er dette mulig inntil tre år etter domsavsigelsen, mens fristen for gjenopptakelse etter tvistemålsloven er fem år. Utvalget viser til at oppreisningsinstituttet i noen grad avdemper de strenge vilkår for gjenopptakelse etter tvistemålsloven, men at dette ikke har aktualitet for avgjørelser av Høyesterett. Denne skjevheten lar seg vanskelig begrunne ut fra domstolenes ulike funksjoner. Det er usikkert i hvilken utstrekning det er adgang til oppreisning i de tilfeller hvor parten først etter ankefristen blir klar over det forhold som eventuelt kan påberopes. Utvalget mener rettsmidlene har en unødvendig stor grenseflate og foreslår at det er gjenåpningsinstituttet som primært skal regulere adgangen til å ta saken opp igjen av grunner som partene først er blitt oppmerksom på etter utløpet av ankefristen. Ved å skjerpe vilkårene for å avhjelpe forsømmelser er det enda viktigere å forkorte tidsfristen, og utvalget foreslår at fristen for oppfriskning skal være én måned fra forsømmelsen ble begått eller fra forkynnelse av eventuell uteblivelsesavgjørelse. Utvalget foreslår at forhold som burde vært påberopt ved begjæring om oppfriskning, skal stenge for senere gjenåpning. Det samme gjelder forhold som har vært påberopt, men hvor oppfriskning blir nektet. En avgjørelse om å forkaste en oppfriskningsbegjæring kan overprøves fullt ut.

«Forfall»

Utvalget foreslår «forfall i saken» som nytt begrep i loven, med uttrykket «forfallsdom» som erstatning for «uteblivelsesdom». Etter utvalgets oppfatning passer ikke «uteblivelse» som felles betegnelse på de forsømmelser begrepet skal dekke og viser til at det passer best på unnlatt frammøte til rettsmøter, mens forfallsbegrepet er mer nøytralt. Utvalget anser ikke terminologien for ideell, men har ikke funnet noe mer dekkende uttrykk.

Utvalget samler bestemmelsene om forsømmelser i rettergang i lovutkastet kapittel 22. Det vises for øvrig til utvalgets drøftelser i merknadene til de enkelte bestemmelser.

20.6.3.3 Høringsinstansenes syn

Regjeringsadvokaten, Borgarting lagmannsrett, Oslo tingrett og Advokatforeningen slutter seg i hovedsak til utvalgets forslag, men har noen merknader til enkelte deler av lovutkastet. Det er ingen innvendinger mot forslaget om å innføre ett felles rettsmiddel «oppfriskning» eller å endre terminologien knyttet til uteblivelse og fristoversitting. Regjeringsadvokaten og Advokatforeningen er enige i at «forfall» er en hensiktsmessig og mer treffende betegnelse enn «uteblivelse». Høringsinstansenes merknader til utvalgets drøftelse av forsettsbegrepet i tilknytning til retting av feil er behandlet i 13.3.4

Vilkårene for oppfriskning

Regjeringsadvokaten mener dagens ordning med en ubetinget adgang til oppfriskning ved oversitting av tilsvarsfristen eller uteblivelse fra rettsmøte fungerer tilfredsstillende og bør videreføres. Den skjønnsadgangen som etter utvalgets forslag skal overlates til retten, vil kunne bli vanskelig å praktisere og føre til ulik behandling av likeartede forsømmelser. Det vil kunne framstå som tilfeldig når en part blir avskåret fra videre behandling og det blir gitt oppfriskning. Regjeringsadvokaten reiser spørsmål om det er riktig at en rettighet skal kunne oppstå «fra intet» som følge av en forsømmelse fra part eller prosessfullmektig i en presset hverdag.

Oslo tingrett uttaler også at det er problematisk at flere av de mest sentrale bestemmelsene, blant annet NOU §§ 22-3 annet ledd og 22-8, overlater så mye av avgjørelsen til rettens skjønn - men påpeker at dette er vanskelig å unngå.

Borgarting lagmannsrett støtter forslaget om bortfall av adgangen til automatisk oppfriskning etter uteblivelsesdom. Lagmannsretten er imidlertid i tvil om det er heldig at det knyttes så uklare rettsvirkninger til en uteblivelsesdom i tingretten som utvalgets forslag innebærer:

«Det synes å bli svært mye opp til den enkelte dommer om det etter forholdene skal være mer eller mindre kurant å få oppfriskning for den parten som har latt være å inngi tilsvar ut fra slike vanlige grunner som at man i farten glemte fristen, at dokumentene ble forlagt, at det oppsto en misforståelse i forhold til advokat mv.»

