34 Forklaringsplikt, kredittvurdering og avslagsplikt

34.1 Direktivene

Forbrukerkredittdirektivet har regler om vurdering av kundens kredittverdighet i artikkel 8, mens kredittyterens tilgang til databaser i forbindelse med vurderingen reguleres i artikkel 9. Forbrukerkredittdirektivet regulerer ikke hvordan kredittyteren skal forholde seg til utfallet av kredittvurderingen.

Boliglåndirektivet innebærer i artikkel 18 til 21 en innskjerping av reglene om vurdering av kundens kredittverdighet. Det som er særlig grunn til å merke seg, er at kredittyteren etter artikkel 18 nr. 5 bokstav a pålegges en plikt til å avstå fra å yte kreditt dersom kredittvurderingen tilsier at kunden ikke kan oppfylle sine forpliktelser etter avtalen.

I og med at verdivurderingen av sikringsobjektet er sentralt ved boliglån, gis det i artikkel 19 særskilte regler om verdivurderingen av fast eiendom. Denne bestemmelsen må ses i sammenheng med et av boliglåndirektivets hovedformål, som er å unngå at kundene, bankene og stater kommer i gjeldskrise som følge av at verdivurderingen ikke har vært forsvarlig.

Artikkel 20 i boliglåndirektivet gir regler om opplysningsplikt for kunden i forbindelse med kredittvurderingen og regler om kredittyterens plikt til å verifisere mottatt informasjon gjennom innhenting av opplysninger fra egne og uavhengige kilder.

Boliglåndirektivet artikkel 16 har regler om kredittyterens forklaringsplikt. Forbrukerkredittdirektivet har regler om forklaringsplikt ved inngåelse av kredittavtaler i artikkel 5 nr. 6.

34.2 Gjeldende rett

Etter finansavtaleloven § 46 c skal kredittyteren gi kunden «fyllestgjørende forklaring» slik at kunden kan vurdere om kredittavtalen passer sine behov. Det følger av § 46 b at kredittyteren skal vurdere kundens kredittverdighet før avtale inngås.

§ 47 har regler om kredittyterens frarådingsplikt. Dersom kredittyteren må anta at «økonomisk evne eller andre forhold på forbrukerens side tilsier at denne alvorlig bør overveie å avstå» fra å inngå kredittavtalen, skal kunden varsles om dette. Dersom kunden på tross av en slik advarsel ønsker å inngå avtale, skal kunden bekrefte ved sin signatur at han eller hun er kjent med at kredittyteren skriftlig og muntlig har frarådet kunden å ta opp kreditten, jf. § 47 første ledd tredje punktum.

Finansdepartementet har med hjemmel i finansforetaksloven § 1-7 fastsatt forskrifter som regulerer finansforetakenes utlånspraksis for henholdsvis boliglån og forbrukslån. Forskriftene setter rammer for finansforetakenes utlånspraksis, men åpner likevel for at foretakene kan innvilge en viss andel lån som ikke oppfyller alle kravene hvert kvartal. Forskriftene er en del av makroreguleringen som er begrunnet i hensynet til finansiell stabilitet.

Forskrift 15. november 2019 nr. 1517 om krav til nye utlån med pant i bolig (boliglånsforskriften) stiller krav til stresstesting av kundens betjeningsevne, og har regler om maksimal gjeldsgrad og belåningsgrad samt avdragsbetaling. Forskriften har regler om tilleggssikkerhet i form av pant i fast eiendom, kausjon eller garanti og dokumentasjon av kredittvurdering. Forskriften har videre regler om fleksibilitet og refinansiering.

Forskrift 12. februar 2019 nr. 83 om krav til finansforetakenes utlånspraksis for forbrukslån gjelder for «finansforetak som yter usikret kreditt til forbrukere (forbrukslån), herunder kreditt knyttet til kreditt- og betalingskort». I likhet med boliglånsforskriften, har forbrukslånsforskriften krav til stresstesting av kundens betjeningsevne og regler om maksimal gjeldsgrad samt avdragsbetaling. Forskriften har også regler om fleksibilitet og refinansiering. I tillegg har forskriften regler om kredittkort med lav kredittramme samt dokumentasjonskrav for foretakene.

For kausjonsavtaler er det gitt regler om vurdering av kausjonistens kredittevne og om frarådingsplikt i finansavtaleloven § 60 annet ledd.

34.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått nye regler om forklaringsplikt, kredittvurdering og kredittyterens forhold til resultatet av kredittvurderingen.

Det ble foreslått å gå bort fra begrepet «kredittverdighet». Det ble foreslått å i stedet bruke «kredittevne». Det ble vist til at kredittevnen for de fleste vil kunne variere gjennom ulike faser av livet, og at ordet «verdighet» gjerne benyttes for å beskrive iboende kvaliteter ved mennesker, noe som i denne sammenhengen synes mindre treffende.

De foreslåtte reglene om forklaringsplikt ble ansett for å være en utdyping av tjenesteyterens alminnelige plikter etter høringsnotatets regler om dette. Forslaget gikk ut på at kredittyteren i tillegg til å forklare kunden sentrale forhold ved kredittavtalen skal forsikre seg om at kunden faktisk har forstått forklaringene. Dette skiller forklaringsplikten fra en ren opplysningsplikt. Det var også et krav om at forklaringene må tilpasses den enkelte kunde. Reglene var ment å gjennomføre artikkel 16 i boliglåndirektivet og artikkel 5 nr. 6 i forbrukerkredittdirektivet.

Siden medlemsstatene etter forbrukerkredittdirektivet artikkel 5 nr. 6 har adgang til å gi nærmere regler om innholdet i og gjennomføringen av forklaringsplikten etter direktivet, ble det foreslått at forklaringsplikten for kredittavtaler utformes likt, uavhengig av om kredittavtalen kan karakteriseres som «boliglån» eller ikke. Videre ble det uttalt følgende om gjennomføringen av forklaringsplikten:

«De utfyllende forklaringene etter lovforslaget § 79 første ledd skal gjennomføres i kommunikasjon med kunden, slik at kredittyteren bør stille kontrollspørsmål for å kunne vurdere om forklaringene er forstått. At kunden ikke svarer korrekt, innebærer ikke at kredittavtalen ikke kan inngås. Dette vil kun bety at kredittyteren må forklares det aktuelle punktet på en annen måte.

