9 Utenrettslig mekling

9.1 Innledning

Utenrettslig mekling er mekling mellom partene i en rettstvist utenfor domstolene. Mekling utenfor domstolene kan ha mange forskjellige former og foregå i ulike situasjoner og på ulike arenaer. Det vises her til 7.2.3 for en oversikt over ulike former for utenrettslig tvisteløsning som i større eller mindre grad inkluderer elementer av mekling, og særlig 7.2.3.8 om utenrettslig mekling.

Tvistemålsloven har ingen regler om tvisteløsning utenfor domstolene. Tvistemålsloven kapittel 32 hadde tidligere regler om voldgift, men er nå skilt ut til en egen voldgiftslov (lov 4. mai 2004 nr. 25) på grunnlag av Tvistemålsutvalgets utredning NOU 2001: 33 Voldgift og Ot.prp. nr. 27 (2003-2004).

I kapitlet her behandles Tvistemålsutvalgets forslag om regler i tvisteloven for avtale om utenrettslig mekling. Mekling innenfor domstolene blir behandlet i kapittel 10.

9.2 Tvistemålsutvalgets forslag

Utvalget behandler utenrettslig mekling i utredningen del II kap. 6, særlig 6.5 (s. 211-12) og kap. 7.9 (s. 231). Det peker på at partene som regel ikke vil ha noe behov for et regelsett som kommer til anvendelse i en situasjon hvor partene forhandler eller på annen måte søker å nå fram til enighet i en rettslig tvist, jf. utredningen s. 231. Når utvalget tar opp spørsmålet om regulering av utenrettslig mekling i tvisteloven, har det sin bakgrunn i at det i flere land, også i Norge, har vokst fram enkelte meklingsinstitusjoner som gjennom prinsipper som ligner rettsmekling, søker å oppnå enighet mellom partene (se nærmere om dette proposisjonens 7.2.2 og 7.2.3.8). Utvalget ser det ikke som domstolenes oppgave å tilby slik utenrettslig mekling. Utvalget mener imidlertid at det er grunn til å åpne for at private parter kan henvende seg til den lokale domstol med anmodning om å få oppnevnt en rettsmekler fra domstolenes utvalg for rettsmeklere. Utvalget mener videre at det bør lages et standard regelsett som parter kan avtale skal komme til anvendelse ved mekling dem imellom. Utvalget peker også på at et regelsett om utenrettslig mekling i tvisteloven vil framheve utenrettslig mekling som et ordinært ledd i tvisteløsning, og også bygge opp under et klima og en kultur for løsninger i minnelighet.

Utvalget understreker at det ikke er meningen å etablere en konkurranse til advokatmekling eller institusjonsmekling. Dette er viktige ordninger som det er all grunn til å håpe vil få videre anvendelse enn i dag. At det allerede finnes slike meklingsordninger, er imidlertid ikke tilstrekkelig grunn til ikke å gi regler om utenrettslig mekling i tvisteloven, jf. utredningen s. 212:

«For det første er det som påpekt grunn til å markere gjennom loven at utenrettslig mekling er en ordinær del av den regulære behandling av tvister, og at det er en behandling som bør komme før tvisten eventuelt bringes inn for domstolene. Dernest kommer at det er visse regler om utenrettslig mekling som ikke godt kan gis på annen måte enn ved lov. Det gjelder regler om taushetsplikt, iallfall om taushetsplikten skal kunne gjøres gjeldende i en etterfølgende rettssak. Partenes avtale om taushetsplikt, eller institusjonelle bestemmelser om dette, vil bare kunne anvendes i en etterfølgende rettssak så langt de har dekning i lovregler om taushetsplikt eller taushetsrett i rettssaker. Noe praktisk problem representerer ikke dette for reglene om advokatmekling eller institusjonsmekling. I regelsettene for disse kan det bestemmes at tvistelovens regler om utenrettslig mekling får anvendelse. Det kan så gis tilleggs- eller avvikende regler innen den meget vide ramme for avtalefrihet som forslaget om regler for utenrettslig mekling åpner for.»

