22 Generelt om misligholdssanksjoner ved tjenesteyterens pliktbrudd

22.1 Direktivene

Fjernsalgsdirektivet artikkel 11 nr. 1, forbrukerkredittdirektivet artikkel 23, boliglåndirektivet artikkel 38, betalingskontodirektivet artikkel 26 og det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 103 krever alle at medlemsstatene fastsetter sanksjoner som får anvendelse ved overtredelse av nasjonal lovgivning som gjennomfører direktivbestemmelsene.

Når det gjelder hvilke pliktbrudd det konkret skal kunne rettes sanksjoner mot, vil dette bero på direktivenes øvrige bestemmelser om tjenesteyterens plikter i relasjon til en avtalemotpart eller kundens rettigheter overfor tjenesteyteren.

22.2 Gjeldende rett

Det følger av alminnelig kontraktsrett at dersom selgeren eller tjenesteyteren ikke har oppfylt sine forpliktelser etter avtalen, kan kunden på nærmere vilkår gjøre gjeldende misligholdssanksjoner, typisk i form av krav om naturaloppfyllelse, retting, omlevering, heving, prisavslag, tilbakehold av egen ytelse eller erstatning. Finansavtaleloven 1999 har bare enkelte regler om slike privatrettslige sanksjoner som gjelder generelt for de avtaler finansavtaleloven regulerer, jf. hevingsreglene i § 7. Kundens rett til å gjøre gjeldende misligholdssanksjoner må dermed vurderes ut fra alminnelige, ulovfestede kontraktsregler, der det blant annet må tas hensyn til den avtalte ytelsen og oppfyllelsesavvikets karakter, herunder om det er tale om en mangel, forsinkelse eller sideforpliktelse. Gjeldende finansavtalelov regulerer forskjellige typer avtaler og tjenester, og norsk kontraktsrett bygger på at det som et utgangspunkt gjelder regler med ulikt innhold for forskjellige kontraktstyper.

Dersom tjenesteyteren oppfyller forpliktelsene sine senere eller på en annen måte enn det som følger av avtalen, eller helt unnlater å oppfylle avtalen, avviker ytelsen fra det som er avtalt. Dette kan omtales som et oppfyllelsesavvik.

Tjenesteyterens forpliktelse kan endre seg eller falle bort etter avtaleinngåelsen, for eksempel som følge av hindringer utenfor tjenesteyterens kontroll som gjør det svært vanskelig å oppfylle i tråd med avtalen. Dersom tjenesteyteren oppfyller i samsvar med den endrede forpliktelsen, eller lar være å oppfylle der forpliktelsen har falt bort, avviker ytelsen for så vidt fra det som opprinnelig ble avtalt. Men siden tjenesteyteren er fritatt fra deler av ansvaret etter den opprinnelige forpliktelsen på grunn av slike hindringer som er nevnt foran, utgjør ikke oppfyllelsesavviket et pliktbrudd overfor kunden. Med andre ord vil det i slike tilfeller ikke foreligge et mislighold eller kontraktsbrudd.

Om et oppfyllelsesavvik også utgjør et pliktbrudd, har betydning for om kunden kan gjøre gjeldende misligholdssanksjoner overfor tjenesteyteren. Dreier det seg ikke om et pliktbrudd, vil kunden ikke kunne kreve oppfyllelse i henhold til den opprinnelige forpliktelsen eller avhjelp i form av retting eller omlevering. Disse sanksjonene er uaktuelle når forpliktelsen har endret seg eller falt bort. Kunden kan heller ikke kreve erstatning, fordi en erstatningsutbetaling skal stille kunden økonomisk som om tjenesteyteren hadde oppfylt forpliktelsene sine. Siden partenes forpliktelser er innbyrdes avhengige, kan imidlertid tjenesteyterens krav på motytelse fra kunden falle bort eller reduseres selv om oppfyllelsesavviket ikke utgjør et pliktbrudd.

For øvrig må spørsmålet om hvorvidt det foreligger et pliktbrudd, avgjøres ut fra hva slags forpliktelse avtalen går ut på, det vil si om den går ut på en resultatforpliktelse eller en innsatsforpliktelse, se i den forbindelse også punkt 24.2.