Selv om forklaringsplikten er en toveiskommunikasjon, er bestemmelsen ikke til hinder for at den gjennomføres ved bruk av algoritmer eller en automatisert form for kommunikasjon med kunden.»

Når det gjelder kredittvurderingsplikten, ble det foreslått at resultatet skal formidles til kunden ved bruk av et system med «trafikklys». Det ble vist til at det kan være vanskelig å vurdere hva som nærmere ligger i en «kredittscore» eller en annen form for poengskala som benyttes ved kredittvurdering. Videre ble det vist til at både kunden og kredittyteren skulle kunne gjøre seg en oppfatning om resultatet av kredittvurderingen før kreditten utbetales eller salgstingen overgis til kunden.

I motsetning til etter forbrukerkredittdirektivets regler følger det av boliglåndirektivet en forpliktelse til ikke bare å bygge på opplysninger innhentet fra forbrukeren selv, men også relevante opplysninger som er i kredittyterens besittelse, i tillegg til eksterne kilder med relevante opplysninger. Av den grunn ble det foreslått at kundens kredittevne skulle vurderes på grunnlag av informasjon fra kunden og opplysninger «fra relevante kilder».

Til gjennomføring av boliglåndirektivet artikkel 18 nr. 5 bokstav a ble det foreslått en regel om at kredittyteren skal avstå fra å yte kreditt hvis kredittvurderingen tilsier at kunden trolig ikke kan oppfylle de økonomiske forpliktelsene etter avtalen. Det ble også foreslått regler om at det før det blir inngått avtale skal opplyses om at det vil bli foretatt kredittvurdering, og at kredittyteren skal varsle om et avslag og om begrunnelsen. Reglene om avslagsplikt var foreslått å skulle gjelde generelt, ikke bare for boliglån.

For at kravet om kredittvurdering og avslagsplikt skal virke etter sin hensikt, ble det foreslått å regulere visse kontraktsrettslige sanksjoner. For det første ble det foreslått at dersom kredittyteren ikke har vurdert kredittevnen i samsvar med reglene om dette, kan lovforslagets regel om kundens plikt til å begrense tapet ikke gjøres gjeldende. Videre ble det foreslått at kundens forpliktelser etter kredittavtalen skulle kunne lempes så langt det er rimelig. Om de nevnte reglene ble det uttalt:

«Disse reglene vil kunne ha en preventiv virkning og vil kunne motivere kredittytere til å oppfylle sine forpliktelser. Reglene vil dermed kunne gi et vern til kunder som av ulike grunner er villige til å påta seg økonomiske forpliktelser de ikke vil være i stand til å overholde. Lovforslaget vil kunne bidra til en bedre balansering av risikoen ved kreditt som kunden ikke er i stand til å tilbakebetale.»

De nåværende reglene om frarådingsplikt i finansavtaleloven § 47 ble ikke foreslått videreført. Det ble vist til at det ikke er behov for slike regler ved siden av en regel om at kredittyteren har en plikt til å avstå fra å yte kreditt i de tilfeller der kunden trolig ikke kan oppfylle sine økonomiske forpliktelser etter avtalen. Det ble lagt til grunn at i tilfeller der kredittytere i dag finner grunn til å fraråde at kunden inngår kredittavtalen, vil det etter lovforslaget være en plikt til ikke å inngå kredittavtale på samme vilkår.

Ved refinansiering som ikke øker kundens gjeldsansvar, ble det foreslått at det ikke skal gjelde noen avslagsplikt, i og med at det gjerne vil være i både kundens og kredittyterens interesse at gjelden refinansieres i stedet for å bli misligholdt. Det ble likevel tatt forbehold for tilfeller der refinansieringen nærmest utelukkende, eller mot uvesentlig forbedring av skyldnerens kredittvilkår, har hatt som formål å gi kredittyteren pant eller annen sikkerhet for tidligere usikret gjeld.

34.4 Høringsinstansenes synspunkter

Generelt

Finansforbundet mener at de foreslåtte reglene om forklaringsplikt og avslagsplikt «griper inn i bankhåndverket og vil føre til en langt mer restriktiv utlånspraksis enn hva som er nødvendig, av frykt for tap ved kundens mislighold. Videre kan usikkerhet om et låns gyldighet være problematisk i relasjon til salg av låneporteføljer».

Finans Norge mener at de foreslåtte reglene sett i sammenheng med erstatningsbestemmelsen, jf. punkt 24, og bestemmelsen om tjenesteyterens plikter, jf. punkt 10, vil kunne resultere i en betydelig innstramming i kredittilgangen både for private og for næringskunder:

«Når det gjelder konsekvensene for avtaler etter kapittel 4 og 5, så kan disse potensielt bli store. Finans Norge savner en gjennomgang fra departements side av hvilke konsekvenser en erstatningsbestemmelse vil kunne få for kredittgivning, særlig sett i sammenheng med de nye reglene om forklaringsplikt, kredittvurdering og avslagsplikt. Etter vår oppfatning vil disse reglene medføre at færre kunder, både næringskunder og forbrukerkunder får innvilget kreditt. I kombinasjon med en erstatningsregel med objektivt ansvar og en svært omfangsrik og vag § 4 om tjenesteyterens plikter samt innstramning i muligheten for kausjonsstillelse, vil dette kunne resultere i en betydelig innstramning i kredittilgang som sådan både til private og til næringskunder. Dette vil igjen få betydning for pengestrømmen generelt i samfunnet.»

