10 Tjenesteyterens alminnelige plikter

10.1 Direktivene

Direktivene gir flere føringer når det gjelder tjenesteyterens alminnelige plikter overfor kunden, herunder regler om opplysningsplikt og krav til opptreden i samsvar med god forretningsskikk eller praksis.

I fjernsalgsdirektivet artikkel 3 om opplysningsplikt før avtaleinngåelsen gis det i nr. 2 regler om hvordan opplysningsplikten skal oppfylles, herunder skal det gå klart frem at opplysningene «har eit kommersielt siktemål, samstundes som det vert teke tilbørleg omsyn særleg til prinsippa om god forretningspraksis og prinsippa om vern av personar som etter den nasjonale lovgjevinga si ikkje kan gjere rettshandlar, t.d. mindreårige».

Fjernsalgsdirektivets fortale avsnitt 21 fastslår:

«Før avtala vert gjord, bør forbrukaren få dei førehandsopplysningane som er naudsynte for å kunne vurdere skikkeleg den finansielle tenesta som han eller ho har fått tilbod om, og såleis gjere eit val ut frå gode kunnskapar.»

I forbrukerkredittdirektivets fortale avsnitt 26 slås det fast at medlemsstatene bør treffe hensiktsmessige tiltak for å fremme ansvarlig praksis i alle faser av kredittforholdet, og at slike tiltak for eksempel kan omfatte «forbrukeropplysning og -opplæring, herunder advarsler om risiko knyttet til betalingsmislighold og til for store gjeldsforpliktelser». Videre heter det:

«I et voksende kredittmarked er det særlig viktig at kredittgivere ikke engasjerer seg i uansvarlig utlånsvirksomhet eller gir kreditt uten forutgående vurdering av kredittverdighet, og medlemsstatene bør føre nødvendig tilsyn for å unngå slik atferd og dessuten fastsette nødvendige sanksjoner mot kredittgivere dersom de opptrer slik.»

Kapittel II i direktivet med artikkel 4 til 9 gir regler om opplysninger og «praksis» før inngåelse av kredittavtale, herunder standardopplysninger som skal inngå i kredittreklame og obligatorisk kredittvurdering.

Boliglåndirektivets fortale viser også flere steder til god forretningsskikk eller praksis, se blant annet avsnitt 8:

«Dette direktiv bør forbedre vilkårene for opprettelsen av det indre marked og dets virkemåte gjennom tilnærmingen av medlemsstatenes lovgivning og fastsettelsen av kvalitetsstandarder for visse tjenester, særlig med hensyn til distribusjon og yting av kreditt gjennom kredittgivere og kredittformidlere og fremming av god praksis. Fastsettelse av kvalitetsstandarder for kredittgiving omfatter nødvendigvis at det innføres visse bestemmelser om godkjenning, tilsyn og tilsynskrav.»

I fortalens avsnitt 35 til 37 kommer det klart til uttrykk hvor sentralt god forretningsskikk er i reguleringen av kredittmarkedet, og mer konkret gir direktivet regler om god forretningsskikk knyttet til kompetanse, belønningsmekanismer og kredittreklame.

Artikkel 7 nr. 1 og 2 uttrykker de helt overordnede kravene som stilles til tjenesteyteren:

«1. Medlemsstatene skal kreve at kredittgivere, kredittformidlere eller utpekte representanter opptrer på en ærlig, rettferdig, gjennomsiktig og profesjonell måte når de utformer kredittprodukter eller gir kreditt, formidler kreditt eller yter rådgivningstjenester som gjelder kreditt, og eventuelt tilleggstjenester til forbrukere, eller når de gjennomfører en kredittavtale, idet det tas hensyn til forbrukernes rettigheter og interesser. Når det gjelder tildeling og formidling av kreditt eller yting av rådgivningstjenester som gjelder kreditt, og eventuelt yting av tilleggstjenester, skal virksomheten baseres på opplysninger om forbrukerens omstendigheter og eventuelle særlige krav som en forbruker har framsatt, og på rimelige antakelser om risikoene for forbrukerens situasjon i kredittavtalens løpetid. I forbindelse med slik yting av rådgivningstjenester skal virksomheten i tillegg være basert på opplysningene som kreves i henhold til artikkel 22 nr. 3 bokstav a).

2. Medlemsstatene skal sikre at den måten kredittgivere godtgjør sitt personale og sine kredittformidlere på, og den måten kredittformidlere godtgjør sitt personale og sine utpekte representanter på, ikke er til hinder for at forpliktelsen omhandlet i nr. 1 blir oppfylt.»

Nr. 3 til 5 presiserer hvilke forpliktelser som gjelder i godtgjøringspolitikken. Artikkel 9 gjelder kunnskaps- og kompetansekrav til personalet. I tillegg kommer regler om kredittmarkedsføring, koblingssalg, gjennomføring av opplysningsplikter, tilstrekkelige forklaringer, verdivurdering av sikkerhet og kredittvurdering, samt standarder for rådgivningstjenester. Standarden for rådgivningstjenester i artikkel 22 utdyper hva som nærmere ligger i de overordnede formuleringene i artikkel 7. Det stilles blant annet krav til opplysninger som skal gis i forkant av rådgivningstjenesten. Ved rådgivningstjenester til forbrukere skal medlemsstatene sikre at «kredittgivere, kredittformidlere eller utpekte representanter innhenter de opplysningene om forbrukerens personlige og økonomiske situasjon, preferanser og mål, som er nødvendige for at de skal kunne anbefale egnede kredittavtaler». Vurderingen skal baseres på oppdaterte opplysninger og «skal ta hensyn til rimelige antakelser om risikoene i forbindelse med forbrukerens situasjon i den foreslåtte kredittavtalens løpetid». Videre skal medlemsstatene sikre at «kredittgivere, tilknyttede kredittformidlere eller utpekte representanter for tilknyttede kredittformidlere vurderer et tilstrekkelig stort antall kredittavtaler i sitt produktutvalg og anbefaler en egnet kredittavtale eller flere egnede kredittavtaler fra sitt produktutvalg, med tanke på forbrukerens behov, økonomiske situasjon og personlige forhold».

I betalingskontodirektivets fortale avsnitt 44 blir det vist til hvordan handelspraksis kan ha betydning for tjenesteyterens plikter:

«Ved vurdering av hva som skal anses som personlig bruk, bør medlemsstatene ta hensyn til rådende forbrukeratferd og vanlig handelspraksis. Gebyrene som kreves for operasjoner utover minsteantallet operasjoner, bør aldri være høyere enn gebyrene som kreves i henhold til kredittinstitusjonens vanlige prispolitikk.»

Når det gjelder retten til konto og betalingstjenester, blir også handelspraksis avgjørende for tjenestenes nærmere innhold, se artikkel 17 nr. 2:

«Medlemsstatene kan fastsette krav om at kredittinstitusjoner etablert på deres territorium sammen med en betalingskonto med grunnleggende funksjoner skal tilby de tilleggstjenester som etter vanlig praksis på nasjonalt plan anses som nødvendige for forbrukerne.»

Direktivene inneholder mer generelt spredte bestemmelser om kommunikasjon med kunden i tilknytning til finansielle avtaler og tjenester, herunder om meldinger, varsler, opplysninger og markedsføring. Bestemmelsene gjelder dels måten det kommuniseres på, herunder kommunikasjonsform og språk, dels selve innholdet og utformingen av innholdet.

Flere direktivbestemmelser stiller krav til at det skal kommuniseres på medlemsstatens offisielle språk, eller annet språk som partene avtaler. Videre stilles det i direktivene nærmere krav til utformingen av innholdet ved at informasjonen må gis på en klar og lett tilgjengelig måte eller lignende.

I relasjon til direktivenes reguleringer av de ulike finansielle avtalene og tjenestene oppstilles videre en rekke krav til selve innholdet av kommunikasjonen. Dette er behandlet andre steder i proposisjonen i tilknytning til direktivenes krav til de ulike avtalene og tjenestene.

10.2 Gjeldende rett

Generelt

Finansavtaleloven kapittel 1 inneholder ikke generelle krav til utførelsen av finansielle tjenester eller andre krav til tjenesteyterens opptreden. For de avtaletypene som faller inn under reguleringen i lovens påfølgende kapitler, er det imidlertid slått fast mer spesifiserte plikter. Blant annet følger det av § 15 første ledd at betalingstjenesteyteren i tilknytning til avtaler om innskudd og betalingstjenester skal veilede kunden i valget mellom de ulike typer av kontoer og betalingstjenester som tilbys. Finansavtaleloven §§ 47 og 60 inneholder sentrale frarådingsplikter i forbindelse med kreditt- og kausjonsavtaler. Det oppstilles også en rekke opplysningsplikter.

I tillegg til de pliktene som finnes i finansavtaleloven, inneholder finansmarkedslovgivningen sentrale forpliktelser for tjenesteyteren. Finansforetaksloven stiller blant annet krav til god forretningsskikk i § 13-5 og krav til ivaretakelse av kundens interesser i § 16-1. Lovens kapittel 16 om forholdet til kunder og markedsføring oppstiller ulike krav til tjenesteyterens rådgivning og opplysninger til kundene.

Når det gjelder kommunikasjon med kunden, kan det blant annet vises til at finansavtaleloven § 15 tredje ledd, § 18 første ledd, § 21 første ledd første punktum, § 23 første ledd fjerde punktum og § 30 annet ledd fastslår at de opplysninger som reguleres i disse bestemmelsene, skal gis på norsk eller annet språk som partene avtaler.

Flere bestemmelser oppstiller nærmere krav til utformingen av innholdet i kommunikasjonen. Finansavtaleloven § 15 tredje ledd, § 18 første ledd, § 21 første ledd første punktum, § 23 første ledd fjerde punktum, § 30 annet ledd og § 46 annet ledd krever at opplysningene skal gis «på en klar og forståelig» eller «tydelig» måte. § 46 c første ledd fastslår dessuten at kredittgiveren skal gi forbrukeren «fyllestgjørende forklaring».

I § 15 annet ledd bokstav d og fjerde ledd annet punktum oppstilles også plikter om hvordan kommunikasjonen skal foregå og hvor opplysninger finnes.

Loven stiller i en rekke sammenhenger nærmere krav til hvilke opplysninger som skal gis i relasjon til ulike finansielle avtaler og tjenester.

Angrerettloven gir også føringer for kommunikasjon med kunden ved fjernsalg av finansielle tjenester, se eksempelvis angrerettloven § 28 tredje ledd.

Verdipapirhandellovens regulering av investeringstjenester

Verdipapirhandelloven har en omfattende regulering av investeringstjenester mv., se omtalen i punkt 4.2 av hva som er å anse som investeringstjenester. Investeringsrådgivning ble en konsesjonsbelagt tjeneste ved gjennomføring av MIFID I (direktiv 2004/39/EF) i verdipapirhandelloven 2007, og det ble samtidig innført omfattende og detaljerte krav til rådgivningen. I lys av erfaringene fra finanskrisen ble investorbeskyttelsen styrket i et nytt direktiv for verdipapirmarkedet (2014/65/EU – MIFID II), gjennom blant annet nye krav til foretakenes produkthåndtering og produktkunnskap, uavhengig rådgivning og kryss-salg, strengere regler for vederlag til verdipapirforetak fra tredjeparter, hvilken informasjon investorer har krav på, avlønning av ansatte og kravene til utførelse av ordre. Videre ble bestemmelsene i direktivet utvidet til også å gjelde salg og rådgivning knyttet til strukturerte innskudd.

Verdipapirhandelloven § 10-9 første ledd har en generell regel om at verdipapirforetak skal utøve sin virksomhet i samsvar med god forretningsskikk. Foretaket skal herunder påse at kundenes interesser og markedets integritet ivaretas på beste måte og skal ellers oppfylle kravene etter verdipapirhandelloven §§ 10-10 til 10-17 og forskrifter gitt i medhold av disse bestemmelsene. Dette innebærer omfattende krav om informasjon og rapportering til kunden, bestemmelser om kundeavtale, særskilte krav til uavhengig investeringsrådgivning, begrensninger i adgangen til å motta vederlag fra andre enn kunden, kompetansekrav for ansatte og krav om at verdipapirforetak ikke skal avlønne ansatte eller evaluere ansattes prestasjoner på en slik måte at evnen til å påse at kundens interesser ivaretas på beste måte, svekkes. Sentralt er også krav til henholdsvis egnethetsvurdering eller hensiktsmessighetsvurdering. Det følger av verdipapirhandelloven § 10-17 første ledd at et verdipapirforetak som yter investeringsrådgivning eller driver porteføljeforvaltning, skal innhente nødvendige opplysninger om kundens eller den potensielle kundens kunnskap og erfaring fra det aktuelle investeringsområdet, samt kundens finansielle situasjon og investeringsmål, herunder kundens risikotoleranse og evne til å bære tap. Undersøkelsene skal sette foretaket i stand til å anbefale den investeringstjenesten og de finansielle instrumentene som egner seg for vedkommende, og spesielt at de er i samsvar med kundens risikotoleranse og evne til å bære tap. I dette ligger det en forutsatt plikt til å avstå fra å anbefale produkter som ikke er egnet for den enkelte kunde. Dersom verdipapirforetaket ikke får de opplysningene som kreves, skal foretaket ikke anbefale investeringstjenester eller finansielle instrumenter til kunden. Foretaket skal heller ikke anbefale eller beslutte å handle dersom ingen av tjenestene eller instrumentene er egnet for kunden.

Det følger videre av verdipapirhandelloven § 10-15 annet og tredje ledd at et verdipapirforetak som yter andre investeringstjenester enn investeringsrådgivning eller porteføljeforvaltning, skal søke å innhente opplysninger om kundens eller den potensielle kundens kunnskap og erfaring fra det aktuelle investeringsområdet. Foretakets undersøkelser skal sette det i stand til å vurdere om den påtenkte investeringstjenesten eller det påtenkte investeringsproduktet er hensiktsmessig for kunden. Hvis verdipapirforetaket vurderer at investeringstjenesten eller investeringsproduktet ikke er hensiktsmessig, skal kunden eller den potensielle kunden advares om dette. Dersom kunden eller den potensielle kunden velger å ikke gi opplysninger som verdipapirforetaket plikter å innhente, eller gir ufullstendige opplysninger, skal foretaket advare om at dette gjør at foretaket ikke kan vurdere hva som er hensiktsmessig for vedkommende. Verdipapirhandelloven § 10-15 fjerde ledd, jf. § 10-16, regulerer unntak fra kravet til hensiktsmessighetsvurdering ved mottak, formidling og utførelse av ordre av ikke-komplekse finansielle instrumenter.

