3 Konstitusjonelle og folkerettslige rammer

3.1 Innledning

I møte med sikkerhetspolitisk krise og krig er det avgjørende at Norge viser vilje og evne til å opprettholde de fundamentale verdiene i vårt samfunn, slik de blant annet kommer til uttrykk i Grunnloven, og å bidra til støtte til den internasjonale rettsordenen ved å respektere spillereglene utviklet i mellomstatlig samarbeid. Forslaget til lov bygger på en grunntanke om at forhåndsutarbeidet rammelovgivning om sivil arbeidskraftberedskap, med definerte grenser, er å foretrekke fremfor gjennomføring av tilsvarende tiltak når krisen oppstår med hjemmel i generelle unntaksregler som beredskapslovens system eller for øvrig forankret i konstitusjonell nødrett.

Utviklingen de senere årene har vist betydningen av at styresmaktene er rustet til å håndtere kriser, at beredskapssystemene er gjennomarbeidet på forhånd og at systemer og gjennomføring skjer innenfor grunnleggende rettslige rammer. Myndighetenes håndtering av koronapandemien har vært gjenstand for granskning og kritiske blikk, herunder Koronakommisjonens rapporter NOU 2021: 6 Myndighetenes håndtering av koronapandemien og NOU 2022: 5 Myndighetenes håndtering av koronapandemien – del 2, og NOU 2023: 16 Evaluering av pandemihåndteringen – Rapport fra Koronautvalget om myndighetenes håndtering av koronapandemien. Departementet viser også til akademiske bidrag som Høgberg, Holmøyvik og Eriksen (red.): Kriseregulering. Lovgivning under koronakrisen (2023) og Graver: Pandemi og unntakstilstand. Hva Covid-19 sier om den norske rettsstaten (2020). Håndteringen og kritikken gir viktige læringspunkter om hva rammene er, og hvordan beslutninger om krise- og beredskapstiltak bør og må forankres, utformes, begrunnes og forklares.

Konstitusjonelle og internasjonale krav har økt i omfang og styrke over tid. Lovforslaget gir foranledning til å trekke veksler på, og synliggjøre det overordnede rettslige rammeverket, i tråd med demokratiske, rettsstatlige og menneskerettslige verdier som det norske samfunnet hviler på i dag. I det følgende gis det derfor en overordnet redegjørelse for sentrale folkerettslige og konstitusjonelle – herunder menneskerettslige – rammer og krav av betydning, samt sentrale folkerettslige og konstitusjonelle nødrettsmekanismer.

3.2 Nødrett og derogasjon

3.2.1 Konstitusjonell nødrett

Departementet går i lovforslaget inn for en regulatorisk løsning der regjeringen gis fullmakt til å regulere sivil arbeidskraft gjennom definert rammelovgivning som er fastsatt på forhånd. Forslaget er ikke en ren kodifisering av konstitusjonell nødrett, slik beredskapsloven § 3 er eksempel på. I sikkerhetspolitisk krise og krig kan imidlertid sivil arbeidskraftberedskap også innføres med grunnlag i konstitusjonell nødrett, for eksempel gjennom beredskapsloven § 3, og terskelen vil kunne være nådd for å fravike menneskerettighetskonvensjoner som Norge er bundet av (derogasjon). Det har derfor verdi kort å omtale hovedpunktene i konstitusjonelle og folkerettslige nødrettsbetraktninger.

Konstitusjonell nødrett kan beskrives som den rett statsorganer har i en ekstraordinær nødssituasjon til å overskride grensene som normalt gjelder for deres myndighet i henhold til forfatningen. Terskelen for konstitusjonell nødrett er ulovfestet og ikke aktualisert i nyere tid, men det er ikke tvilsomt at terskelen er høy. Det mest kjente eksempelet på konstitusjonell nødrett i norsk historie er da Kongen og regjeringen styrte landet alene under andre verdenskrig uten hensyn til Grunnlovens regler om Stortingets medvirkning. Det er begrensede holdepunkter i nyere statspraksis knyttet til vilkårene for nødretten. Rettslige fremstillinger, praksis og erfaringer før, under og etter andre verdenskrig, er etter departementets syn fremdeles av betydning for å forstå vilkårene for og innholdet av konstitusjonell nødrett.

Konstitusjonell nødrett stiller krav om forholdsmessighet ved at tilsidesettelsen av reglene i Grunnloven ikke kan gå lenger enn nødstilstanden gir grunnlag for. De samfunnsinteressene som blir skadelidende ved å følge Grunnlovens regler i krisesituasjonen, må veie klart tyngre enn interessene som blir satt til side ved konstitusjonell nødrett.

Tradisjonelt har oppfatningen vært at de fleste bestemmelser i Grunnloven i prinsippet kan settes til side ved konstitusjonell nødrett. Det må likevel legges til grunn at i hvert fall forbudet mot tortur (Grunnloven § 93) og kjernen i forbudet mot tilbakevirkende straffelover (Grunnloven § 97) ikke kan fravikes med grunnlag i konstitusjonell nødrett.

Myndighetspraksis fra andre verdenskrig viser at konstitusjonell nødrett kan berettige fravikelse av Grunnloven §§ 49 og 75 bokstav a om at Stortinget er lovgivende myndighet på vegne av folket. Dette innebærer at regjeringen helt ekstraordinært og midlertidig kan tre inn i Stortingets rolle dersom vesentlige samfunnsinteresser ellers vil lide. Nødrettsgrunnlaget kan imidlertid bare benyttes så langt nødrettsgrunnen består, slik at Grunnloven bare kan fravikes når den ekstraordinære situasjonen ikke tillater ordinær stortingsbehandling for å gjennomføre nødvendige lovendringer. Dette innebærer at en skal søke tilbake til normaltilstanden så snart som mulig ved å legge lovproposisjon frem for Stortinget. I beredskapsloven § 3 er disse forutsetningene konkretisert til vilkår om «fare ved opphold» og at reglene av lovgivningsmessig innhold «snarest mulig» skal legges frem for Stortinget som lovforslag dersom reglene ikke er opphevet innen 30 dager etter at de er meddelt Stortinget.

Proposisjonens forslag til lov legger opp til at Stortinget på mer alminnelig vis gir regjeringen beredskapsfullmakter til å gi midlertidige bestemmelser innenfor rammer angitt på forhånd. Det er ønskelig at den primære oppgaven med å regulere sivil arbeidskraft i sikkerhetspolitisk krise og krig, ligger til regjeringen. Rammene som foreslås for fullmaktene er likevel relativt vide på grunn av behovet for fleksibilitet. Bruk av fullmaktene kan være inngripende. Det foreslås derfor at forskriftene skal meddeles Stortinget så snart som mulig. Stortingets involvering er nærmere omtalt i punkt 9.4.1.

3.2.2 Derogasjon fra menneskerettighetskonvensjoner

Tre av menneskerettighetskonvensjonene som Norge er bundet av, har bestemmelser om fravikelse i unntakstilfeller (derogasjon): Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) i artikkel 15, Den europeiske sosialpakt (revidert) i artikkel F og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) i artikkel 4. Andre folkerettslige mekanismer vil kunne i det vesentlige ivareta samme funksjoner der derogasjonshjemler ikke fremgår av konvensjonene selv. Ved tolkning kan ekstraordinære unntakssituasjoner tilsi forholdsvis store begrensninger i en rekke menneskerettslige forpliktelser. Staten kan i sikkerhetspolitisk krise og krig videre vise til den folkerettslige sedvanerettens regler om nødrett som ansvarsfrihetsgrunn.

