13 Finansoppdrag og finansiell rådgivning

13.1 Direktivene

Forbrukerkredittdirektivet inneholder spredte regler av betydning for kredittformidlingsvirksomhet. I artikkel 21 er det gitt regler om at en kredittformidler i reklame og dokumentasjon som er rettet mot forbrukere, skal angi omfanget av sine fullmakter, og særlig om kredittformidleren arbeider utelukkende med en eller flere kredittgivere eller som uavhengig megler. Det er også gitt regler om opplysningsplikt om gebyrer som forbrukeren skal betale til kredittformidleren for dennes tjenester. Se for øvrig også fortalens avsnitt 24.

Boliglåndirektivet inneholder noe mer utførlige regler i artikkel 15 og artikkel 22. Artikkel 15 stiller blant annet krav om at kredittformidleren eller en utpekt representant i god tid før utøvelsen av kredittformidlingsvirksomhet skal gi forbrukeren visse opplysninger på papir eller annet varig medium. Artikkel 22 gjelder standarder for rådgivningstjenester. I bestemmelsen gis det blant annet regler om opplysningsplikt, krav til innhenting av opplysninger for å kunne anbefale egnede kredittprodukter til kunden og frarådingsplikt. Videre er medlemsstatene gitt adgang til å fastsette begrensninger for bruk av benevnelsene «rådgivning» og «rådgiver» og lignende. Hvis det ikke innføres slike begrensninger, skal kredittgivere, kredittformidlere eller utpekte representanter når de anvender benevnelsene «uavhengig rådgivning» eller «uavhengig rådgiver», pålegges å vurdere et tilstrekkelig stort antall kredittavtaler som er tilgjengelige på markedet, og de skal ikke motta godtgjørelse fra en eller flere kredittgivere for rådgivningstjenestene.

I fjernsalgsdirektivets fortale avsnitt 18 og 19 fremgår følgende:

«18) Ettersom dette direktivet omfattar ei ordning for tenesteyting som er organisert av ytaren av finansielle tenester, vil tilfeldig yting av tenester utanfor ein forretningsstruktur som har som føremål å gjere avtaler om fjernsal, ikkje høyre inn under verkeområdet til direktivet.

19) Tenesteytaren er den personen som yter tenester ved fjernsal. Likevel bør dette direktivet òg nyttast dersom eitt av stadia i samband med salet medfører bruk av ein mellommann. Ut frå typen og omfanget av ein slik medverknad bør dei relevante føresegnene i dette direktivet nyttast på slike mellommenn, utan omsyn til kva rettsleg status dei har.»

Det reviderte betalingstjenestedirektivet har blant annet i artikkel 20 nr. 2 regler som innebærer at medlemsstatene skal kreve at betalingsinstitusjoner skal ha fullt ansvar for alle handlinger som foretas av deres ansatte eller av agenter, filialer eller foretak som virksomhet er satt ut til.

13.2 Gjeldende rett

Med finansoppdrag menes i det følgende formidling av finansielle tjenester mellom en kunde og en tjenesteyter. Både kunden og tjenesteyteren kan være oppdragsgiver i en avtale om finansoppdrag.

I gjeldende finansavtalelov er denne virksomheten regulert i kapittel 5 og 6, samt i enkelte bestemmelser i kapittel 3 om kredittavtaler. Kapittel 5 regulerer virksomhet som utøves av «finansmeglere», mens virksomheten som utøves av «finansagenter» og «finansrådgivere», reguleres i kapittel 6.

Finansmeglere, finansagenter og finansrådgivere hører med til den gruppen som ofte benevnes som «mellommenn». På finansrettens område finnes en rekke spesialiserte mellommenn, se NOU 1994: 19 s. 197:

«Mellommenn kan medvirke på ulike måter ved inngåelse av avtaler. Mellommenn som opptrer i eget navn, men for oppdragsgiverens regning, er det vanlig å betegne som kommisjonærer. En annen gruppe mellommenn har til oppgave å ta kontakt med markedet og innhente tilbud fra kunder på vegne av en prinsipal. Disse mellommenn blir gjerne benevnt agenter. Agenter har vanligvis ikke fullmakt til å slutte avtale på hovedmannens vegne. Både kommisjonærer og agenter arbeider for å ivareta hovedmannens tarv og blir i alminnelighet lønnet på provisjonsbasis av hovedmannen. Betegnelsen mellommenn er derfor ikke særlig treffende for kommisjonærer og agenter. Denne terminologien er imidlertid så innarbeidet at den vil bli benyttet her. Meglerne er de virkelige mellommenn. De skal i utgangspunktet opptre som upartiske mellommenn og har til oppgave å formidle kontakt mellom partene, og medvirke til at de forhandler seg frem til enighet. Hvilken part som skal betale megleren godtgjørelse varierer. Rådgiverne er det ikke vanlig å omtale som mellommenn, fordi de ikke opptrer som mellomledd i en handel. Rådgivere skal alene ivareta oppdragsgiverens interesser.»

Med finansmegler menes en megler som formidler kontakt mellom kunden og tjenesteyteren og medvirker til at partene kommer til enighet om inngåelse av avtale om en finansiell tjeneste. Det er gitt regler om denne virksomheten i finansavtaleloven kapittel 5 for oppdrag som gjelder avtaler om innskudd, kreditt og kausjon, jf. § 75 første ledd.

Med finansagent menes den som opptrer som representant for en norsk eller utenlandsk finansinstitusjon i forbindelse med salg av finansielle tjenester som gjelder innskudd, kreditt eller kausjon. Virksomheten som finansagent er regulert i finansavtaleloven § 85. For det nærmere innholdet av agentbegrepet kan det vises til lov 19. juni 1992 nr. 56 om handelsagenter og handelsreisende § 1 første ledd, som definerer «handelsagent» som «den som i næringsvirksomhet etter avtale med en annen (hovedmannen) har påtatt seg selvstendig og over tid å virke for salg eller kjøp for hovedmannens regning ved å innhente ordrer til hovedmannen eller ved å inngå avtaler i hovedmannens navn».

Med finansrådgiver menes den som driver uavhengig rådgivning om finanstjenester, finansinvesteringer og lignende forhold. Gjelder rådgivningen forsikring, benevnes rådgiveren som forsikringsrådgiver. I finansavtaleloven § 85 tredje ledd er det bestemt at §§ 89, 89 a og 90 gjelder tilsvarende for institusjon nevnt i første ledd som opptrer som uavhengig rådgiver. Rådgivning som gjelder egne tjenester, faller utenfor kapittel 6.

Det saklige virkeområdet for kapitlene 5 og 6 er avgrenset i samsvar med virkeområdet for loven for øvrig. Det innebærer at reguleringen av mellommanns- og rådgivningsoppdrag bare omfatter oppdrag som helt eller delvis er knyttet til de avtaleformene som omfattes av lovens kapitler 2, 3 og 4 (betalingstjenester, kredittjenester og kausjon). Finansavtaleloven kapittel 5 om finansmegleroppdrag omhandler dermed ikke forsikringsmegling, fondsmegling, valutamegling eller eiendomsmegling gjennom bank. Det vil imidlertid være tilstrekkelig at oppdraget delvis er knyttet til en avtale som er omfattet av de nevnte kapitlene i finansavtaleloven, for at reglene skal få anvendelse, slik som megleroppdrag som går ut på plassering både i innskudd og i aksjer eller aksjefond, og oppdrag som går ut på plassering enten i innskudd eller i aksjer eller aksjefond, jf. Ot.prp. nr. 41 (1998–99) s. 121.

Finansavtaleloven kapittel 5 og 6 oppstiller nærmere plikter og rettigheter i trepartsforholdet mellom tjenesteyteren, formidleren og kunden. De ulike reguleringene har sammenheng med de nevnte forskjellene i rollene.