Bestemmelsene i §§ 10-9 til 10-17 er presisert og utfylt i verdipapirforskriften (forskrift 29. juni 2007 nr. 876) kapittel 10 og i kommisjonsforordningen til MIFID II (2017/565/EU), som er gjennomført i verdipapirforskriften § 2-2. Det foreligger også en rekke retningslinjer fra Den europeiske verdipapir- og markedstilsynsmyndighet (ESMA) om forståelsen og praktiseringen av regelverket og uttalelser i form av såkalte «spørsmål- og svardokumenter» som vil være relevante ved tolkningen av EØS-regelverket. Verdipapirhandelloven og verdipapirforskriften har også en rekke organisatoriske bestemmelser for å forebygge og håndtere interessekonflikter, godkjenning av produkter mv., se blant annet §§ 9-16, 9-19 og 10-2 flg. og utfyllende forskrifter. Det følger videre av verdipapirhandelloven § 10-6 at verdipapirforetakene skal ha retningslinjer og rutiner for kategorisering av kunder avhengig av profesjonalitet. Kundene skal klassifiseres som enten ikke-profesjonelle eller profesjonelle som definert i verdipapirhandelloven §§ 10-6 og 10-7. I tillegg er det enkelte særregler for kvalifiserte motparter, jf. verdipapirhandelloven § 10-23. Graden av investorbeskyttelse etter verdipapirhandelloven vil avhenge av kundeklassifiseringen. Definisjonen av ikke-profesjonelle kunder i verdipapirhandelloven omfatter flere typer kunder enn dem som er å anse som forbrukere etter finansavtaleloven. Ifølge verdipapirhandelloven § 9-5, jf. § 2-8, vil disse bestemmelsene gjelde tilsvarende ved salg og rådgivning i forbindelse med strukturerte innskudd. Strukturerte innskudd er ikke finansielle instrumenter, men en av flere former for sammensatte spareprodukter som har vært tilbudt massemarkedet. Et strukturert innskudd er satt sammen av en innskuddsdel og en derivatdel der kundens avkastning er knyttet til kursutviklingen i en eller flere underliggende størrelser, for eksempel indekser, finansielle instrumenter, varer eller valutaer. Ifølge NOU 2017:1 punkt 2.5.1 om MIFID II har slike produkter ikke vært solgt til ikke-profesjonelle.

God forretningsskikk

God forretningsskikk er en rettslig standard som i utgangspunktet viser til den vanlige oppfatningen av forretningsskikk i vedkommende bransje eller område, jf. NOU 1979: 32 s. 51. Dersom det ikke foreligger noen alminnelig oppfatning av god forretningsskikk innen vedkommende bransje, må domstolene i det enkelte tilfellet avgjøre hva som bør være god forretningsskikk. Det samme gjelder hvis den forretningsskikken som følges i bransjen, ikke kan regnes som god.

En avtale kan etter avtaleloven § 36 helt eller delvis settes til side hvis det ville virke urimelig eller stride mot god forretningsskikk å gjøre den gjeldende.

Finansbransjen har utarbeidet «God skikk ved rådgivning og annen kundebehandling» («God skikk»), som erstattet den tidligere bransjenormen «God rådgivningsskikk» fra 1. oktober 2018. God skikk-reglene har status som felles bransjenorm i finansnæringen og forvaltes av Finansnæringens autorisasjonsordninger (FinAut), som er en organisasjon stiftet i 2014 av de to eierorganisasjonene Finans Norge og Verdipapirfondenes forening. En av FinAuts hovedoppgaver er å forvalte bransjenormen.

I tillegg til en kommentert utgave av standarden har FinAut utviklet sjekklister forankret i «God skikk» til bruk ved utforming og evaluering av digitale kundeløsninger.

Til forskjell fra den tidligere standarden er virkeområdet for «God skikk» utvidet og omfatter nå tjenester innenfor sparing og plassering, kreditt, personforsikring og skadeforsikring. «God skikk» skal følges både ved rådgivning, informasjon, veiledning og salg i forbrukermarkedet. Reglene gjelder for personlig betjening av rådgiver eller robot, samt for digitale prosesser. Det heter videre i standardens kommentarutgave:

«Den nye bransjenormen understreker dessuten at ledere har et særlig ansvar for å unngå rutiner og systemer, herunder belønningssystemer, som ikke bygger opp under reglene.

Endringene i bransjenormen er hovedsakelig en følge av regelverksutviklingen med sterkere forbrukerbeskyttelse og personvern, men også av at rådgivning, informasjon, veiledning og salg i stadig større grad skjer via digitale løsninger.»

God skikk-standarden inneholder ti hovedregler, som gjengis nedenfor med enkelte utdrag fra FinAuts kommentarer til reglene:

Regel 1 Formål

«Formålet med reglene er å sikre at kundens interesser og behov blir ivaretatt på beste måte.»

«Gjennom formålet med God skikk flagger finansnæringen høye ambisjoner for sin kundebehandling, enten det gjelder sparing og plassering, kreditt, personforsikring eller skadeforsikring. Ambisjonene er uavhengig av om kundebehandlingen skjer via en person, robot eller (selvbetjente) digitale kanaler.

I 2015 vedtok Finans Norges hovedstyre Finansnæringens etikkplakat, som medlemsbedriftene har forpliktet seg til å følge.

I plakaten påpekes næringens viktige samfunnsoppdrag, som bl.a. er å «arbeide for økonomisk trygghet for enkeltmennesker». Kundens interesser og behov skal være det viktigste hensynet ved kundebehandlingen. I etikkplakaten understrekes det at:

«Vektlegging av holdninger, etikk og god forretningsskikk er en forutsetning for at finansnæringen skal fylle sin samfunnsrolle. Finansnæringen har høyere ambisjoner enn kun å oppfylle krav i lover, forskrifter og andre bestemmelser. Aktiv selvregulering, gode bransjestandarder og andre fellestiltak skal sikre tillit til næringen.»

Regel 2 Profesjonalitet

«Kundebehandlingen skal være redelig og profesjonell. Rammene skal være tydelige for kunden. Når kundens valg ikke er basert på rådgivning, skal dette klart fremgå overfor kunden.»

«Kravet om redelighet og profesjonalitet kan virke selvfølgelig, men er likevel viktig å løfte frem som et overordnet prinsipp for all kundebehandling. Det stiller krav til de personene som utøver kundebehandlingen, til innholdet i de digitale løsningene og til hvordan en robot er programmert.

Redelighet og profesjonalitet har en rettslig side som er behandlet i ansvarskapittelet ovenfor. Like viktig er regelens etiske begrunnelse, samt hensynet til bedriftens og næringens omdømme. At rammene for kundebehandlingen skal være tydelige for kunden, er i seg selv et eksempel på profesjonell kundebehandling. […]

Ved rådgivning må det avklares om den er uavhengig eller ikke-uavhengig. Ved ikke-uavhengig rådgivning vil det være i strid med God skikk og rettsstridig å gi inntrykk av at rådene er uavhengige. Det skal være klart for kunden at rådgivningen er begrenset til produktspekteret som finansbedriften tilbyr.»

Regel 3 Personvern

«Kundeopplysninger skal håndteres på en måte som sikrer personvern og kundens rettigheter.»

«For at behandlingen skal være lovlig må den baseres på et behandlingsgrunnlag, f.eks. at en avtale med kunden skal oppfylles eller at det foreligger en lovpålagt plikt som innebærer behandling av personopplysninger. Dersom behandlingen omfatter bruk av særlige kategorier som personopplysninger, stilles det ytterligere krav til behandlingsgrunnlaget. Som hovedregel må slik behandling baseres på samtykke eller for å forsvare seg mot rettskrav.

For å sikre at behandlingen er rettferdig og gjennomsiktig, må den bygge på forutsigbare og forståelige avgjørelser som kunden er informert om og forstår.»

Regel 4 Grunnlag og behovsanalyse

«Kundebehandlingen skal være basert på et fullgodt grunnlag. Ved rådgivning skal det gjennomføres en fullgod behovsanalyse.»

«Hva som er et «fullgodt grunnlag» for kundebehandlingen, må vurderes konkret. I dette ligger at kravene vil kunne variere mellom produkttyper, fagområder og også med omstendighetene på samme fagområde.»

Regel 5 Informasjon

«Informasjonen til kunden skal være korrekt, fullstendig og ikke misvisende.»

«Informasjonskravene i God skikk, regel nr. 5, er av fundamental betydning for at kunden skal kunne ta en god og informert beslutning. At informasjonen skal være korrekt, fullstendig og ikke misvisende er selvfølgelig, men likevel en viktig påminnelse, noe retts- og nemndspraksis fra en tid tilbake viser.»

Regel 6 Interessekonflikt

«Kundens interesser skal gå foran bedriftens og ansattes interesser. Interessekonflikter skal identifiseres og motvirkes. Dersom dette ikke er mulig, skal kunden informeres tydelig om interessekonflikten før avtale inngås.»

«Mange som driver butikk, enten det er fysisk butikk eller nettbutikk, er dyktige til å selge mest av det de tjener best på. Dyktigheten dreier seg bl.a. om markedsføring, produktplassering i butikken og ikke minst salgsprosessen overfor kunden.

I finansnæringen er utgangspunktet et annet. Kundens interesser skal gå foran finansbedriftens og ansattes interesser. Den generelle reguleringen av interessekonflikter i finansnæringen finnes i finansforetaksloven. Kravet er at finansbedriften skal innrette virksomheten slik at det er liten risiko for interessekonflikter mellom finansbedriften og kundene og kundene imellom, og at det er betryggende ordninger og rutiner for å identifisere og eventuelt motvirke interessekonflikter.»

Regel 7 Avtale og anbefaling

«Bedriften skal gjøre sitt for at kunden skal forstå innholdet i avtalen og viktige konsekvenser av denne. Kunden skal gis nødvendig tid til å områ seg før avtalen inngås. Ved rådgivning skal anbefalingen bygge på behovsanalysen.»

«Avtaler mellom finansbedrift og kunde kan oppleves kompliserte for kunder flest, enten det gjelder plassering, kreditt eller forsikring. Lovkravene til avtaleinnhold kan være både detaljerte og omfattende, noe som øker risikoen for at viktig informasjon drukner i den litt mindre viktige. Det sentrale innholdet i avtalen og viktige konsekvenser av den kan da være vanskelig å forstå for kunden.»

Regel 8 Frarådning

«Løsninger som ikke er forenlige med kundens behov og interesser skal frarådes.»

«I utgangspunktet er det avtalefrihet mellom finansbedrift og kunde. Dette innebærer at en kunde er fri til selv å velge å opptre på en måte rådgiver mener er uansvarlig eller uklokt. Eksempelvis har kunden frihet til å plassere mye penger i aksjefond selv om pengene trengs på kort sikt til viktige formål. Kunden kan også ta opp et romslig forbrukslån og bruke pengene på kortsiktig forbruk, eller kjøpe forsikring som han/hun egentlig ikke har bruk for.

Finansbedriften har likevel plikter som innskrenker avtalefriheten. Eksempler er plikten til under visse omstendigheter å fraråde kredittopptak eller kausjonsstillelse og plikten til å gi advarsel ved visse typer plasseringer.»

Regel 9 Oppfølging

«Eventuell oppfølging fra bedriftens og kundens side skal avtales.»

«Visse avtaler mellom finansbedrift og kunde løper som avtalt uten nærmere oppfølging fra finansbedriftens side i avtaleperioden. Et typisk eksempel er kredittavtaler som ikke endres underveis og som ikke misligholdes. I andre tilfeller er oppfølging mer nærliggende. Derfor står det i God skikk, regel nr. 9 at eventuell oppfølging skal avtales.»

Regel 10 Dokumentasjon

«Kundeavtalen og grunnlaget for denne skal dokumenteres og lagres.»

«Kravet om dokumentasjon skal sikre at kunde og finansbedrift i ettertid har samme oppfatning om inngått avtale og grunnlaget for den. Dermed reduseres risikoen for uenighet om fakta.

Slik uenighet skyldes ikke nødvendigvis at en av partene snakker usant. Det kan simpelthen være ulik virkelighetsoppfatning og tolkning av det som er kommunisert skriftlig og muntlig fra kundebehandleren. Etter hvert som tiden går, kan partenes oppfatning bli enda mer ulik.

God dokumentasjon styrker tilliten til finansbedriften – det er et signal om at ikke bare kundeavtalen, men også grunnlaget for den, tåler et kritisk blikk fra interessenter i ettertid. Interessenter er typisk kunden, Finanstilsynet og compliance i finansbedriften. Dokumentasjonskravene kan også virke disiplinerende på kundebehandleren. Kvaliteten styrkes gjerne når man vet det at arbeidet skal tåle kritiske blikk.»

10.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått en paragraf innledningsvis i lovforslaget der de mest sentrale pliktene ved ytelse av finansielle tjenester var samlet. Det ble vist til at en slik regel kan ha rettstekniske fordeler, og at det kan virke rettsavklarende i den grad bestemmelsen får et videre virkeområde enn gjeldende rettsregler om tjenesteyterens plikter. Det ble videre uttalt:

«Ved å plassere de pliktene som går igjen i ulike typer av avtaler om finansielle tjenester, i en generell regel om krav til tjenesteyteren kan man unngå gjentakelser av de samme pliktene ulike steder i de senere paragrafene. Samtidig blir de mest sentrale pliktene tydeligere og enklere å finne frem til. Ved å stille overordnede og generelle krav til opptreden sikres det videre at tjenesteyteren underlegges noen grunnleggende krav til opptreden også i tilfeller som faller utenfor øvrig regulering i finansavtaleloven kapittel 2 til 6 eller i finansmarkedslovgivningen ellers. Bestemmelsen vil dessuten omfatte den veiledningen som skjer før det er klart hva kunden velger, og dermed hvilke spesifiserte regler som kommer til anvendelse.»