Når det gjelder tjenesteyterens opplysningsplikter, gjelder det som et alminnelig kontraktsrettslig prinsipp at et mislighold av opplysningsplikten kan gjøres gjeldende bare dersom det har hatt innvirkning på avtalen, se for eksempel kjøpsloven § 18 første ledd, håndverkertjenesteloven § 19 og forbrukerkjøpsloven § 16 første ledd bokstav b. Videre vil forhold som kunden kjente eller måtte kjenne til ved avtaleinngåelsen, ikke gi grunnlag for misligholdssanksjoner, se for eksempel kjøpsloven § 20 første ledd, husleieloven § 2-6 første ledd og avhendingslova § 3-10 første ledd. Dessuten vil det som hovedregel være tjenesteyterens avtalemotpart som selv bærer risikoen for konsekvensen av å ikke følge en oppfordring om å gjøre seg kjent med ytelsen før avtaleinngåelsen, se eksempelvis kjøpsloven § 20 annet ledd, husleieloven § 2-6 annet ledd og avhendingslova § 3-10 annet ledd.

Finansavtaleloven har ikke generelle regler om reklamasjon, men det må likevel legges til grunn at kunden generelt vil tape sin rett til å gjøre et krav gjeldende dersom det ikke reklameres innen rimelig tid fra tidspunktet da kunden burde ha oppdaget misligholdet. Dersom kunden er forbruker, antas det at denne fristen aldri kan være kortere enn to måneder.

22.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått regler om heving og erstatning. Det ble ikke foreslått andre generelle regler om misligholdssanksjoner. Det ble vist til at loven vil regulere et bredt spekter av tjenesteavtaler, og at det på denne bakgrunn ikke fremstår som hensiktsmessig å gi ytterligere generelle regler om mislighold.

Det ble i lovforslaget foreslått en ny bestemmelse om reklamasjon. Bestemmelsen gikk ut på at kunden skal gi melding til tjenesteyteren om misligholdet innen to måneder etter at kunden med rimelighet kunne forventes å få kjennskap til misligholdet. Videre slo bestemmelsen fast at kunden vil miste sin rett til å gjøre krav som følge av misligholdet gjeldende om tomånedersfristen ikke overholdes.

Når det gjelder forslaget om en reklamasjonsfrist på to måneder, ble det uttalt:

«Den alminnelige reklamasjonsregelen i første ledd bygger på forbrukerkjøpslovens regler om det samme. Etter innføring av EØS-regler i forbrukerkjøpsloven har den relative reklamasjonsfristen for forbrukerkjøpsavtaler fått tilføyelsen «fristen for å reklamere kan aldri være kortere enn to måneder fra det tidspunkt da forbrukeren oppdaget mangelen», jf. forbrukerkjøpsloven § 27. Denne fristen vil antas i vesentlig grad å ha redusert betydningen av den tradisjonelle fristen «innen rimelig tid». En frist på to måneder fremstår som rettsteknisk og prosessuelt enklere enn «innen rimelig tid». Det forslås derfor en alminnelig reklamasjonsfrist på to måneder i finansavtaleloven, når ikke noe annet fremgår av særskilte bestemmelser om reklamasjon.»

22.4 Høringsinstansenes synspunkter

Høringsinstansene er nokså delt i synet på høringsnotatets forslag om misligholdssanksjoner. Høringsinstansenes syn når det gjelder regler om heving og erstatning, er det redegjort for i punkt 23 og 24. Når det gjelder mer overordnede merknader til forslaget om misligholdssanksjoner, uttaler Finanstilsynet:

«Som nevnt innledningsvis, mener Finanstilsynet at forslaget om lovfesting i finansavtaleloven av bestemmelser om misligholdsbeføyelser, herunder reklamasjon, heving og erstatning ikke bør følges opp uten en bredere utredning. Etter forslaget skal også disse reglene gjelde for avtaler om investeringstjenester og avtaler om pensjonsordninger. Ut fra den generelle merknaden til forslaget, finner tilsynet ikke grunn til å kommentere forslaget i relasjon til avtaler om investeringstjenester og pensjonsordninger».

Forbrukerrådet er positiv til forslaget og uttaler:

«Forbrukerrådet mener det er positivt at utkastet til ny finansavtalelov endrer risikobalansen i avtaleforhold i favør av forbrukerne, og at loven bidrar til å styrke kundenes erstatningsrettslig vern ved mislighold som skyldes tjenesteyterne.»

Finans Norge stiller spørsmål om hvordan erstatningsbestemmelsen «forholder seg til kjøpsloven og ugyldighetsreglene i avtaleloven», og uttaler videre:

«Finansavtaleloven må inneholde privatrettslige regler, mens de offentligrettslige reglene må inntas i finansforetaksloven og betalingssystemloven. Brudd på offentligrettslige regler må ikke sanksjoneres med privatrettslige regler om ugyldighet, mislighold og heving.