§ 76 første ledd i kapittel 5 om finansmegleroppdrag mv. krever at et meglerforetak utfører oppdraget i samsvar med «god meglerskikk». Bestemmelsen utfylles av annet ledd, øvrige bestemmelser i kapittel 5, for eksempel § 77 om uavhengighet, og ulovfestede prinsipper for forsvarlig meglervirksomhet. §§ 78 og 79 gir nærmere regler for meglerens vederlagskrav og klientkonto. I § 80 er meglerforetakets profesjonsansvar kodifisert. I §§ 81 til 84 er det gitt særlige regler om megling av kreditt: § 81 om opplysningsplikt om kredittforholdet, § 82 om blant annet avtalens form og innhold, § 83 om særregler når kredittkunden eller kredittgiveren er finansinstitusjon eller lignende institusjon, og § 84 om garanti mv. knyttet til kredittforholdet.

I kapittel 6 oppstiller § 86 lignende opplysningsplikter for finansagenter som for finansmeglere (§ 81) og finansrådgivere (§ 89 a), mens § 87 fastslår at agenten innenfor rammen av oppdraget skal se til at tjenesteyterens plikter overfor kunden overholdes. Dersom institusjonens plikter overfor kunden misligholdes, kan kunden gjøre eventuelle misligholdssanksjoner gjeldende mot vedkommende institusjon, selv om det må anses for å ha falt inn under agentens oppdrag å sørge for oppfyllelse av plikten. Agenten kan ikke kreve vederlag fra andre enn den tjenesteyteren som agenten representerer, jf. § 88.

I tillegg til opplysningsplikten i § 89 a er det gitt særskilte regler for finansrådgivere i § 89 om utføringen av oppdraget og § 90 om vederlagskrav.

Det er gitt regler om kredittformidling både i finansavtaleloven kapittel 3, jf. blant annet § 46 a syvende ledd, § 46 b og § 47 og i lovens kapittel 5 og 6, samt i forskrift 7. mai 2010 nr. 654 om kredittavtaler mv.

Låneformidling (lånemegling) er finansieringsvirksomhet og er nærmere regulert i finansforetaksloven § 2-18. Låneformidlingsforetak skal melde fra om virksomheten til Finanstilsynet. Låneformidlere skal fungere som upartiske mellommenn og på betryggende måte ivareta både låntakernes og långivernes interesser. Finanstilsynet har gitt en veiledning om låneformidling gjennom lånebasert «folkefinansiering» (crowdfunding) i rundskriv 10/2017. I rundskrivet er denne formen for låneformidling beskrevet slik:

«Et felles trekk ved lånebasert folkefinansiering er at det er tre aktører: långivere, låntakere og foretaket som administrerer finansieringen gjennom en elektronisk plattform. Gjennom låneplattformen kan foretaket henvende seg til forbrukere og til næringsdrivende både på utlåns- og innlånssiden. Formidling av finansiering gjennom en plattform kan organiseres på ulike måter. Hvorvidt foretaket som eier plattformen vil drive konsesjonspliktig virksomhet, vil avhenge av hvordan virksomheten er organisert.»

13.3 Forslaget i høringsnotatet

Gjeldende kapittel 5 og 6 om finansmeglere, finansagenter og finansrådgivere ble foreslått opphevet i høringsnotatet. Reglene ble i stedet i hovedsak foreslått videreført i lovforslaget §§ 18 til 21. I motsetning til reglene i gjeldende lov var de foreslåtte bestemmelsene ikke begrenset til å gjelde betalingstjenester, kredittjenester og kausjon, men skulle gjelde for samtlige avtaler og tjenester som var omfattet av lovens virkeområde.

Regelen om uavhengighet for meglerforetak i gjeldende § 77 ble foreslått inntatt i forskrift med en presisering av uavhengighetskravet. Det ble reist spørsmål om forskriftsbestemmelsen burde utformes slik at den også ville omfatte finansagenter og finansrådgivere:

«Kravet om uavhengighet bør stå særlig sterkt for meglere. Meglere skal kunne fungere som upartiske mellomledd og bør derfor ikke ha for sterke bånd til noen av partene i en eventuell finansavtale. Dette stiller seg noe annerledes for agenter og rådgivere, som innenfor visse rammer har til oppgave å ivareta sin oppdragsgivers særinteresser. I den forbindelse vil plikten til å opptre i klientens beste interesse, jf. lovforslaget § 4 første ledd, jf. § 21 første ledd, kunne føre til noen av de samme resultatene som den nevnte forskriftsbestemmelsen.

Det reiser seg etter dette et spørsmål om forskriftsbestemmelsen bør utformes slik at den også omfatter finansagenter og finansrådgivere, og det bes særskilt om høringsinstansenes syn på dette.»

Videre ble det foreslått legaldefinisjoner av benevnelsene «finansmegler», «finansagent» og «finansrådgiver». I forlengelsen av dette ble det foreslått at bare de som fyller vilkårene i lovforslaget §§ 18 til 20, skulle kunne bruke de respektive virksomhetsbenevnelsene. Om dette ble det uttalt:

«I og med at en finansrådgiver skal være uavhengig av tjenesteyteren i den finansavtalen som finansoppdraget gjelder, ligger det i sakens natur at for eksempel en kredittyter ikke selv kan opptre som finansrådgiver overfor sin egen kunde. Dette betyr ikke at kredittyteren ikke kan gi råd til sine kunder, men kredittyteren må i så fall omtale rådgivningstjenesten med andre begreper, for eksempel «kundeveiledning» eller «kjøpshjelp«/«salgshjelp».»

Gjeldende § 81 om opplysningsplikt i kredittforhold ble foreslått å gjelde generelt for finansmeglere, finansagenter og finansrådgivere. Videre ble det for finansmeglere foreslått et krav om at finansmegleren skal utvise tilbørlig aktsomhet når det innhentes tilbud fra en tjenesteyter, eller når en tjenesteyter involveres på annen måte. Bestemmelsen var utarbeidet etter mønster av forsikringsformidlingsloven § 5-2 annet ledd, og det ble vist til at det kan være grunn til å stille de samme kravene til finansmeglere på dette punktet. Det ble også foreslått en ny regel om frarådingsplikt for tilfeller der det er tvilsomt om tjenesteyteren eller kunden vil være i stand til å oppfylle sine plikter etter avtalen.

Dessuten ble det foreslått at forsikringsformidlingsloven §§ 4-1, 4-2, 4-4 og 4-5 om krav til ansvarsforsikring og bruk av klientkonto til oppbevaring av klientmidler skulle gjelde tilsvarende for finansmeglere, finansagenter og finansrådgivere. Det ble uttalt at «[g]ode grunner taler for å gi kunden den samme beskyttelsen ved formidling av finansavtaler som ved formidling av forsikringsavtaler». Departementet viste også til at det etter boliglåndirektivet artikkel 29 nr. 2 bokstav a stilles krav om at kredittformidlere skal ha ansvarsforsikring:

«Det kan da være rimelig at et slikt krav ikke avgrenses til å gjelde kredittformidling, men at det generelt omfatter ansvar ved formidling av finansavtaler. Dette kan synes særlig rimelig der et utenlandsk foretak er representert ved agent i det norske markedet. Sammen med lovforslaget § 13, hvor det foreslås at kunden skal gis mulighet til å fremme sitt krav direkte overfor agenten, vil en slik bestemmelse kunne bidra til å styrke kundens mulighet til å nå frem ved mislighold som agenten kan holdes ansvarlig for. Det vil dessuten kunne være lettere for en norsk kunde å rette sitt krav mot en agent i Norge enn en tjenesteyter som er etablert i utlandet.»