Formuleringen av terskelen for derogasjon er noenlunde den samme i konvensjonene, men hver konvensjon kan i prinsippet operere med egne terskler. Det stilles noe ulike krav til når en nødtilstand har slik karakter og slikt alvor at gjeldende menneskerettslige regler rettmessig kan settes til side. Det er ikke tvilsomt at både krig og sikkerhetspolitisk krise er nødtilstander som kvalifiserer for derogasjon etter konvensjonene.

EMK artikkel 15 nr. 1, Den europeiske sosialpakt artikkel F nr. 1 og SP artikkel 4 nr. 1 setter som vilkår for rettmessig derogasjon at nødrettstiltak ikke kommer i konflikt med statens øvrige folkerettslige forpliktelser. Staten kan ikke ved derogasjon fra menneskerettighetskonvensjonene omgå humanitærretten.

Enkelte rettigheter etter konvensjonene kan under enhver omstendighet ikke settes til side. Dette gjelder blant annet det strafferettslige lovkravet i EMK artikkel 7, forbudet mot slaveri i EMK artikkel 4 nr. 1, forbudet mot tortur og umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff i EMK artikkel 3 og retten til liv i EMK artikkel 2, med unntak av situasjoner med dødsfall «resulting from lawful acts of war». SP artikkel 4 nr. 2 slår fast at følgende rettigheter ikke kan settes til side: retten til liv (artikkel 6), forbudet mot tortur og umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff (artikkel 7), forbudet mot slaveri og trelldom (artikkel 8 nr. 1 og 2), forbudet mot gjeldsfengsel (artikkel 11), det strafferettslige lovkravet, herunder forbudet mot tilbakevirkende straff (artikkel 15), retten til overalt å bli anerkjent som en person i rettslig henseende (artikkel 16) og retten til tankefrihet, samvittighetsfrihet og religionsfrihet (artikkel 18). Derogasjonshjemmelen i Den europeiske sosialpakt har ingen tilsvarende regulering. Følgelig synes alle sosialpaktens rettigheter å kunne bli satt til side ved derogasjon.

Det stilles krav om proporsjonalitet for at tilsidesettelse av ellers gjeldende menneskerettighetskrav er rettmessig. I Brannigan og McBride mot Storbritannia (1993) har EMD uttalt at den i vurderingen av proporsjonalitet vil se hen til hvilke rettigheter som blir berørt av derogasjonen, samt bakgrunnen for, og varigheten av, nødstilstanden (avsnitt 43). Proporsjonalitetskrav blir strengere der krisens intensitet og alvor avtar over tid. EMD gir uttrykk for forståelse for det utfordrende i å kalibrere derogasjonstiltak i tråd med de til enhver tid rådende forhold, se blant annet Bas mot Tyrkia (2020) avsnitt 224 og 229. EMDs sekretariat har i Guide on Article 15 (oppdatert 2023) omtalt momenter av betydning for vurderingen av forholdsmessighet.

3.3 Lovkravet

Lovkravet kommer til uttrykk i Grunnloven § 113 hvor det fremgår at myndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov. Videre heter det i Grunnloven § 96 første ledd at «[i]ngen kan dømmes uten etter lov (…)». Tilsvarende krav om hjemmel i lov for inngripende myndighetstiltak følger av menneskerettighetskonvensjonene. EMKs lovkrav står her sentralt. EMK artikkel 7 nr. 1 gir uttrykk for lovkravet på strafferettens område. På forvaltningsrettslige områder er lovkravet regulert i ulike rettighetsbestemmelser, som ett av flere grunnvilkår for å kunne foreta begrensninger i rettighetene, for eksempel at inngrep i privat- og familieliv må være i samsvar med loven, se EMK artikkel 8 nr. 2. Lovkravet følger etter dette dels av Grunnloven og dels av menneskerettighetskonvensjoner som Norge har sluttet seg til.

Lovkravet innebærer at inngrep og straff – og fravikelse fra annen lovgivning – må ha forankring i formell lov vedtatt av Stortinget. Lovformen er nødvendig for innføring av fullmaktsbestemmelser og andre bestemmelser om sivil arbeidskraftberedskap i forslaget til lov som fremmes i denne proposisjonen.

Stortinget har vid adgang til å delegere lovgivningsmyndighet til forvaltningen ved formell lov, se blant annet Høyesteretts plenumsuttalelser i Rt-1952-1089 (hvalolje) side 1098 og Rt-1956-952 (treforedling) side 960. Der overtredelse kan medføre straff, er det en forutsetning at hjemmelsloven gir språklig uttrykk for de handlinger som er straffbare og hva straffen er ved overtredelse, se i denne retning blant annet HR-2020-955-A (settefisk) avsnitt 24–25. Forskriftsreguleringen kan ikke overskride grensene som ligger i Stortingets fullmakt. Høyesterett har formulert det slik at en forvaltningsmyndighet «ikke uten lovhjemmel [kan] definere sin egen forskriftskompetanse», jf. HR-2018-1907-A (Blom Fiskeoppdrett) avsnitt 49 med henvisning til HR-2017-625-A avsnitt 44.

Stortingets kontroll- og konstitusjonskomité fremholdt i Innst. S. nr. 296 (1995–96) at det kan være grunn til å utvise varsomhet med bruken av forskriftshjemler, og at loven bør «angi klare rammer for fullmakten» og «angi retningslinjer som forskriften må holde seg innenfor» der forskrifter griper inn i den enkeltes rettigheter og plikter. Av Justis- og beredskapsdepartementets retningslinjer Lovteknikk og lovforberedelse punkt 2.2.3 fremgår at «alle spørsmål som er av en slik karakter at Stortinget bør ta stilling til dem, bør reguleres i formell lov og ikke overlates til forskrift», og videre at «jo mer inngripende tiltak det er tale om overfor den enkelte, desto sterkere grunn er det til å kreve at Stortinget har tatt uttrykkelig stilling til iverksettelsen av det konkrete tiltaket». For vide fullmaktshjemler kan utfordre lovkravet, selv der forskrift og lov ses i sammenheng. Etter departementets syn vil samtidig forholdsvis vide fullmaktshjemler som konkret regulerer sivil arbeidskraftberedskap, være å foretrekke i sikkerhetspolitisk krise og krig fremfor å måtte falle tilbake på generelle nødrettshjemler, som beredskapsloven § 3 eller konstitusjonell nødrett. Det vil i stor grad være opp til Stortinget hvor vide fullmakter det er ønskelig å gi ved lov.

Lovkravet stiller krav til den språklige utformingen av både hjemmelslov og forskrifter for at den enkelte skal ha mulighet til å forutse sin rettsstilling. Departementet legger til grunn at det i sikkerhetspolitisk krise og krig er et visst rom for fleksibilitet i den språklige utformingen, også for tiltak med straff som mulig konsekvens ved manglende etterlevelse av pålegg. Nyere høyesterettspraksis betoner at bestemmelsen må «være så klar at det i de fleste tilfeller ikke vil være tvil om en handling rammes av regelen, og at det er mulig å forutse at straff kan bli konsekvensen av at regelen brytes», og videre at «klarhetskravet innebærer at domstolene ved tolkningen og anvendelsen av straffebestemmelser må påse at straffansvar ikke ilegges utover de situasjoner som selve ordlyden i straffebudet dekker», men kravet «er ikke til hinder for å straffe etter bestemmelser som gir et visst rom for tolkning», se blant annet HR-2024-1107-A (karantenehotell) avsnitt 80-81 og HR-2024-1109-A (Covid-test I) avsnitt 125–128. Graden av forankring i ordlyden vil til en viss grad bero på situasjon og saksfelt.