Det ble uttalt følgende om den foreslåtte bestemmelsen om tjenesteyterens plikter:

«Bestemmelsen er ny, men tar opp i seg flere krav til tjenesteyteren som finnes spredt i gjeldende lov, se eksempelvis gjeldende § 13, § 15 første ledd og § 49 tredje ledd.

Innholdet i veiledningsplikten etter annet ledd må ses i sammenheng med de krav som stilles til tjenesteyterne i forbindelse med den enkelte avtale, se blant annet lovforslaget §§ 35, 36, 78, 79, 94 og § 95.

Bestemmelsen innebærer en kodifisering av kravet om at tjenesteyteren skal kjenne sin kunde og tilpasse tilbudene som gis deretter. Et krav om å innhente nødvendige opplysninger om kunden finnes i finansforetaksloven § 16-1 første ledd, verdipapirhandelloven § 10-11 fjerde og femte ledd og i prinsippene for god rådgivningsskikk fastsatt av finansnæringens autorisasjonsordninger. Kravet fremkommer dessuten av MCD artikkel 22 nr. 3 bokstav a.

Tredje ledd gjelder tjenesteyterens opplysningsplikt. Bestemmelsen bygger på flere ulike formuleringer i direktiver som gjennomføres i finansavtaleloven om hvordan en tjenesteyter mer generelt skal oppfylle sin opplysningsplikt, se for eksempel MCD artikkel 13 nr. 1 og artikkel 14. Bestemmelsen suppleres av § 5 med hensyn til krav til kommunikasjonsform overfor en bestemt kunde.

Direktiv 93/13/EØF om urimelige avtalevilkår oppstiller krav om at skriftlige avtalevilkår med forbrukere alltid skal utformes på en klar og forståelig måte, jf. artikkel 5. Rettspraksis fra EU-domstolen om denne bestemmelsen vil være relevant også ved fastleggelse av kravet til klare opplysninger i finansavtaleloven. Det innebærer blant annet at det ikke er tilstrekkelig at opplysningene er språklig og grammatisk klart utformet. Klarhetskravet innebærer også en pedagogisk plikt til å forklare hvilken faktisk betydning ulike vilkår har for kunden. Tredje ledd annet punktum regulerer hvilke opplysninger tjenesteyteren skal gi.

Selv om tjenesteyteren har oppfylt opplysningspliktene etter tredje ledd, vil tjenesteyteren opptre i strid med kravene etter annet ledd dersom det produktet eller tjenesten som tilbys, ikke er i overensstemmelse med kundens interesser og behov. Se for øvrig høringsnotatet punkt 2.3.»

Den foreslåtte bestemmelsen lød slik:

Ǥ 4 Tjenesteyterens plikter

(1) Den som yter tjenester som ledd i næringsvirksomhet etter denne loven (tjenesteyteren), skal opptre ærlig, redelig og profesjonelt i kundens beste interesse, og herunder oppfylle de krav som følger av bestemmelser gitt i eller i medhold av denne loven, og ellers i samsvar med hva som er avtalt og faglig forsvarlig.

(2) Tjenesteyteren skal etter behov veilede kunden i valget mellom de ulike typer av produkter og tjenester som tilbys. Tjenesteyteren skal ikke inngå avtale hvis tjenesteyteren burde forstå at avtalen ikke er i kundens interesse. Betales det særskilt vederlag, skal veiledningens omfang, pris og anbefalingene fremgå av et skriftlig dokument som gis kunden. Alle tilbud og anbefalinger rettet til kunden, skal være basert på opplysninger om kundens ønsker og behov, herunder om kundens økonomiske situasjon i den utstrekning det er relevant, og være det beste tilbudet tjenesteyteren tilbyr tilsvarende kunder.

(3) Tjenesteyterens alminnelige vilkår skal være enkelt tilgjengelig for enhver. Tjenesteyteren skal gi kunden de opplysninger som er nødvendige for at kunden kan forstå, overveie og sammenligne tilgjengelige tilbud. Tjenesteyteren skal herunder opplyse om egne interesser. Alle opplysninger tjenesteyteren gir, skal være redelige, klare og ikke villedende. All reklame mv. skal være tydelig merket som markedsføring eller reklame. Det kan ikke kreves særskilt vederlag av kunden for oppfyllelse av opplysnings- eller varslingsplikter etter lov eller forskrift. Tjenesteyteren skal ta rimelige skritt for å forsikre seg om at den enkelte kunde forstår informasjonen, herunder gi hensiktsmessig veiledning og advarsel om eventuell risiko forbundet med avtalen.

(4) Tjenesteyteren skal ha passende og effektive rutiner for behandling av klager og krav fra kundene. En skriftlig bekrivelse av disse rutinene skal være tilgjengelig for kundene.

(5) Kongen kan i forskrift fastsette nærmere regler om tjenesteyterens plikter etter denne paragrafen, herunder krav til tjenesteyterens faglige kvalifikasjoner.»

10.4 Høringsinstansenes synspunkter

Entercard Norge mener at den foreslåtte bestemmelsen bør utgå eller revideres vesentlig og begrunner dette slik:

«Vi støtter at det skal stilles strenge krav til finansinstitusjoners profesjonalitet og etikk overfor kunden. Men etter vårt syn er imidlertid bestemmelsen for unyansert, og den kan tilsløre at aktører i finansnæringen grunnleggende er næringsdrivende. Generelt sett er det i forbrukernes interesse at det siste gjøres klart for dem, både gjennom lovgivning, og i kontakten med finansnæringen. At finansinstitusjoner skal fremstå som en slags altruismebaserte forbrukerveiledere ved salg av egne produkter er hverken ønskelig eller mulig i en markedsøkonomi. Det bør derimot stilles juridiske krav om at institusjonene er redelige og ærlige, at de tydeliggjør sin rolle overfor kunden og at roller ikke blandes.

Vi er enige i at en institusjon bør ha plikt til å fraråde kunden mot et produkt som er uegnet for kundens synlige behov. Derimot kan institusjonen ikke ha noen forpliktelse til å fraråde dersom en konkurrent tilbyr bedre vilkår. Det strider mot de grunnleggende mekanismene for konkurranse i forretningslivet, og forbrukeren bør selv ha et ansvar for å vurdere markedet. Skulle man ta loven på ordet her, måtte alle aktører som ikke til enhver tid er best og billigst innstille sin virksomhet. En kredittyter kan generelt heller ikke ha noe ansvar for å vurdere om formålet med kreditten er i kundens interesse. For eksempel er det å låne penger til å kjøpe en fritidsbåt sjelden en god investering i snever økonomisk forstand. Men det kan jo være at gleden ved å bruke båten oppveier verditapet. Det er noe lånekunden selv må vurdere. Kredittyters ansvar må være begrenset til å vurdere om lånebelastningen er forsvarlig. Tilbydere av usikret kreditt vil for øvrig normalt ikke vite hva pengene brukes til, og bør heller ikke be om å få vite det. Det bør være kundens privatsak.

Ved standardiserte kredittprodukter som inngås ved automatiserte mekanismer, er det begrenset hva slags individuell vurdering kredittyter kan gjøre av kundens behov. Og for denne typen tilbydere vil det bli svært krevende at det i § 4 tredje ledd tredje punkt innføres et krav om at kredittyter skal «forsikre seg om at den enkelte kunde forstår informasjonen», herunder kunnskap om risiko forbundet med avtalen. Her introduseres et helt nytt konsept i norsk kontraktsrett, et krav om at en part ikke bare skal gi motparten tilstrekkelig informasjon og korrigere synlig villfarelse, men dertil forsikre seg om at informasjonen faktisk fester seg og forstås av motparten.

Å dokumentere en kjensgjerning som kun eksisterer i form av forståelse i en annens hjerne skaper åpenbare utfordringer. Man kan videre spørre seg hvorfor dette kravet bare skal innføres for finansavtaler, og ikke for vel så inngripende rettshandler som ekteskap og eiendomskjøp. Uansett reiser dette prinsipielle spørsmål som krever langt grundigere utredning.

Vi er ellers i tvil om hva slags forståelse som egentlig skal dokumenteres i henhold til forslaget. Vi antar at de aller fleste voksne personer i Norge i hovedtrekk kjenner til konsekvensene av å ha lån, herunder at det påløper renter, og at rentene og avdrag må nedbetales. Det får de også detaljert informasjon om ved låneopptak i henhold til gjeldende lov.

Det er også allmennkunnskap at mislighold av gjeld medfører at kravet går til inndriving, noe som foranlediger økte kostnader, og at det deretter tas beslag i tilgjengelige aktiva som til slutt realiseres. Derimot kan det være at enkelte undervurderer risikoen for at gjeldsproblemer skal ramme akkurat dem. Men det er vanskelig å se hvordan långiver skal avdekke mangel på innsikt og deretter korrigere denne. Normalt vil jo kunden ved låneopptak være mye nærmere enn långiver til å vite om personlige faktorer som medfører at han/hun ikke vil gjøre opp gjelden.

[…]

Hvordan man kan dokumentere at en konkret person har forstått noe ved hjelp av algoritmer er uklart for oss, og blir ikke utdypet. Og skal man tenke seg automatisert testing av kundens forståelse, må vel det skje ved å gi lånesøkere en form for multiple choice quiz om låneavtalens konsekvenser. Det fremstår for oss som krevende å lage et spørreskjema om det emnet som sikrer at den som fyller det ut har tilstrekkelig forståelse av avtalens konsekvenser, særlig siden mange av risikofaktorene er relatert til den individuelle kunde. Man kan dessuten vanskelig hindre at kredittsøker får hjelp, f.eks. ved at noen legger ut riktige svar på nettet. Dessuten kan man tenke seg at kunden gjennom flere forsøk og eliminasjonsmetoden finner frem til rette svar. For vår del tviler vi på at man oppnår noen gevinst for forbrukerne ved å pålegge dem slik testing. Og dersom lovgiver vil videreføre dette kreative forslaget bør det utredes og spesifiseres i detalj.

Plikten til å teste og dokumentere avtale- og risikoforståelse hos forbrukeren vil dertil bli en særnorsk regel uten støtte i relevante EU-direktiver, herunder forbrukerkredittdirektivet (2008/48). Det synes vanskelig å forene en slik nasjonal tilleggsforpliktelse for kredittyter med kravet om fullharmonisering. Innføringen av en komplisert testprosedyre vil også utgjøre en klar handelshindring etter reglene om fri flyt av kapital, varer og tjenester. Det aspektet synes ikke vurdert i Forslaget.»

Finans Norge gir i sin høringsuttalelse uttrykk for at bestemmelsen er for vidtrekkende og uklar til å kunne oppstille plikter for tjenesteyterne og rettigheter for forbrukerne, og at det er uklart hvordan den skal virke sammen med de øvrige bestemmelsene i loven som fastsetter krav til tjenesteyteren. Første og fjerde ledd i bestemmelsen kan etter denne høringsinstansens syn utgå siden kravene allerede følger av finansforetaksloven §§ 13-5 og 16-1. Det uttales videre at første og fjerde ledd må være fravikelige i næringsforhold.

Finans Norge har i utgangspunktet ikke innvendinger mot at det tas inn en bestemmelse om god forretningsskikk i finansavtaleloven, men er usikker på behovet siden det allerede eksisterer slike bestemmelser i finansforetaksloven.

Når det gjelder forslaget om at tjenesteyteren skal ivareta kundens beste interesse, uttaler Finans Norge:

«Gjennom ordlyden «kundens beste interesse» pålegger departementet tjenesteyteren en plikt overfor næringskunden som avviker fra utgangspunktet i alminnelig kontraktsrett om at profesjonelle parter har ansvaret for egne forutsetninger, interesser og risiko. Finans Norge er uenig i en slik utvidelse av ansvaret for tjenesteyter. Vi minner om at tjenesteyter allerede etter gjeldende rett må opptre i henhold til god forretningsskikk, og de nevnte generalklausulene i finansforetaksloven og i samsvar med prinsippet om lojalitet i kontraktsforhold. Vi er også usikre på hvordan «kundens beste interesse» skal virke i avtaler med forbrukerkunder.

[…]

Finans Norge mener videre at konsekvensene av en slik ordlyd er vanskelig overskuelig – særlig dersom bestemmelsen skal anvendes som grunnlag for et erstatningsrettslig krav.»

Når det gjelder kravet om at tjenesteyteren skal opptre faglig forsvarlig, gis det uttrykk for at den foreslåtte formuleringen ikke ser ut til å være vurdert i forhold til kravene i finansforetaksloven, betalingssystemlovgivningen og direktivene om betalingstjenester. Videre mener Finans Norge at «et krav om «faglig forsvarlig» for finansforetak konsumeres av kravet om forsvarlig virksomhet og god forretningsskikk i finansforetaksloven § 13-5 og særskilte regler innenfor det aktuelle tjenesteområdet. Vurderingen vil være konkret og knyttet til det enkelte produkt/tjenesteområde, typisk kreditt, betalingstjenester osv.».

Finans Norge mener etter dette prinsipalt at kravet om å opptre i «kundens beste interesse» og «faglig forsvarlig» kan strykes. Subsidiært må bestemmelsen være fravikelig i næringsforhold.

Når det gjelder forslagets annet ledd, understrekes det av Finans Norge at produkter etter finansavtaleloven som tilbys forbrukere, «som hovedregel er langt enklere og mindre risikable enn enkelte av produktene som kan tilbys innen verdipapirretten», og at dette må få konsekvenser for regelverksutformingen».

Til forslaget om at tjenesteyteren ikke skal inngå avtale hvis tjenesteyteren burde forstå at avtalen ikke er i kundens interesse, uttaler Finans Norge:

«Gjennom denne bestemmelsen innføres det en avslagsplikt, som også rekker lenger enn i verdipapirhandelretten. Etter verdipapirhandelloven § 10-11 femte ledd er det ikke slik avslagsplikt, men derimot en plikt til å «advare» kunder, dersom investeringstjenesten eller investeringsproduktet ikke er hensiktsmessig. Finans Norge kan ikke se at det er behov for en strengere regel i finansavtaleloven all den tid produkter som konto- og betalingstjenester og kredittavtaler til forbrukere er standardiserte produkter.