Lagmannsretten uttaler videre at utvalgets forslag om å fjerne regelen om at den uteblitte må betale ilagte sakskostnader før oppfriskning kan gis, bør revurderes:

«Hvis det blir en alminnelig regel at vanlig glemsomhet eller andre «mindre» forsømmelser gir adgang til oppfriskning overfor uteblivelsesdommer (forfallsdommer) i tingretten, synes det som om man mister en viktig preventiv effekt mot tilsvarsfristoversittelser ved å fjerne nevnte saksomkostningsregler. Det bør vurderes om den parten som har forsømt seg, hvor han ikke har lovlig forfall og hvor uteblivelsesdommen er avsagt med rette, fortsatt bør betale saksomkostningene ilagt i uteblivelsesdommen med endelig virkning.»

Fristen for å begjære oppfriskning

Borgarting lagmannsrettmener at reglene om oppfriskningsfristens utgangspunkt, NOU § 22-9 annet og tredje ledd, er vanskelig tilgjengelige og til dels uklare: For det første vil det virke åpenbart urimelig at fristen skal løpe fra forsømmelsen ble begått og ikke fra feilen ble oppdaget - det pekes her spesielt på oversitting av ankefristen. Hvis fristoversittingen først oppdages en måned etter ankefristens utløp, er det ikke lenger adgang til oppfriskning. Videre gir lagmannsretten uttrykk for at det er vanskelig å få fatt i sammenhengen mellom at oversitting av en ankefrist i utgangspunktet vil utløse en absolutt frist på en måned for å begjære oppfriskning, mens for sen innsending av anke (men uten samtidig begjæring om oppfriskning), utøser en avvisningskjennelse som så kan begjæres oppfrisket etter annet ledd:

«Tredje ledd, som innebærer at fristen for å begjære oppfriskning for oversittelse av for eksempel ankefrister løper fra ankefristens utløp, bør ikke opprettholdes, jf det eksempelet som er nevnt ovenfor. Her bør fristen for å begjære oppreisning fortsatt gjelde fra parten ble oppmerksom på fristoversittelsen. Videre er det antagelig mest hensiktsmessig å regulere adgangen til oppfriskning overfor uteblivelsesdommer for seg og adgangen til å oppreisning for oversittelse av rettsmiddelfrister for seg, selv om man velger samme rettsmiddelbetegnelse. Det er i det siste tilfellet det bør gis én frist, slik som i dag, for å begjære oppfriskning etter at man er blitt oppmerksom på feilen, og som i dag bør det ikke være adgang til å gi oppfriskning for oversittelse av denne fristen for å begjære oppfriskning.»

Fristforelegg

Regjeringsadvokaten og Oslo tingrett er positive til forslaget om en ny ordning med fristforelegg. Regjeringsadvokaten uttaler at de foreslåtte reaksjonene på unnlatt oppfølging av et fristforelegg - forfallsdom eller avvisning - imidlertid er så vidt alvorlige at domstolen i praksis vil kunne vike tilbake for å benytte ordningen. Regjeringsadvokaten etterlyser mer nyanserte reaksjonsmuligheter som for eksempel tvangsfullbyrdelse av en rettskraftig kjennelse om å framlegge bevis også i saker med fri rådighet, jf. NOU § 29-8. Regjeringsadvokaten antar også at en videreføring av tvistemålsloven § 258, som medfører at manglende framlegging av bevis kan få konsekvenser for bevisvurderingen, vil kunne ha en viktig signaleffekt.

20.6.3.4 Departementets vurdering

Mangelfull prosesshandling

Departementet slutter seg til Tvistemålsutvalgets forslag om retting av mangelfull prosesshandling. Adgangen for partene til å rette feil er en selvsagt regel i tvisteloven og en nødvendig konsekvens av rettens veiledningsplikt. Rettens veiledningsplikt og forsettsbegrensningen som kriterium for å skille ut feil det ikke skal være adgang til å rette, er behandlet i 13.3, se nærmere departementets vurdering i 13.3.5.