Høyesteretts avgjørelser om lovligheten av ulike restriksjonstiltak iverksatt under Covid-19-pandemien, indikerer at det kan stilles noe mindre detaljerte krav til språklig presisjon og klarhet i offentlige krisesituasjoner. Departementet vil likevel presisere at sikkerhetspolitisk krise og krig ikke i seg selv gir grunnlag for å lempe på kravene til et tilstrekkelig presist rettslig grunnlag for tiltak i de forskrifter som utarbeides i medhold av denne proposisjonens lovforslag. Forholdene må gjøre det nødvendig med lemping. Under enhver omstendighet må befolkningen med rimelighet kunne forstå hva som kreves av dem ved å holde seg til lovens og forskriftenes ordlyd. Dette stiller krav til utformingen av lovforslaget og til de forskrifter som vedtas med hjemmel i forslag til lov.

3.4 Tilbakevirkningsforbudet

Det følger av Grunnloven § 97 at ingen lov må gis tilbakevirkende kraft. Bestemmelsen setter grenser for hvorvidt en gjennom lovgivning – både formell lov og forskrifter gitt i medhold av lov – kan regulere forhold som eksisterte før lovgivningen trådte i kraft.

Tilbakevirkningsforbudet gir et sterkt vern mot tilbakevirkende straffelover der nye byrder i form av straff eller skjerpet straff legges på eldre handlinger som allerede er begått. Grunnloven § 97 har her en parallell i EMK artikkel 7 nr. 1, som uttrykkelig forbyr tilbakevirkende straff. Forbudet praktiseres strengt, også i krigs- og krisetilfeller, se i denne retning Rt-2010-1445 (krigsforbryter) avsnitt 96. Det er antatt at konstitusjonell nødrett ikke gir anledning til å sette til side forbudet mot tilbakevirkende straffelover, og det er ikke tillatt å derogere fra EMK artikkel 7 nr. 1, jf. artikkel 15 nr. 2. Det vil således være i strid med tilbakevirkningsforbudet å ilegge straff for omstendigheter før straffebudet ble iverksatt. Det er også i strid med forbudet å skjerpe straffen for en allerede begått straffbar handling.

Grunnloven § 97 og EMK artikkel 7 nr. 1 forutsetter at straff for brudd på bestemmelser om sivil arbeidskraftberedskap vedtas med tilstrekkelig forankring i formell lov før plikten ilegges. Skulle krisesituasjonen tilsi behov for ytterligere straff enn gjeldende rett gir mulighet for, vil nye straffehjemler som vedtas i sikkerhetspolitisk krise og krig bare gjelde fremover i tid. Tilbakevirkningsforbudet utgjør således ikke bare en vesentlig rettssikkerhetsmekanisme for den enkelte; det er også et argument for å vedta en lov som den foreslåtte i forkant av sikkerhetspolitisk krise og krig.

Tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97 har en annen karakter utenfor strafferettens område. Slik tilbakevirkning kan dreie seg om å legge nye byrder til tidligere handlinger (ofte kalt «egentlig tilbakevirkning»), eller at det gjøres inngrep i for fremtiden etablerte rettigheter eller rettsposisjoner («uegentlig tilbakevirkning»). Sentralt for lovforslaget er hvilken skranke tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97 representerer for regulering som med virkning fremover i tid griper inn i arbeids- og tjenesteforhold etablert før plikten ble innført, og som også får betydning for rettigheter som kan utledes av arbeids- eller tjenesteforholdet (som pensjon og ansiennitet).

Dagens rettstilstand kan, slik departementet ser det, oppsummeres på bakgrunn av Høyesteretts avgjørelser i HR-2016-389-A (Hagen) avsnitt 76 og 77, gjengitt i HR-2018-1906-A (Tørresens legat) avsnitt 90–91:

«(76) Kjernespørsmålet er hvor sterkt tilbakevirkningselementet er. Hvis loven direkte knytter tyngende rettsvirkninger til tidligere hendelser, er loven som hovedregel grunnlovsstridig. Gir loven derimot regler om hvordan en allerede etablert posisjon skal utøves, har lovgiver betydelig spillerom. Det er en glidende overgang mellom ytterpunktene.

(77) Vurderingen må skje konkret for dem som er parter i saken, men det må kunne tas hensyn til helheten ved lovreguleringen. Ved vurderingen har det betydning hvilke rettigheter eller posisjoner inngrepet gjelder, hvilket grunnlag den enkelte/en gruppe har for sine forventninger, om inngrepet er plutselig og betydelig, og om fordelingen av byrdene rammer den enkelte eller en gruppe særlig hardt. De samfunnsmessige hensynene må holdes opp mot dette.»

Høyesterett har bekreftet tilnærmingen i HR-2024-1737-A (elektronisk kontroll). Tiltak som får virkning for allerede etablerte rettsforhold vil rammes av tilbakevirkningsforbudet der tilbakevirkningen er «klart urimelig eller urettferdig». Dette gir anvisning på en norm som gir lovgiver et «betydelig spillerom», selv under normale samfunnsforhold, se Rt-2013-1345-P (strukturkvote) avsnitt 94, som viser til Rt-2007-262 (ektefellepensjon), der tilbakevirkningen ikke var i strid med § 97, selv om den «rammet rettighetshaver forholdsvis hardt».

Departementet forstår Høyesteretts praksis slik at spørsmålet om tilbakevirkningen er særlig eller klart urimelig eller urettferdig, gir uttrykk for en form for forholdsmessighetsvurdering mellom samfunnets hensyn på den ene siden og de vernede interesser på den andre siden. Denne vurderingen vil være konkret, hvor det også tas hensyn til helheten ved lovreguleringen. Grunnlaget for den enkeltes forventninger har betydning. Det er også relevant hvor brått innføringen skjer, hvor hardt den rammer og hva slags interesser på den enkeltes hånd som blir berørt. Det er videre av betydning om enkeltpersoner eller enkeltgrupper rammes særlig hardt, for likhetshensyn og hensynet til å unngå forskjellsbehandling er «vesentlig» i vurderingen, se Rt-1996-1415 (Borthen) side 1432.

Sivil arbeidskraftberedskap ved sikkerhetspolitisk krise og krig vil være begrunnet i sterke samfunnsmessige hensyn. Det kan være avgjørende i et totalforsvarsperspektiv at den enkelte midlertidig kan pålegges å utføre andre arbeidsoppgaver, være ved andre arbeids- eller tjenestesteder og arbeide etter andre betingelser enn det som i utgangspunktet følger av ansettelses- eller tjenesteforholdet. Dette kan innebære svært store endringer av avtaleforhold etablert før det blir aktuelt med sivil arbeidskraftberedskap. Byrdene kan etter omstendighetene være betydelige for den som blir møtt med pålegg. Gode grunner taler for at tiltak gitt i medhold av forslaget vil gå klar av tilbakevirkningsforbudet, men det må for ethvert tiltak gjøres en konkret og helhetlig vurdering.