Rekkevidden av bestemmelsen er høyst uklar. Til sammenligning er den nevnte bestemmelsen i verdipapirhandelloven § 10-11 femte ledd bredt utfylt med forskrifter som beskriver verdipapirforetakets tjenesteutøvelse og plikter, se verdipapirforskriften § 10-17 til § 10-19. Hvorvidt avtalen er i kundens interesse vil blant annet med bakgrunn i foretakets plikt til informasjonsinnhenting forholdsvis lett kunne fastslås. Advarselen er dermed et resultat av forhåndsdefinerte plikter for verdipapirforetakets virksomhetsutøvelse. En tilsvarende detaljregulering av de svært ulike finansielle tjenestene som reguleres av finansavtaleloven er imidlertid verken ønskelig eller mulig. I mangel av slike pliktbeskrivelser vil både et forbud og en advarsel innebære en lite forutberegnelig stilling for tjenesteyteren. Unntaket er områder hvor det er etablert klare standarder for tjenesteutøvelsen, som f.eks. innvilgelse av boliglån.

Departementet legger videre opp til at det skal foretas en interessevurdering for hver enkelt kundeavtale. Bestemmelsen synes å være basert på personlig kontakt, til tross for avtalene som inngås blir mer og mer digitale og i stor grad blir inngått ved at kunden selv digitalt bestiller et produkt, for eksempel åpner en ny konto, uten forutgående rådgivning. Det vil ikke være mulig å for bankene å foreta interesseavveininger for alle kunder, for alle typer produkter, og vi kan som nevnt ikke se at det er et slikt behov for dette.

Det er videre uklart hvordan avståelsesplikten etter § 4 forholder seg til kontraheringsplikten for konto- og betalingstjenester. Banken vil i sin ytterste konsekvens måtte frata kunden rettigheter som vedkommende ellers ville hatt rett på etter PAD og PSD 2, og vi er høyst usikre på om det er rom for dette etter direktivene.

Lovforslaget § 4 går alt for langt i å definere hvilke tjenester kunden skal tilbys og på hvilke vilkår. En slik regel står i et uklart forhold til generell konkurranselovgivning og vil åpenbart kunne påvirke konkurransen i markedet for finansielle tjenester.»

Finans Norge reiser også spørsmål om bestemmelsen innebærer en utvidet avslagsplikt, jf. § 5-4 og § 6-1 fjerde ledd i proposisjonen. Videre gis det uttrykk for at en tjenesteyter ikke kan pålegges ansvar for å vurdere om formålet med kreditten er i kundens interesse, og at dette «vil åpne opp for en rekke vanskelige vurderinger for når tjenesteyter vil ha plikt til å avslå». Som eksempel vises det blant annet til hvordan kravet skal anvendes ved søknader om usikrede og sikrede rammekreditter, for eksempel kredittkort, hvor kredittgiveren normalt ikke har kjennskap til om og hvordan kunden vil benytte rammen. Et annet eksempel som nevnes, er «om tjenesteyter må avslå hvis kunden ønsker å ta opp et forbrukslån for å reise på ferie, og eventuelt om dette stiller seg annerledes hvis kunden av helsemessige årsaker ønsker å dra på ferie i utlandet». Det bemerkes videre at kravet vil være vanskelig å anvende ved kausjon:

«En kausjon vil sjelden være i kausjonistens interesse, men en avledet interesse fra hoveddebitors interesse. Vi mener følgelig at det vil være en stor risiko for at kausjonister vil påberope seg brudd på opplysningsplikten dersom denne bestemmelsen inntas i finansavtaleloven.

Finans Norge mener under enhver omstendighet at «burde forstå» er en for lav terskel til å kreve avståelse fra kontrahering. Det må i tilfelle legges en høyere terskel til grunn.»

Når det gjelder forslaget om at tilbudet til kunden skal være det beste tilbudet tjenesteyteren tilbyr tilsvarende kunder, finner Finans Norge det uklart hvordan regelen skal forstås i forhold til betalingskontodirektivet og det reviderte betalingstjenestedirektivet. Det vises blant annet til at betalingskontodirektivet hviler på en forutsetning om at noen kunder ikke kan få det beste tilbudet, men likevel skal ha rett til å få et minimumstilbud. Finans Norge mener videre at det ikke kan stilles et slikt krav for kreditt, og viser til at bestemmelsen går lenger enn det som kreves etter boliglåndirektivet. Videre uttales det at «[u]nder enhver omstendighet vil vi mene at ordlyden er uklar all den tid vi er usikre på hva som menes med «tilsvarende kunder».

Til lovforslagets tredje ledd uttales det at tjenesteyterne pålegges å gi flere opplysninger enn det som følger av kravene i det enkelte kapittel, og at det er «vanskelig å forstå hvordan disse opplysningspliktene forholder seg til de øvrige opplysningspliktbestemmelsene i loven».

Finans Norge tar også opp forholdet til offentligrettslig regelverk (jf. i den forbindelse også punkt 21.5):

«For å få en sammenheng mellom finansavtaleloven og offentligrettslig lovgivning, mener Finans Norge at det bør fremgå av bestemmelsen at forhold som setter foretaket i en slik situasjon at foretaket ikke får oppfylt offentligrettslige plikter, for eksempel regler i hvitvaskings- eller sanksjonslovgivning, FATCA og CRS utgjør grunnlag for oppsigelse etter finansavtaleloven. Vi vil her vise til Finans Norges høringsuttalelse til Hvitvaskingslovutvalgets utredning hvor relevante problemstillinger adresseres.»

Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl uttaler følgende om kravet om at tjenesteyteren skal opptre i kundens beste interesse:

«Det er vanskelig å forstå hvorfor den ene parten ensidig skal pålegges å handle i den andre partens beste interesse når begge parter er profesjonelle. Mellom profesjonelle parter er dette en spesiell obligasjonsrettslig nyvinning, og det er vanskelig å se behovet for å fravike det ordinære skyldansvaret i slike forhold. Det er enda vanskeligere å overskue konsekvensene av dette, dersom det er tenkt som grunnlag for et erstatningsrettslig krav, noe det ser ut som om det er.

Når det gjelder forbrukerforhold, kan det også stilles spørsmål ved hvor gjennomtenkt bestemmelsen er, iallfall når det ikke forsøkes presisert nærmere hvilke interesser tjenesteyteren skal ivareta hos kunden. Det bør ikke overlates til rettspraksis å definere nærmere innholdet i hvilke interesser det er snakk om.»

Det gis uttrykk for følgende om forslaget om at kunden skal gis det beste tilbudet tjenesteyteren tilbyr tilsvarende kunder:

«Gjeldende finansavtalelov inneholder i § 49 (3) en regel om at det ikke må skje urimelig forskjellsbehandling mellom kundene ved rentefastsettelse eller gebyrer. Denne bestemmelsen er imidlertid annerledes enn den foreslåtte, på flere måter. For det første står gjeldende bestemmelse i kapitlet om «endringer av lånevilkår». Dette gjelder altså ikke tilbudet, slik det nye forslaget omhandler. Forskjellen er ikke uvesentlig, siden rentetilbud oftere vil være ledd i markedsføring enn renteendring. For det andre, og mer alvorlig, er det en forskjell på «urimelig» forskjellsbehandling og krav om «det beste tilbudet» som tilbys «tilsvarende kunder». Formuleringen i forslaget senker terskelen i forhold til gjeldende rett. Dette medfører en avgjort tilstramming av regelverket, og det kan virke som at rommet for individuelle renteforhandlinger blir snevret dramatisk inn. I tillegg kommer spørsmålet om de konkurransemessige virkningene av forslaget, hvis bankene pålegges å gi samme rente til en stor gruppe kunder.

Hvis bestemmelsen tas på ordet, vil en kunde som oppdager at en annen tilsvarende kunde har fått bedre betingelser på tilsvarende låneavtaler, kunne reise et erstatningskrav mot banken for rentedifferansen siden det tidspunktet forskjellen mellom rentesatsene oppsto. Dette vil inkludere rentes rente, og utgjøre potensielt ikke uvesentlige summer. Både tap og årsakssammenheng følger direkte av renteforskjellen, og med et slikt objektivt ansvar som foreslås, vil banken uten videre måtte utbetale alle de tilsvarende kundene en rentedifferanse fra deres beste kunde. Kunder vil i dette regimet ha motivasjon til verken å forhandle eller å passe på at de har det beste tilbudet som tilbys tilsvarende kunder. De kan bare lene seg tilbake, og ansette en lånemegler som gjennomgår tilsvarende kunders betingelser. Med omvendt bevisebyrdekrav og opplysningsplikter, vil også banken måtte dokumentere hva de andre kundene får av betingelser, slik at arbeidsvilkårene til lånemeglerne blir spesielt gunstige. Dette kan ikke være hensikten, og bestemmelsen bør gjennomgås på nytt i sin helhet, dersom den fortsatt skal gjelde. Selv om dette neppe er hensikten, er det grunn til å anta med stor grad av sannsynlighet at bestemmelsen vil generere en anselig mengde med (ubegrunnete) søksmål, samt ha uante konsekvenser for konkurransen mellom bankene.»

Videre uttales det om vektlegging av forhold på kundens side:

«Profesjonsansvaret innebærer i dag at tjenesteyteren både skal vurderes i lys av hva man kunne forvente av en normalt dyktig og samvittighetsfull utøver av profesjonen i en tilsvarende situasjon, og i lys av kundens forhold. Kundens egenrisiko, profesjonalitet og egne forhold får underordnet betydning ved ansvarsvurderingen i forslaget.»

I høringsuttalelsen fra Næringslivets Hovedorganisasjon gis det uttrykk for at i den grad loven skal gjelde for næringsdrivende som kredittytere, går § 4 svært langt i å pålegge kredittytere forpliktelser overfor kunder:

«Fra en forbrukers ståsted er det selvfølgelig en fordel å kunne regne med at tjenesteyteren ivaretar vedkommendes interesse. Spørsmålet er likevel om de kredittytelsene en forbruker faktisk mottar fra en næringsdrivende er av en slik karakter og et slikt omfang at det er realistisk at næringsdrivende kan ha kompetanse til å drive så omfattende rådgivning som forslaget legger opp til. Resultatet kan bli at tjenestene ikke blir ytt. Det er i så fall en effekt på tilbudssiden som bør utredes nærmere.»

I uttalelsen reises også spørsmål om bestemmelsen er ment å gå lenger enn det som følger av den generelle lojalitetsplikten som gjelder i alle kontraktsforhold. Videre uttales det:

«Vi legger til grunn at enhver yter av for eksempel kreditt vil være en tjenesteyter etter § 4. Ved ethvert tilfelle der kunden ikke betaler samtidig som ytelsen mottas skal realdebitor dermed «opptre ærlig, redelig og profesjonelt» og «i kundens beste interesse». Forslaget går etter vår mening utover det både det som følger av den generelle, ulovfestede lojalitetsplikten i kontraktsforhold og det som gjelder etter de reglene som er regnet opp på side 118–119. Det er ikke gitt noen begrunnelse for utvidelsen. Det er ikke mulig å vurdere om forslaget er egnet til å løse det problemet forslaget er ment å løse.

For næringsdrivende som selger varer og tjenester på kreditt, vil forpliktelsene etter loven gjelde for kredittytelsen. Den vil ikke gjelde for ytelsen som består i varer eller tjenester, da vil for eksempel forbrukerkjøpsloven, håndverkertjenesteloven og kjøpsloven gjelde. At en selger skal følge to ulike regelsett for det som for både selger og kjøper er én og samme transaksjon, er både tungvint og egnet til å skape uklarheter for begge parter.

Selv når det er snakk om finansinstitusjoner o.l. som kredittytere mener vi forpliktelsene går langt. Kan hende er det hensiktsmessig med svært sterk kundebeskyttelse for enkelte tjenester, men man må vurdere hvilke markedsmessige konsekvenser slike beskyttende regler har. Særlig for mindre finansinstitusjoner o.l. er det mulig at forpliktelsene blir så tyngende at de lar være å tilby i alle fall enkelte tjenester hvis etterspørselen etter dem ikke er stor nok til at det blir regningssvarende å tilby dem. Redusert tilbudsside – dvs. redusert konkurranse – er åpenbart en konsekvens som burde bli vurdert.»

Advokatforeningen uttaler om forslaget om at tilbud som rettes til kunden, skal baseres på en behovsanalyse, at «det er behov for ytterligere veiledning av hva som menes med «tilbud» i denne sammenheng, idet forslaget i praksis innebærer en kartleggings- og rådgivningsforpliktelse, fremfor informasjonsplikt». Når det gjelder forslaget om at tjenesteyteren skal opptre i kundens interesse, uttales det:

«En kausjon vil sjeldent være i kundens (kausjonistens) interesse. Kausjonen er avledet av kredittkundens interesser. Det vil derfor være en reell risiko for at en kausjonist i ettertid når kausjonen eventuelt gjøres gjeldende, vil påberope seg denne bestemmelsen og kreve erstatning eller lemping av sitt ansvar.»

Den foreslåtte bestemmelsen støttes av Forbrukerombudet, som uttaler at det er en meget viktig bestemmelse fra et forbrukerperspektiv. Videre gis det uttrykk for følgende:

«Det finnes mange eksempler på at lojalitetsprinsippet i for liten grad følges i praksis, bl.a. i saker som er behandlet av Finansklagenemnda de siste årene. Mange forbrukerproblemer hadde aldri oppstått hvis dette overordnede prinsippet hadde blitt fulgt.

Etter Forbrukerombudets syn er det derfor viktig at dette får en klar og tydelig forankring i loven. Det er feil å hevde at bestemmelsen er overflødig fordi den i stor grad baserer seg på allerede gjeldende prinsipper. Forbrukerombudet er sikker på at det har en egenverdi å kodifisere disse prinsippene.