Det ble ellers vist til at finansavtaleloven i dag gir få regler om avtaleforholdet mellom et oppdragsforetak og dets oppdragsgiver, og at oppdragsgiveren på samme måte som tjenesteyterens kunder kan ha behov for et kontraktsrettslig vern. Særlig gjelder dette når oppdragsgiveren er en forbruker eller boliglånskunde. Det ble derfor foreslått at de generelle reglene i lovforslaget kapittel 1 (kapittel 3 i lovforslaget i proposisjonen) skulle gjelde tilsvarende i forholdet mellom oppdragsforetaket og oppdragsgiveren. Bestemmelsen var avgrenset til å gjelde de tilfeller der oppdragsgiveren ikke er en tjenesteyter. I praksis innebar dette at bestemmelsen ville gjelde for finansmeglere når oppdragsgiveren ikke er en tjenesteyter, og for finansrådgivere. Siden finansagentens oppdragsgiver vil være en tjenesteyter, ville bestemmelsen ikke få betydning for finansagenter.

I § 77 i lovforslaget var det foreslått en ny bestemmelse om kredittformidling. Det fulgte av bestemmelsen at i god tid før kreditt formidles skal finansmegleren eller finansagenten gi kunden opplysninger om identitet mv. og om megleren eller agenten opptrer uavhengig. Videre slo bestemmelsen blant annet fast at ved kredittformidling gjelder kredittyterens plikter overfor kunden når det gjelder forklaringsplikt, kredittvurdering og avslagsplikt, tilsvarende for finansmegleren og finansagenten.

13.4 Høringsinstansenes synspunkter

Forbrukerombudet gir uttrykk for generell støtte til de foreslåtte bestemmelsene i §§ 18 til 21 i høringsnotatet. Namsfogden i Oslo er på sin side positiv til at det forslås å gi reglene om finansoppdragstakere en mer fremtredende plass i loven, og uttaler at «[e]n betydelig andel av lån som ender hos namsmannen er opprinnelig gitt av formidlere og agenter. Ved å regulere denne typen tilbydere tidlig i loven vil kunden kunne bli mer bevisst sine rettigheter».

Finans Norge uttaler at «det ikke bør knyttes noen flere eller mer omfattende plikter til finansagenter eller finansrådgivere enn det som følger av finansavtaleloven kap. 6 i dag. Verken finansagenter eller finansrådgivere har kompetanse til å slutte avtaler med foretaket – alle avtalepliktene i finansavtalen, herunder opplysningspliktene, blir da oppfylt mellom foretak og kunde».

Finanstilsynet og Forbrukerrådet støtter den foreslåtte bestemmelsen om finansmegleres uavhengighet. Forbrukerrådet uttaler:

«Forbrukerrådet vil særlig peke på nødvendigheten av å presisere finansmegleres rolle som uavhengig mellomledd, og at det ikke må oppstå tvil om megleres upartiskhet. Kravet om at meglere ikke skal ha sterke bånd til noen av partene må skjerpes sammenlignet med gjeldende lov.»

Finans Norge uttaler:

«Det står også i forslaget § 77 første ledd at det skal «opplyses om kredittformidlingen skjer uavhengig av kredittyteren» eller «etter avtale med en eller flere bestemte kredittytere» i dokumentet som kredittformidlene skal gi kunden. Finans Norge ber departementet avklare om dette innebærer et totalforbud mot enhver form for avhengighet med plikt til å si fra seg megleroppdraget. Både forholdet mellom § 18 første ledd og § 77 første ledd og kommentarene på side 35 er uklare hva gjelder meglers uavhengighet. På den ene side uttales det at megler «ikke bør ha for sterke bånd til noen av partene», samtidig som plikten til å opptre i klientens beste interesse i forslagets § 4 understrekes. Det kan fremstå strengere enn det som følger av finansforetaksloven § 2-18 annet ledd om at et låneformidlingsforetak skal på betryggende måte ivareta både låntakernes og långivernes interesser.»

Når det gjelder spørsmålet i høringsnotatet om bestemmelsen med krav til finansmegleres uavhengighet også bør omfatte finansagenter og finansrådgivere, er Advokatforeningen og Finans Norge skeptiske til dette. Finans Norge mener at bestemmelsen er irrelevant for agenter og rådgivere. Advokatforeningen uttaler følgende:

«Advokatforeningen antar at spørsmålet reelt sett gjelder hvorvidt det er behov for at kunder kan ha representanter som først og fremst har kundens interesse for øye (rådgivere) og at tjenestetilbydere kan ha eksterne representanter som anses som en forlenget arm av tilbyderen selv (agenter). Advokatforeningen kan ikke se at det er identifisert noen hensyn som tilsier at slike representanter ikke bør kunne oppnevnes.»

Forslaget støttes på den annen side av Finanstilsynet og Forbrukerrådet. Forbrukerrådet uttaler:

«Departementet ber videre om en tilbakemelding fra høringsinstansene om forskriftsbestemmelsen også bør omfatte finansagenter og finansrådgivere. Finansrådgivere og finansagenter er knyttet til sine oppdragsgiveres særinteresser. Forbrukerrådet anser det hensiktsmessig at det innføres visse uavhengighetsbestemmelser også for disse. Dette kan anses nødvendig for de tilfellene at det oppstår situasjonen der virksomhetene bør distansere seg fra oppdragsgiver, eksempelvis der oppdragsgiver opptrer i strid med god forretningsskikk eller hvor oppdragsgiver opptrer på en lite tillitsvekkende måte.

[…]

Forbrukerrådet vil i denne sammenheng peke på at de nye MiFID II-reglene fra EU som innføres i januar 2018, skal tydeliggjøre skillet mellom uavhengige rådgivere og såkalte ikke-uavhengige rådgivere. I praksis innebærer de nye reglene at ekte uavhengig rådgivning blir underlagt strengere regler enn ikke-uavhengig rådgivning, blant annet for produktutvalg og seleksjonsprosess, samt når det gjelder returprovisjoner. Både uavhengige og ikke-uavhengige rådgivere skal overfor kunden opplyse om sitt forhold til produkttilbyder og også opplyse om hvorvidt rådgivningen er basert på en bred eller mer begrenset analyse av finansielle instrumenter.

For å sikre et mer tydelig skille mellom ekte uavhengig finansiell rådgivning fra ikke-uavhengig finansiell rådgivning, bør det vurderes å omtale sistnevnte som salg av finansielle produkter. Ansatte som bedriver slikt salg er ikke rådgivere, men selgere. Sekundært bør det vurderes å beskytte tittelen ekte finansiell rådgiver.»

Finansnæringens autorisasjonsordninger er ikke enig i forslaget om å begrense adgangen til å benytte tittelen «finansrådgiver» og uttaler:

«De fleste spesiallovene har eller får nå en definisjon av «rådgivning». Denne definisjonen vil da være forholdsvis lik for alle fagområdene. «Rådgivning» bør også defineres i finansavtaleloven. Det bør også «veiledning«/ «kundeveiledning». Definisjonene bør samstemmes med definisjonene som benyttes i lover og direktiver. Definisjonen bør ikke knyttes eksplisitt til «rolle» («rådgiver»), men til selve tjenesten som utføres (funksjonen rådgivning). Da kan definisjonene også benyttes uavhengig av om veiledning og rådgivning skjer gjennom heldigitale kundeløsninger eller når en ansatt utfører dette.

[…]

Slik vi oppfatter Justisdepartementet innebærer dette at bruk av ordet ‘finansrådgiver’ om en person ansatt i banken må opphøre.