Hva som er «klart urimelig eller urettferdig» må forstås i lys av de ekstraordinære samfunnsmessige hensynene som gjør seg gjeldende ved sikkerhetspolitisk krise og krig. En lovregulering i tråd med departementets forslag innføres i forkant av krisen. Den enkelte kan ikke rettmessig forvente å unnlate å bidra med nødvendig innsats for landet, for rettssystemet har allerede i dag mange hjemler for vidtgående pliktarbeid under slike forhold. Hensynene som begrunner sivil arbeidskraftberedskap må imidlertid synliggjøres og konkretiseres av hensyn til Grunnloven § 97, og behovet og begrunnelsen for dette må stå i forhold til byrdene. Jo større risiko den enkelte løper, desto mer tungtveiende må grunnene være for å bli møtt med pålegg. Reguleringen må også ta hensyn til likhetsbetraktninger, slik at utslag av arbeidsplikten ikke rammer enkeltpersoner eller -grupper særlig hardt uten saklig grunn. Det vil videre ha betydning hvorvidt det inngripende ved sivil arbeidskraftberedskap kan avdempes økonomisk eller på annen måte, ved regulering av kompenserende eller andre tiltak, som bonusordninger, pensjonsopptjening, ansiennitet, med videre. Slike forhold må langt på vei nærmere reguleres i forskrift. Tilbakevirkningsforbudet må stå sentralt i utformingen av forskrifter utarbeidet med hjemmel i forslaget til lov.

3.5 Menneskerettslige krav

3.5.1 Innledning

Sivil arbeidskraftberedskap vil kunne reise spørsmål under en rekke menneskerettslige bestemmelser som norske myndigheter er bundet av. Bestemmelsene er fastsatt i Grunnloven, i menneskerettighetskonvensjoner som gjelder som norsk lov og i traktater som Norge folkerettslig er forpliktet av. Konvensjonene er vedtatt innenfor rammene av Norges medlemskap i Europarådet, FN og ILO.

3.5.2 Menneskerettigheter om arbeids- og tjenesteforhold

Grunnloven § 110 første ledd første punktum pålegger statens myndigheter å «legge forholdene til rette for at ethvert arbeidsdyktig menneske kan tjene til livets opphold ved arbeid eller næring». Statens myndigheter er forpliktet til å respektere menneskerettigheter om arbeids- og tjenesteforhold i traktater Norge er bundet av innenfor rammene av Grunnloven § 92.

Flere konvensjoner som er norsk lov har bestemmelser om arbeids- og tjenesteforhold. Retten til arbeidskamp er særskilt omtalt i punkt 3.6. EMK artikkel 4 nr. 2 og SP artikkel 8 nr. 3 verner mot tvangsarbeid. Bestemmelsene har unntak for tjeneste pålagt i tilfelle av nødstilstand som truer samfunnet, se EMK artikkel 4 nr. 3 bokstav c) og SP artikkel 8 nr. 3 bokstav c) underpunkt iii). Det er holdepunkter i forarbeidene for å anta at Grunnloven § 93 tredje ledd om at ingen skal holdes i tvangsarbeid, skal tolkes på samme måte som EMK og SP. Det er en forutsetning at nødstilstanden gjør det nødvendig med unntak fra vernet mot tvangsarbeid.

FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) artikkel 6 nr. 1 fastsetter retten til arbeid. Den omfatter «mulighet for enhver til å tjene sitt levebrød ved arbeid som han fritt har valgt eller godtatt», og en plikt for staten til å «treffe de nødvendige tiltak for å trygge denne rettigheten». Artikkel 7 fastsetter retten til rettferdige og gode arbeidsvilkår, herunder blant annet godtgjørelse, trygge og sunne arbeidsforhold og rett til hvile og fritid med videre. Rettighetene er utformet uten eksplisitt regulering av mulighet for innskrenkninger, men gir likevel forholdsvis stort rom for å ivareta offentlige interesser. Departementet forutsetter at utarbeidelse av forskriftsregelverk med hjemmel i forslaget til regulering av sivil arbeidskraftberedskap ser hen til retten til arbeid som fastsatt i ØSK artikkel 6 og 7, og at disse rettighetene avveies mot de sterke offentlige interessene som kan gjøre seg gjeldende i sikkerhetspolitisk krise og krig.

FNs kvinnediskrimineringskonvensjon (KDK) artikkel 11 nr. 1 pålegger staten å «treffe alle tiltak som er nødvendige for å avskaffe diskriminering i arbeidslivet, for å sikre de samme rettigheter, på grunnlag av likestilling mellom menn og kvinner», herunder «retten til fritt valg av yrke og arbeid [og] jobbsikkerhet» og «retten til vern om sikkerhet og helse på arbeidsplassen, herunder trygging av forplantningsfunksjonen». Artikkel 11 nr. 2 pålegger staten «å oppmuntre til de nødvendige sosiale støtteordninger som gjør det mulig for foreldre å kombinere sine familieforpliktelser med yrkesutøvelse og deltakelse i det offentlige liv, særlig ved å arbeide for at det opprettes og bygges ut et nett av ordninger for barnetilsyn». Forskrifter som utarbeides med hjemmel i proposisjonens forslag til lov vil måtte utformes innenfor rammene av slike krav.

KDK artikkel 11 nr. 2 bokstav d stiller krav til ivaretakelse av gravide. Staten må iverksette «tiltak som er nødvendige» for å gi kvinner «et særskilt vern under svangerskapet i yrker som har vist seg å være til skade for dem». Forpliktelsen er parallell til EUs svangerskapsdirektiv (92/85/EØF) artikkel 6, som forbyr å pålegge gravide å utføre arbeidsoppgaver med risiko for eksponering mot arbeidsforhold som setter deres sikkerhet eller helse i fare. Departementet legger til grunn at dette tilsier betydelig varsomhet med å pålegge gravide risikofylt arbeid i medhold av lovforslaget.

Rettigheter om arbeids- og tjenesteforhold fremgår videre av konvensjoner som ikke er gjennomført i norsk rett. Norsk rett bygger på prinsippet om at interne rettsregler så langt som mulig skal forstås i samsvar med statens folkerettslige forpliktelser (presumsjonsprinsippet). Konvensjoner som ikke er gjennomført ved lov i norsk rett, vil følgelig ha betydelig innflytelse på utformingen av regelverk i lov og forskrift, med mindre annet er uttrykkelig slått fast fra lovgivers side. Proposisjonens lovforslag bygger på et utgangspunkt om at regelverket ikke skal stride mot folkerettslige regler.

Departementet legger til grunn at ILO-konvensjon nr. 29 (1930) om tvangsarbeid ikke er til hinder for en lovregulering sivil arbeidskraftberedskap i sikkerhetspolitisk krise og krig. Konvensjonens artikkel 2 nr. 2 bokstav b) gir rom for unntak fra forbudet mot tvangsarbeid i slike situasjoner. Tilsvarende antas å gjelde for protokoll til konvensjonen av 2014.

ILO-konvensjon nr. 155 (1981) pålegger offentlige myndigheter å ha sammenhengende nasjonale retningslinjer for sikkerhet og helse i arbeidsmiljøet, utarbeidet i samråd med representative arbeidsgiver- og arbeidstakerorganisasjoner. Dette skal operasjonaliseres ytterligere ved blant annet lovgivning (artikkel 4 nr. 1 og 8). Artikkel 13 slår fast at «en arbeidstaker som har gått fra en arbeidssituasjon han hadde rimelig grunn til å tro innebar en overhengende og alvorlig fare for hans liv eller helse, [skal] vernes mot urettmessige følger av dette», i «samsvar med nasjonale forhold og praksis». Departementet legger til grunn at proposisjonens forslag til lov ligger innenfor denne forpliktelsen.