Finansavtalelovens krav til tjenesteyterne er meget detaljerte, noe som kan føre til at de mer overordnede og generelle prinsippene om god forretningsskikk får mindre oppmerksomhet. Den foreslåtte § 4 vil etter vårt syn kunne bidra til økt fokus på tjenesteyternes overordnede ansvar overfor sine kunder.

Vi vil legge til at dette ikke bare er viktig ut fra perspektivet til enkeltforbrukeren. Overordnede samfunnshensyn taler også for en klar og tydelig kodifisering av lojalitetsprinsippet. Når tjenesteyteren opptrer i kundenes interesser vil forbrukerne benytte seg av systemene som tilbys. Økt tillit bidrar på denne måten samtidig til finansiell stabilitet.»

Jussbuss er også positiv til forslaget. Jussbuss mener at det er viktig at tjenesteyterens plikter kommer klart til uttrykk i lovteksten, og uttaler:

«Dette tydeliggjør både for tjenesteyter og tjenestemottaker hvilke plikter som påligger tjenesteyteren. Den nevnte informasjonsasymmetrien mellom tilbydere av finansielle tjenester og kundene vanskeliggjør kundenes forfølgelse av rettmessige krav, og kodifisering vil trolig gjøre det lettere for kundene å oppdage pliktbrudd. Det vil også kunne ha en oppdragende effekt på tjenesteyterne. Dette underbygges av at bestemmelsen skal anvendes til tolkning av tjenesteyters øvrige plikter i loven.»

Når det gjelder bestemmelsen om at veiledningens omfang, pris og anbefalingene skal fremgå av et skriftlig dokument, mener Jussbuss at denne plikten ikke bør være betinget av at det betales et særskilt vederlag. Det vises til at det bør være samme notoritet over den veiledningen det ikke betales særskilt vederlag for. Tilsvarende synspunkt gis det uttrykk for i høringsuttalelsen fra Finansmarkedsprosjektet ved Institutt for privatrett, Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo, Juridisk rådgivning for kvinner og Pensjonistforbundet.

Finansmarkedsprosjektet ved Institutt for privatrett, Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo, uttaler dessuten mer generelt at det er «positivt at de mest sentrale pliktene ved ytelse av finansielle tjenester samles i en overordnet bestemmelse. Vi stiller oss bak vurderingene av dette i høringsnotatets punkt 2.3.3».

Også Pensjonistforbundet og Juridisk rådgivning for kvinner støtter en overordnet bestemmelse om tjenesteyterens plikter. Når det gjelder plikt til å veilede kunden i valget mellom ulike typer av produkter og tjenester, gir Pensjonistforbundet uttrykk for følgende:

«Pensjonistforbundet mener at i de tilfeller det er overveiende sannsynlig at nedbetaling av kreditt er det mest optimale for kunden, må tjenesteyter være forpliktet til å gi dette rådet.

Et svært viktig tiltak for å øke forbrukervernet i finansmarkedene er å tilstrebe at kunden får uavhengig og nøytral rådgivning om forskjellige produkter. Forbrukernes behov for rådgivning i finansmarkedene er stort og voksende, med komplekse produkter og økende valgmuligheter for den enkelte. Finansinspektionen i Sverige viser til at det er problematisk at rådene kundene mottar ofte kommer fra samme foretak som selger eller utvikler produktene (Finansinspektionen, Konsumentskyddet på finansmarknaden, side 23, 2017). De viser til at foretakets gevinst ved å selge ulike produkter vil avhenge av hvilken provisjon rådgiver får av selskapet som har utviklet produktet, eller hvilken inntjening de har på egenproduserte produkter. Det betyr at rådgiveren kan ha egeninteresse av å anbefale kundene noen produkter fremfor andre. Pensjonistforbundet ber derfor om at det innføres et forbud mot provisjoner ved finansiell rådgivning, slik at forbrukeren kan være trygg på at de råd han eller hun mottar er uavhengig av rådgivers inntjening.»

Juridisk rådgivning for kvinner er særlig positiv til at tjenesteyterens veiledningsplikt spesifiseres, og at kravet om at tjenesteyteren skal kjenne sin kunde og tilpasse tilbudene som gis deretter, kodifiseres. I høringsuttalelsen gis det uttrykk for følgende:

«JURK har flere klienter som har blitt utsatt for økonomisk vold fra sin partner. Dette innebærer at de forhindres i å ha rådighet over sin egen økonomi, blant annet ved at partneren misbruker deres identitet til å ta opp forbrukslån. I flere saker som gjelder økonomisk vold, har vi også sett at klientene har begrensede norskkunnskaper. Dette har blant annet gjort at de har stolt på sin partner, og signert et lånedokument uten å egentlig forstå avtalevilkårene. At tjenesteyterne overholder sin veiledningsplikt, og tilpasser veiledningen til kunden, kan bidra til at kunder som lures til å signere dokumenter, i større grad kan forstå risikoen de da utsetter seg for.»

Videre mener Namsfogden i Oslo at det er positivt at det foreslås å samle de overordnede pliktene som pålegges tjenesteyteren, i en egen bestemmelse, og uttaler at kredittkunden på denne måten lettere vil kunne finne frem til en oversiktlig fremstilling av hva som kan forventes av tjenesteyteren, og i forlengelsen av dette bli mer bevisst egne rettigheter. Namsfogden i Oslo gir også uttrykk for følgende:

«Namsfogden i Oslo støtter særlig forslaget om en kodifisering av kravet om at tjenesteyteren skal kjenne sin kunde og tilpasse tilbudene som gis deretter. Til tross for at dette allerede følger av regelverket i dag, er vi generelt positive til at kundens rettigheter blir lettere tilgjengelig for den som ønsker å sette seg inn i regelverket. Av samme grunn er vi positive til at tjenesteyters opplysningsplikt får en mer fremtredende plassering i loven. Særlig når tjenesteyter benytter seg av finansagenter og andre formidlere ser vi et behov for en tydeliggjøring av denne plikten.»

Bitmynt AS/Sunde Bitmynthandel mener at det i første ledd bør føyes til at tjenesteyteren skal opptre «i samsvar med hvitvaskingsregler etter pålegg i lov og forskrifter, eller rapportere etter frivillig vurdering av risiki i næring».

Forbrukerrådet uttaler om sikring av personopplysninger:

«Forbrukerrådet er opptatt av at ny finansavtalelov tydelig presiserer tjenesteyternes plikter når det gjelder sikring av personopplysninger, og vil be om at dette tas inn på egnet måte i § 4 i ny lov.»

10.5 Departementets vurdering

Generelt om forslaget

I takt med økt velstand i samfunnet har tilgjengelig kapital som husholdningene og bedrifter kan benytte til plassering, sparing og investering, økt. Et velfungerende kapitalmarked kjennetegnes blant annet ved at kapitalen går til de prosjektene der den kaster mest av seg. Økonomiens vekstevne vil svekkes dersom lønnsomme prosjekter ikke får finansiering til priser som gjenspeiler risikoen. Offentlig inngripen kan være velbegrunnet i tilfeller der markedet på egenhånd ikke gir den beste ressursallokeringen.

En årsak til markedssvikt er asymmetrisk informasjon. Foretak som ønsker finansiering av et prosjekt, har mer informasjon om innholdet og risikoen i prosjektet enn potensielle investorer. Tilsvarende har tilbydere av finansielle spareprodukter mer informasjon om risiko og egenskaper ved produktene enn forbrukerne. Privat husholdning har vært en betydelig aktør i bank- og kredittmarkedet i lang tid, men i takt med den generelle velstandsøkningen har også forbrukeres kjøp av investeringsprodukter gjennom verdipapirmarkedet økt. Dermed har også behovet for finansiell rådgivning om finansielle tjenester økt. Flere produkter har risiko som er krevende å forstå for ikke-profesjonelle kunder. Det er ikke uvanlig at pengeplasseringer skjer i kombinasjon med kredittavtaler, slik tilfellet for eksempel var i den såkalte Røeggen-dommen i Rt. 2013 s. 388 som er omtalt i punkt 4.5.2. I NOU 2011:1 punkt 8.5 uttaler Finanskriseutvalget følgende:

«Det som kanskje har fått mest oppmerksomhet på forbrukerområdet i Norge, både før og etter finanskrisen, er salget av ulike alternative investeringsprodukter med et mer komplisert risiko- og avkastningsbilde enn tradisjonelle produkter. Hovedkritikken har gått ut på at slike produkter har blitt solgt i stor skala til ikke-profesjonelle investorer som ikke har hatt grunnlag for å forstå de grunnleggende egenskapene ved produktene, og at salget i stor grad har vært preget av interessekonflikter. I en undersøkelse av det norske sparemarkedet i 2008, uttalte Kredittilsynet (nå Finanstilsynet) følgende:

‘Gjennom Kredittilsynets tilsynsvirksomhet har det vært påvist tilfeller hvor foretak som driver investeringsrådgivning og formidling av spareprodukter, har ivaretatt hensynet til egen inntjening ved å anbefale spareprodukter som gir dem høy fortjeneste på bekostning av investorenes interesser.’

[…]

Erfaringene med sammensatte produkter, eiendomsprosjekter mv., og salget av disse produktene, har preget forbrukernes forhold til markedet for spare- og investeringsprodukter. Blant annet har EU-kommisjonen etter en undersøkelse konkludert med at investeringsmarkedene i Europa oppleves som dysfunksjonelle for forbrukerne. Resultatene som gjelder for norske forbrukere isolert, viser tilsvarende resultat. Ifølge undersøkelsen har halvparten av norske forbrukere ikke tillit til at finansaktørene etterlever de lover og regler som skal beskytte forbrukerne i finansmarkedene.

Uheldige insentiver og kvalitetsmessige svakheter i distribusjonsleddet har fått mye av skylden for problemene knyttet til ulike typer investeringsprodukter i det norske markedet. Forbrukerrådets etterprøving av kvaliteten på finansiell rådgivning vist at mer enn halvparten av rådgivningsseansene ikke var i tråd med regelverket. Blant annet ble det bare gjort tilfredsstillende risikobeskrivelser i hver femte rådgivningssamtale. I etterkant av finanskrisen har imidlertid bransjen selv etablert en autorisasjonsordning for finansrådgivere (AFR), som har til mål å styrke kvaliteten på finansiell rådgivning.»

I finansmarkedsreguleringen er prinsippet om lik regulering av lik risiko sentralt. Finanskriseutvalget uttaler i NOU 2011: 1 punkt 9.2.4 at hovedformålet med prinsippet er å forhindre at risiko hoper seg opp der den er minst regulert. Etter departementets syn gjør prinsippet om lik regulering av lik risiko seg ikke gjeldende bare på makroøkonomisk nivå, men også på mikroøkonomisk nivå, i og med at valgene forbrukere tar i finansmarkedene skiller seg betydelig fra valg på andre livsområder. Valg om for eksempel pensjonssparing, lån til boligkjøp eller verdipapirinvesteringer kan medføre stor risiko for den enkelte, og det er sjelden rom for «prøving og feiling». Få, men viktige valg, liten diversifisering og dårlig kunnskap og bevissthet om risiko kan under visse omstendigheter ha store konsekvenser for privatøkonomien. Forbrukernes forutsetninger får imidlertid betydning også for makroøkonomisk nivå dersom husholdningenes finansielle stabilitet svikter. Som Finanskriseutvalget viser til i NOU 2011: 1 punkt 14.2.1, er det internasjonal enighet blant annet om at svak finansiell kunnskap hos forbrukerne, i kombinasjon med uforsvarlig markedsatferd fra tilbudssiden, forsterket virkningene av finanskrisen internasjonalt. Finanskriseutvalget viser samme sted til følgende:

«Manglende risikoforståelse og evne til privatøkonomisk planlegging kan f.eks. bidra til overbelåning og uhåndterlige gjeldsnivå, mens negative erfaringer kan være egnet til å svekke forbrukernes tillit til finansmarkedene og finansinstitusjonene. Begge deler kan ha alvorlige systemvirkninger.

Gode kunnskaper om finansielle markeder og instrumenter, og økonomiske sammenhenger generelt, er ingen garanti mot å gjøre feil. Tvert imot kan det virke som om de som kanskje burde hatt de beste forutsetninger for å treffe formålstjenlige investeringsbeslutninger – profesjonelle investorer og ansatte i store finansinstitusjoner – feilberegnet stort og gjorde de største feilene under finanskrisen. Overdreven tillit til egne ferdigheter kan være vel så farlig som svake ferdigheter.»

Ut fra dette legger departementet til grunn at prinsippet om lik regulering av lik risiko som et utgangspunkt bør gjelde også ved den kontraktsrettslige reguleringen av finansielle tjenester.

I samsvar med høringsnotatet foreslår departementet en bestemmelse om tjenesteyterens alminnelige plikter, jf. lovforslaget § 3-1. I bestemmelsens første ledd slås det fast at for å ivareta kundenes interesser og markedets integritet på beste måte «skal tjenesteyteren på rimelig vis identifisere eventuelle egne interessekonflikter og skal opptre ærlig, redelig og profesjonelt». Videre slås det fast at tjenesteyteren skal opptre «faglig forsvarlig ut fra de plikter som gjelder for tjenesten, og det som ellers er avtalt». Selv om det allerede etter gjeldende lovfestet og ulovfestet rett kan oppstilles krav til ærlig, redelig, profesjonell og faglig forsvarlig opptreden fra tjenesteyterne, er det etter departementets syn gode grunner for å innta slike krav i finansavtaleloven. Det samme gjelder for forutsetningen om at en tjenesteyter må levere tjenesten i samsvar med de plikter som gjelder for tjenesten, typisk krav som følger av lov og forskrift. Utviklingen de siste årene har for finansielle tjenester gått i retning av stadig mer omfattende krav i lov og forskrift til tjenestene. I samsvar med alminnelig kontraktsrett gjelder det også for finansielle tjenester et prinsipp om at tjenesteyterens plikter også vil bli fastlagt med utgangspunkt i hva som er avtalt. Men avtalefriheten har sine grenser, både etter lovfestede og ulovfestede krav til faglig forsvarlig opptreden.