[…]

Justisdepartementet går lenger enn direktivene krever med hensyn til å gi forbrukerne rettigheter. Det dreier seg om alt fra å knytte misligholdsbeføyelser til brudd på offentligrettslige forpliktelser, til utformingen av en del av reglene og om utvidelse av direktivenes virkeområder. Det dreier seg også om til dels store avvik fra alminnelig kontraktsrett, bl.a. utvidelse av regler om kontraktsmedhjelperansvar og innføring av regel om objektivt erstatningsansvar ved brudd på regler i lov og forskrift. Intensjonene med reglene er ikke vanskelige å forstå. Reglene legger imidlertid omfattende nye forpliktelser på finansforetakene, uten at konsekvensene er utredet.»

Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl mener forslaget inneholder flere uklarheter:

«Forslagene i §§ 4, 7, 11, 12 og 13 inneholder dessuten flere uklarheter og tolkningsutfordringer. Dette gjelder både virkeområdet til reglene (hvem som er ansvarlig, hvem som har krav på erstatning og hvilke oppdragstyper omfattes), hvilke normer som skal legges til grunn ved normkollisjoner, det nærmere innholdet av de mange nye handlingsnormer, rekkevidden av den omvendte bevisbyrde osv. Med all sannsynlighet vil disse temaene føre til årevis med rettsavklaringer i domstolene, noe ingen er tjent med.»

Næringslivets Hovedorganisasjon peker på en mulig uklarhet i selgerkredittilfellene:

«Avsnitt II om mislighold og erstatning er upraktisk og skaper usikkerhet om hva som gjelder i selgerkredittilfellene, jf. det vi har skrevet om ovenfor om ulike regelsett som gjelder for forskjellige deler av ytelser fra selger. Dette gjelder ikke minst for de bestemmelsene – § 10 annet ledd, §§ 11, 12, 13 og 15 – som er foreslått som ufravikelige i § 2 tredje punktum. En kunde skal altså kunne heve kredittavtalen overfor en håndverker som ikke har rådgitt godt nok rundt kreditten ved inngåelsen etter § 4. En slik hevning vil da gjelde kredittavtalen, som føre til at kreditten faller bort, og kunden må betale tjenesten umiddelbart.»

Finanstilsynet, Forbrukerombudet, Forbrukerrådet, Finans Norge, Jussbuss og Finansmarkedsprosjektet ved Institutt for privatrett, Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo har uttalt seg om departementets forslag til en generell reklamasjonsregel i loven. Finanstilsynet og Finans Norge mener at regelen bør utgå, mens de øvrige høringsinstansene synes å være positive til en generell reklamasjonsregel. De nevnte høringsinstansene har imidlertid merknader til den nærmere utformingen av bestemmelsen.

Finanstilsynet uttaler:

«Slik Finanstilsynet ser det innebærer en reklamasjonsfrist som foreslått ingen utvidet forbrukerbeskyttelse. Snarere vil reklamasjonsfristen innskrenke forbrukernes rettigheter sammenlignet med gjeldende ulovfestede regler om profesjonsansvar og avtaleloven § 36. Etter disse reglene er det tilstrekkelig at alminnelige passivitets- og foreldelsesfrister overholdes.

Det kan anføres at den foreslåtte reklamasjonsbestemmelse vil bedre forutberegneligheten for tjenesteyterne. Det fremgår imidlertid ikke av høringsnotatet hvordan hensynet til forbrukernes rettsbeskyttelse er avveid i forhold til hensynet til tjenesteyters forutberegnelighet. Finanstilsynet mener derfor at Justisdepartementets forslag ikke bør følges opp uten en bredere utredning.»

Forbrukerombudet, Forbrukerrådet, Jussbuss og Finansmarkedsprosjektet, Institutt for privatrett, Universitetet i Oslo mener at det bør gis en minimumsfrist som i forbrukerkjøpsloven § 27, og viser i denne sammenheng til at finansielle tjenester og produkter kan være svært komplekse. Forbrukerombudet uttaler:

«Forbrukerne blir i dag presentert for utallige finansielle produkter. Avtalene kan være kompliserte og ikke alltid lettfattelige for gjennomsnittsforbrukeren. I tillegg oppleves hverdagen som travel for mange og det kan ta tid å forstå avtalebruddet og konsekvensene av det. I mange tilfeller kan det være nødvendig å søke profesjonell hjelp. Allerede her ser man at den foreslåtte tomånedersfristen for reklamasjon kan løpe ut før man har satt i gang nærmere undersøkelser.

[…]

Forbrukertvistutvalget har i sin praksis lagt til grunn at det skal reklameres på mangelen innen rimelig tid, men at fristen aldri kan være kortere enn to måneder fra det tidspunkt da mangelen ble oppdaget.