Den europeiske sosialpakt stadfester retten til rettferdige arbeidsvilkår. Denne innbefatter blant annet plikt for myndighetene til å sørge for «rimelig arbeidstid pr. dag og pr. uke», «offentlige fridager med lønn», «minst fire ukers årlig ferie med lønn» og «å fjerne farer i yrker som i seg selv er farlige eller helseskadelige» (artikkel 2 nr. 1 til 4). Staten skal i samråd med arbeidsgiver- og arbeidstakerorganisasjonene «utstede forskrifter for sikkerhet og helse» og «sørge for gjennomføring av slike forskrifter ved hjelp av kontrolltiltak» (artikkel 3 nr. 2 og 3). Staten skal også «anerkjenne arbeidstakernes rett til godtgjøring som gir dem og deres familier en rimelig levestandard». Arbeidstaker har rett til «høyere lønnssats for overtidsarbeid, med unntak i spesielle tilfeller», og staten skal «anerkjenne alle arbeidstakeres rett til en rimelig oppsigelsesfrist» (artikkel 4 nr. 1, 2 og 4). Utøvelsen av disse rettighetene skal «sikres ved fritt inngåtte tariffavtaler, ved lovmessige ordninger for lønnsfastsetting eller på annen måte som er i samsvar med de nasjonale forhold» (artikkel 4 andre ledd). Sosialpakten har også bestemmelser som pålegger staten å ivareta arbeidstakeres helse, samt regulering av migrantarbeideres rettigheter (se blant annet artikkel 11 og 19). Departementet legger til grunn at forslaget til lov ligger innenfor slike folkerettslige krav.

3.5.3 Andre menneskerettigheter

Departementet ser det ikke som nødvendig å redegjøre for alle menneskerettighetsbestemmelser med mulig betydning for lovforslaget. I den grad regulering av sivil arbeidskraftberedskap reiser menneskerettslige spørsmål, vil forholdet til menneskerettighetskrav måtte avklares med utgangspunkt i kjente rettslige harmoniseringsmekanismer, som presumsjonsprinsippet og forrangsbestemmelsen i menneskerettsloven § 3 for rettigheter i konvensjoner, og lex superior-prinsippet for grunnlovsfestede rettigheter. Det er likevel hensiktsmessig med omtale av enkelte kategorier av rettigheter som forslaget til lov er utformet med henblikk på, fordi de særskilt bør påaktes i utformingen av tiltak med hjemmel i lovforslagets fullmakter. Rekkefølgen nedenfor utgjør ingen rangering av rettighetene.

En første kategori av øvrige menneskerettigheter som kan representere rammer for reguleringen av sivil arbeidskraftberedskap, er forbud mot diskriminering. Dette er bestemmelser som forbyr forskjellsbehandling av enkeltpersoner uten saklig og rimelig grunn. De stiller som utgangspunkt krav om at personer som befinner seg i sammenlignbare situasjoner må behandles på samme måte, også når det gjelder ulike sider ved, og konsekvenser av, sivil arbeidskraftberedskap. Noen gir uttrykk for generelle forbud mot diskriminering, som Grunnloven § 98 andre ledd og SP artikkel 26. Andre har mer begrenset virkeområde. Noen diskrimineringsbestemmelser gir bestemte persongrupper vern mot diskriminering, mens andre er saklig avgrenset ved å forby diskriminering på de saksområder som ellers er dekket av konvensjonene de fremgår av, jf. til illustrasjon ØSK artikkel 2 nr. 2, EMK artikkel 14 og SP artikkel 2 nr. 1. Felles for diskrimineringsforbudene er at det nærmere innholdet vil avhenge av konkrete saklighets- og forholdsmessighetsvurderinger.

En annen kategori er retten til bevegelsesfrihet, som blant annet stadfester at enhver skal ha rett til bevegelsesfrihet på statens territorium, til å velge sitt bosted og til å forlate sitt land. Se EMK P4 artikkel 2, Grunnloven § 106 og Den europeiske sosialpakt artikkel 19 nr. 4.

En tredje kategori er retten til privat- og familieliv, som fremgår av EMK artikkel 8, SP artikkel 17, FNs barnekonvensjon (BK) artikkel 16 og Grunnloven § 102. Retten til privatliv beskytter individets fysiske og psykiske integritet i vid forstand, og vil kunne berøre ulike forhold knyttet til sivil arbeidskraftberedskap, fordi den sosiale dimensjon av retten til privatliv strekker seg til relasjoner og personlig utvikling også i arbeidslivet. Det må antas at pålegg om arbeidsplikt må utformes også innenfor rammene av retten til privatliv. Retten til familieliv beskytter mot inngrep i relasjonen mellom foreldre og barn, og mellom ektefeller og samboere. Retten til respekt for hjemmet er også beskyttet. Retten til familieliv og hjem kan aktualiseres ved pålegg om arbeidsplikt som midlertidig bryter opp i etablerte familie- og bostedsforhold. Staten kan begrense rettighetene når den sivile arbeidskraftberedskapen er hjemlet i lov, ivaretar visse formål og påleggene anses forholdsmessige, slik for eksempel EMK artikkel 8 nr. 2 gir uttrykk for. Det vises til særskilt omtale av personvernet i punkt 16.

En fjerde kategori er forbud mot umenneskelig og nedverdigende behandling. EMK artikkel 3 og SP artikkel 7 forbyr blant annet «nedverdigende behandling», og BK artikkel 37 bokstav a) pålegger myndighetene ikke å utsette barn for «nedverdigende behandling». Tolkningspraksis gir forbudet et vidt nedslagsfelt, som potensielt kan utgjøre skranker for regulering av sivil arbeidskraftberedskap. EMD har omtalt nedverdigende forhold som forhold som ydmyker eller forulemper en person, der det vises mangel på respekt for menneskelig verdighet, eller der forholdene gir opphav til frykt, fortvilelse eller følelse av underlegenhet som kan bryte ned individets psykiske eller fysiske motstand, se til illustrasjon M.S.S. mot Belgia og Hellas (2011) avsnitt 220. Forholdene må over en viss terskel av alvor for å være «nedverdigende». Vurderingen er relativ og beror på en helhetlig vurdering. Selv om forbud som dette etter ordlyden er absolutte, er det holdepunkter i tolkningspraksis for at vesentlige offentlige hensyn kan spille inn i vurderingen av når terskelen er overtrådt. Forbudets absolutte karakter innebærer samtidig en ufravikelig skranke for hva den enkelte kan måtte bli utsatt for, også gjennom sivil arbeidskraftberedskap.

En femte kategori er retten til liv, se for eksempel Grunnloven § 93 første ledd første punktum, EMK artikkel 2 nr. 2 og SP artikkel 6 nr. 1. Bestemmelsene innebærer blant annet at staten gjennom lovgivning må «beskytte» den enkeltes rett til liv. Departementet legger til grunn at tiltak som iverksettes i medhold av forslaget til lov utformes innenfor rammene av det menneskerettslige vernet om liv.

Som en sjette kategori vil departementet fremheve barns menneskerettigheter. FNs konvensjon om barnets rettigheter (BK) og Grunnloven § 104 viser at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger og avgjørelser som berører barn. Departementets forslag til sivil arbeidsberedskap kan indirekte få betydning for barns situasjon og barns rettigheter, der barnas primære omsorgspersoner blir pålagt plikter i tråd med lovforslaget. Departementet forutsetter at hensynet til barnets beste tas i betraktning ved utformingen av, og praktiseringen av, forskrifter vedtatt med hjemmel i loven.