Dersom dette er riktig, anser FinAut dette som svært problematisk. Det er en rekke personer i finansnæringen – som i andre næringer – som har tittelen ‘rådgiver’ på ulike nivåer, og de rådgir innen finans. Vi legger til grunn at finansnæringen, i likhet med alle andre næringer, må kunne benytte slike titler. Det må også legges vekt på at det som nevnt siden 2009 har vært etablert en autorisasjonsordning for rådgivere i finansnæringen. De første rådgiverne var finansielle rådgivere innenfor verdipapirområdet, bank og forsikring. Senere er ordningen utvidet til å gjelde både veiledere, rådgivere og selgere i både bank og forsikring, og nå sist med en egen autorisasjonsordning for medarbeidere i kreditt. Dersom departementet med dette lovforslaget ønsker å frata alle autoriserte rådgivere muligheten til å bruke denne tittelen med tilhørende autorisasjonsmerke, er det et stort inngrep i en velfungerende ordning som FinAut mener ikke kan gjennomføres.

Som vist ovenfor forutsettes det i lover og direktiver at virksomhetene skal drive med rådgivning. Det er knyttet rettigheter og plikter til denne rådgivningen. Det forekommer oss underlig at virksomheten ikke skal kunne ha rådgivere som utfører disse rådgivningsoppgavene.»

Finans Norge uttaler seg i samme retning når det gjelder bruk av tittelen «rådgiver». Forslaget støttes på den annen side av Finanstilsynet.

Forslaget om å innta legaldefinisjoner i loven av «finansmegler», «finansagent» og «finansrådgiver» støttes av Forbrukerrådet, som viser til at «dette vil bidra til å sikre forbrukernes rettigheter og bidra til forutsigbarhet knyttet til virksomhetenes plikter». Forslaget støttes også av Namsfogden i Oslo, som uttaler:

«Vi er også positive til at det foreslås å innføre legaldefinisjoner av begrepene «finansmegler», «finansagent» og «finansrådgiver». Særlig for kunden kan det være utfordrende å forstå innholdet i de ulike rollene, herunder hvem oppdragstakeren i realiteten representerer. For eksempel vil en bilselger overfor kunden kunne fremstå som om han representerer kundens interesser, mens realiteten er at bilselgeren representerer og får betalt av kredittyter. En legaldefinisjon kan være et skritt på veien for å bevisstgjøre kunden dette.»

Forbrukerrådet uttaler også følgende:

«Finansagenter fremmer salg av finansielle tjenester til kunder på vegne av en eller flere oppdragsgivere (tjenesteytere), og skal tydelig opplyse overfor kundene hvilke oppdragsgivere agentforholdet omfatter.

Videre er det bra at lovforslaget presiserer at finansrådgivere skal ivareta oppdragsgivernes (kundenes) interesser og være uavhengige av tjenestetilbyderne. Personlige eller økonomiske interesser til en finansrådgiver skal ikke komme i konflikt med oppdragsgivers interesser, og det tydeliggjøres i lovforslaget at det skal gis en skriftlig oppsummering av de råd som blir gitt.

Forbrukerrådet mener det er klargjørende at roller og plikter til ulike finansaktører fremkommer såpass tydelig i lovforslaget.»

Forslaget om å innføre en ansvarsforsikring for finansmeglere, finansrådgivere og finansagenter støttes av Forbrukerrådet og Finanstilsynet. Finanstilsynet uttaler:

«Finansmeglere og finansrådgivere driver selvstendig virksomhet hvor det klart er behov for en sikringsordning for kundene. Det er ikke krav om konsesjon fra myndighetene for å drive virksomheten. For finansrådgivere er det ingen tilsynsmyndighet, for finansmeglere er det krav om registrering i Finanstilsynet.

Finansagenter skal ha avtale med det/de foretaket(ene) de er agenter for, og er ansvarlige for den virksomheten en agent utøver på vegne av foretaket. Likevel kan også agenters virksomhet medføre at de blir pålagt ansvar for tap en kunde påføres. Videre vil man kunne få agenter for utenlandske finansforetak som kun driver grensekryssende virksomhet inn i Norge. Slike foretak har ingen egen organisasjon i landet, i motsetning til utenlandske finansforetak som etablerer filial i vertslandet.

Finanstilsynet mener derfor det er spesielt aktuelt å pålegge disse agentene krav om ansvarsforsikring. Det vil for kundene ofte være lettere å forholde seg til en agent i Norge, enn til det utenlandske finansforetaket.

Finanstilsynet er positiv til den foreslåtte reguleringen, herunder at kravet om ansvarsforsikring omfatter alle agenter og låneformidlere.»

Finans Norge uttaler følgende om at de alminnelige reglene i forslagets kapittel 1 skulle gjelde for forholdet mellom oppdragstakeren og oppdragsgiveren:

«Etter forslagets § 21 første ledd skal kapittel 1 gjelde «så langt det passer» mellom oppdragstaker (megler, agent eller rådgiver) og en oppdragsgiver som ikke er en tjenesteyter, det vil si ikke et finansforetak eller noen som inngår finansavtaler eller finansoppdrag i næring. Finansmegler, finansagent eller finansrådgiver vil dermed pålegges et omfattende ansvar etter kapittel 1 (så langt det passer) for oppfyllelse av pliktene.

Dette er et avvik fra reglene i avtaleloven § 10 om at en fullmektig står utenfor avtalen mellom fullmaktsgiver og medkontrahenten og fullmektigen har bare et ansvar for at han har nødvendig (tilstrekkelig) fullmakt etter avtaleloven § 25. Reglene i § 21 og § 13 legger opp til et mer omfattende ansvar for mellommannen.

Finans Norge ber departementet om å klargjøre hva ansvaret skal omfatte; svikt i mellommannsrollen eller oppfyllelse av finansavtalen. Finans Norge ber videre om at departementet foretar en gjennomgang av hvilke regler i kapittel 1 som kan medføre et ansvar på mellommannen.»

Videre uttaler Finans Norge følgende om den foreslåtte bestemmelsen om kredittformidling:

«Finans Norge viser til Finanstilsynets brev til Finansdepartementet av 01.02.17 vedrørende regulering av folkefinansiering. Som kjent har Finanstilsynet også nylig publisert et rundskriv om folkefinansiering.

Finans Norge registrerer at denne bestemmelsen er ny. Vi ber om at departementet klargjør i proposisjonen om denne bestemmelsen er ment å omfatte plattformen/den som administrerer plattformen for folkefinansieringsvirksomhet.

Finans Norge ber om at departementet redegjør for forholdet mellom denne bestemmelsen og finansforetaksloven § 2-18 om låneformidling i proposisjonen.

Det fremgår av annet ledd at ved kredittformidling gjelder kredittyterens plikter overfor kunden etter §§ 79 og 80 tilsvarende for finansmegleren og finansagenten. Finans Norge kan ikke se at denne bestemmelsen er kommentert i forslaget. Finans Norge mener forholdet mellom frarådning i § 18 annet ledd bokstav d) og avståelse i § 77 jf. § 80 er uklart, og vi ber om at dette forklares nærmere i proposisjonen.

Finans Norge har også vanskeligheter med å forstå hvordan en finansagent, som ikke kan inngå avtale på vegne av banken, skal kunne avstå etter § 80.»

Også Finanstilsynet uttaler seg om såkalt «folkefinansiering»:

«Reglene om finansoppdrag foreslås fortsatt å omfatte finansmeglere, finansagenter og finansrådgivere. Låneformidlere vil være omfattet av begrepet finansmeglere.