Forbrukerombudet deler departementets syn om at en spesifisert reklamasjonsfrist kan fremstå rettsteknisk og prosessuelt enklere. Forbrukerombudet oppfatter likevel forslaget som en uheldig innstramming i forhold til gjeldende reklamasjonsfrist i forbrukeravtaler. Tomånedersfristen etter forbrukerkjøpsloven knytter seg til forbrukerens faktiske kunnskap om mangelen. Det avgjørende da er om forbrukeren, ut fra sin kjennskap til tingens egenskaper, har oppfordring til å gjøre forholdet gjeldende overfor selgeren som en mangel ved tingen, jf. Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 179, andre spalte.

Forbrukerombudet frykter at den foreslåtte fristen kan få urimelige følger for enkeltforbrukere nettopp på grunn av mange finansielle tjenesters komplekse natur. I dette markedet er det hverken overraskende eller klanderverdig dersom det tar noe tid før forbrukeren forstår eller burde forstå manglene ved avtalen. Reklamasjonsfristen bør settes med en slik fleksibilitet at dette hensynstas. Forbrukerombudet foreslår derfor at fristen omformuleres slik at forbrukeren må reklamere innen rimelig tid fra han eller hun oppdaget eller burde ha oppdaget mangelen. Videre at fristen aldri kan være kortere enn to måneder fra det tidspunktet da forbrukeren oppdaget mangelen.»

Finans Norge uttaler:

«Finans Norge kan ikke se at det foreligger noen redegjørelse eller dokumentasjon for den sedvanen som påberopes for reklamasjon på side 22 i utredningen. I vanlige kontrakts- og obligasjonsrettslige fremstillinger er det ikke spor av noen slik sedvane og de fleste forfattere knytter fristen til ordlyden «innen rimelig tid» i kjøpsloven § 32, se Hagstrøm Obligasjonsrett (2. utg.) side 352–363 og Lilleholt «Kontraktsrett og obligasjonsrett» side 264–270. I litteraturen påpekes det også at fristen vil kunne være forskjellig ut fra ulike typer av kjøp, se Hagstrøm side 356. Det må da også ligge en forskjell i ulike typer av kunder. Det vil være en strengere reklamasjonsfrist for næringsdrivende, samt være en strengere reklamasjonsfrist for avtaler om varer eller tjenester som kan ha raskt endrede priser som følge av markedsforholdene. Det finnes et bredt spekter av finansavtaler og departementet har så vidt vi kan se ikke vurdert de ulike behov reklamasjonsfristen skal ta ivareta for finansavtaler.

Finans Norge mener prinsipalt at regelen er unødvendig da alminnelige kontrakts- og obligasjonsrettslige regler dekker behovet som departementet mener foreligger. Finans Norge mener følgelig at denne bestemmelsen må utgå.

Dersom departementet ønsker å opprettholde bestemmelsen, må virkeområdet under enhver omstendighet innskrenkes til å gjelde forbrukeravtaler. Næringsavtaler vil kunne være svært komplekse og det vil være ønskelig med særregulering av denne typen vilkår både fra bankens og den næringsdrivendes side.

Finans Norge noterer seg at departementet har hentet formuleringer som er tiltenkt tilvirkningskjøp, mens den, så vidt vi forstår, i hovedsak er tiltenkt anvendt på avtaler om finansiell rådgivning, jf. høringsnotatet side 122. Vi mener departementet her benytter uriktig utgangspunkt for reguleringen. De fleste finansielle produkter er standardprodukter, det vil si klassiske genus gjenstander, som ikke kan sammenlignes med tilvirkede gjenstander.

Finans Norge mener videre at forbrukerkjøpslovens reklamasjonsfrist må legges til grunn, dvs. at forbrukeren innen rimelig tid etter at hun eller han oppdaget den, må gi tjenesteyteren melding om at han eller hun vil påberope seg mangelen.»

22.5 Departementets vurdering

Departementet foreslår i § 3-46 en bestemmelse som gir en oversikt over kundens og tjenesteyterens krav ved mislighold. En slik bestemmelse finnes ikke i gjeldende finansavtalelov og var heller ikke foreslått i høringsnotatet. Tilsvarende bestemmelser finnes imidlertid i flere kontraktslover, se kjøpsloven § 22, håndverkertjenesteloven § 11, avhendingslova § 4-1, bustadoppføringslova § 17 og forbrukerkjøpsloven § 19.

Som nevnt i punkt 22.3 vil tjenesteyterens forpliktelser i forbindelse med en avtale etter loven være nokså ulikeartede. Departementet foreslår derfor, i tråd med forslaget i høringsnotatet, at det for kunden ikke gis generelle regler om andre misligholdssanksjoner enn heving og erstatning, jf. lovforslaget § 3-46 første ledd første punktum og §§ 3-48 og 3-49. Reglene om heving og erstatning er nærmere behandlet i punkt 23 og 24.