En syvende kategori rettigheter er retten til adgang til uavhengige og upartiske domstoler for å få avgjort rettslige tvister. Rettigheter om dette fremgår blant annet av Grunnloven § 95 første ledd, EMK artikkel 6 nr. 1 og SP artikkel 14 nr. 1, som stiller krav om tilgang til domstolene for behandling av sivile tvister og straffesaker, samt flere rettssikkerhetsgarantier knyttet til domstolsbehandlingen. Etter EMK artikkel 13 og SP artikkel 2 nr. 3 har enhver i utgangspunktet krav på et effektivt rettsmiddel for å få prøvd sine rettigheter etter konvensjonene. Det følger av tolkningspraksis at slike rettssikkerhetsgarantier til en viss grad kan begrenses under visse vilkår. Lovforslaget går ikke inn for særskilt regulering av domstolsbehandling. Det legges til grunn at domstolene i sikkerhetspolitisk krise og krig opererer innenfor rammene av menneskerettslige krav.

En åttende kategori er vernet om økonomiske goder, som nyter et visst vern i Grunnloven § 97, Grunnloven § 105 og EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1. Vernet om eiendomsretten kan etter omstendighetene i utgangspunktet gjøre seg gjeldende ved regulering av eksisterende arbeidsavtaler. Det er ikke opplagt at fremtidige lønnsbetalinger er beskyttet av EMK, se blant annet Vilho Eskelinen m.fl. mot Finland (2007) avsnitt 94. Departementet vil presisere at graden av økonomisk kompensasjon for inngrep i eiendomsrettslige goder, vil påvirke mulighetene for å innskrenke den enkeltes krav om beskyttelse av eksisterende eller fremtidige eiendomsrettslige goder, også ved sikkerhetspolitisk krise og krig.

Som en niende kategori nevnes ytringsfriheten, som blant annet er beskyttet i Grunnloven § 100, EMK artikkel 10 og SP artikkel 19. Samfunnets krav på informasjon er et vesentlig aspekt av ytringsfriheten. Mediene spiller en sentral rolle i å sikre befolkningen nødvendig informasjon, i tillegg til å bidra til å sikre den enkeltes ytringsfrihet og den offentlige samtalen, i sikkerhetspolitisk krise og krig. I slike situasjoner kan behov for tilgang på informasjon og mulighet for myndighetskritikk øke i takt med krisens alvor. Departementet ser det som vesentlig at tiltak med hjemmel i lovforslaget ikke utfordrer ytringsfriheten generelt, og medienes rolle i samfunnskritiske situasjoner spesielt.

Departementet vil endelig fremheve at personer med funksjonsnedsettelser kan være ekstra utsatt ved kriser. FNs konvensjon om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD) artikkel 11 har særskilt regulering av risikosituasjoner og humanitære nødssituasjoner. Bestemmelsen understreker at statene skal treffe alle nødvendige tiltak for å sikre mennesker med nedsatt funksjonsevne beskyttelse og sikkerhet i risikosituasjoner, herunder væpnet konflikt og humanitære nødssituasjoner. Reglene om sivil arbeidskraftberedskap må utformes, og regelverket må gjennomføres, også med dette for øye.

3.5.4 Begrensninger i menneskerettigheter ved sikkerhetspolitisk krise og krig

For rettighetene nevnt over som ikke er ufravikelige, kan sikkerhetspolitisk krise og krig tilsi behov og muligheter for betydelige innskrenkninger. Mange bestemmelser om menneskerettigheter har særlige mekanismer for begrensninger i rettighetene i så vel normalsituasjoner som i kriser.

Det er hensiktsmessig å operere med to kategorier av rettigheter:

• Rettigheter som verner mot offentlige inngrep

• Rettigheter som pålegger handlingsplikter for det offentlige.

For den første kategorien, bestemmelser som verner mot offentlige inngrep i rettighetsposisjoner, må regulering av sivil arbeidskraftberedskap oppfylle tre kumulative krav:

• krav om lovhjemmel,

• krav om at tiltaket forfølger legitime formål og

• krav om forholdsmessighet.

Krav om lovhjemmel innebærer i norsk rett krav om forankring i formell lov eller i forskrift som utledes fra delegasjonsbestemmelse gitt i formell lov, og som oppfyller krav til klarhet, se punkt 3.3.

Hensynet til vern av staten, samfunnet og befolkningen i sikkerhetspolitisk krise og krig er en legitim begrunnelse for iverksettelse av tiltak som kan innebære begrensninger i menneskerettslig beskyttelse. Formålskravet innebærer imidlertid at begrensningene faktisk må begrunnes i slike forhold, og begrensningene bør være begrunnet før de settes i verk. Det bør derfor fremgå av regelverket for sivil arbeidskraftberedskap hva de offentlige behovene er, og hvorfor de tilsier begrensninger i berørte menneskerettigheter. Departementet legger til grunn at proposisjonens påpeking av behovet for særlig regulering av sivil arbeidskraftberedskap i sikkerhetspolitisk krise og krig, oppfyller disse aspektene ved formålskravet for så vidt gjelder proposisjonens forslag til fullmaktsbestemmelser. Så langt det lar seg praktisk gjøre, bør slike vurderinger også fremgå ved regulering etter forskriftshjemlene.

Forholdsmessighetskravet innebærer grovt sagt en rimelig avveining mellom de hensyn som taler for begrensninger i rettighetene, og den enkeltes behov for menneskerettslig vern. I krise og krig kan svært sterke samfunnsinteresser tale for at rettighetsbeskyttelsen ikke er like omfattende som i normalsituasjoner. En offentlig krisesituasjon er imidlertid ikke i seg selv tilstrekkelig som begrunnelse for å innskrenke rettighetene. Det forutsettes at myndighetene anser det nødvendig med begrensninger på grunn av forholdene, og begrensningene må være forholdsmessige.

Myndighetene vil ha et forholdsvis betydelig spillerom for å avgjøre om begrensninger er påkrevd og hvilke tiltak som i så tilfelle kan iverksettes. EMD har behandlet enkelte saker hvor staten har derogert fra EMKs rettigheter. Slik rettspraksis gir holdepunkter for at EMD viser en viss tilbakeholdenhet med å overprøve reguleringer i krisetilfeller, se i denne retning blant annet Irland mot Storbritannia (1978) avsnitt 229, Brannigan og McBride mot Storbritannia (1993) avsnitt 59, og Marseghyan mot Armenia (2021) avsnitt 49–55. Unntakslovgivning må samtidig ikke bli brukt som middel til å undergrave de verdier som en demokratisk rettsstat bygger på, se Mehmet Hasan Altan mot Tyrkia (2018) avsnitt 210. EMDs praksis om tiltak under Covid-19-pandemien viser en grad av forståelse for de utfordringer som pandemien representerte for myndighetene, se til illustrasjon Constantin-Lucian Spinu mot Romania (2022) avsnitt 69–72 og Fenech mot Malta (2022) avsnitt 96.

Det er likevel krav om at forholdsmessigheten faktisk blir vurdert. Behovene for begrensninger i rettighetene må identifiseres og forklares, og det må begrunnes hvorfor myndighetene mener tiltakene er nødvendige og forholdsmessige. Rettsteknisk kan forholdsmessighetskravet gjennomføres på ulike måter. Departementet foreslår at krav til nødvendighet og forholdsmessighet fremgår av lovteksten for å synliggjøre betydningen av slike rettssikkerhetskrav. Selv uten eksplisitt regulering vil det stilles krav til forholdsmessighet mellom målsettinger og virkemidler. Departementet understreker betydningen av å utforme forskriftsregelverk og enkeltvedtak som treffes i tråd med lovforslagets fullmaktsbestemmelser innenfor rammene av forholdsmessighetskravet. Utgangspunktet bør være at kravene til overveielse og begrunnelse for forholdsmessighet er naturlige komponenter i utformingen av det enkelte tiltak. I akutte situasjoner kan det være behov for å lempe på kravene til samtidig begrunnelse. Da er det desto viktigere med grundige redegjørelser for vurderingen av forholdsmessighet så snart forholdene tillater det.