Låneformidling krever registrering hos Finanstilsynet. I løpet av det sist året har Finanstilsynet mottatt flere meldinger om registrering som låneformidlerforetak fra foretak som administrerer låneplattformer. Slike låneplattformer reiser spørsmål knyttet til bl.a. konsesjonspliktig finansieringsvirksomhet. Finanstilsynet har i desember 2017 publisert et rundskriv om grensene for låneformidling, virksomhet som betalingsforetak og konsesjonspliktig finansieringsvirksomhet.

Etter finansforetaksloven § 2-1 andre ledd bokstav b er det å anse som finansieringsvirksomhet å «medvirke ved finansiering av annet en egen virksomhet». Dette innebærer at medvirkning til finansiering utløser krav om konsesjon hvis ikke virksomheten omfattes av et unntak, som f. eks finansagenter, finansrådgivere (finansforetaksloven § 2-1 tredje ledd bokstav e) og låneformidlere (finansforetaksloven § 2-18). Låneplattformer tilrettelegger for utlånsvirksomhet, i hovedsak mellom private parter som ikke er finansforetak, og vil derfor «medvirke ved finansiering» uten at låneplattformvirksomheten selv er kredittyter. Forslaget til finansavtalelov omfatter bare kredittytere i næringsvirksomhet, finansmeglere, finansagenter og finansrådgivere. Det kan oppstå tilfeller der låneplattformer ikke vil omfattes av noen av disse begrepene. Det kan derfor være foretak som omfattes av konsesjonsplikten etter finansforetaksloven, uten å omfattes av virkeområdet i finansavtaleloven.

Problemstillingen kan også oppstå i andre tilfeller enn for låneplattformer. Det er stor aktivitet i utvikling av nye finansielle tjenester, som ikke nødvendigvis omfattes av det tradisjonelle virkeområdet i finansavtaleloven.

Finanstilsynet mener etter dette at lovens regler om finansoppdrag bør utvides til å omfatte alle som i næringsvirksomhet medvirker til kredittyting. Disse tjenestene bør minimum underlegges samme krav som kredittformidlere.»

Perx Folkefinansiering AS uttaler:

«Med de rette rammevilkår tilrettelagt av lovgiver, vil Norge kunne også bygge sterk kompetanse også innen finansteknologi, selv om det kanskje utfordrer dagens finansbransje. Internasjonalt har låneformidlere, basert på moderne samfunnsforhold og ny teknologi fått flere tiårs forsprang.

Vi håper lovgiver søker etter å harmonisere regelverket både slik at konkurransekraften for norske selskaper ikke sakker akterut, særs knyttet til Sverige, men også evner å sette Norge på kartet som både modig, innovativ og nyskapende.»

Advokatforeningen gir uttrykk for at begrepsbruken for mellommannsfunksjoner i finansforetaksloven, forsikringsformidlingsloven og finansavtaleloven bør harmoniseres, og uttaler:

«Det benyttes begreper som «formidler», «agent», «megler» og «rådgiver» uten noen klar og enhetlig forståelse. Begrepet «formidler» brukes eksempelvis som et samlebegrep på meglere og agenter i forsikringsformidlingsloven, mens «formidler» finansforetaksloven tilsynelatende skal forstås synonymt med megler.»

Forbrukerombudet ønsker en generell regel om andre aktører på tilbudssiden enn de som var omfattet av §§ 18 til 21 i høringsnotatets lovforslag:

«Forbrukerombudet støtter departementets forslag om endringer i de nye §§ 18-21. I den forbindelse ber vi om at departementet også vurderer å innta en generell regel om andre aktører på tilbudssiden enn de som er omfattet av forslaget i §§ 18-21. Vi tenker først og fremst på de såkalte affiliates som bedriver omfattende markedsføring av bl.a. forbrukskreditt. Affiliatesnettverkene tilbyr dem som skal markedsføre seg tilgang til et nettverk av potensielle publisister. Nettverkenes oppgave er å følge opp hver enkelt publisist, fordele provisjon og rekruttere nye relevante publisister til nettverket og følge opp at publisistene følger lovverket og retningslinjene som annonsøren har satt i avtalen. Publisister kan være bloggere, nettaviser, utsendere av epostmarkedsføring og ulike sammenligningssider. Publisister får kun betalt når en forbruker som besøker nettstedet, videresendes til annonsørens nettside og gjennomfører et kjøp eller utfører den ønskede handlingen. Modellen gir lav risiko for annonsøren, mens publisister har frihet til å være kreative og bruke de kanalene de måtte ønske.

De fleste kredittytere i Norge har avtaler med en eller flere affiliatesnettverk for å spre kredittmarkedsføring. Avtalene med disse er provisjonsbaserte.

Forbrukerombudet ser mange utfordringer med markedsføring av kreditt gjennom affiliates. Vi har tatt opp en rekke brudd på markedsføringsreglene, og mye tyder på at annonsørene ikke har tilstrekkelig kontroll med det som skjer på deres vegne i nettverkene.

Bransjeorganisasjonene har fått på plass en bransjenorm for å regulere markedsføring av kredittkort og forbrukslån, men denne er forpliktende kun for organisasjonsmedlemmene.

Etter Forbrukerombudets vurdering vil finansforetak som betaler en ekstern aktør for å markedsføre sine tjenester, være ansvarlig for at markedsføringen ikke er lovstridig etter vanlige prinsipper. Hvem som utformer den, hvordan oppdraget er gitt og hvor markedsføringen skjer, utgjør ingen forskjell så lenge markedsføringen må anses å skje på oppdrag for finansinstitusjonen. De som publiserer og utformer markedsføringen vil også ha et direkte ansvar, mens medvirkningsansvar er mest aktuelt for selve nettverksselskapet.

Etter Forbrukerombudets syn kan man imidlertid med fordel innta en bestemmelse først i kapittel 1, pkt. IV. Finansoppdrag, som sier noe om tjenesteyterens generelle ansvar for sine samarbeidspartnere uavhengig av om det er tale om meglere, agenter, rådgivere eller altså affiliates. Den generelle regelen bør fastsette prinsippet om at når en tredjeperson opptrer på vegne av tjenesteyteren, er tjenesteyteren ansvarlig for at pliktene etter loven følges. Dette vil samsvare godt med erstatningsreglene i forslagets § 13 om ansvar for tredjepersoner.»

Finansmarkedsprosjektet ved Institutt for privatrett, Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo uttaler:

«Når det gjelder forslagene til regulering av finansoppdrag i kapittel 1 del IV, vil vi påpeke viktigheten av å samordne forslaget til ny finansavtalelov med virksomhetsreguleringen. Dette omfatter særlig en samordning med forsikringsrettslige regler, herunder nye regler i IDD (forsikringsdistribusjonsdirektivet), og regler om investeringstjenester.

Når det gjelder reguleringen av finansmeglere skal det i denne sammenhengen særlig bemerkes at en forsikringsmegler ikke er uavhengig av begge parter i forsikringsavtalen. En forsikringsmegler skal være uavhengig fra forsikringsselskapet, men ikke nødvendigvis fra kunden. Tvert imot vil forsikringsmegleren ofte representere forsikringstakeren.

Hva gjelder forslaget til § 20 om finansrådgivere, henger dette dårlig sammen med både IDD og MiFID II. Forslaget bygger på en regulering av finansrådgivning som går på tvers av systemet i disse to direktivene. Forslaget, når dette ses i sammenheng med forslaget i § 4, bygger på at det er to nivåer av veiledning/rådgivning. Det oppstilles generelle veiledningsplikter i enhver avtale. I tillegg stilles det særlige krav til det loven definerer som «rådgivning». Rådgivning defineres som uavhengig rådgivning som det betales særskilt vederlag for.