Pensjonistforbundet er positiv til de foreslåtte reglene og uttaler:

«Vi er videre positive til at det tas inn visse kontraktsrettslige sanksjoner i paragrafen for å bidra til at foretakene oppfyller forpliktelsene, blant annet at kundens tilbakebetaling så langt det er rimelig kan lempes dersom foretaket bryter med sine forpliktelser, ved at renten kan reduseres til markedsrente.

Pensjonistforbundet støtter at det klargjøres at kredittyter kan bli holdt økonomisk ansvarlig for kundens gjeldsproblemer ved brudd på pliktene. Det er rettferdig å plassere det økonomiske tapet som oppstår ved gjeldsproblemer hos foretaket når tapet kan tilskrives brudd på foretakenes plikter. En skjerpelse av erstatningsansvaret vil også gi kredittilbyderne insentiv til å bli mer forsiktig i sin utlånspraksis.»

Forklaringsplikt

Forbrukerombudet støtter forslaget til presisering av kredittyterens forklaringsplikt og uttaler:

«Kunnskap er en viktig forutsetning for at forbrukere skal kunne ta fornuftige valg. Undersøkelser har vist at norske forbrukere har dårlig forståelse av begreper knyttet til kreditt, som for eksempel effektiv rente. Kredittyternes forklaringsplikt er et viktig grep for å sette forbrukerne i stand til å vurdere kredittavtaler opp mot eget behov og økonomi. Mange kredittopptak skjer i en situasjon som kan gjøre det krevende for forbrukeren å ta inn over seg innholdet i og virkningene av avtalen. I boliglånssituasjoner er det ofte tidspress og svært mye annen informasjon som må håndteres på samme tid som avtalen inngås. Tilbud om forbrukskreditt kan ofte komme overrumplende f.eks. når man skal kjøpe møbler og elektronikk, eller blir kontaktet av standsselgere i det offentlige rom. Kredittgiveren, som ofte selv har valgt den for kunden krevende salgsformen, må da ha et strengt ansvar for å forsikre seg om at kunden både mottar og forstår informasjonen.

[…] Forbrukerombudet støtter departementets forslag om at de utfyllende forklaringene skal inneholde spørsmål til kunden som er egnet til å vise om forklaringen er oppfattet korrekt, jf. forskriften § 25 andre ledd. Kravet til kontrollspørsmål fremstår etter vårt syn som et fornuftig tiltak for å sikre at forklaringsplikten får en mer fremtredende rolle enn den har etter gjeldende rett og praksis.

Forbrukerombudet tror den foreslåtte forklaringsplikten vil bidra til å sikre at forbrukere forstår omfanget av avtalene de inngår, herunder avtalens risiko, dersom den gjennomføres etter sin hensikt.»

Også Forbrukerrådet, Huseiernes Landsforbund, Jussbuss og Pensjonistforbundet gir uttrykk for støtte til de foreslåtte reglene om forklaringsplikt. Forbrukerrådet uttaler:

«Forbrukerrådet oppfatter at forklaringsplikten, slik den er formulert i § 79, betyr at kredittytere må forsikre seg om at kundene har forstått vilkårene og at opplysningene som gis om lån må tilpasses låntakernes individuelle forutsetninger. Forbrukerrådet mener dette er en viktig og riktig innskjerping av kredittyteres opplysningsplikt.

Forbrukerrådet mener det bør presiseres i loven at finansforetaket har bevisbyrden knyttet til at forklaringen er forstått av kunden, og det må stilles tydelig krav om at kredittyteren må kunne dokumentere i ettertid.»

I uttalelsen fra Jussbuss gis det uttrykk for følgende:

«Bestemmelsens annet ledd sier at plikten etter første ledd «gjelder ikke for selgeren når kredittformidlingen er en tilleggsytelse til selgerens salg av egne varer eller tjenester». Jussbuss påpeker at kredittelementet i slike salg kan utgjøre store beløp, og innebære høye renter. Vi ser også at flere aktører har «en fot i begge leire», ved både å tilby kreditt, vanlig salg, og blandingsavtaler. Norwegian/Bank Norwegian og Komplett.no/komplett bank er ledende eksempler. Disse aktørene er åpne om at kunder sluses inn i kredittavtaler fra vanlige salg, en utvikling forbrukerombudet har advart mot.

For at regelverket skal utgjøre tilstrekkelig forbrukervern, bør det derfor være en klar nedre grense for hvor fremtredende kredittelementet må være for å omfattes unntaket. Det kan hevdes at dette allerede følger av vilkåret om «tilleggsytelse», men etter Jussbuss sitt syn bør departementet vurdere nærmere hvorvidt denne løsningen legger opp til omgåelse av forbrukervernet i loven.»

Forbrukerombudet og Forbrukerrådet mener at det bør gjelde en forklaringsplikt også overfor kausjonister.

Finans Norge mener at nåværende § 46 c om forklaringsplikt bør videreføres uendret. Finans Norge mener at forslaget går lenger enn det som er kravet etter direktivet, og at reguleringen blant annet med krav om spørsmål er for detaljert. Videre er Finans Norge uenig i kravet om at kredittyteren skal måtte tilpasse forklaringen til hver enkelt kunde. Det vises i den forbindelse til at det i høringsnotatet var lagt til grunn at kredittyteren bør stille kontrollspørsmål for å kunne vurdere om forklaringene er forstått, og at dersom kunden ikke svarer korrekt, vil det innebære at kredittavtalen ikke kan inngås. I høringsuttalelsen uttales det om dette:

«I praksis er det grunn til å tro at mange kunder ikke vil besvare samtlige kontrollspørsmål korrekt, for eksempel som følge av språkutfordringer, manglende konsentrasjon ved utfylling av kredittsøknaden osv. Finans Norge vil stille spørsmål ved hvordan finansforetaket skal agere hvis kunden gjentatte ganger besvarer spørsmålene feil, herunder om dette må føre til avståelse all den tid det vil utgjøre en risiko å innvilge lånet til denne kunden. Vi frykter at flere kunder i etterkant vil bruke utilstrekkelig forklaring som innsigelse dersom det viser seg at de ikke klarer å betale renter og avdrag. Finans Norge mener departementet nærmere må omtale hva som skal til for at banken kan sies å ha oppfylt forklaringsplikten etter forslaget.