Departementet viser til at flere av de overordnede pliktene for tjenesteyteren ved levering av finansielle tjenester ikke bare har som formål å ivareta avtalepartenes interesser i forbindelse med tjenesten, men skal også ivareta samfunnets interesser i at man har et velfungerende marked for finansielle tjenester, og i forebygging av blant annet gjeldsproblemer, skatteunndragelse og terrorfinansiering. Samfunnet som sådan vil derfor ha en klar interesse i at tjenesteyteren overholder sine plikter – selv om det i enkelttilfeller kan være slik at kunden og tjenesteyteren isolert sett kunne ha interesse av å fravike disse pliktene. For å unngå at partene avtaler vilkår som vil stride mot de hensynene som ligger bak samfunnets regulering av finansielle tjenester, er det etter lovforslaget ikke adgang til å fravike reglene i § 3-1 første ledd, uavhengig av om kunden er forbruker eller ikke, jf. § 1-9 tredje ledd.

Når kunden er næringsdrivende, foreslår departementet imidlertid at partene skal kunne fravike flere av de kontraktsrettslige sanksjonene som er foreslått i lovforslaget, jf. § 1-9 annet ledd. Det vil i avtaleforholdet mellom en næringsdrivende kunde og en finansiell tjenesteyter etter dette ikke være adgang til å avtale at tjenesteyteren kan opptre uforsvarlig, eller at vederlag fastsettes på en måte som klart bryter med prinsipper om faglig uavhengighet. Det partene derimot kan avtale, er at lovforslagets regler om erstatningsansvar mv. ikke skal gjelde ved slike pliktbrudd. Håndheving av reglene vil i så fall eventuelt måtte skje ved at pliktbruddet forfølges ved sanksjoner fra det offentlige.

I annet til femte ledd foreslår departementet overordnede regler om kommunikasjon med kunden, krav om at tilbud og anbefalinger skal være i samsvar med kundens krav og behov, krav om veiledning av kunden, kvalifikasjonskrav i forbindelse med finansrådgivning og regler om gebyrer i forbindelse med opplysningsplikter og varslingsplikter. Disse bestemmelsene gjennomfører direktivforpliktelser som følger av flere direktiver. Plasseringen i kapittel 3 innebærer at de får et generelt virkeområde, og at man da ikke trenger å gjenta bestemmelsene i kapitlene for de enkelte avtaletypene (kapittel 4 til 6).

Flere av bestemmelsene i lovforslaget ellers kan ses som en presisering eller særskilt regulering av de overordnede kravene som følger av lovforslaget § 3-1, som derfor vil være et naturlig bidrag til tolkningen og fastleggingen av lovforslagets øvrige bestemmelser. Lovforslaget er imidlertid ikke ment som en uttømmende regulering av tjenesteyterens plikter.

Interesseavveiinger

I høringsnotatet var det foreslått et krav om at tjenesteyteren skal opptre «i kundens beste interesse». Flere av høringsinstansene har vært kritisk til denne delen av forslaget. Det har vært anført at plikten fremstår som ubalansert, og det er reist spørsmål om hvordan et slikt hensyn skal anvendes ved kausjonsavtaler.

Departementet viser til at forslaget om en plikt til å opptre «i kundens beste interesse» er ment å gi uttrykk for et krav om balanserte avtaler og det faktum at tjenesteyteren i de fleste tilfeller har en vesentlig sterkere posisjon enn kunden. Sammenlignet med forslaget i høringsnotatet foreslår departementet imidlertid en noe annen utforming av bestemmelsen. Det foreslås at tjenesteyteren skal ha plikt til å ivareta både «kundenes interesser» og «markedets integritet», jf. § 3-1 første ledd. Uttrykket «markedets integritet» brukes også i verdipapirhandelloven, se blant annet § 10-9 første ledd, og vil omfatte hensynet til tjenesteyteren selv, forholdet til konkurrenter og samfunnets interesse i et velfungerende finansmarked. Tjenesteyteren må etter dette balansere begge disse hensynene. En ensidig vektlegging av kundens interesser vil kunne ramme både tjenesteyteren selv og markedet. Samtidig må hensynet til foretaket selv balanseres mot hensynet til konkurrentene og kundene. Det er likevel opplagt slik at tjenesteyteren driver kommersiell virksomhet og må kunne forfølge egen økonomisk interesse. Lovforslaget innebærer åpenbart ikke at tjenesteyteren skal oppgi sine kommersielle interesser og i stedet drive virksomhet av allmennyttig karakter. Det lovforslaget er ment å gi uttrykk for, er at finansnæringen har et større ansvar overfor samfunnet og den enkelte kunden enn det som gjelder for svært mange andre kommersielle aktører. Et tilsvarende synspunkt er det for øvrig gitt uttrykk for også i kommentaren til FinAuts «God skikk»-standard, se kommentaren til regel nr. 6, som er gjengitt i punkt 10.2.

Når det gjelder plikten til å ivareta kundens interesser, vil departementet peke på at en kunde gjerne vektlegger flere hensyn enn de rent økonomiske når det er aktuelt å inngå en konto-, kreditt- eller kausjonsavtale. De fleste alminnelige brukskontoer gir i dag svært lav – om noen – avkastning. Det er vel dermed andre hensyn enn økonomisk avkastning som begrunner en ordinær lønnskonto hvor kunden normalt betaler mer for å ha kontoen enn de renteinntektene som oppnås. Sikker oppbevaring av betalingsmidler er et slikt hensyn. Når det gjelder kredittavtaler, er det for de fleste åpenbart at det å kunne bruke oppsparte midler er en langt rimeligere form for finansiering enn kreditt. På samme måte vil det være ved kausjon: Det er normalt noe annet enn økonomi som er motivet for å stille kausjon, og for kunden vil denne interessen gjerne veie tyngre enn risikoen. At tjenesteyteren skal ivareta kundens interesse, innebærer etter dette ikke at avtalen må være «økonomisk lønnsom» for kunden.

Men det kan oppstå grensetilfeller. For eksempel kan det i visse særlige tilfeller hvor det stilles pant for tidligere usikret kreditt, reise seg et spørsmål om avtalen har den rette balansen mellom kundens og tjenesteyterens interesser. Dekningsloven gir flere eksempler på forhold som det slås ned på av hensyn til konkurrerende kreditorer. Det synes rimelig at også skyldneren kan være beskyttet på samme måte i de tilfeller tjenesteyteren utelukkende forfølger egne interesser ved å etablere pantesikkerhet som forverrer skyldnerens stilling. Avtaleloven § 36 om urimelige vilkår er et eksempel på slike hensyn også mellom partene. Det er derfor naturlig at tjenesteyteren også har en plikt til å identifisere eventuelle egne interessekonflikter og opptre ærlig og redelig i forbindelse med avtaleinngåelsen og leveranse av tjenester.

Departementet understeker likevel at spørsmålet om hvor mye som kreves av tjenesteyteren for å kartlegge eventuelle interessemotsetninger, vil være relativt til hva slags type avtale det dreier seg om. Videre bør tjenesteyterens forpliktelse ikke strekke seg lenger enn å gjøre en rimelig innsats for å identifisere interessemotsetninger. Dette betyr at det vil være rom for et visst skjønn med hensyn til hva som burde ha vært vurdert ved avtaleinngåelsen eller leveransen av tjenesten. Et lignende utgangspunkt finnes i verdipapirhandelloven § 10-9 første ledd.

Når det gjelder kausjon, vil plikten til å ivareta kundens interesse trolig ikke innebære stort annet enn det som uansett følger av alminnelige regler om lojalitet i kontraktsforhold. For øvrig må utgangspunktet være at kausjonisten selv har risikoen for sine egne forutsetninger, og derfor selv har en viss undersøkelsesplikt, jf. Rt. 1984 s. 28. Departementet viser dessuten til at næringen også etter sin egen «God skikk»-standard er pålagt å ivareta kausjonistens interesser. Det vises her til at en kredittgiver ifølge standarden etter omstendighetene kan ha plikt til å fraråde kausjonsstillelse.

Slik departementet forstår boliglåndirektivets regler, stilles det krav til tjenesteyteren som i norsk kontraktsrett tilsvarer tjenesteyterens plikt til lojalitet i kontraktsforholdet. Kravene i direktivet viser kun til de plikter som gjelder for den ene parten i kontraktsforholdet. Det kontraktsrettslige lojalitetsprinsippet er imidlertid gjensidig, slik at også kunden eller andre avtalemotparter har en plikt til å opptre lojalt overfor tjenesteyteren. Det forhold at lovforslaget bare i begrenset grad regulerer kundens lojalitetsplikt overfor tjenesteyteren, skal ikke forstås slik at lovforslaget innskrenker tjenesteyterens rett til å gjøre misligholdssanksjoner gjeldende mot kunden eller andre avtalemotparter som opptrer illojalt mot tjenesteyteren, jf. i den forbindelse punkt 22.5.

Profesjonsnormen

Lovforslaget stiller i § 3-1 første ledd krav om at tjenesteyteren skal opptre profesjonelt og faglig forsvarlig ut fra de plikter som gjelder for tjenesten. Det stilles etter dette krav til den atferden som forventes av en finansiell tjenesteyter, gjerne omtalt som profesjonsnormen.

Ettersom de finansielle tjenestene som omfattes av lovforslaget, vil være av nokså ulik karakter, vil § 3-1 første ledd måtte utfylles med relevante kilder som fastlegger atferdsnormen for den aktuelle tjenesten, så som lov- og forskriftsbestemmelser, rettspraksis, reelle hensyn og handelskutyme og annen bransjepraksis, se for eksempel Rt. 2003 s. 698 (avsnitt 46 flg.) og Rt. 2012 s. 1926 (avsnitt 48). Departementet viser til at det neppe lar seg gjøre å skille kravene i profesjonsnormen fra krav som gjerne betegnes som «god forretningsskikk». Det vil uansett være tale om bindende normer for hvordan tjenesteyteren skal utføre sine tjenester. Det vises i denne sammenhengen til at det foreligger omforente «god skikk»-standarder innenfor finansbransjen, som etter departementets oppfatning langt på vei sammenfaller med profesjonsnormen etter § 3-1 første ledd. Departementet er derfor ikke enig i synspunktet til enkelte av høringsinstansene om at forslaget innebærer en skjerpelse av profesjonsnormen ved finansielle tjenester, og til uttalelser om at profesjonsnormen bør gjøres fravikelig. Profesjonsnormens innhold er på samme måte som etter gjeldende rett relativ og må presiseres med relevante kilder for den aktuelle tjenesten. Etter departementets syn er synspunktet som det er gitt uttrykk for i høringen, om at høringsnotatets forslag ikke reflekterer at flere finansielle tjenester er mindre komplekse enn investeringsrådgivning, etter dette ikke treffende. Det må åpenbart være slik at det stilles andre krav til spare- og investeringsrådgivning enn til gjennomføring av betalingstransaksjoner.

I Rt. 2000 s. 679 (på s. 688) uttaler Høyesterett følgende når det gjelder tjenesteyterens plikter ved investeringsrådgivning:

«Generelt antar jeg at når det inngås avtale om finansiell rådgivning mellom en bank og en bankkunde, må kunden som alminnelig regel kunne kreve høyt kvalifisert og høyt spesialisert rådgivning. Ut fra dette fremstår det for meg som lite tvilsomt at [skadelidte] hadde en berettiget forventning om å motta oppdaterte og faglig baserte råd som grunnlag for Finanssenterets plasseringsanbefalinger. Banken må for dette formål ha en organisasjon som fremskaffer nødvendig informasjon til å oppfylle slike krav, som analyserer disse opplysninger ut fra kundens behov, og som bringer resultatene frem til de bankansatte som skal gjennomføre avtalene om rådgivning. De bankansatte som skal gi kundene råd, må utvise en slik aktivitet overfor den enkelte kunde at kunden på sin side er klar over hvilken risiko som til enhver tid er knyttet til hans disposisjon.»

Selv om uttalelsene konkret gjelder investeringsrådgivning, har de etter departementets oppfatning overføringsverdi til andre finansielle tjenester. (For ordens skyld presiseres at etter handlingstidspunktet i dommen har investeringsrådgivning blitt en konsesjonsbelagt tjeneste etter verdipapirhandelloven med detaljerte krav til rådgivningen, slik at omtalen av rådgivningen ikke nødvendigvis fullt ut er dekkende for alle pliktene som følger med investeringsrådgivningen etter gjeldende regelverk. Tilsvarende gjelder øvrig rettspraksis fra verdipapirområdet som er omtalt i proposisjonen.) Det må gjelde generelt at tjenesteyteren skal ha en organisasjon som fremskaffer informasjon, analyserer denne og formidler den på en måte som klargjør potensiell risiko ved tjenesten. Profesjonsnormen i lovforslaget § 3-1 første ledd tar dette opp i seg, jf. for så vidt opplysningsplikten og veiledningsplikten i annet og tredje ledd. Hvilket utslag dette får for den konkrete tjenesten, vil bero på de regler som for øvrig gjelder for tjenesten. Videre vil de krav som kan stilles til formidling, dessuten kunne være relative til kundens kompetanse på området, se nærmere nedenfor. I denne forbindelse kan det også vises til forklaringene til regel nr. 2 i «God skikk»-standarden, som er gjengitt i punkt 10.2.

I likhet med de ulovfestede reglene om profesjonsansvaret er spørsmålet etter profesjonsnormen som kommer til uttrykk i lovforslaget, ikke hva som kan forventes av den enkelte tjenesteyteren, men hvilke krav som kan stilles til en alminnelig god profesjonsutøver på bransjeområdet. Det er dermed ikke grunn til å senke aktsomhetsterskelen fordi profesjonsutøveren mangler erfaring eller kompetanse, jf. for eksempel Rt. 1994 s. 1430 (på s. 1437). Tilsvarende gjelder for andre personlige forhold.

Det kan være grunn til å stille strengere krav til tjenesteyteren i noen sammenhenger. Dommen i Rt. 2000 s. 679 synes å bygge på at den som fremstiller seg som en spesialist innenfor et område, eller som uten tilstrekkelig kompetanse begir seg inn på et spesialområde, stilles overfor et strengere aktsomhetskrav enn profesjonsnormen. Når for eksempel en advokat som i hovedsak gir rettslig rådgivning, yter finansiell rådgivning, må vedkommende ikke bare handle innenfor den aktsomhetsterskelen som normalt gjelder for advokatvirksomheten, men må også oppfylle de krav som gjelder for finansiell rådgivning. Det at området er nytt for vedkommende, snarere skjerper kravet til forsvarlighet og er i alle fall ingen unnskyldelig grunn til ikke å opptre faglig forsvarlig.