Utvalget mener at det også er grunn til å peke på at regler om advokatmekling og institusjonell mekling, i motsetning til generelle regler om utenrettslig mekling, er blitt til også ut fra profesjonshensyn. Advokatmeklingen skal legge til rette for utenrettslig tvisteløsning, selvfølgelig til beste for de parter som inngår i slik mekling, men like selvfølgelig til beste for den næringsinteresse som ligger i slik mekling hos advokatene som gruppe. Generelle regler om utenrettslig mekling i loven legger til rette for at mekling også kan foretas av andre enn jurister.

Utvalget trekker fram at domstolene for mange vil peke seg ut som et helt spesielt nøytralt tvisteløsningsorgan, og som de bør kunne ha full tillit til når de henvender seg dit for å få hjelp til utenrettslig mekling. Ulike fagkyndighetsbehov vil være dekket i domstolenes utvalg av rettsmeklere, og parter som henvender seg til retten, bør derfor kunne få oppnevnt meklere som er vel egnet for å mekle i den tvisten de er involvert i.

De samme hensyn som må ivaretas ved rettsmeklingen, kommer inn også ved utenrettslig mekling, se nærmere proposisjonen 10.2. Meklingen må skje nøytralt og uten noen form for utilbørlig press. Mekleren må likevel kunne påpeke det urimelige eller det uholdbare i et standpunkt overfor en part, men det må skje på en saklig og ordentlig måte. En slik påpekning må ha et forsvarlig grunnlag fra meklerens side.

Utvalget anser utenrettslig mekling som aktuelt i saker som kan bære de utgifter som vil følge med slik mekling. For andre saker vil mekling for forliksrådet være et praktisk alternativ.

Utvalget foreslår at partene kan avtale utenrettslig mekling i tvist som er oppstått, og at avtalen skal være skriftlig.

9.3 Høringsinstansenes syn

Agder lagmannsrett, Nedre Romerike tingrett, Regjeringsadvokaten, Den Norske Advokatforening, Dommerforeningens utvalg i sivilprosess og Nordisk Skibsrederforening er positive til utvalgets forslag. Det gis generelt uttrykk for at lovregler om utenrettslig mekling vil være et verdifullt bidrag til tvisteløsning utenfor domstolene. Det er ingen høringsinstanser som går imot forslaget. Det er ellers noen uttalelser knyttet til enkeltheter i forslaget:

Advokatforeningen ber om at avtale om utenrettslig mekling skal suspendere utløpet av foreldelsesfrister. Advokatforeningen viser ellers til at det bør tas inn i lovteksten en plikt for mekleren til å veilede partene om at man ved avtale om framgangsmåte for meklingen kan ta mønster av alminnelige standarder for meklingsavtaler som finnes i flere former.

Nordisk Skibsrederforening reiser spørsmål om nødvendigheten av å begrense adgangen til å avtale utenrettslig mekling til tvist som er oppstått. Den antar at det ikke bør være noe i veien for at partene ved inngåelsen av en kontrakt avtaler at tvister som måtte oppstå mellom dem, skal mekles etter tvistelovens regler. Skibsrederforeningen stiller også spørsmål ved betydningen av kravet til skriftlighet.

9.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets forslag til regler for avtale om utenrettslig mekling og begrunnelsen for det. Det er få grunner som taler mot å regulere avtale om utenrettslig mekling i tvisteloven, selv om slike regler strengt tatt ikke er en del av domstolenes tvisteløsning som loven ellers skal regulere. Sammenhengen med forslaget om plikter før sak reises (se 7.3), og en eventuell etterfølgende domstolsprosess taler for å ta reglene inn i tvisteloven.