Finans Norge mener videre at slik forklaringsplikt er lite forenlig med den måten en digital saksbehandling, avtaleinngåelse og oppfølgning i praksis skjer i dag og det kunden forventer. I mange tilfeller vil direktivets krav til forklaring være oppfylt ved god informasjon på en nettside. Det kan dreie seg om et kjent produkt, som kunden har inngått avtale om tidligere. Kunden vil i slike tilfeller være fullt ut i stand til å vurdere produktet godt nok til å kunne inngå avtalen digitalt, og dermed ønske å inngå avtale på en enkel måte, for eksempel i nettbank. I andre tilfeller vil kunden ha større behov for veiledning, forklaring og rådgivning. Da er det viktig at kredittyter har ressurser til å bistå. Den nye autorisasjonsordningen for kreditt i regi av Finansnæringens Autorisasjonsordninger vil bidra til å sikre at forbrukernes ulike behov for forklaring kan ivaretas på en bedre individuelt tilpasset måte og mer praktisk måte enn det forslaget legger opp til.»

Finans Norge mener videre at forklaringsplikten er for omfattende, og at det vil være en risiko «for at den mest relevante informasjonen vil «drukne» i øvrig informasjon».

Når det gjelder forklaringsplikten i forbindelse med kausjonsavtaler, mener Finans Norge at den informasjonen som gis kausjonisten på grunnlag av dagens lovgivning, bør være tilstrekkelig.

Finansieringsselskapenes Forening uttaler:

«Vi vil likevel påpeke at en økt mengde opplysninger utover dagens nivå ikke nødvendigvis gir en styrket forbrukerbeskyttelse. Tvert imot vil en økende opplysningsmengde øke risikoen for at viktig informasjon blir underkommunisert, samtidig som mindre viktig informasjon blir gjenstand for kundens fokus.

Brudd på opplysningsplikten og forklaringsplikten mv. er iht. forslagets § 4 forhold som kan utløse krav om erstatning etter§ 11. Av prosessforebyggende hensyn bør man derfor etterstrebe enkle regler som med tydelighet anfører hvilke opplysninger som skal gis og når de skal gis.

Som en generell bemerkning vil vi nevne at kostnadene som pålegges tjenesteyteren gjennom en mer omstendelig kredittprosess og et økt økonomisk ansvar for feil, vil måtte gjenspeiles i prisene på de tjenestene som tilbys.»

Kredittvurdering

Barne- og likestillingsdepartementet, Forbrukerombudet, Forbrukerrådet, Namsfogden i Oslo, Norges Bank, Gjeldsoffer-Alliansen, Juridisk rådgivning for kvinner, Jussbuss og Pensjonistforbundet gir uttrykk for støtte til forslaget om kredittvurdering.

Namsfogden i Oslo uttaler:

«Namsfogden i Oslo stiller seg positive til at kredittyter pålegges å vurdere kundens kredittevne på grunnlag av både opplysninger innhentet fra kunden, relevante opplysninger i kredittyteres besittelse og i tillegg eksterne kilder med relevante opplysninger. Særlig når denne bestemmelsen ses i sammenheng med etableringen av et gjeldsregister, legger vi til grunn at en del av det ukritiske gjeldsopptaket vi ser i dag vil kunne forhindres.

Vi er videre positive til at resultatet av kredittvurderingen er foreslått presentert for kunden som et trafikklys, jf. forskriftens § 24. Mange av de lånene som må inndrives ved hjelp av namsmannen er tatt opp av kunder som har vanskelig for å ta til seg og forstå de til dels kompliserte tilbakemeldingene de får fra kredittyter. En trafikklysmodell antar vi vil gjøre at enkelte bedre forstår risikoen de påtar seg når de tar opp et lån».

Barne- og likestillingsdepartementet er opptatt av at kredittvurderingen ikke bør baseres bare på automatiserte prosesser:

«Høringsnotatet kommenterer i liten grad hvordan kravet til informasjonsinnhenting skal oppfylles når kredittvurderingen skjer maskinelt og utelukkende eller hovedsakelig basert på såkalt kredittscore. Etter det departementet kjenner til, ytes store deler av forbrukskreditten i dag etter kun en slik «kredittvurdering». Det er på det rene at denne fremgangsmåten i mange tilfeller ikke er tilstrekkelig til å avdekke om forbrukeren er i stand til å betjene den omsøkte kreditten. […]

Gjeldende kredittvurderingspraksis kan dermed være en viktig årsak til at stadig flere kan oppta så mye forbrukskreditt at det oppstår alvorlige gjeldsproblemer. Departementet mener at det kan reises spørsmål ved om denne praksisen er tilfredsstillende. Dette gjelder også ved vurdering av søknader om mindre kreditter. Det vises her til at Finansklagenemnda Bank i flere saker den senere tid har påpekt betydningen av at kredittvurdering også bør omfatte en individuell vurdering, jf. eksempelvis sak 2017/281 hvor nemnda bl.a. uttaler:

«Forenklede rutiner for kredittvurdering kan gi gjennomsnittlige resultater som er gode nok for bankens egne formål. For den enkelte forbrukeren, og for spørsmålet om fraråding etter § 47, er det nødvendig med en individuell vurdering av hver enkelt kredittsøker.»

Departementet er enig i dette, og mener at problemstillingen bør vurderes adressert i større grad enn det som er gjort i utkastet til lov og forskrifter. En mulighet kan være å presisere at en vurdering av kredittevne utlukkende basert på kredittscore ikke vil tilfredsstille kravene som er oppstilt i forskriftsutkastets § 24 første ledd. Selv om dette trolig må antas å allerede være gjeldende rett, vil det bidra til en svært viktig avklaring dersom dette sies uttrykkelig.»