Både IDD og MiFID II (og MiFID I) bygger derimot på tre nivåer av veiledning/rådgivning. I IDD oppstilles det et generelt krav om at ethvert tilbud til kunden skal være i overensstemmelse med kundens ønsker og behov. Et slikt personlig tilbud innebærer rådgivning i direktivets forstand dersom det fremstår som en personlig anbefaling. I så fall utløses det et krav om å dokumentere og begrunne hvorfor det anbefalte produktet er det som best oppfyller kundens ønsker og behov, jf. ovenfor om dette. Det er ikke noe krav om at kunden betaler for anbefalingen for at det skal være rådgivning i direktivets forstand. Tilsvarende gjelder for MiFID II. Begge direktivene inneholder i tillegg særlige krav til uavhengig rådgivning. Dersom tjenesteyteren gir uttrykk for at rådgivningen er objektiv eller uavhengig stilles det krav om at anbefalingen bygger på en sammenligning av et bredt utvalg av produkter.

Etter vårt syn bør finansavtaleloven operere med tilsvarende tre nivåer av veiledning/rådgivning. Dette kan gjøres ved å endre § 4 om tjenesteyterens plikter i samsvar med forslaget over, samt endre § 20 til å regulere rådgivning som er uavhengig.»

13.5 Departementets vurdering

Departementet foreslår å gå videre med høringsnotatets utgangspunkt om en mer ensartet regulering av finansoppdrag i finansavtaleloven, se §§ 3-56 til 3-58. Departementet foreslår at reguleringen av finansoppdrag i finansavtaleloven i utgangspunktet skal følge lovforslagets alminnelige virkeområde. Reglene vil etter dette ikke være begrenset til finansoppdrag som gjelder betalingstjenester, kreditt eller kausjon, slik tilfellet er etter gjeldende lov. Det vises til angivelsen av virkeområdet for kapittel 3 i § 1-2 annet og sjette ledd, som videre må ses i sammenheng med definisjonene i § 1-3.

I motsetning til høringsnotatet foreslås det likevel at tjenester som er omfattet av verdipapirhandelloven, holdes utenfor reguleringen i finansavtaleloven, i de tilfeller det oppstilles særskilte regler for finansoppdrag. Disse unntakene gjelder reguleringen av finansoppdrag. Det vises her til § 3-56 første ledd, som gjør unntak for reglene i §§ 3-57 og 3-58, og unntakene som følger av § 3-22 annet ledd bokstav a og innledningen i § 3-38. I tillegg kommer unntaket for reglene i § 3-1 annet til femte ledd, jf. her sjette ledd, som generelt gjelder unntak for tjenester omfattet av verdipapirhandelloven. Sistnevnte unntak er det redegjort nærmere for i punkt 10.5. Ved å unnta disse tjenestene unngår man at samme type regler fremgår av to forskjellige lover, med den faren for uoverensstemmelse mellom reglene som dette innebærer.

Forslaget må for øvrig ses i sammenheng med gjennomføringen i norsk rett av europaparlaments- og rådsdirektiv (EU) 2016/97 om forsikringsdistribusjon. Departementet vil senere fremme et forslag til endringer i forsikringsavtaleloven som følge av dette direktivet og tar i den forbindelse sikte på en samordning av innholdet i begrepene «finansoppdrag» og «forsikringsformidling», jf. i den forbindelse høringsuttalelsen fra Advokatforeningen.

Finansoppdrag er i § 1-3 tredje ledd definert som «formidling av en finansiell tjeneste mellom en kunde og en tjenesteyter». Det følger av § 1-2 annet ledd at de alminnelige reglene i kapittel 3, herunder § 3-1 om tjenesteyterens plikter, vil gjelde for oppdragsforetaket i relasjon til oppdragsavtalen når oppdragsgiveren er en kunde i lovens forstand, jf. § 1-4 annet og tredje ledd som definerer «kunde» og «tjenesteyter». I tillegg vil avtalen som formidles, være en finansiell tjeneste, men da med en annen tjenesteyter enn oppdragsforetaket. For denne avtalen gjelder lovens regler på vanlig måte, herunder kapittel 4, 5 eller 6 ut fra hva slags type avtale det dreier seg om. I § 3-58 annet ledd bokstav c foreslås det dessuten at oppdragsforetaket innenfor rammen av finansoppdraget skal sørge for at de plikter som påligger tjenesteyteren etter den avtalen som formidles, blir oppfylt så langt disse ikke er oppfylt av en tjenesteyter som er underlagt krav om meldeplikt eller særskilt tillatelse etter § 1-2 sjette ledd.

§ 3-57 gjelder finansmeglere, og det stilles krav om at finansmegleren på betryggende måte skal ivareta partenes interesser i samsvar med god meglerskikk og ikke innrette seg eller opptre på en måte som er egnet til å skape tvil om sin stilling som uavhengig mellomledd. Det foreslås etter dette ikke et krav om uavhengighet for finansagenter og finansrådgivere slik det var reist spørsmål om i høringsnotatet. Bestemmelsen viderefører regler i gjeldende §§ 76 og 77.

I § 3-58 foreslås en bestemmelse som stiller særlige krav til oppdragsforetak og utøvelsen av finansoppdrag. «Oppdragsforetak» er i § 1-8 syvende ledd definert som «en tjenesteyter som tilbyr finansoppdrag». § 3-58 innebærer en videreføring av flere av bestemmelsene i nåværende kapittel 5 og 6, se nærmere merknaden til bestemmelsen og vedlegg 1.

I første ledd slås det fast at en finansagent ikke kan motta godtgjørelse fra andre enn sin oppdragsgiver for formidlingen av finansielle tjenester. For andre oppdragsforetak er adgangen til å motta vederlag fra tjenesteyteren begrenset på den måten at oppdragsforetaket i så fall må ha vurdert et flertall av de tilgjengelige finansielle tjenestene i markedet for den produktkategorien oppdraget gjelder. For oppdragsforetak som yter uavhengig finansiell rådgivning, er det foreslått særlige begrensninger. De kan ikke kreve vederlag fra andre enn sin oppdragsgiver, og de kan heller ikke påta seg et oppdrag dersom personlige eller økonomiske interesser kan komme i konflikt med oppdragsgiverens interesser eller særskilt fastsatte krav til oppdraget eller til tjenesten som formidles. Departementet vil i denne sammenheng minne om at reglene gjelder for formidling av alle finansielle tjenester, med unntak for de tidligere nevnte tjenestene som er omfattet av verdipapirhandelloven. Reglene gjelder for de avtaler som oppdragsforetaket inngår med en kunde som oppdragsgiver eller formidler på vegne av en annen tjenesteyter. Som det fremgår av punkt 10.5, skal imidlertid formidling av enhver finansiell tjeneste skje i samsvar med de regler som gjelder for tjenesten jf. § 3-1 første ledd. Dette innebærer at det ikke er all virksomhet som er omfattet av definisjonen av «finansoppdrag» i § 1-3 tredje ledd som vil være tillatt. Finansforetaksloven innebærer eksempelvis flere restriksjoner i så måte for kredittformidling gjennom låneformidlingsforetak.

Bestemmelsens annet ledd gjelder oppdragsforetak generelt. Det er blant annet gitt regler om dokumentasjon og opplysningsplikt. I bokstav b foreslås det at oppdragsgiveren skal frarådes å bruke en tjenesteyter og tjenesteyteren skal frarådes å inngå avtale med en kunde hvis det er tvilsomt om tjenesteyteren eller kunden vil være i stand til å utføre sine plikter etter finansavtalen.

I tredje ledd foreslås at regler i forsikringsformidlingsloven om klientmidler, klientkonto og ansvarsforsikring skal gjelde tilsvarende for oppdragsforetak. Dette har både Forbrukerrådet og Finanstilsynet – som de eneste høringsinstansene som har uttalt seg om dette forslaget – gitt sin støtte til.