Unnlatt prosesshandling

Departementet slutter seg også til utvalgets forslag til regler om virkningene av fristoversitting og møtefravær og om å etablere ett felles rettsmiddel mot forsømmelser. Det betyr en lovteknisk forenkling og en mer brukervennlig løsning. Departementet er også enig med utvalget i å innføre fellesbetegnelse på de forsømmelser som etter loven skal ha som virkning at saken avvises, og de som leder til realitetsdom basert på saksøkerens påstandsgrunnlag. Da kommer reglene om oppfriskning til anvendelse. Betegnelsen uteblivelse er lite naturlig etter dagens språkbruk. Utvalgets forslag til fellesbetegnelse - forfall - har etter departementets mening den svakhet at det lett koples til krav som har et bestemt forfallstidspunkt. Som hovedregel må et pengekrav være forfalt før det kan fås dom som tvangsgrunnlag for kravet. Det er vesentlig at en dom som avsies ved saksøktes fravær på grunnlag av saksøkerens saksframstilling ikke blandes sammen med dette. Departementet foreslår derfor «fravær» som fellesbetegnelse for møtefravær og fristoversitting. Det gir umiddelbare og treffende assosiasjoner med tanke på møtefravær og kan også passe på situasjoner hvor det ikke er inngitt et prosesskriv i rett tid. Betegnelsen fraværsdom har dessuten den fordel at den korresponderer med den nynorske betegnelsen fråveredom, som alt i dag brukes om uteblivelsesdom.

Oppfriskning kan etter lovforslaget begjæres både før og etter at det er avsagt fraværsavgjørelse: avvisning ved fravær eller fraværsdom. Forut for avgjørelsen er oppfriskning en måte å avhjelpe forsømmelsen på, mens det i etterkant er et rent rettsmiddel mot fraværsavgjørelser. Departementet er enig med utvalget i at det ikke skal være en ubetinget rett å få oppfriskning mot fraværsavgjørelse, som etter gjeldende rett. En ubetinget adgang til oppfriskning mot fraværsavgjørelser er lite egnet til å motvirke prosessuelle forsømmelser. På den annen side må reglene ikke utformes slik at parter med klart prosedable krav blir avskåret fra ordinær domstolsbehandling på grunn av ordinære og dagligdagse feil. Etter departementets syn er det ikke betenkelig å overlate til rettens skjønn å avgjøre om det i slike tilfeller skal gis oppfriskning, og departementet slutter seg til det foreslåtte vilkåret om at det vil være urimelig å nekte parten videre behandling av saken. Lovteknisk er det vanskelig å gi en presis og uttømmende unntaksbestemmelse for å hindre urimelige utslag av hovedregelen om virkningen av fravær som ikke er gyldig. En slik regel bør inneholde elementer av skjønn. En begjæring om oppfriskning som ikke tas til følge, kan overprøves fullt ut ved anke. Det er derfor grunn til å tro at det vil bli etablert en norm i rettspraksis som sikrer tilnærmet likebehandling av like tilfeller. En viss uforutsigbarhet om rettsvirkningene av en fraværsavgjørelse er likevel ikke til å unngå. Departementet kan imidlertid ikke se at dette er et argument mot å snevre inn vilkårene for oppfriskning eller å ha en skjønnspreget unntaksbestemmelse. I forhold til gjeldende rett vil lovforslaget § 16-12 om vilkårene for oppfriskning bidra til å skjerpe partenes oppfyllelse av prosesshandlinger. Det vises for øvrig til utvalgets drøftelse av momentene som inngår i vurderingen av om det vil kunne være urimelig ikke å tillate oppfriskning, som departementet slutter seg til, utredningen s. 921-923.

Departementet er enig med utvalget i at regelen i tvistemålsloven § 349 om at den uteblitte uansett grunn må betale idømte sakskostnader i uteblivelsesdommen, ikke videreføres, og at de alminnelige sakskostnadsreglene bør få anvendelse også ved oppfriskning. Avgjørelse etter de alminnelige sakskostnadsreglene vil gi en mer nyansert løsning i den enkelte sak, jf. lovforslaget § 20-4 bokstav c om at motparten kan tilkjennes kostnader som skyldes motpartens forsømmelser uavhengig av sakens utfall. Selv om parten har skyld i forsømmelsen, vil det være urimelig å måtte dekke alle kostnader, spesielt når fraværsavgjørelsen kommer på et sent tidspunkt i saken. Da er allerede en stor andel av kostnadene påløpt. Med en snevrere adgang til oppfriskning mot fraværsavgjørelser, er det ikke behov for spesielle kostnadsbestemmelser som virkemiddel for å fremme rettidige prosesshandlinger. Det vises for øvrig til utvalgets drøftelse av problemstillingen på s. 912 i utredningen.