Forbrukerombudet gir i sin høringsuttalelse uttrykk for lignende synspunkter når det gjelder måten kredittvurdering gjennomføres på, og støtter forslaget om at resultatet av kredittvurderingen skal presenteres for kunden gjennom et trafikklyssystem. Forbrukerombudet støtter også forslaget om kredittvurdering av kausjonisten.

Et trafikklyssystem støttes dessuten av Forbrukerrådet, som mener at bruk av fargekoder «kan gi bedre og tydeligere informasjon til forbrukerne enn dagens praksis med bruk av ulike tall- og poengskalaer».

Norges Bank uttaler at på bakgrunn av den rollen sikkerhetsstillelse spiller i boligfinansieringen, «er det ønskelig med en klargjøring av hvilken rolle verdien av eventuelle sikkerheter skal spille i kredittvurderingen».

Finanstilsynet uttaler at det ikke har merknader til de foreslåtte reglene om opplysningsplikt, forklaringsplikt og kredittvurdering, men er likevel positiv til at kunden ved bruk av et trafikklyssystem får tilbakemelding på en måte som er enkel å forstå. Finanstilsynet peker samtidig på at et finansforetak ikke har plikt til å yte lån, og at en kredittsøknad vil kunne avslås, uavhengig av kategoriseringen etter trafikklyssystemet.

Finans Norge har omfattende merknader til reglene om kredittvurdering. Finans Norge mener at bankene må sikres et rom for god skjønnsutøvelse i kredittvurderingen og øvrig bankvirksomhet og uttaler:

«Kredittyter og kredittkunde har sammenfallende interesser når det gjelder det forhold at det ikke bør ytes kreditt som kredittkunden ikke er i stand til å tilbakebetale. Dette innebærer at krav til og standarder for kredittvurderinger bør kunne overlates til finansforetakene selv å utforme. Finansforetakene vil av egen interesse ha et ønske om å sikre gode kredittvurderinger basert på et tilstrekkelig informasjonsgrunnlag om kundens betalingsevne, kundens betalingsvilje og aktuelle sikkerheter.

En detaljert lovregulering av kravene til kredittvurderinger kan gå på bekostning av bankenes evne til å utøve skjønn og godt bankhåndverk. En lovbestemmelse vil ikke kunne fange alle situasjoner som kan tenkes å oppstå, selv ikke hvis den er veldig omfattende og detaljert. En uhensiktsmessig regulering kan derfor få uønskede samfunnsmessige kostnader. Samtidig ser Finans Norge at det kan være et berettiget behov for å innføre lovbestemmelser som gir en viss beskyttelse av forbrukere på dette området. Finans Norge er derfor enige i at det bør foreligge noen grunnleggende krav og forventninger til finansforetakenes kredittvurderinger. Finans Norge mener gjeldende finansavtaleloven § 46 b gir en hensiktsmessig regulering.»

Videre uttales det:

«Det må blant annet foretas en nærmere vurdering av muligheten for at finansforetakene gis mulighet til å utøve skjønn i situasjoner hvor det er ønskelig å bistå personer som har behov for en hensiktsmessig løsning i midlertidige og spesielle situasjoner som for eksempel dødsfall i husholdningen, sykdom, midlertidig arbeidsledighet og samlivsbrudd, uten å risikere et etterfølgende krav om erstatning dersom det viser seg at kunden ikke klarer å tilbakebetale kreditten.»

Det uttales også at den foreslåtte bestemmelsen «langt på vei medfører samme rettslige krav til finansforetakenes kredittvurderinger som det som følger av eksisterende lovbestemmelse. Finans Norge støtter at det i norsk lov opprettholdes en generell rettslig standard for kravene til finansforetakenes kredittvurderinger når det gjelder forbrukerkreditter».

Når det gjelder tidspunktet for kredittvurderingen, uttaler Finans Norge:

«Finans Norge har forstått departementet slik at kredittvurderingen skal være forsvarlig ut fra de opplysninger kredittgiver har på kredittvurderingstidspunktet, og at etterfølgende endringer i forutsetningene enten hos låntaker, uavhengig om vedkommende er herre over forholdene eller ikke, eksterne begivenheter som makroøkonomiske forhold (økning i rentenivå, svake konjunkturer, arbeidsledighet, med videre) eller andre livshendelser som samlivsbrudd, alvorlig sykdom, tap av arbeidsevne som følge av ulykker osv., er kredittvurderingen uvedkommende. Flere av disse tilfellene vil det åpenbart ikke kunne kreves at kredittgiver tar høyde for på tidspunktet for kredittgivningen, og de bør derfor åpenbart heller ikke gi grunnlag for verken erstatning eller krav om heving/lempning. Dette må tydeliggjøres enten i lovteksten og/eller gå klart frem av proposisjonen.»

I høringsuttalelsen gis det uttrykk for følgende når det gjelder forslaget om et trafikklyssystem:

«Finans Norge mener prinsipalt at det ikke kan oppstilles en slik begrunnelsesplikt for kredittyteren. En slik plikt foreligger ikke i dag. Selv om en bank ved kredittevnevurderingen, vil kunne komme til at vedkommende sannsynligvis vil kunne oppfylle de økonomiske forpliktelsene etter avtalen, vil det være andre forhold som gjør at kunden får avslag. Dette vil eksempelvis kunne være et resultat av at kundekontroll ikke kan gjennom føres, at kunden ikke har tilhørighet til bankens vedtektsfestede område eller verdisyn, eller det kan skyldes forhold på fundingsiden. Det må ligge innenfor bankens skjønn hvorvidt kreditten skal gis eller ikke. For kunden vil det kunne fremstå ulogisk å få avslag på søknad om lån til tross for at resultatet av kredittvurderingen er klassifisert i grønn kategori. Det vil også fremstå ulogisk for kunden å få innvilget lån dersom vedkommende faller i gul eller rød kategori.