Når det ikke foreslås særlige regler om for eksempel retting eller omlevering, er det likevel grunn til å understreke at tjenesteyteren vil være underlagt de plikter som følger av lovforslaget § 3-1. Dersom en tjeneste er levert i strid med disse pliktene, vil det etter en konkret vurdering av den aktuelle pliktens nærmere innhold likevel kunne oppstilles en plikt for tjenesteyteren til å foreta retting eller omlevering. Dette kommer av at flere finansielle tjenester har en slik karakter at misligholdet vil kunne ha betydning også for andre interesser enn avtalepartene selv. Når det for eksempel gjelder lovens regler om boliglån, vil samfunnet ha en interesse i at disse blir fulgt selv om kredittyteren og kunden isolert skulle ha en interesse av å inngå en avtale i strid med disse reglene. I lovforslaget § 3-46 femte ledd annet punktum er det etter dette slått fast at bestemmelsen ikke begrenser tjenesteyterens plikt til å foreta retting eller andre tiltak for å oppfylle sine plikter etter § 3-1.

Lovforslaget utelukker heller ikke at andre misligholdssanksjoner enn heving og erstatning kan gjøres gjeldende i samsvar med alminnelige kontraktsregler. Dette er presisert i lovforslaget § 3-46 femte ledd første punktum. I hvilken grad tjenesteyteren har rett til å gjennomføre retting når kunden gjør gjeldende andre misligholdssanksjoner, og i hvilken utstrekning det eventuelt suspenderer andre misligholdssanksjoner, må avgjøres etter alminnelige kontraktsregler.

For tjenesteyteren er det kun heving som alminnelig misligholdssanksjon som foreslås regulert i lovforslaget, jf. § 3-46 fjerde ledd og § 3-51. Heller ikke for tjenesteyteren er lovforslaget til hinder for at det i samsvar med alminnelig ulovfestet kontraktsrett gjøres gjeldende andre sanksjoner.

Forslaget medfører ingen generelle begrensninger i hvilken type plikter tjenesteyteren må ha brutt for å kunne møtes med misligholdssanksjoner fra kunden. Forslaget bygger dessuten på at en rettssystematisk karakteristikk av om tjenesteyteren har overtrådt offentligrettslige eller privatrettslige regler, i seg selv ikke er avgjørende for om pliktbruddet kan påberopes som grunnlag for misligholdssanksjoner fra kunden. Et slikt synspunkt har støtte i juridisk litteratur, se blant annet Lilleholt: Verknader for brot på lovfastsatte informasjonsplikter i forbrukarkontraktsforhold, Ugyldighet i privatretten – minnebok for Viggo Hagstrøm, s. 293–294, jf. for øvrig også punkt 10 i proposisjonen.

Som det er fremholdt av Kjørven: Ytelse av investeringstjenester til forbruker (2017) s. 285, vil «tilsynsmyndighetene alltid være i etterkant med sikte på å avdekke opptreden som ikke ivaretar kundens interesser i tilstrekkelig grad. Det er nettopp i slike tilfeller – hvor den offentligrettslige ex ante håndhevingen av reglene svikter – at forbrukerne har behov for å kunne påberope seg privatrettslige sanksjoner». For kunden vil det dessuten være en mager trøst om tjenesteyterens mislighold håndheves av det offentlige hvis kunden ikke kan fremme noe krav selv i den sammenheng. Og for tjenesteyteren vil privatrettslige sanksjoner regulært være mindre inngripende enn sanksjoner fra myndighetene. Misligholdssanksjoner kan utgjøre et nyttig supplement til offentligrettslig håndheving og dermed ha en viss preventiv effekt.

Det er ikke dermed sagt at enhver overtredelse av offentligrettslige plikter kan påberopes av kunden som grunnlag for krav mot tjenesteyteren. Spørsmålet om kunden kan gjøre gjeldende misligholdssanksjoner, må løses med utgangspunkt i avtaleforholdet mellom kunden og tjenesteyteren, herunder finansavtaleloven og annen relevant bakgrunnsrett. Pliktbruddet må etter dette ha hatt en innvirkning på kontraktsforholdet før det kan påberopes av kunden som grunnlag for misligholdssanksjoner. En bagatellmessig overtredelse av en offentligrettslig ordensregel vil for eksempel sjelden kunne påberopes av kunden. Det nevnes også at det for flere misligholdssanksjoner gjelder ulike forutsetninger om innvirkning; blant annet gjelder det krav om årsakssammenheng etter avtaleloven § 33 og § 36 og etter alminnelige erstatningsregler.