Departementet slutter seg også til utvalgets drøftelse og forslag når det gjelder tilpasninger mellom reglene om oppfriskning og gjenåpning. Endringen av utgangspunktet for fristberegningen i forhold til det som følger av domstolloven § 154, er utslag av denne tilpasningen. Departementet er ikke enig med Borgarting lagmannsrett i at det vil gi urimelige utslag at fristen for oppfriskning skal beregnes fra forsømmelsen ble begått og ikke fra parten er blitt oppmerksom på feilen. Ved oversitting av oppfriskningsfristen i disse tilfellene vil det bli truffet en fraværsavgjørelse som vil utløse en ny frist for oppfriskning. Den vil løpe fra forkynning av avgjørelsen.

Se ellers om gjenåpning i 21.9 flg. og merknadene til lovforslaget § 31-5.

Fristforelegg

Departementet er enig med utvalget i at retten i noen tilfeller skal kunne bestemme at forsømmelse av en enkelt prosesshandling skal ha fraværsvirkning etter loven. Det vises til utvalgets drøftelse av forslag om fristforelegg i merknadene til NOU § 22-3 på s. 915 i utredningen. Fraværsvirkning er en streng reaksjon, og fristforelegg bør bare unntaksvis benyttes. Vilkåret er at det må være av vesentlig betydning at prosesshandlingen blir foretatt. Dette må vurderes konkret i det enkelte tilfellet. Ikke enhver manglende oppfyllelse av plikten til å legge fram bevis bør være tilstrekkelig til å ilegge fristforelegg. Fristforelegg kan for eksempel være aktuelt der motpartens sak helt avhenger av ett eller flere dokumenter som parten er pålagt å framlegge. Etter departementets syn er fraværsvirkningen ikke en så alvorlig reaksjon at det er grunn til å tro at domstolen vil vike tilbake for å benytte ordningen, slik Regjeringsadvokaten hevder. Fristforelegg er bare aktuelt etter at plikten til å foreta prosesshandlingen er bindende avgjort, og det er da liten grunn til å beskytte den part som fortsatt unnlater å foreta prosesshandlingen. Det er heller ikke meningen at fristforelegg skal være den vanlige framgangsmåten ved forsømmelse av plikten til å legge fram bevis. Det er departementets oppfatning at muligheten for at manglende framleggelse av bevis kan få konsekvenser for bevisvurderingen, generelt er et godt egnet virkemiddel for å sikre oppfyllelse av framleggelsesplikten. Etter forholdene kan dommen således gå i den forsømmende partens disfavør som følge av unnlatelsen. Denne konsekvensen er i dag nedfelt i tvistemålsloven § 258, men følger av utgangspunktet om fri bevisvurdering og foreslås derfor ikke videreført som en egen bestemmelse i tvisteloven. Reglene om fristforelegg blir et nødvendig supplement til bevisvurderingsregelen, som ikke er noen fullgod løsning. Departementet er enig med utvalget i at en ordning med tvangsfullbyrdelse er lite egnet i saker undergitt fri rådighet. Tvangsfullbyrdelse ved anvendelse av løpende mulkt bidrar ikke nødvendigvis til at saken blir bedre tilrettelagt for å treffe avgjørelse.

Forsømmelse av ikke preklusive frister

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at retten kan nekte en unnlatt prosesshandling foretatt selv om den ikke utgjør fravær i saken.

Bestemmelsene om forsømmelser og fraværsdom inngår som del III i lovforslaget kapittel 16 om styring av sakens framdrift. Det vises til merknadene til de enkelte bestemmelser.

20.7 Innpassing av reglene om midlertidig sikring i tvisteloven

Regler om midlertidig sikring finnes i dag i tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 14 om arrest og kapittel 15 om midlertidig forføyning. Reglene om arrest gjelder til sikring av pengekrav, og midlertidig forføyning gjelder sikring av krav på annet enn penger. Bestemmelser om midlertidig forføyning finnes også en del andre steder i lovverket, blant annet i skifteloven § 88 annet ledd, ekteskapsloven § 91 og husleieloven § 12-3. En del av reglene i tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 1 til 3 gjelder også for midlertidig sikring. Tvistemålsloven første, annen og fjerde del er gjennom henvisninger i tvangsfullbyrdelsesloven i det vesentlige gitt tilsvarende anvendelse for midlertidig sikring.