Under enhver omstendighet er denne reguleringen for detaljert. Vi mener den enkelte kredittyter selv må kunne velge hvordan svaret på kredittsøknaden skal formidles kunden. Finans Norge kan ikke se at det har noen større verdi for kunden å vite om vedkommende faller i den ene eller andre kategorien, dersom kredittgiver avslår kreditten. Mange av avtalene er inngått digitalt og dette vil medføre digitale begrunnelser. Det vil kunne stilles spørsmål ved om disse vil tilfredsstille departementets krav til individuelle begrunnelser.

Finans Norge vil dessuten bemerke at kategorien «gul» neppe er nødvendig, da den innebærer elementer av gjeldende frarådningsplikt som Justisdepartementet selv har sagt det ikke er plass til. Innvilgelse på bakgrunn av en slik klassifisering eller rød klassifisering, som etter omstendighetene også vil kunne skje, vil medføre en høy risiko for at kunden vil påberope seg at kredittgiver ikke har oppfylt forpliktelsene i §§ 80 eller 96 på et senere tidspunkt dersom vedkommende ikke kan eller vil oppfylle kravene i kredittavtalen.»

Forslaget i høringsnotatet gikk ut på at kredittevnen skulle vurderes på grunnlag av opplysninger om kundens inntekter, utgifter og andre relevante opplysninger. Finans Norge uttaler om dette at «Finans Norge savner at departementet redegjør nærmere for anvendelse av disse reglene sett i sammenheng med kundens risiko for egne forutsetninger og etterfølgende utvikling, fleksibilitetskvoten i boliglånsforskriften og interesseavveining banken skal foreta etter lovforslaget § 4».

Når det gjelder kundens opplysningsplikt, vises det til at forholdet mellom kundens opplysningsplikt og plikten til å gi korrekte opplysninger ikke var drøftet i høringsnotatet, og det uttales:

«Finans Norge mener at forbrukeren i noen grad må ansvarliggjøres gjennom en plikt til å sette seg inn i den informasjon som mottas fra kredittyter, samt til å opptre aktsomt og hederlig.

Tjenesteyteren er avhengig av korrekte opplysninger fra kunden bl.a. i kredittvurderingen. Finans Norge vil stille spørsmål ved om det bør lovfestes en plikt for alle kunder til å lese gjennom dokumentasjon som mottas. Vi kan ikke se at departementet har gjennomført MCD art. 20 nr. 4 hvor det fremgår at medlemsstatene skal «indfører foranstaltninger for at sikre, at forbrugerne er gjort bekendt med behovet for at give korrekte oplysninger som svar på anmodningen i stk. 3, første afsnit, og at sådanne oplysninger så vidt muligt er fuldstændige, så der kan foretages en korrekt vurdering af kreditværdigheden».

Når det gjelder kausjon, uttales det:

«I tillegg til de innvendinger som gis i vår merknad til § 80 vil vi fremheve enkelte problemstillinger ved § 96. En rekke kausjonister og realkausjonister frarådes på grunn av lav inntekt (pensjon og kapitalinntekt) selv om de har store verdier i bolig, fritidsbolig eller andre faste eiendommer eller finansielle eiendeler. Avslagsplikt i slike tilfeller grunnet forskriften § 24 (2) vil redusere antallet tilgjengelige tilleggssikkerheter for boliglån. Det kan medføre redusert kredittilgang for privatpersoner, som igjen kan få store innvirkninger på markedet.

Det samme gjelder for mange kausjonister eller realkausjonister for lån til foretak som enten startes opp eller som skal utvides eller har behov for refinansiering. Det kan medføre redusert kredittilgang til små og mellomstore foretak.

Det er ikke avklart hva forholdet til kausjonisten blir dersom unntaket for renovering eller oppføring av bolig benyttes. Det vil være en risikoøkning i forhold til andre kreditter som det enten bør advares mot eller som kan være i strid med § 4. Det vil kunne være en høyere risiko på disse lånene og at det kan tilsi at finansforetak kan ha plikt til eller bør avstå fra å innhente kausjoner eller realkausjoner i disse tilfeller.

Vi kan heller ikke se at departementet har drøftet hvorvidt det er rettslig mulig eller forsvarlig i forhold til reglene om avslag å innhente kausjoner hvor hoveddebitor og kausjonisten får «rødt lys» etter forskriften § 24. Det kan være tilfelle i forbindelse med refinansiering eller forhandlinger om å unngå en konkurs.»

Finans Norge peker på følgende når det gjelder behandling av personopplysninger:

«Når det gjelder forholdet til personopplysningsloven/GDPR, har departementet ikke drøftet personvernkonsekvensene knyttet til de nye lovforslagene, ei heller vurdert om lovforslagets bestemmelser kan anses tilstrekkelig klart som hjemmelsgrunnlag for å behandle personopplysninger etter personvernforordningen som oppstiller særskilte krav. Vi mener for eksempel at kredittyter vil bli nødt til å samle inn flere opplysninger enn i dag for å oppfylle forklaringsplikten og gjennomføre kredittvurderingen. Vi vil stille spørsmål ved hvordan kredittyter skal kunne gjennomføre forklaringsplikten dersom kunde nekter å bli utsatt for automatiserte avgjørelser.»

Finans Norge mener videre at det er viktig at reglene om kredittvurdering er fravikelige overfor næringskunder:

«Svake kredittvurderinger i næringssammenheng påfører finansforetakene en betydelig tapsrisiko. Finansforetakene har en betydelig egeninteresse i å sikre en velfungerende og forsvarlig kredittvurdering basert på tilstrekkelig informasjon.»