For rettigheter som pålegger det offentlige handlingsplikter vil fremgangsmåten for å begrense gjennomslagskraften ta seg noe annerledes ut enn omtalt over. Generelt vil det være grunn til å innfortolke rimelighetsbegrensninger for hva den enkelte kan forvente av offentlige ytelser eller tiltak i sikkerhetspolitisk krise og krig. I enkelte tilfeller vil det være klare holdepunkter i rettighetsbestemmelsene for dette. I andre tilfeller vil det bero på tolkning om og i hvilken grad det er rom for begrensninger i omfanget av slike rettighetskrav, se til illustrasjon Budayeva mot Russland (2008) avsnitt 132–136 og Khlebik mot Ukraina (2017) avsnitt 81. Rimelighetsvurderingene vil ha flere likhetstrekk med forholdsmessighetsvurderingene omtalt over. Forhåndsoverveielser fra myndighetene vil stå sentralt.

3.6 Retten til arbeidskamp

Organisasjonsfriheten er forankret i Grunnloven og en rekke internasjonale konvensjoner Norge er bundet av. Grunnloven § 101 andre ledd bestemmer at «alle kan møtes i fredelige forsamlinger og demonstrasjoner», og må på bakgrunn av forarbeidene antas å ha samme innhold som sine internasjonale forbilder. Organisasjonsfriheten gir arbeidslivets organisasjoner mulighet til å ivareta sine og sine medlemmers rettigheter på en effektiv måte, herunder ved å ta i bruk arbeidskamp. Både arbeidstvistloven og tjenestetvistloven forutsetter en adgang til å ta i bruk arbeidskamp.

Norge har ratifisert flere ILO-konvensjoner til vern om organisasjonsfriheten (konvensjon nr. 87, 98, 151 og 154). Streikeretten er ikke uttrykkelig vernet i konvensjonenes tekst. ILOs overvåkningsorganer mener at retten til å streike er en nødvendig forutsetning for organisasjonsfriheten, og derav også en del av denne. Norge legger tilsvarende forståelse til grunn.

ILOs organer har etablert et sett med kriterier for når inngrep i streikeretten kan anses for å være forenelig med konvensjonene. Streik kan for det første underlegges personelle begrensninger ved at visse arbeidstakergrupper som utøver forvaltningsmyndighet på vegne av det offentlige gis begrenset streikerett. Videre kan arbeidstakere som normalt har rett til å streike, få retten begrenset ved en akutt nasjonal krisesituasjon. I tillegg vil inngrep i streikeretten også kunne aksepteres dersom streiken setter liv, helse eller personlig sikkerhet for hele eller store deler av befolkningen i fare.

Den europeiske sosialpakt verner streikeretten i artikkel 6 nr. 4. Den må ses i sammenheng med artikkel G, som åpner for at det ved lov kan foretas begrensninger i streikeretten som er nødvendige i et demokratisk samfunn til vern av andre menneskers frihet og rettigheter, eller til vern av offentlige interesser, den nasjonale sikkerhet og moral i samfunnet.

Retten til arbeidskamp er for øvrig etter sikker tolkning beskyttet av retten til organisasjonsfrihet i EMK artikkel 11, SP artikkel 22 og ØSK artikkel 8 nr. 1 bokstav d). Utøvelsen av rettighetene etter disse bestemmelsene kan, av hensyn til offentlige interesser i sikkerhetspolitisk krise og krig innskrenkes dersom det fremgår av lov og begrensningene er forholdsmessige, se punkt 3.5.4.

Begrensninger i retten til arbeidskamp er ikke ukjent i fredstid. Statens bruk av tvungen lønnsnemd er et eksempel på en begrensning i retten til arbeidskamp. Samtidig står retten til arbeidskamp sterkt i det norske samfunnet.

3.7 Det kommunale selvstyret

Det kommunale selvstyret har lenge vært en del av samfunnsordningen i Norge, og handler grunnleggende sett om kommunenes rett til å styre seg selv. Grunnloven § 49 andre ledd grunnlovfester prinsippet: «Innbyggerne har rett til å styre lokale anliggender gjennom lokale folkevalgte organer. Nærmere bestemmelser om det lokale folkevalgte nivå fastsettes ved lov». I innstillingen fra Stortingets kontroll- og konstitusjonskomité er det blant annet understreket at bestemmelsen ikke er ment å være noen «skranke for den funksjons- og oppgavefordeling innen offentlig forvaltning som Stortinget gjennom ordinær lovgivning finner hensiktsmessig», jf. Innst. 182 S (2015–2016) side 7. Bestemmelsen viser samtidig betydningen av at lokale og sentrale myndigheter kan ha ulike oppgaver. Respekt for det kommunale selvstyret er også folkerettslig forankret. Etter Europarådets konvensjon om lokalt selvstyre er norske styresmakter blant annet forpliktet til å hjemle begrensninger i det lokalt selvstyre ved lov.

Departementet understreker at lovforslaget ikke erstatter lokale myndigheters ansvar og plikter. I sikkerhetspolitisk krise og krig vil en rekke sentrale og lokale myndigheter mobiliseres med sikte på å ivareta både lokale og nasjonale oppgaver og utfordringer. Nasjonens behov som helhet vil likevel måtte gis prioritet. Grunnloven § 49 andre ledd er ikke til hinder for at det gis bestemmelser i lov som begrenser det kommunale selvstyret. Det følger av kommuneloven § 2-2 første ledd at begrensninger i det kommunale og fylkeskommunale selvstyret kan gjøres så lenge det er nødvendige for å ivareta nasjonale mål.

3.8 Forholdet til EØS-avtalen

Reguleringen av arbeidsmarkedet gjennom sivil arbeidskraftberedskap, kan berøre regler i EØS-avtalens hoveddel og sekundærrettsakter innlemmet i EØS-avtalen. Blant annet kan den frie bevegeligheten av arbeidskraft, etableringsfriheten og konkurransesituasjonen påvirkes. Norges forpliktelser etter EØS-avtalen og regler som gjennomfører forpliktelsene i norsk rett kan dermed bli berørt.

Departementet legger til grunn at EØS-rettens regler innehar betydelig fleksibilitet, som i mange tilfeller vil gjøre det mulig å overholde EØS-avtalens folkerettslige og internrettslige forpliktelser også ved sikkerhetspolitisk krise og krig. Iverksettelse av tiltak i tråd med lovforslaget vil ikke uten videre støte an mot EØS-rettslige krav.

EØS-avtalen artikkel 123 bokstav c gjør klart at bestemmelsene i avtalen ikke skal hindre en avtalepart i å treffe tiltak som «den anser vesentlig for sin sikkerhet i tilfelle av alvorlig indre uro som truer den offentlige orden, i krigstid eller ved alvorlig internasjonal spenning som innebærer en fare for krig, eller for å oppfylle forpliktelser den har påtatt seg med sikte på å opprettholde fred og internasjonal sikkerhet». Bestemmelsen åpner for at statene kan gjennomføre tiltak som ellers ville stride mot avtalen. Det er tale om en snever unntaksbestemmelse som på nærmere vilkår gir adgang til å derogere fra EØS-avtalens hoveddel og sekundærrettsakter innlemmet i EØS-avtalen. Traktaten om Den europeiske unions virkemåte (TEUV) har en korresponderende bestemmelse i artikkel 347. I motsetning til EU-rettens derogasjonsbestemmelse, stiller EØS-avtalen artikkel 123 bokstav c ikke formelt krav om konsultasjon med andre traktatparter.