Det følger av gjeldende § 84 tredje og fjerde ledd at dersom en forbruker stiller kausjon i kredittforholdet og kredittgiveren ikke er en finansinstitusjon eller en lignende institusjon, skal meglerforetaket sørge for at pliktene etter § 59 om blant annet opplysningsplikt blir oppfylt, og at avtale om garanti for kreditt opprettes skriftlig og har et slikt innhold som loven krever. Disse reglene innebærer etter departementets syn en plikt for oppdragsforetaket som tilsvarer kredittyterens plikter for den avtalen som formidles. Det synes ikke rimelig å forstå reglene slik at kredittyteren i disse tilfellene blir forpliktet på samme måte som en profesjonell kredittyter. Det vises til at reglene har sin bakgrunn i at både kredittyteren og kausjonisten gjerne er forbrukere. Departementet foreslår derfor å presisere i lovforslaget § 3-58 annet ledd bokstav c at oppdragsforetaket skal sørge for at kredittyterens plikter etter kapittel 3 og 6 før og ved inngåelsen av en kausjonsavtale oppfylles så langt bestemmelsene passer når kredittyteren ikke er en tjenesteyter som er underlagt krav om meldeplikt eller særskilt tillatelse som nevnt i § 1-2 sjette ledd.

I forlengelsen av dette kan det nevnes at det kan være aktuelt å vurdere utformingen av disse reglene på nytt i forbindelse med en bredere vurdering av behovet for en avtalerettslig regulering av finansoppdrag der ingen av partene i den avtalen som formidles, handler som ledd i næringsvirksomhet eller er en kommune eller fylkeskommune. Problemstillingen har fått aktualitet ved at det er reist spørsmål om finansavtaleloven bør regulere oppdragsforetakets plikter ved såkalt «folkefinansiering». Når både kredittyteren og kredittkunden er forbrukere, vil avtalen ikke omfattes av reglene om kredittavtaler. Ved kreditt som formidles som ledd i oppdragsforetakets næringsvirksomhet, vil imidlertid finansoppdraget som sådan være omfattet av lovforslaget.

I § 3-56 annet og tredje ledd foreslås legaldefinisjoner av benevnelsene «finansagent» og «finansmegler». I høringsnotatet var det foreslått en legaldefinisjon også av «finansrådgiver», og det var foreslått at man må oppfylle de lovbestemte kravene til virksomhetsutøvelsen for å kunne benytte disse benevnelsene. Forslaget innebar blant annet at bare den som er uavhengig av tjenesteleverandøren, skulle kunne kalle seg «finansrådgiver» eller lignende, og at finansrådgiveren skulle være forhindret fra å motta vederlag fra andre enn kunden. Forslaget er støttet av høringsinstanser som representerer kundesiden, mens instanser som representerer finansbransjen, har gått imot en slik regulering.

Grensen for hva som er et finansoppdrag, og hva som er tjenesteyterens anbefaling ved salg av egne produkter og tjenester, kan undertiden fremstå som uklar. Grunnen til dette er at den finansielle rådgivningen ofte ikke blir betalt direkte av kunden. Oppdragsforetaket får i stedet godtgjørelse fra tjenesteyteren eller er ansatt som tjenesteyterens representant uten at det foreligger noen selvstendig mellomleddvirksomhet. Det har derfor vært anført at rådgivning i finansbransjen bare er et «finere» ord for å drive salg. Det er likevel klart nok at det gjelder plikter og ansvar når det gis personlige anbefalinger eller råd til en kunde i tilknytning til finansielle tjenester, og dette gjelder uavhengig av om vedkommende overfor kunden presenterer seg som finansrådgiver, finansagent, finansmegler, kunderådgiver, rådgiver eller noe annet. Det reiser seg derfor et spørsmål om det bør stilles krav for å kunne opptre under benevnelsen «rådgiver» overfor kunden.

Etter departementets syn kan det være gode grunner for å vurdere et forbud mot at andre enn uavhengige rådgivere kan benytte benevnelsen «finansrådgiver». Samtidig antar departementet at en slik regulering bør være lik for finansielle tjenester uavhengig av om den aktuelle tjenesten faller innenfor finansavtalelovens virkeområde eller ikke. Dette tilsier at vurderingen eventuelt bør omfatte også tjenester utenfor lovforslagets virkeområde. Spørsmålet bør med andre ord vurderes samlet for forsikringsavtaler, forsikringsformidling og finansavtaler, herunder finansoppdrag.

Videre er det trolig et større problem at tittelen «finansrådgiver» kan benyttes uten at det stilles krav til faglige kvalifikasjoner eller dokumentasjon av faglige kvalifikasjoner, enn at en som representerer tjenesteyteren, presenterer seg som finansrådgiver. Departementet foreslår derfor i denne omgang at det i stedet for at det innføres begrensninger i adgangen til å benytte tittelen «finansrådgiver», stilles krav til de faglige kvalifikasjonene til den som yter finansiell rådgivning mot vederlag, og da uavhengig av om rådet gis av en selger, finansagent, finansmegler eller uavhengig finansrådgiver. I § 3-1 fjerde ledd slås det etter dette fast at den som gir råd om finansielle tjenester, må ha tilstrekkelige kunnskaper om sine plikter i forbindelse med slik rådgivning, og i § 3-1 syvende ledd er det foreslått en hjemmel til å regulere kravene til faglige kvalifikasjoner i forskrift. Dette vil særlig kunne være aktuelt for å gjennomføre krav i boliglåndirektivet artikkel 9 om faglige kvalifikasjoner for kredittformidlere og artikkel 22 om standard for rådgivningstjenester.

I likhet med gjeldende lov går lovforslaget etter dette ut på at tjenesteytere generelt, herunder finansagenter og finansmeglere, vil kunne yte finansiell rådgivning som tjeneste. «Finansrådgiver» foreslås ikke videreført som en særskilt regulert type foretak, og det er dermed heller ikke foreslått noen legaldefinisjon av dette begrepet i loven. Det er imidlertid flere bestemmelser i lovforslaget som vil ha betydning for rådgivningstjenester. I tillegg til § 3-1 fjerde ledd, som er nevnt foran, vises blant annet til § 3-1 annet og femte ledd og § 3-38 om opplysningsplikt. Videre foreslås det særskilte krav til uavhengig rådgivning i § 3-58 første ledd tredje punktum.

Man kan ha å gjøre med et finansoppdrag selv om det ikke foreligger noen uttrykkelig eller skriftlig avtale med kunden. Ved fjernsalg til forbrukere av finansielle tjenester som nevnt i angrerettloven § 5 er det imidlertid krav om at forbrukeren skal motta alle avtalevilkårene på papir eller annet varig dokument før avtaleinngåelsen, jf. angrerettloven § 30 første ledd. Det samme gjelder etter angrerettloven § 32 for avtaler inngått ved salg av finansielle tjenester utenom faste forretningslokaler. Med tanke på at hovedvekten av finansielle tjenester selges eller formidles gjennom digitale salgskanaler i forbrukermarkedet, vil disse kravene i stor grad få betydning også for finansoppdragene. Lovforslaget innebærer at man får ensartede regler om inngåelse av avtaler om finansielle tjenester, herunder finansoppdrag der det er kunden som er oppdragsgiver. Hvis oppdragsgiveren er forbruker, må avtalen som et utgangspunkt dessuten være signert. Det vises til lovforslaget § 3-9 og punkt 15 og 16.