Når det gjelder overtredelse av regler om opplysningsplikt, foreslår departementet at innvirkningskravet fremgår uttrykkelig av loven. Det vises til § 3-46 annet ledd i lovforslaget, der det foreslås en regel om at ved mislighold av tjenesteyterens opplysningsplikt kan misligholdssanksjonene gjøres gjeldende bare så langt misligholdet må antas å ha virket inn på avtalen. Det foreslås i den nye loven omfattende krav til tjenesteyterens opplysningsplikt, se nærmere punkt 15. Opplysningene som skal gis, er av ulik karakter og betydning for kunden. Ikke alle brudd på lovfastsatte opplysningsplikter bør ha privatrettslige virkninger. Noen av opplysningspliktene har nærmest karakter av ordensregler og har sjelden noe å si for det privatrettslige forholdet, for eksempel opplysninger om tjenesteyterens adresse. Overtredelse av slike regler bør ikke kunne møtes med krav om misligholdssanksjoner fra kunden. Lignende krav om at de uriktige eller manglende opplysningene må ha hatt innvirkning på avtalen for at reglene om mangelfull ytelse skal få anvendelse, finner man som nevnt for øvrig også i annen kontraktslovgivning.

Selv om innvirkningskravet ved opplysningssvikt trolig er mest praktisk i tilknytning til uriktige og manglende opplysninger før avtaleinngåelsen, gjelder det etter forslaget generelt. Kravet gjelder dermed også opplysninger i det løpende kontraktsforholdet. Dette må ses i sammenheng med at flere finansielle tjenester har et vedvarende preg, hvor det etter loven skal gis en rekke opplysninger etter inngåelse av avtalen i det løpende avtaleforholdet, slik at ytelsen ikke presteres ved en samlet levering.

For øvrig må innvirkningskravet forstås på samme måte som i kontraktslovgivningens bestemmelser om uriktige eller manglende opplysninger. Det er ikke tale om et strengt innvirkningskrav, og det samme gjelder beviskravet for innvirkningen, se for eksempel Rt. 2005 s. 257 (avsnitt 37). Innvirkningskravet går ut på at kunden – dersom pliktene var overholdt – ikke ville ha inngått avtalen, eller at den ville ha blitt inngått, men på andre vilkår. Det er ikke tilstrekkelig at forholdene pliktbruddet knytter seg til, bare ville ha utgjort en del av kundens beslutningsgrunnlag. Har pliktbruddet ført til et økonomisk tap, må innvirkningskravet som nevnt anses oppfylt.

Det kan være en glidende overgang mellom virkeområdet for ulike regler som kunden kan påberope seg når tjenesteyteren har brutt sine forpliktelser, se for eksempel Rt. 2003 s. 400 og Rt. 2012 s. 1926 om investeringstjenester og Rt. 1984 s. 28 om kausjonsforhold. Dette har sammenheng med at de samme faktiske omstendighetene kan være relevante etter både misligholdsreglene, alminnelige erstatningsregler og ugyldighetsreglene. Dette gjelder særlig ved opplysningssvikt. I én og samme sak kan det tenkes at vilkårene etter alle reglene er oppfylt, slik at kunden kan velge hvilket regelsett han eller hun vil bygge kravet sitt på.

Det samme gjelder når relasjonen mellom tjenesteyteren og kunden bygger på elementer som reguleres av ulike kontraktsregler. For eksempel vil kontraktsforholdet ved investeringstjenester inneholde et rådgivningselement samtidig som tjenesteyteren kan komme inn som kommisjonær eller selger. Finans Norge synes å mene at forholdet mellom erstatningsbestemmelsen i lovforslaget og kjøpsloven og ugyldighetsreglene i avtaleloven er uklart. Departementet bemerker at lovforslaget regulerer kundens sanksjoner mot tjenesteyterens mislighold av sine plikter ved rådgivningen. Tjenesteyterens oppfyllelsesansvar i egenskap av for eksempel kommisjonær eller selger reguleres av kommisjons- eller kjøpslovgivningen. Spørsmålet om ugyldighet må i utgangspunktet avgjøres etter regler utenfor finansavtaleloven, selv om også reglene i forslaget vil kunne ha betydning i en konkret vurdering av om avtalen er ugyldig.

Ved investeringsrådgivning kan det som nevnt være en glidende overgang mellom tjenesteyterens rolle som rådgiver, selger, kommisjonær og megler. Ansvar for mangelfull informasjon og rådgivning etter alminnelige erstatningsregler kan dermed ligge nært opp til det kontraktsrettslige ansvaret for misligholdt opplysningsplikt. For rådgivningsansvaret vil det være et spørsmål om oppfyllelsen av de uavhengige og objektive opplysningene som skal gis med sikte på å hjelpe kunden med å treffe en informert beslutning, se for eksempel verdipapirhandelloven § 10-11 annet ledd i.f. Selgerens opplysningsplikt har på den annen side preg av markedsføring av salgsgjenstanden. Ved investeringstjenester kan det være vanskelig å holde disse typene av informasjonsformidling fra hverandre.