Særlig om betydningen av kundens kompetanse

I høringen har Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl gitt uttrykk for at «[k]undens egenrisiko, profesjonalitet og egne forhold får underordnet betydning ved ansvarsvurderingen i forslaget». Profesjonsnormen i lovforslaget er utformet med sikte på at den vil måtte tilpasses den konkrete situasjonen og ulike typetilfeller, og at den må utfylles med relevante kilder. Ettersom departementets forslag langt på vei er ment å kodifisere profesjonsnormen, vil også kundens kompetanse være relevant. Noe annet er at det etter gjeldende rett kan fremstå som uklart i hvilken utstrekning kundens erfaring og kompetanse på området er relevant.

I Rt. 2000 s. 679 uttaler Høyesterett på s. 689:

«Med mindre det er kommet til uttrykk ved avtaleinngåelsen eller senere at kunden på grunn av egne kunnskaper ikke kommer til å legge vesentlig vekt på bankens råd, er det mitt syn at kravet til bankens aktsomhet i prinsippet må gjelde uavhengig av den enkelte kundes kunnskapsnivå.»

Rådgivningen ble i denne saken ansett uaktsom fordi banken ikke hadde foretatt tilstrekkelige undersøkelser med sikte på å klarlegge de sentrale egenskapene, i dette tilfellet risikoen, i de instrumentene som ble anbefalt kunden. Risikoen i instrumentene oversteg kundens risikovillighet. Uttalelsene i dommen om betydningen av kundens kompetanse kan umiddelbart synes å stå i et spenningsforhold til dommen i Rt. 2003 s. 400. I avsnitt 39 viste Høyesterett til at ved «vurderingen av [bankens] aktsomhet må det […] være relevant å trekke inn hva [banken] kunne vente av [kunden] når det gjaldt innsikt i obligasjonsmarkedet». Samtidig ble det understreket at «[e]t synspunkt fra Rt. 2000 s. 679 – der det ble uttalt at kravet til bankens aktsomhet i prinsippet måtte gjelde uavhengig av kunnskapsnivået hos den enkelte kunden – passer dermed ikke i vår sak».

Dommene gjaldt imidlertid ulike typer forpliktelser, se Kjørven: Ytelse av investeringstjenester til forbruker (2017) s. 207. I dommen i Rt. 2000 s. 679 var det uaktsomme forholdet at banken ikke hadde foretatt en selvstendig analyse av de anbefalte investeringsobjektene. I en slik situasjon svikter det faglige grunnlaget for den aktuelle anbefalingen, og dermed også poenget med å la noen andre rådgi om egne investeringer. Den faglige vurderingen av investeringens egenskaper må foretaket foreta som grunnlag for investeringsråd uavhengig av kundens profesjonalitet og kompetanse, og vurderingen må da selvsagt bygge på den aktuelle kundens investeringsmål. I dommen i Rt. 2003 s. 400 var det derimot ikke spørsmål om rådgiveren kjente til risikoen i de anbefalte investeringene. Det som var omstridt, var kundens risikovilje på investeringstidspunktet. I vurderingen av om det var uaktsomt av banken å ikke klarlegge risikoviljen nærmere, var det relevant å se hen til kundens innsikt (avsnitt 42). Høyesterett la til grunn at dette ikke brøt «med det som også tidligere måtte anses som en riktig norm» (avsnitt 39).

Dommene illustrerer at ved investeringsrådgivning bygger relasjonen mellom kunden og tjenesteyteren på flere elementer. Tjenesteyteren må foreta en faglig vurdering av investeringsobjektet, herunder hvilken investeringsrisiko det representerer, vurderingen må formidles til investoren, og den må eventuelt realiseres ved for eksempel å legge inn en ordre. Etter departementets oppfatning er det i spørsmålet om betydningen av kundens kompetanse grunn til å skille mellom selve vurderingen av investeringsobjektet på den ene siden og prosessen med å formidle og realisere vurderingen på den andre siden.

Når det gjelder vurderingen av investeringsobjektet, er det liten grunn til at kravene til tjenesteyteren skal variere ut fra hvilken innsikt investoren har. Også profesjonelle investorer bør kunne kjøpe seg til profesjonell bistand for å slippe å gjøre investeringsvurderingene selv. Om det lempes på kravet til tjenesteyterens plikt til å foreta en faglig forsvarlig vurdering, vil det i realiteten innebære at investoren må kontrollere tjenesteyterens arbeid. I tilfeller der kunden stoler på tjenesteyterens råd, kan ikke banken forsvare manglende undersøkelser av investeringsobjektet med at kunden selv hadde forutsetninger for å forstå at de anbefalte investeringene ikke var i overensstemmelse med kundens risikovilje, jf. Rt. 2000 s. 679. Dersom selve vurderingen av investeringsobjektet er faglig forsvarlig ut fra kundens investeringsmål, kan det derimot tas hensyn til kundens kompetanse ved spørsmål om tjenesteyteren har brutt sine plikter i prosessen med å formidle og realisere vurderingene av investeringsobjektet. Blant annet dommen i Rt. 2012 s. 1926 (avsnitt 51 og 57) synes å bygge på et slikt synspunkt.

At kundens kompetanse ikke har betydning når det gjelder selve vurderingen av investeringsobjektet, men derimot har betydning i forbindelse med prosessen med å formidle og realisere vurderingene, synes å samsvare med det verdipapirrettslige regelverket og har også støtte i juridisk teori, se Kjørven: Ytelse av investeringstjenester til forbruker (2017) s. 206. Dersom det for eksempel er tvil om kundens risikovilje har endret seg frem mot investeringstidspunktet, er det relevant å se hen til kundens innsikt i verdipapirmarkedet ved spørsmål om tjenesteyteren burde opplyse om at de aktuelle investeringene overstiger risikovilligheten kunden tidligere har gitt uttrykk for, jf. Rt. 2003 s. 400. En erfaren investor har større oppfordring enn den ukyndige til å gjøre tjenesteyteren oppmerksom på endret risikovilje. Tilsvarende må måten vurderingen av et investeringsprodukt kommuniseres til kunden på, tilpasses kundens innsikt.

Hvilken vekt det kan legges på kundens kompetanse i det enkelte tilfellet av formidling og realisering av investeringsvurderinger, vil selvsagt variere med blant annet investeringsobjektets kompleksitet og graden av innsikt hos kunden. En investor må likevel selv bære risikoen for egne forventninger om markedsutviklingen og lignende antakelser om fremtiden så langt disse ikke er basert på villedende informasjon fra motparten, jf. Rt. 2013 s. 388 (avsnitt 55). En forutsetning for at investeringsrisikoen flyttes over på tjenesteyteren er at den villedende informasjonen utgjør et brudd på handlenormen i § 3-1. Høyesterett har vist til at ved spørsmålet om informasjonen som formidles til investoren, er tilstrekkelig, må det legges til grunn at en investor er kjent med helt grunnleggende forhold knyttet til investeringer, jf. Rt. 2013 s. 338 (avsnitt 55). Men det må gjøres unntak der verdipapirforetaket bør forstå at kunden mangler kjennskap til slike grunnleggende forhold, jf. Rt. 2012 s. 1925 (avsnitt 55). Tjenesteyteren må dessuten bedømmes strengt når det er tjenesteyteren som selv har tatt kontakt med investoren med forslag om investeringer, jf. Rt. 2013 s. 388 (avsnitt 125).

Det som er sagt om betydningen av kundens kompetanse ved investeringsrådgivning, må i utgangspunktet gjelde tilsvarende ved annen finansiell tjenesteytelse hvor tjenesteyteren ikke har forpliktet seg til et bestemt resultat. På den annen side følger det av innholdet i tjenesteyterens forpliktelse at det er små rom for å legge vekt på kundens kompetanse når forpliktelsen har element av resultatoppnåelse, for eksempel ved betalingsformidling. Når tjenesteyterens forpliktelse går ut på å yte en forsvarlig innsats, må plikten i relasjon til tjenesteyterens informasjonsansvar ses i sammenheng med lovforslaget § 3-1 tredje ledd annet punktum, som presiserer at omfanget av opplysninger som gis kunden, skal tilpasses ytelsens kompleksitet og typen kunde.

Særlig om kravet om faglig forsvarlig opptreden ut fra de plikter som gjelder for tjenesten

Etter departementets oppfatning er det et behov for å knytte privatrettslig- og offentligrettslig regelverk om finansielle tjenester tettere sammen. Behovet melder seg ved gjennomføring av EØS-regelverk i norsk rett, men også ut fra hensynet til tjenesteyteren og kundene. Usikkerhet om hvilken betydning regler i annen lovgivning skal få for avtalen, synes å innebære utfordringer, noe særlig Finans Norges høringsuttalelse vitner om. Høringsinstansen gir uttrykk for at det i forbindelse med den nye finansavtaleloven er behov for å avklare forholdet til plikter tjenesteyterne har etter offentligrettslig lovgivning, for eksempel hvitvaskingsloven. Disse problemstillingene utgjør en ikke ubetydelig del av Finans Norges høringssvar.

Lovforslaget § 3-1 første ledd slår som nevnt fast at tjenesteyteren skal opptre «faglig forsvarlig ut fra de plikter som gjelder for tjenesten». Bestemmelsen har nær sammenheng med reguleringen av kundens adgang til å gjøre gjeldende misligholdssanksjoner etter §§ 3-46 flg. Etter disse bestemmelsene kan kunden heve avtalen eller kreve erstatning dersom tjenesteyteren har misligholdt sine plikter etter § 3-1. I og med at en overtredelse av regler i finansavtaleloven eller virksomhetslovgivningen vil kunne utgjøre et pliktbrudd etter § 3-1 første ledd (jf. formuleringen «de plikter som gjelder for tjenesten»), vil en slik overtredelse også kunne gi grunnlag for misligholdssanksjoner etter de nevnte bestemmelsene.

I tilknytning til dette kan det for det første nevnes at det ikke vil utgjøre et brudd på finansavtalelovens regler dersom leveransen av en tjeneste for eksempel vil måtte avbrytes på grunn av regler i hvitvaskingsloven, jf. høringsuttalelsen fra Finans Norge. Dersom det foreligger motstrid mellom regler i finansavtaleloven og annen lovgivning, må normkonflikten løses i samsvar med alminnelig juridisk metode. Idet finansavtaleloven er en generell kontraktsrettslig lov, vil resultatet i mange tilfeller være at regler i annen lov går foran finansavtalelovens regler – og i så fall skal også finansavtaleloven forstås slik at tjenesteyteren skal følge det aktuelle kravet i annen lovgivning. Noe økonomisk ansvar for tjenesteyteren blir det normalt heller ikke tale om dersom plikter etter virksomhetslovgivningen er i strid med plikter som følger av avtalen. Det vises her til lovforslaget § 3-50 første ledd annet punktum. Departementet foreslår dessuten en egen bestemmelse i § 3-8 som regulerer konsekvensene for avtalen når tjenesteyteren i lov er pålagt å avvikle avtaleforholdet.

Lovforslaget innebærer ikke at alle krav som tjenesteyteren er pålagt etter annen lovgivning, kan påberopes som mislighold dersom de ikke overholdes. For at pliktbruddet skal kunne utgjøre et mislighold, må de aktuelle pliktene være relevante for innholdet i de tjenestene som leveres. Dette kan på den annen side være tilfellet for plikter både av privatrettslig og offentligrettslig karakter. Kundene må gjennomgående kunne innrette seg i tillit til at tjenesteyterne etterlever de regler som gjelder for virksomheten.

Det følger også en begrensning av kravet til sammenheng mellom pliktbruddet og forsvarlighetsvurderingen. Det avgjørende etter § 3-1 første ledd er om tjenesteyteren har opptrådt «faglig forsvarlig», og det er i denne forsvarlighetsvurderingen det vil være av betydning om tjenesteyteren har opptrådt i samsvar med plikter som følger av lov eller forskrift mv. Kunden må som nevnt kunne forvente at tjenesteyteren oppfyller plikter av offentligrettslig karakter. Brudd på slike plikter vil dermed gjerne også innebære at tjenesteyteren heller ikke kan sies å ha oppfylt sin plikt til å opptre faglig forsvarlig etter § 3-1 første ledd. Bestemmelsen utelukker likevel ikke at en domstol kan komme til at tjenesteyterens opptreden har vært faglig forsvarlig til tross for at oppfyllelsen av plikter i annen lovgivning ikke har vært «optimal».

Potensielt kan ansvaret etter § 3-1, jf. § 3-49 første ledd, bli stort, men i den sammenheng vises det til punkt 24.5.2 og § 3-50 første ledd, der det fremgår at det bare er tap som tjenesteyteren med rimelighet kunne forutse som en følge av pliktbruddet, som kan gjøres gjeldende. I tillegg kommer krav om årsakssammenheng og regler om ansvarsfrihet for usedvanlige omstendigheter mv., regler om kundens plikt til å begrense tapet og regler om lemping av tjenesteyterens ansvar. Tjenesteyterens ansvar vil derfor være langt mer begrenset enn det enkelte høringsinstanser synes å legge til grunn i sin forståelse av forslaget i høringsnotatet.

Det reiser seg ellers et spørsmål om overholdelse av alle regler i lov og forskrift motsetningsvis vil bety at tjenesteyteren har overholdt sine plikter. Normalt vil det da ikke være noe å bebreide tjenesteyteren, men dette er likevel bare et utgangspunkt. Særlig kravene til profesjonell og faglig forsvarlig opptreden vil kunne utvikle seg og tilpasse seg skiftende omstendigheter raskere enn lovgivningen. Det samme kan sies for bransjenormer som FinAuts «God skikk» mv.