Departementet legger til grunn at situasjonskravet i proposisjonens lovforslag har en parallell i kriteriet «i krigstid eller ved alvorlig internasjonal spenning som innebærer en fare for krig» i EØS-avtalen artikkel 123 bokstav c. Et vilkår for å gjennomføre tiltak i medhold av derogasjonsbestemmelsen er at det i ethvert tilfelle må vurderes om det konkrete tiltaket er «vesentlig for [Norges] sikkerhet». Det er antatt at statene har forholdsvis vid adgang til selv å avgjøre om vilkårene for derogasjon er til stede.

Departementet forutsetter at utformingen av forskriftsregelverk med hjemmel i lovforslaget ser hen til EØS-rettslige rammer, og at det løpende vurderes om det er påkrevd og mulig med derogasjon etter EØS-avtalen artikkel 123 bokstav c.

3.9 Regler som følger av krigens folkerett

Krigens folkerett betegner en del av folkeretten som kommer til anvendelse i væpnet konflikt. Reglene er utviklet i et spenn mellom hensynet til den militære nødvendighet på den ene siden og humanitære hensyn på den andre. Sentralt for lovforslaget er bestemmelser som tar sikte på å verne sivile fra følgene av stridigheter.

Skillet mellom sivile og militære ivaretas i første rekke gjennom definisjonen i Genèvekonvensjonene første tilleggsprotokoll artikkel 50, med videre henvisning til definisjonen av militære i protokollens artikkel 43 og personer som omtalt i Tredje Genèvekonvensjon artikkel 4 A (1), (2) (3) og (6). Sivile personer og sivile objekter skal ifølge første tilleggsprotokoll artikkel 51 (2) og artikkel 52 (1) ikke gjøres til gjenstand for angrep. Sivile personer kan likevel tape sin beskyttede posisjon hvis de tar direkte del i fiendtlighetene, se første tilleggsprotokoll artikkel 51 (3).

Personer som ikke er lovlige mål skal beskyttes mot angrep. Selv om beskyttede personer ikke angripes direkte, vil de i mange tilfeller likevel kunne bli offer for virkningene av angrep på lovlige mål, for eksempel dersom de oppholder seg i nærheten av et lovlig militært mål. Sivile tap ved et angrep kan etter krigens folkerett aksepteres dersom det er proporsjonalitet mellom den forventede konkrete og direkte militære fordelen på den ene siden, og risikoen for sivile tap på den andre siden. Partene i konflikten skal likevel utvise kontinuerlig omsorg for å skåne sivile under utføring av militære operasjoner, se første tilleggsprotokoll artikkel 57 (1). Dette innebærer at risiko for følgeskade på sivile skal håndteres og holdes så lav som mulig.

Videre plikter staten å treffe tiltak til vern om sivilbefolkningen etter første tilleggsprotokoll artikkel 58. Det følger av bokstav a at staten så langt det er praktisk mulig skal søke å fjerne sivile personer og objekter som befinner seg i nærheten av militære mål. Staten skal videre, i samsvar med bokstav b, så langt det er praktisk mulig unngå å etablere militære objekter i eller nær tettbygde områder. Der det ikke har vært mulig, vil det ved fare for væpnet konflikt måtte vurderes tiltak etter bokstav a. Staten skal videre etter bokstav c så langt det er praktisk mulig vurdere andre nødvendige tiltak for å verne sivile fra følgene av militære operasjoner.

Sivile som blir underlagt sivil arbeidsplikt i væpnet konflikt, skal etter forslaget ikke kunne tillegges funksjoner som gjør at de mister sin beskyttede status etter krigens folkerett. De kan ikke settes til oppgaver som innebærer at de tar direkte del i fiendtlighetene.

Distinksjonsprinsippet er et grunnprinsipp i krigens folkerett. Det trekker opp et skille mellom det militære og lovlige mål på den ene siden, og det sivile og ulovlige mål på den andre siden. Det er forbudt å angripe sivile personer og sivile objekter, og disse skal beskyttes mot farene ved militære operasjoner, se blant annet Genèvekonvensjonene første tilleggsprotokoll artikkel 48, 51, 52 og 58 bokstav c.

Staten har ansvar for å ivareta distinksjonsprinsippet, og dermed en plikt til å beskytte sivile personer og objekter. Militære personer og objekter skal holdes adskilt fra sivile personer og objekter. Dette kan blant annet gjøres ved at militære leire og installasjoner ikke etableres like ved skoler eller boligområder. Bruk av synlige kjennetegn kan også bidra til å sikre ivaretakelse av distinksjonsprinsippet. Uniformering av stridende personer er eksempel på dette. Merking av militære skip som orlogsfartøy og merking av militære luftfartøy med gråfarge og rondell er andre eksempler.

Sivilt personell som brukes av Forsvaret eller totalforsvaret i krig, har i utgangspunktet status som sivile og skal dermed beskyttes mot angrep. Etter dagens struktur og oppbygging har Forsvaret mange sivilt ansatte. Forsvaret er videre avhengig av andre sivile utenfor Forsvaret for å kunne fungere og gjennomføre operasjoner. De sivilt ansatte i Forsvaret kan befinne seg i militære leire, som er lovlige mål. Det samme kan være tilfellet for sivilt ansatte innenfor totalforsvaret og for Forsvarets private leverandører og kontraktører. Denne blandingen av militære og sivile fører til at det i en krigssituasjon vil kunne være utfordrende for motparten å skille mellom disse gruppene. Sivile vil dermed kunne utsettes for en større risiko for angrep, og ikke få den beskyttelse de har krav på etter distinksjonsprinsippet.

Krigens folkerett stiller krav om at sivile ikke deltar direkte i fiendtligheter. Sivile som deltar direkte i fiendtlighetene mister sin beskyttelse mot angrep og blir lovlige mål på lik linje med militært personell, se Genèvekonvensjonene første tilleggsprotokoll artikkel 51 (3). De vil videre kunne holdes individuelt strafferettslig ansvarlig for krigshandlinger, fordi de i motsetning til lovlig stridende ikke nyter strafferettslig immunitet for lovlige krigshandlinger. Sivile som deltar direkte i fiendtlighetene har heller ikke krav på krigsfangestatus. Å bruke sivile på en slik måte vil være i strid med plikten til å beskytte sivile mot farene ved militære operasjoner.

Sivilt personell kan brukes i krig så lenge disse ikke innehar stillinger eller funksjoner som går over terskelen for direkte deltakelse i fiendtlighetene. Utfordringer kan imidlertid oppstå når arbeid som utføres av sivilt personell, for Forsvaret eller som del av totalforsvaret, får en slik grad av nærhet til militære operasjoner at det oppstår risiko for at disse blir sivil følgeskade. Departementet tar utgangspunkt i at staten vil ha plikt til å ta kontinuerlig omsorg for å skåne sivile under utføring av militære operasjoner, se Genèvekonvensjonene første tilleggsprotokoll artikkel 57 (1). Departementet forutsetter videre at det må etableres mekanismer for risikovurdering av sivil følgeskade som ivaretar Norges folkerettslige forpliktelser. Slike forhold bør berøres i forskriftsregelverk der det er aktuelt.