Dersom informasjonen som tjenesteyteren gir i relasjon til investeringsproduktet, er villedende, kan det oppstå spørsmål om kunden skal gjøre gjeldende misligholdssanksjoner, herunder erstatning, etter kjøpsrettslige regler som følge av misligholdt opplysningsplikt, eller om kunden kan kreve erstatning på grunnlag av ansvar utenfor kontrakt som følge av mangelfull rådgivning. I tillegg til konsekvensene som valg av ansvarsgrunnlag har for kravet, kan valget etter gjeldende rett få betydning når kunden kan bebreides for å ha handlet i tillit til de villedende opplysningene: Kunden vil tape ethvert krav etter kjøpsrettslige regler om han eller hun i tilstrekkelig grad har forsømt seg under forundersøkelser. Etter alminnelige erstatningsregler vil en tilsvarende forsømmelse på den annen side innebære at kunden anses som medvirker til tapet, slik at tjenesteyterens ansvar eventuelt kan lempes helt eller delvis, se for eksempel Rt. 2003 s. 400. Utgangspunktene vil dermed kunne være nokså forskjellige, se nærmere Hagstrøm: Informasjonsansvar – Om villedning av annen enn kontraktspart, TfR 1989 s. 196–220 (s. 216 flg.). I Rt. 2012 s. 1926 om investeringer i et finansielt produkt omtalt som «note», hvor kundene ikke fikk medhold i sine krav, la Høyesterett til grunn at finansforetaket kunne gå ut fra at «enkelte temmelig grunnleggende forhold er kjent for kunden, og at opplysninger om slike forhold ikke utgjør ‘nødvendige opplysninger’» (avsnitt 57–58). Videre ble det vist til at «[n]år det gjelder undersøkelser, forutsetter jeg […] at kunder som skal investere en halv million kroner eller mer i et nytt produkt, leser grundig den informasjonen de får seg forelagt».

Departementet foreslår på denne bakgrunn at kunden ikke kan gjøre gjeldende som mislighold noe som kunden kjente eller måtte kjenne til da avtalen ble inngått, eller forhold som skyldes manglende oppfølging av oppfordring fra tjenesteyteren om å gjøre seg kjent med mottatte opplysninger, se § 3-46 annet ledd annet punktum og tredje ledd. Bestemmelsen gjelder uavhengig av om erstatningskravet bygger på tjenesteyterens kontraktsbrudd eller om den erstatningsbetingende atferden har mer karakter av å stå på egne ben.

Departementet understreker at selv om kunden i én og samme sak kan ha et materielt krav etter ulike rettsgrunnlag, og retten har et selvstendig ansvar for rettsanvendelsen, vil retten være bundet av det rettskravet som er reist i saken, og partenes påstander og påstandsgrunnlag, jf. tvisteloven § 11-2, jf. § 11-1. Det er dermed til en viss grad opp til partene selv å sørge for at retten har kompetanse til å vurdere om kravet kan føre frem etter ulike grunnlag.

I tillegg til at kunden i utgangspunktet har en valgrett med hensyn til hvilket rettsgrunnlag som skal påberopes ved tjenesteyterens mislighold, vil kunden ha en valgrett med hensyn til hvem kravet skal fremsettes overfor når flere kan holdes ansvarlig, jf. § 3-49 annet og tredje ledd. Det gjelder uavhengig av om de ansvarlige hefter på forskjellige grunnlag. Dette svarer til gjeldende rett, jf. Rt. 2005 s. 870 (avsnitt 35). Det vises her til høringsuttalelsen fra Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl, der det blant annet uttales at det er uklart etter forslaget «hvem som er ansvarlig» og «hvilke normer som skal legges til grunn ved normkollisjoner».

Departementet foreslår i § 3-47, i samsvar med forslaget i høringsnotatet, en generell regel om kundens reklamasjon ved mislighold fra tjenesteyterens side.

Når det gjelder friststart, foreslår departementet å erstatte ordene «med rimelighet kunne forventes å få kjennskap til misligholdet» i høringsnotatets lovforslag med «oppdaget eller burde ha oppdaget misligholdet». Det ligger ingen realitetsforskjell av betydning i dette, men «oppdaget eller burde ha oppdaget» er valgt for å legge ordlyden nærmere opp til ordlyden i reklamasjonsreglene i andre kontraktslover. Det vises til merknadene til § 3-47 første ledd.