Når vanlig «bankpraksis» er fulgt, vil det klart være et moment som tilsier at det ikke foreligger mislighold fra tjenesteyterens side. I den sammenheng er det av betydning hvor grensen går mellom god forretningsskikk og ekstra kundeservice. Tjenesteyteren skal følge god forretningsskikk, men er ikke rettslig forpliktet til å yte ekstra kundeservice ut over hva som blir avtalt med kunden. I praksis vil spørsmålet ha betydning for om FinAuts «God skikk»-standard gjelder for alle aktører i bransjen, eller bare for dem som gjennom sine organisasjoner eller på annen måte har sluttet seg til standarden. I FinAuts kommenterte utgave heter det at standarden gjelder direkte for FinAuts medlemsbedrifter, men det antas samtidig at standarden «vil være retningsgivende også for finansbedrifter som ikke er medlemmer i FinAut fordi God skikk i stor grad understøtter og presiserer viktige lovbestemmelser».

Departementet viser til at det også etter gjeldende rett er slik at god forretningsskikk er bindende for finansnæringen som helhet, og ikke bare dem som direkte eller indirekte er knyttet til FinAuts «God skikk»-standard. I konkrete tilfeller vil det være opp til domstolene å avgjøre hvor grensen eventuelt går. Men det er neppe en uvanlig utvikling at det som er innovasjon innenfor kundeservice på ett tidspunkt, kan feste seg slik blant aktørene i markedet at normen blir morgendagens gode forretningsskikk. Tjenesteyteren må derfor også innrømmes en viss skjønnsmargin, idet tjenesteyteren ikke er forpliktet til å overoppfylle sine plikter.

På den annen side må også rådende praksis etter omstendighetene tåle å bli kritisk vurdert både med hensyn til hvor relevant den er, og hvor god den er. Finanskrisene har i så måte vist at ikke all bransjepraksis er god praksis. Det er derfor også nødvendig å ta alminnelige risikobetraktninger og handlingsalternativer i betraktning når innholdet i tjenesteyterens plikter i relasjon til en bestemt kunde eller tjeneste fastlegges, herunder i hvilken grad risiko og handlingsalternativer var eller burde ha vært synlig for tjenesteyteren.

En særskilt problemstilling er den nærmere grensedragningen for hvem andre enn kunder som kan gjøre gjeldende pliktbrudd fra tjenesteyterens side. Departementet forutsetter at rekkevidden av tjenesteyterens plikter skal svare til informasjonsansvarets utstrekning, slik det er utviklet i rettspraksis og juridisk teori. Se nærmere om problemstillingen i punkt 24.5.4.

Forbrukerrådet har i høringen tatt til orde for at finansavtaleloven bør pålegge tjenesteyteren en plikt til å ivareta kundens personvern. Departementet er enig i at tjenesteyteren har en slik plikt, men anser at disse er tilstrekkelig regulert i personopplysningsloven med tilhørende regelverk.

Særlig om avtalen som pliktgrunnlag

Tjenesteyterens plikt til å levere tjenesten i samsvar med hva som er avtalt, fremgår av lovforslaget § 3-1 første ledd. Selv om noe tilsvarende ikke generelt følger av finansavtaleloven i dag, er det rettslige utgangspunktet om at avtaler er bindende, sikker sedvanerett. I så måte kan forslaget også på dette punktet ses som en kodifisering av gjeldende rett.

Tjenesteyteren plikter å levere tjenesten i samsvar med de krav til mengde og kvalitet som følger av avtalen. Tjenesten skal også leveres i samsvar med avtalte krav til funksjonalitet og kompatibilitet. I samsvar med alminnelige kontraktsrettslige prinsipper skal tjenesten dessuten passe til det særskilte formålet som kunden har gjort tjenesteyteren kjent med i forkant av avtaleinngåelsen, forutsatt at tjenesteyteren må anses å ha samtykket til å levere tjenesten for det særskilte formålet.

Foruten de plikter som gjelder tjenesten i seg selv, vil det foreligge pliktbrudd dersom tjenesteyteren ikke leverer avtalt tilbehør til tjenesten, instruksjoner om bruk av tjenesten, herunder eventuelle instruksjoner om installasjon, og slik kundeservice som er avtalt mellom partene. Tjenesten skal også oppdateres på de vilkår som er avtalt.

Selv om avtalevilkår kan by på tolkningsproblemer som må løses med utgangspunkt i ulovfestede regler om avtaletolkning, er omfanget av subjektive krav til tjenesteytelsen likevel begrenset sammenlignet med de objektive kravene som gjelder for tjenesten. Skillet tilsvarer det som i kjøpsretten gjerne omtales som konkret og abstrakt mangelsvurdering. Når det ut fra en konkret vurdering av avtalen ikke er mulig å fastslå om det foreligger en mangel, må vurderingen knyttes opp mot hvilken ytelse man i tilsvarende kontraktsforhold vanligvis kan forvente å få. Mens den objektive vurderingen i kjøpsretten tar utgangspunkt i «vanlig god vare», vil det tilsvarende for tjenesteyterens leveranse måtte tas utgangspunkt i «forsvarlig utførelse av pliktene».

Mens de krav til tjenesten som er beskrevet ovenfor, har sitt utgangspunkt i partenes avtale, vil tjenesteyteren dessuten være forpliktet til å levere tjenesten slik at tjenesten også passer for det formålet som tilsvarende tjenester normalt blir brukt til, herunder må det tas i betraktning de krav til tjenesten som ellers følger av lov eller forskrift og eventuelle tekniske standarder. I den utstrekning slike krav ikke er regulert i lov eller forskrift, og det ikke finnes nærmere tekniske standarder, skal tjenesten leveres i samsvar med aktuelle bransjenormer for tilsvarende tjenester.

Kommunikasjon med kunden

Spørsmålet om hvordan tjenesteyteren skal kommunisere med kunden, for eksempel om det skal skje muntlig eller ved bruk av elektronisk kommunikasjon eller papir, drøftes nærmere i punkt 11. Regler om innholdet i kommunikasjonen behandles i punkt 15 om opplysningsplikt før avtaleinngåelsen generelt. I dette punktet drøftes de mer overordnede krav til kommunikasjon med kunden.

Med dette siktes til krav om språkvalg, klart språk o.l. Disse kravene er særlig relevante ved oppfyllelse av opplysningsplikter, behovsanalyse og fraråding eller advarsler som skal formidles til kunden. I og med at direktivenes krav er av nokså alminnelig karakter, gir det etter departementets vurdering best mening å gjennomføre slike krav med virkning for alle finansielle avtaler som loven omfatter. Det synes for eksempel ikke hensiktsmessig med en regel om plikt til å benytte norsk eller et annet språk som partene har avtalt, bare for boliglån. Det vil i så fall straks melde seg et spørsmål om hva som gjelder ved inngåelse av kausjonsavtaler. Dersom loven var taus om dette spørsmålet, legger departementet til grunn at domstolene likevel ville ha benyttet reglene analogisk. Tilsvarende vurderinger ligger til grunn for kravene om at tjenesteyteren skal benytte avtalt kommunikasjonsform og gi de opplysningene som er nødvendige for at kunden kan forstå, overveie og sammenligne tilgjengelige tilbud. Det samme gjelder kravene om at alle opplysninger skal være klare og ikke villedende. Overordnede krav til kommunikasjonen med kunden vil for øvrig følge også av profesjonsnormen, og disse kravene vil til dels være overlappende med pliktene som følger av lovforslaget.

De nevnte bestemmelsene fremgår av § 3-1 annet ledd i lovforslaget. Sammen med regler i lovforslaget §§ 3-2 og 3-3 gjennomfører disse bestemmelsene direktivenes krav til kommunikasjon med kunden.

De nevnte bestemmelsene kan til dels fravikes ved avtale mellom partene. Partene vil kunne avtale at kommunikasjonen skal foregå på annet språk enn norsk, og at prisopplysninger skal gis i annen valuta enn norske kroner. Plikten til å gi de opplysninger som er nødvendige for å forstå, overveie og sammenligne tilgjengelige tilbud, og kravet om at alle opplysningene må være klare og ikke villedende, kan derimot ikke fravikes ved avtale når kunden er forbruker.

I femte ledd foreslås en bestemmelse om at tjenesteyteren ikke kan ta betalt for oppfyllelse av lovpålagte opplysningsplikter og varslingsplikter. I den utstrekning det er avtalt, kan det likevel kreves rimelige gebyrer i samsvar med tjenesteyterens faktiske kostnader for ytterligere eller hyppigere opplysninger eller varsler mv., eller for at opplysninger stilles til rådighet på annen måte enn det som følger av lov eller forskrift. I lys av høringsuttalelsene fra Jussbuss, Finansmarkedsprosjektet ved Institutt for privatrett, Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo og Pensjonistforbundet foreslås det at personlige anbefalinger til kunden i form av veiledning eller rådgivning skal fremgå av et skriftlig dokument, og at dette skal gjelde uavhengig av om kunden har betalt særskilt vederlag for rådgivningen eller ikke.

Tjenesteyterens tilbud til kunden

Departementet foreslår i likhet med høringsnotatet at alle tilbud og anbefalinger som rettes til kunden, skal være basert på opplysninger om kundens ønsker og behov, herunder økonomiske situasjon i den utstrekning det er relevant, jf. tredje ledd i lovforslaget.

Ved kredittavtaler og kausjonsavtaler skal det foretas en særskilt kredittvurdering, og i visse situasjoner vil det foreligge en avslagsplikt for tjenesteyteren når kunden er forbruker. Det vises til punkt 34.

Departementet foreslår i likhet med høringsnotatet å lovfeste en alminnelig veiledningsplikt for finansielle tjenesteytere i tilknytning til finansavtaler. Det følger etter dette av § 3-1 tredje ledd fjerde punktum at kunden ved behov skal veiledes i valget mellom de ulike produkter og tjenester som tilbys. Tjenesteyteren skal dessuten ta rimelige skritt for å forsikre seg om at den enkelte kunden forstår de viktigste opplysningene og eventuell advarsel om risiko forbundet med avtalen.

Som det er redegjort for i punkt 34 om forklaringsplikten i forbindelse med kredittavtaler og kausjonsavtaler, har Finans Norge i høringen uttalt at krav om kontrollspørsmål går for langt i å regulere detaljer i hvordan tjenesteyteren skal forsikre seg om at kunden har oppfattet advarsler og forklaringer. Tilsvarende det som vil gjelde etter den generelle bestemmelsen om forklaringsplikt i § 3-1 tredje ledd fjerde punktum, går § 5-1 annet ledd i lovforslaget nå ut på at det vil være opp til tjenesteyteren å avgjøre hvordan denne best kan forsikre seg om at forklaringene er tilstrekkelige. I høringsnotatet ble det foreslått at dette blant annet kunne gjøres ved bruk av digitale kontrollspørsmål. Under arbeidet med proposisjonen har finansnæringen demonstrert for departementet nye løsninger som nettopp tar i bruk denne metoden. Slik departementet forstår utviklingen i finansmarkedet, synes flere foretak nå å anvende digitale kontrollspørsmål. Selv om lovforslaget som nevnt ikke oppstiller et uttrykkelig krav om kontrollspørsmål, legger departementet til grunn at dette kan være en egnet og effektiv måte for tjenesteyteren å oppfylle plikten til å forsikre seg om at kunden har forstått forklaringene på. At kontakten med kunden bør følges opp med kontrollspørsmål, anbefales for øvrig også i FinAuts «God skikk»-standard.

Høringsnotatets lovforslag gikk ut på at tilbudet som rettes til kunden basert på behovsanalysen, skal være det beste tilbudet tjenesteyteren tilbyr tilsvarende kunder. Høringsinstanser som representerer finansnæringen, har vært kritiske til en slik plikt. Begrunnelsen for forslaget i høringsnotatet var å positivt formulere kravet i gjeldende finansavtalelov § 49 tredje ledd om rentesetting. Bestemmelsen forbyr en usaklig forskjellsbehandling av kunden sammenlignet med vilkår tjenesteyteren tilbyr tilsvarende kunder. På bakgrunn av høringen foreslår departementet i stedet en bestemmelse som slår fast at vilkårene i tilbudene ikke må innebære en usaklig forskjellsbehandling av kunden sammenlignet med vilkår tjenesteyteren tilbyr tilsvarende kunder.

Departementet vil samtidig bemerke at for finansforetakenes virksomhet har man i hovedsak å gjøre med konsesjonsbelagte ytelser som det ikke er fri konkurranse om. Videre er flere av tjenestene komplekse, og det kan neppe forventes at den jevne forbruker skal kunne kompensere for den åpenbare informasjonsasymmetrien mellom kunden og tjenesteyteren. De fleste ikke-profesjonelle kunder vil derfor i de fleste tilfeller ha lite annet valg enn å vurdere de tilbudene de blir forelagt. Det er særlig informasjonsasymmetrien og foretakenes privilegerte stilling i markedet som tilsier at kunden ikke diskrimineres. Ber kunden om et tilbud om boliglån, bør tilbudet være det beste som tilbys tilsvarende kunder. Dette skal ikke forstås slik at det ikke vil være adgang til å operere med særskilt gunstige vilkår for visse kundegrupper. Det må imidlertid være tjenesteyterens oppgave å innhente tilstrekkelige opplysninger fra kunden for å vurdere hvilke tilbud kunden kvalifiserer for. Av de tilbud tjenesteyteren har i sin portefølje, bør så kunden kunne forvente å få det beste av de tilbudene han eller hun er kvalifisert for. Et annet resultat vil innebære en usaklig forskjellsbehandling, som i forbindelse med rentefastsetting ikke er tillatt etter gjeldende lov.

Særlig om tjenester som er omfattet av verdipapirhandelloven

Som omtalt i punkt 10.2 inneholder verdipapirhandelloven en særskilt regulering som langt på vei tilsvarer pliktene som følger av lovforslaget § 3-1 annet til femte ledd. For å unngå at samme type regler fremgår av to forskjellige lover og med fare for at de ikke er fullt ut i overensstemmelse med hverandre, har departementet kommet til at reglene i § 3-1 annet til femte ledd ikke bør gjelde for tjenester som er omfattet av verdipapirhandelloven. En unntaksbestemmelse om dette er inntatt som sjette ledd i § 3-1. Den alminnelige pliktbestemmelsen i § 3-1 første ledd vil imidlertid gjelde, se i den forbindelse punkt 4.5.2.