Lovfestede standardregler om mekling som partene kan avtale å legge til grunn, og domstolens bistand til å oppnevne mekler, vil gi utenrettslig mekling større legitimitet. På sikt bør dette kunne bli regler som avtales lagt til grunn i stor utstrekning. Det er grunn til å tro at eksisterende utenrettslige meklingsordninger vil innarbeide lovforslagets regler i sine meklingsavtaler, både for å integrere bestemmelsene om taushetsplikt og bevisforbud i sine meklingsregler, men også som en kvalitetsgaranti overfor brukerne. Lovforslagets regler skal i stor utstrekning kunne fravikes ved avtale og kan derfor lett innarbeides i og tilpasses eksisterende ordninger. Reglene kan også bidra til å initiere nye organiserte meklingstilbud utover dem som allerede finnes i dag.

Departementet foreslår at utenrettslig mekling etter reglene i tvisteloven kan komme i stedet for mekling i forliksrådet, se 8.2.4.4 og lovforslaget § 6-2 annet ledd bokstav b.

Departementet går ikke inn for at avtale om utenrettslig mekling skal suspendere foreldelsesfristen, slik Advokatforeningen foreslår. En avtale om utenrettslig mekling skal ikke på samme måte som forliksklage, stevning eller andre fristavbrytende handlinger, angi krav og påstand. Det vil da kunne oppstå problemer med å avgrense hvilke krav som er forsøkt meklet etter reglene, og som derved ikke er foreldet. Dersom foreldelsesfristen er i ferd med å løpe ut når partene ønsker å forsøke å løse tvisten gjennom utenrettslig mekling, kan de enten avtale å forlenge foreldelsestiden etter foreldelsesloven § 28, eller ta ut forliksklage for å avbryte fristen. Det er ikke til hinder for utenrettslig mekling at det er tatt ut forliksklage eller stevning.

Departementet foreslår at en avtale om utenrettslig mekling etter tvistelovens regler skal være skriftlig. Formålet med skriftlighet er å gjøre det klart at det er tvistelovens regler om utenrettslig mekling, herunder taushetspliktbestemmelsen, som legges til grunn for meklingen. Selv om det ikke foreligger en skriftlig avtale, må utenrettslig mekling etter reglene likevel anses avtalt hvis partene inngir seg på mekling etter tvisteloven ved skriftlig å anmode retten om å oppnevne mekler etter reglene, eller det før eller under meklingen klart framgår at det er tvistelovens regler om utenrettslig mekling som gjelder. En skriftlig avtale om utenrettslig mekling er ikke et hinder for å ta ut forliksklage eller stevning, slik en avtale om voldgift er. Slik sett er det uten betydning at en part ikke oppfyller en avtale om mekling. Etter omstendighetene kan manglende oppfyllelse av avtale om mekling tenkes å få avtalerettslige konsekvenser. Det kan også få betydning for rett og plikt til sakskostnader i forbindelse med senere rettergang, jf. 7.3 om lovforslagets bestemmelser om blant annet plikt til å forsøke å løse saken i minnelighet før saksanlegg.

Etter utvalgets lovutkast kan en avtale om utenrettslig mekling først inngås når tvisten er oppstått. Spørsmålet om adgang til forhåndsavtale ved inngåelsen av en kontrakt synes ikke å være berørt i utredningen. Departementet antar at særlig i forretningsforhold kan en slik forhåndsavtale være praktisk. Det kan imidlertid være uheldig om en part blir bundet unødig i en framtidig tvist som parten ikke har oversikt over på avtaletidspunktet, og departementet mener at dette bør veie tyngst i forhold til forbrukere. Departementet foreslår derfor at en forhåndsavtale om utenrettslig mekling ikke skal være bindende for en forbruker.

Etter forslaget skal partene kunne avtale framgangsmåten for meklingen. I mangel av avtale bestemmer mekleren framgangsmåten i samråd med partene. Departementet ser ikke grunn til å pålegge mekleren en veiledningsplikt om standardregler for mekling, slik Advokatforeningen foreslår. Det er grunn til å anta at meklere som etter hvert får erfaring med utenrettslig mekling, vil ha god kjennskap til eller selv utvikle regelsett for framgangsmåten for utenrettslig mekling.