Lovforslaget innebærer en endring av reklamasjonsfristens lengde sammenlignet med høringsnotatet. Høringsnotatets forslag gikk ut på en nøyaktig reklamasjonsfrist på to måneder fra kunden med rimelighet kunne forventes å få kjennskap til misligholdet. Flere av høringsinstansene har imidlertid gitt uttrykk for at fristen bør angis som «innen rimelig tid» i stedet for som en frist på to måneder.

Departementet vil innledningsvis bemerke at en reklamasjonsfrist på to måneder normalt synes å ville gi kunden tilstrekkelig tid til å områ seg. Det vises til at det etter forslaget ikke kreves mer enn såkalt nøytral reklamasjon, med andre ord er det ikke et krav at kunden innen fristen må spesifisere sitt krav. Videre vil fristen løpe først når kunden oppdaget eller burde ha oppdaget misligholdet. Hvis tjenesteytelsen er svært kompleks, vil det dermed kunne tas hensyn til dette i vurderingen av når reklamasjonsfristen begynner å løpe.

Departementet foreslår likevel en skjønnsmessig reklamasjonsfrist slik flere høringsinstanser har gått inn for i høringen. Ulempen med en nøyaktig frist er at kunden vil kunne lide rettstap i særlige tilfeller hvor det ville fremstått som rimelig med en lengre reklamasjonsfrist enn to måneder. Som eksempler på dette kan nevnes forhold som reisefravær og sykdom eller at ytelsen er av særlig kompleks karakter. Departementet legger også vekt på at lovens virkeområde etter forslaget er utvidet til å gjelde flere typer finansielle avtaler og tjenester enn etter gjeldende lov, jf. punkt 4.5. Dette kan tilsi at det i stedet for en absolutt frist bør gjelde en fleksibel frist, hvor det i vurderingen av om det er reklamert i tide, i større grad kan tas hensyn til avtalens og tjenestens art. Til dette kommer at bestemmelsen gjelder i både forbrukerforhold og næringsforhold, og den gjelder både ved mangelfull og forsinket ytelse. Endelig nevnes at en absolutt frist kan virke mot sin hensikt i tilfeller hvor særlige hensyn tilsier at fristen bør være noe kortere. Det kan for eksempel tenkes at feilens karakter tilsier rask reklamasjon av hensyn til bevissikring eller videre uønsket utvikling, se for eksempel Rt. 2010 s. 103 (avsnitt 64). Og dersom kunden oppdaget eller burde ha oppdaget mislighold i forbindelse med investeringsrådgivning, kan det at kursen på de finansielle instrumentene er gjenstand for raske og hyppige endringer i markedet, tale for raskere reklamasjon fra kunden i lys av kundens tapsbegrensningsplikt, se for eksempel Rt. 1921 s. 70 og Finansklagenemnda Banks avgjørelse BKN-2009-102.

I lys av innspill fra høringsinstansene foreslår departementet dessuten en tilsvarende minimumsfrist som i forbrukerkjøploven § 27. I forbrukerforhold foreslås det etter dette at kundens frist til å reklamere aldri kan være kortere enn to måneder fra det tidspunktet kunden oppdaget misligholdet. Det vises til § 3-47 første ledd annet punktum.

Lovforslaget innebærer som nevnt ikke et krav om spesifisert reklamasjon. Loven vil regulere et bredt spekter av tjenesteavtaler. Tjenesteytelsen vil kunne bestå av typer av tjenester som tradisjonelt behandles nokså forskjellig i kontraktsrettslig forstand. Etter departementets syn vil det derfor neppe være hensiktsmessig å angi en frist i loven for spesifisert reklamasjon. Det vesentlige i denne sammenhengen er at tjenesteyteren får et varsel om at kunden kan komme til å gjøre krav gjeldende som følge av det kunden mener kan være et mislighold, jf. Rt. 2012 s. 1779 (avsnitt 65 i.f.). Etter alminnelige passivitetsregler vil det uansett gjelde begrensninger for hvor lenge kunden kan vente med å spesifisere sitt krav. I visse tilfeller gjelder særskilte regler, slik som fristen på 13 måneder for å fremsette krav om retting etter reglene i lovforslaget § 4-24. Denne fristen gjelder krav om retting, og i motsetning til gjeldende lov foreslås det å bruke ordet «tidsfrist» slik det reviderte betalingstjenestedirektivet gjør i artikkel 71. Dersom det for øvrig foreligger et mislighold, vil reklamasjonsfristen i lovforslaget 3-47 gjelde for andre krav enn krav om retting.

Tjenesteyterens reklamasjonsfrist ved kundens mislighold er regulert i § 3-51 sjette ledd. Det foreslås en henvisning til § 3-47 slik at tjenesteyterens frist beregnes på tilsvarende måte som for kundene, men med unntak for minimumsfristen på to måneder som er tilgodesett forbrukere.