Før det inngås avtale om finansoppdrag, skal oppdragsforetaket gi kunden opplysninger om selve finansoppdraget. Foruten å videreføre regler om opplysningsplikt når avtalen inngås ved fjernsalg eller salg utenom faste forretningslokaler etter angrerettloven §§ 30 og 32, foreslås det at de samme reglene skal gjelde når avtalen inngås i forretningslokale, jf. §§ 3-24 flg. og § 3-22 annet ledd bokstav a. Det foreslås dessuten en særskilt opplysningsplikt før inngåelse av avtale om finansoppdrag i lovforslaget § 3-38. Departementet kan ikke se noen avgjørende grunn til å stille andre krav til opplysningsplikten når avtalen inngås ved fjernsalg eller utenom faste forretningslokaler, enn når avtalen inngås i oppdragsforetakets forretningslokale. Særlig bør det av hensyn til forbrukernes mulighet til å orientere seg i markedet unngås å innføre ulik regulering av oppdragsforetakets opplysningsplikt ut fra hvilken salgskanal som benyttes. Ulik regulering av opplysningsplikter synes å særlig legge til rette for at oppdragsforetaket kan utnytte sitt informasjonsovertak. Departementet viser dessuten til at lik regulering kan være en fordel ved at det legges til rette for en standardisering av avtaler og kompetanse til fordel for både finansnæringen og tilsynsorganer.

Ved mislighold av oppdragsavtalen vil de alminnelige reglene om tjenesteyterens eller kundens mislighold i §§ 3-46 til 3-52 i lovforslaget få anvendelse. Det følger av gjeldende § 78 tredje ledd at meglerforetakets vederlagskrav kan settes ned eller falle bort dersom meglerforetaket ikke har oppfylt sine øvrige plikter overfor vedkommende part. Departementet foreslår ikke en videreføring av denne bestemmelsen. Departementet viser for det første til lovforslaget § 3-46 femte ledd, der det uttrykkelig slås fast at paragrafen ikke begrenser rettskrav som avtalepartene kan gjøre gjeldende etter ellers gjeldende regler. Dette vil omfatte også ulovfestede regler om prisavslag. Departementet viser videre til at ut fra rettspraksis synes bestemmelsen ikke å ha særlig praktisk betydning. I og med at finansielle tjenester etter sin karakter normalt ikke har noe annet enn økonomisk verdi for kunden, har departementet dessuten vanskelig for å se hvilken funksjon et prisavslag vil ha som misligholdssanksjon som ikke ivaretas enten ved retten til å holde tilbake vederlaget frem til oppdragsforetaket oppfyller sin kontraktsmessige forpliktelse eller ved krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen.

Departementet har også forståelse for de synspunkter som Advokatforeningen gir uttrykk for i sin høringsuttalelse, når det uttrykkes et ønske om en mer omforent terminologi knyttet til mellomleddvirksomheten. Lovforslaget har langt på vei tatt hensyn til et slikt ønske, ved at lovforslagets alminnelige regler i kapittel 3 også retter seg til formidleren som tjenesteyter. Lovforslagets regler gjelder ikke bare de foretak som er definert som finansagent eller finansmegler i § 3-56 annet og tredje ledd, men enhver form for finansoppdrag – slik dette er definert i lovforslaget § 1-3 tredje ledd. Dette vil blant annet omfatte finansrådgivere, selv om denne betegnelsen ikke er videreført som virksomhetsbetegnelse i lovforslaget. Lovforslaget imøtekommer derfor også Forbrukerombudets forslag om at lovens regler om mellomleddvirksomhet ikke skal avgrenses til dem som i høringsnotatet var foreslått å utgjøre finansmegler, finansagent eller finansrådgiver. Departementet har vurdert om også «finansagent» og «finansmegler» bør utgå som virksomhetsbetegnelse i finansavtaleloven. Lovforslaget bruker disse betegnelsene kun i §§ 3-56 til 3-58. På samme måte som forslaget nå stiller krav til «uavhengig rådgivning» som tjeneste og ikke knytter begrepet til virksomheten «finansrådgiver», kan tjenestene som utføres av en finansmegler eksempelvis betegnes som «uavhengig megling» og finansagentens tjenester som «formidling tilknyttet en eller flere tjenesteytere». I det lovforslagets definisjon av «finansoppdrag» i § 1-3 tredje ledd for så vidt samsvarer med hva som anses som formidling etter forsikringsdistribusjonsdirektivet, kan lovforslaget dermed enkelt tilpasses slik at virksomhet med lignende betegnelser ikke gis ulike roller i relevant lovgivning som gir regler om oppdragsforetakets virksomhet.

Departementet vil også knytte noen bemerkninger til Finans Norges uttalelser om forholdet til fullmaktsreglene i avtaleloven. Lovforslaget bygger på at formidlingen skal skje som ledd i en tjenesteyterens næringsvirksomhet, og at formidlingen gjelder finansielle tjenester som tilbys av en annen tjenesteyter – som også opptrer som ledd i næringsvirksomhet. Definisjonen av tjenesteyter i § 1-4 fjerde ledd innebærer at de såkalte aksessoriske formidlerne ikke blir å anse som tjenesteyter i lovforslaget. Dette innebærer at dersom en finansiell tjenesteyter benytter en aksessorisk formidler, så vil utgangspunktet være at den finansielle tjenesteyteren alene er pliktsubjektet etter kapittel 3. Virkeområdet i lovforslaget § 1-1 innebærer at loven også vil kunne ha avtaler om finansielle tjenester generelt som sitt virkeområde. Det kan være behov for å gi enkelte regler som gjelder for aksessoriske formidlere eller andre former for formidling som ikke anses som formidlerens hovedvirksomhet. Departementet forslår at slike forhold reguleres i forskrift med hjemmel i § 1-1 annet ledd. Departementet ser også for seg at forskrift er mest egnet for å regulere eksempelvis hvorvidt en advokat eller revisor som hovedsakelig ikke formidler finansielle tjenester skal være omfattet av regler i finansavtaleloven der formidling likevel skjer i enkelte tilfeller. I fravær av en slik forskriftsregulering bør utgangspunktet være at en advokat eller revisor e.l. som gir klienten et økonomisk råd i tilknytning til at advokaten eller revisoren også utfører annen hovedvirksomhet for klienten, ikke er omfattet av finansavtalelovens regler. Advokater og revisorer vil uansett være bundet av yrkesetisk regelverk som langt på vei ivaretar klientens tarv i slike tilfeller.

Til sist viser departementet til at ordlyden i § 78 tredje ledd er lite treffende sammenlignet med slik regler om prisavslag er utformet ellers. Prisavslag vil normalt kreves i etterkant av at varen er levert eller tjenesten utført, fordi mangelen viser seg på et senere tidspunkt. Ordlyden i finansavtaleloven § 78 tredje ledd synes imidlertid å ligge nærmere regelen om gjengs pris i forbrukerkjøpsloven § 37 enn regelen om prisavslag i for eksempel forbrukerkjøpsloven § 31. Departementet har etter dette kommet til at gjeldende § 78 tredje ledd ikke bør videreføres, og at både kunden og oppdragsforetaket vil være bedre tjent med å kunne gjøre prisavslag gjeldende etter ulovfestede prinsipper for det tilfellet at erstatningsreglene ikke er tilstrekkelige som misligholdssanksjon.

Når det gjelder direktivenes krav til finansoppdrag og oppdragsforetak, jf. punkt 13.1, vil disse i tillegg til forskriftsregulering med hjemmel særlig i § 3-1 syvende ledd, § 3-3 tredje og fjerde ledd og § 3-58 fjerde ledd gjenfinnes i lovforslaget kapittel 3. For nærmere detaljer vises til vedlegg 3 til 6 og 8 til 13 flg., som gir en oversikt over hvor i lovforslaget direktivenes bestemmelser er gjennomført, samt til vedlegg 1 med et lovspeil som viser videreføring i lovforslaget av reglene i gjeldende finansavtalelov.