Også Kommunalbanken AS og Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl gir uttrykk for at plikten til å foreta kredittvurdering ikke bør gjelde utenfor forbrukerforhold. BlueStep Bank AB viser til at kredittvurdering av låntakeren er lite relevant for kapitalfrigjøringsprodukter fordi kredittyteren ikke skal tilbakebetale lånet. Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl uttaler:

«Dette betyr at høyprofesjonelle parter skal kredittvurdere hverandre dersom de driver med virksomhet som faller inn under lovens beskrivelse, noe som fører til at obligasjonseiere må kredittvurdere store industriforetak hvis de skal tegne seg i obligasjonsemisjoner. Siden det allerede eksisterer store kredittvurderingsbyråer, som Moody’s, Fitch og Standard and Poor som allerede kredittvurderer større foretak, kan dette neppe være meningen. Men det er også vanskelig å se begrunnelsen for at næringsdrivende skal påføres en egen erstatningsanksjonert plikt om å kredittvurdere motparten, all den tid dette formodentlig er noe de gjør i egen interesse.

Ser man § 80, første ledd og kravet i § 4, første ledd under ett, er det da altså slik at banker må kredittvurdere sine kunder og handle i deres beste interesser i store milliardtransaksjoner når det gjelder innhenting av fremmedkapital til industrien. Det er uheldig at kundebegrepet ikke er avgrenset tydeligere til å gjelde de klassiske bankkundene på forbrukerområdet.

I boligkredittdirektivet er dette derimot begrenset til nettopp å gjelde avtaler om lån med pant i fast eiendom til boligformål. Det er et langt snevrere område enn den foreslåtte regelen, og plikten er heller ikke underlagt et erstatningsrettslig regime. Den foreslåtte reguleringen her synes å fremstå som en særnorsk regel som er rettspolitisk motivert, uten at det er tilstrekkelig grunnlag for en slik motivasjon i forpliktelsene i EØS-avtalen.»

Finansieringsselskapenes forening uttaler at kredittvurderingen bør overlates til den som yter kreditten:

«Langt på vei foreslås det materielle regler som overstyrer kredittyterens skjønn, og som ikke hensyntar individuelle forhold ved kunden. Finfo vil påpåke at kredittyterne ikke er tjent med å innvilge kreditter som ikke kan innfris av kundene. Videre vil vi gjøre oppmerksom på at kredittvurdering er bransjens kjernekompetanse og denne bør ikke overtas av lovgiver.»

Avslagsplikt

Barne- og likestillingsdepartementet støtter forslaget om en avslagsplikt og gir uttrykk for at frarådingsplikten har vist seg lite egnet til å avverge uheldige låneopptak. Forslaget om avslagsplikt støttes også av Finanstilsynet, Forbrukerombudet, Forbrukerrådet, Huseiernes Landsforbund, Juridisk rådgivning for kvinner, Jussbuss og Pensjonistforbundet.

Forbrukerombudet uttaler:

«Svært mange er bekymret for det økende gjeldsnivået i norske husholdninger. Overbelåning er en aktuell og reell trussel mot velferden til landets forbrukere. Gjeldsproblemer får store konsekvenser for enkeltpersoner og deres familier, men kan også få betydelige negative samfunnsmessige virkninger dersom omfanget blir stort nok. All erfaring tilsier at det å motvirke gjeldsproblemer i befolkningen ikke alene kan reguleres av markedsmekanismene. Det er derfor svært viktig at det settes fornuftige legale rammer for god utlånspraksis.

Forbrukerne har selv et ansvar for å balansere sin økonomi, men det er et faktum at svært mange trenger veiledning og råd fra banken ved låneopptak. Etter Forbrukerombudets syn er det da et nødvendig og rimelig krav at bankene skal avslå lånesøknader der forbrukeren trolig ikke kan oppfylle forpliktelsen. Hvis det er sannsynlig at låntakeren vil få problemer med å betjene lånet, vil det å innvilge lånet i svært mange tilfeller være direkte ødeleggende for låntakerens økonomi. Mange vil være enig i at det må anses illojalt og uansvarlig av den profesjonelle part å inngå en slik avtale, selv om forbrukerkunden har søkt om lånet.

Forbrukerombudet støtter derfor departementets forslag om at avslagsplikten skal gjelde generelt, ikke bare for lån som omfattes av MCD. Det er etter vårt syn fornuftig med lik regulering på dette området. Det er ikke noe som tilsier at usikrede forbrukslån bør ha mindre strenge regler enn lån med pant i fast eiendom. Etter det vi er kjent med har mange tilbydere av forbrukslån allerede i dag en praksis med å avslå lånesøknader dersom det er forhold på låntakers side som gjør at frarådningsplikten slår inn. Departementets forslag kan derfor neppe sies å være kontroversielt.

Departementet har i høringsnotatet lagt til grunn at innslagspunktet for avslagsplikten skal være lik innslagspunktet for fraråding etter gjeldende rett. Forbrukerombudet støtter dette. Vi ser imidlertid at det, selv med likt innslagspunkt for dagens fraråding og den foreslåtte avslagsplikten, fortsatt vil være en del kredittavtaler som har en noe forhøyet risiko, men der risikoen likevel er tilstrekkelig akseptabel til at avslagsplikten ikke inntrer. I slike tilfeller vil kredittyterne lovlig kunne inngå kredittavle med kunden, men det vil likevel være gode grunner for å gjøre kredittkundene særlig oppmerksom på risikoen ved avtalen. Vi antar dette typisk vil være tilfelle når kredittvurderingen plasserer kunden i gul kategori, jf. forskriftsforslaget § 24 fjerde ledd. Forbrukerombudet forutsetter at tjenesteyters forklaringsplikt må ses i sammenheng med resultatet av kredittvurderingen, jf. kravet til at forklaringen skal tilpasses kunden. Vi legger derfor til grunn at man gjennom forklaringsplikten skal ivareta hensynet til kunder som har en økonomisk situasjon som ikke utløser avslagsplikten, men der det er grunn til å gjøre kunden særlig oppmerksom på risikoen ved å inngå avtalen.»