Tvistemålsutvalget foreslår ingen endringer i reglene om midlertidig sikring ut over å innføre regler om pådømmelse av hovedkravet samtidig med at kravet om midlertidig sikring blir avgjort. Departementet behandler spørsmålet i 20.5. Ingen av høringsinstansene har tatt opp spørsmålet om hvor reglene om midlertidig sikring best passer.

Departementetforeslår at bestemmelsene om midlertidig sikring i tvangsfullbyrdelsesloven flyttes til tvisteloven som kapittel 32 til 34.

Selv om reglene om midlertidig sikring i dag finnes i tvangsfullbyrdelsesloven, er midlertidig sikring noe annet enn tvangsfullbyrdelse. Midlertidig sikring er et rettslig virkemiddel for å sikre et krav i et omtvistet rettsforhold. Midlertidig forføyning kan også besluttes for å få en midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold for å avverge skade eller ulempe eller for å hindre voldsomheter. En forutsetning for å få en avgjørelse om midlertidig sikring er at det krav man søker sikring for, må være av en slik art at det kan gis dom for det.

Spørsmål om midlertidig sikring reiser seg typisk i situasjoner hvor det er aktuelt å anlegge sivilt søksmål. I enkelte saker begjærer saksøkeren midlertidig sikring samtidig med at det tas ut stevning. I noen saker blir en begjæring om midlertidig sikring satt fram mens forberedelsene til forliksklage eller stevning fortsatt pågår. I begge tilfelle forekommer det at partene slår seg til ro med og løser saken på grunnlag av avgjørelsen om midlertidig sikring. Sammenhengen mellom krav om midlertidig sikring og sivilt søksmål blir forsterket ved forslaget om samtidig pådømmelse av hovedkravet. Det er denne sammenheng som etter departementets syn tilsier at reglene om midlertidig sikring bør plasseres i tvisteloven. En slik løsning er også valgt i svensk rett, der reglene om midlertidig sikring finnes i rättegångsbalken og ikke i utsökningsbalken.

I motsetning til ved tvangsfullbyrdelse kreves det ikke at saksøkeren har tvangsgrunnlag for sitt krav for å kunne begjære midlertidig sikring. Reglene om midlertidig sikring er særlig ment å gi saksøkeren en mulighet for rask hjelp fra namsmyndighetenes side nettopp i de tilfellene der saksøkeren ikke har tvangsgrunnlag for sitt krav. Inntil et eventuelt tvangsgrunnlag foreligger, vil saksøkeren kunne ha behov for å sikre hovedkravet eller ved tvang få gjennomført en midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold. Dette behovet ivaretas av reglene om midlertidig sikring. Det kreves etter tvangsfullbyrdelsesloven §§ 14-6 og 15-6 at det kravet som det begjæres arrest eller midlertidig forføyning for, er sannsynliggjort. En midlertidig forføyning kan ha et innhold som medfører at den gir en foregrepet tvangsfullbyrdelse av hovedkravet. Ved arrest kan et formuesgode sikres for senere utlegg, men arresten gir ikke i seg selv fordringshaveren rett til å søke tvangsdekning. Arresten sikrer senere tvangsfullbyrdelse av krav det vil kunne tas utlegg for.

Lovforslaget kapittel 32 til 34 har fått en annen lovteknisk utforming enn tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 14 og 15. I lovforslaget kapittel 32 er det tatt inn bestemmelser som er felles for arrest og midlertidig forføyning. Dette er regler som er hentet fra både tvangsfullbyrdelsesloven første del og kapittel 14 og 15, som har flere parallelle bestemmelser for de to formene for midlertidig sikring. Lovforslaget kapittel 33 har regler om arrest, og kapittel 34 har regler om midlertidig forføyning.

Reglene om tvangsfullbyrdelse gjelder også ved iverksetting av avgjørelser om midlertidig sikring. Gjennomføring av avgjørelser om arrest følger hovedsakelig de samme regler som for utleggsforretninger gjennom henvisningene fra tvangsfullbyrdelsesloven §§ 14-9 og 14-10 til dekningsloven § 2-7 og regler i tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 5 og 7. Gjennomføring av avgjørelser om midlertidig forføyning følger reglene i tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13 avsnitt II til VI om fullbyrdelse av krav på annet enn penger. Disse reglene skal etter departementets forslag gjelde som før.

Det vises for øvrig til merknadene til bestemmelsene i lovforslaget kapittel 32 til 34.