Namsfogden i Oslo uttaler:

«Namsfogden i Oslo er også positive til at dagens frarådningsplikt foreslås erstattet med en plikt til å avslå lånesøknader fra kunder med en for svak betalingsevne. Det fremgår av høringsnotatet at «Det legges til grunn at i tilfeller der kredittyter i dag finner grunn til å fraråde at kunden inngår kredittavtalen, vil det etter lovforslaget være en plikt til ikke å inngå kredittavtalen på samme vilkår». Vi legger til grunn at det vil oppstå tilfeller hvor kredittyter yter et lån og kunden i etterkant hevder at lånesøknaden burde vært avslått, slik tilfellet også er for bruken av frarådningsplikten i dag. Namsmannen i Oslo antar at det da vil være naturlig å støtte seg på tidligere praksis fra domstolene og finansklagenemnda knyttet til frarådningsplikten.

Samtidig vil vi påpeke at denne bestemmelsen etterlater svært lite rom for at kredittyter bistår kunden med et lite ekstralån i en vanskelig situasjon, for eksempel i tilfeller hvor kunden gjennomgår et samlivsbrudd eller blir sagt opp på arbeidsplassen.

Det følger av Finanstilsynets rundskriv nr. 5/2017 om retningslinjer for forsvarlig utlånspraksis for forbrukslån at bestemmelser om betjeningsevne, gjeldsgrad og avdrag ikke gjelder når det innvilges søknader om kredittkort med en kredittramme på inntil kr 25.000, forutsatt at søker ikke allerede har kredittkort. Namsfogden i Oslo antar at den foreslåtte bestemmelsen i finansavtaleloven vil måtte føre til at dette punktet i retningslinjen endres. Vi kan imidlertid ikke se at forholdet er kommentert nærmere i høringsnotatet. Mange av lånene som må inndrives av namsmannen er knyttet til et kredittkort. En ramme på 25.000, med tilhørende høy rente, kan være vanskelig å betjene for en kunde som for eksempel kun mottar ytelser fra NAV. Namsfogden i Oslo etterlyser derfor en nærmere redegjørelse for hvilke konsekvenser den foreslåtte regelen i § 80 vil ha for Finanstilsynets retningslinjer.»

Juridisk rådgivning for kvinner er positiv til forslaget og fremhever sammenhengen mellom kredittvurderingsplikten og avslagsplikten:

«JURK stiller seg svært positiv til en slik avslagsplikt, og mener det er riktig at frarådingsplikten erstattes av denne. Vi har flere klienter med stor gjeldsbyrde, og mange har ikke oversikt over hvem de skylder penger og hvor mye de skylder. På tross av manglende evne til å betjene lånene, er det flere som stifter ny gjeld. Om kredittyter blir pålagt å vurdere kundens kredittevne, og må avslå kreditt dersom kunden trolig ikke vil kunne oppfylle sine økonomiske forpliktelser, kan dette bidra til at gjeldsbyrden begrenses hos kunder. Forbrukeren vil få et bedre vern enn det de har i dag.

Avslagsplikten henger nøye sammen med plikten til kredittvurdering. JURK mener det bør presiseres i lov eller forskrift at kredittvurderingen må bestå i en individuell vurdering, der det tas høyde for kundens inntekter, utgifter og gjeldsbyrde. Dersom denne vurderingen viser at kunden ikke er betjeningsdyktig, skal lån avslås.

JURK mener videre at dersom kredittyter ikke har vurdert kundens kredittevne, eller vurdert kredittevnen til svak og likevel gir lån, bør dette klart være kredittyters risiko. I slike situasjoner bør avtalen om kreditt kunne lempes, og kunden bør ikke ha erstatningsplikt overfor banken.»

Jussbuss gir uttrykk for følgende:

«Innføringen av en avslagsplikt er et godt og nødvendig tiltak. Den vil gi et langt klarere rettslig grunnlag for å angripe urimelige låneavtaler. Det vil sannsynligvis også føre til gunstig samfunnsøkonomisk tilpasning ved at bransjen som helhet ikke tar større risiko enn det finansmarkedet og forbrukerne på sikt har godt av.

Jussbuss anser sammenkoplingen mellom § 80 og § 12 annet ledd som svært heldig. At kredittyterens plikt til å gjøre en forsvarlig risikovurdering går foran kundens tapsbegrensningsplikt står etter vårt syn i et naturlig forhold til partenes forutsetninger til å forhindre tap. Ut i fra pulveriseringssynspunkter fremstår det nærliggende at kredittyterne, som kan gjøre systematiske tilpasninger, bærer denne risikoen når de gir lån som sannsynligvis ikke kan betales tilbake.

[…]

Det har etter høringsforslaget kommet enkelte negative reaksjoner på regelen som er foreslått i § 80. Det har blitt hevdet til at man griper inn i «bankhåndverket», at den kan skape en «kjøleeffekt» ved utlån, og at reglene er prosessfremmende, ved å gi kunden et incitament til å saksøke over ubetydelige pliktbrudd.

Etter Jussbuss sitt syn er betraktninger som dette svært betenkelige. I den grad avslagsplikt ved uforsvarlige lån vil føre til flere rettsprosesser mot bankene, vil det ofte være fordi debitor per i dag er svært ressurssvak og ikke er i stand til å forfølge krav som følger av dagens ulovfestede, kompliserte erstatningsregler. Å bevare en slik rettstilstand ut i fra hensynet til bankene, fremstår sneversynt.

Det understrekes videre at de mest risikable kredittavtalene – og de som oftest misligholdes – inngås med vesentlig mer ressurssvake kunder enn de som typisk inngår investeringsavtaler eller boliglånsavtaler. Jussbuss opplever at denne risikogruppen har en høy terskel for å anlegge søksmål. Fra vårt synspunkt er det derfor vanskelig å se at finansnæringen har mye å frykte hva angår spekulative søksmål fra den gruppen som typisk misligholder kredittavtaler. Det må også påpekes at det høye volumet av uforsvarlige låneavtaler i dag også er ressurskrevende for rettsapparatet, ved at de resulterer i et usedvanlig høyt påtrykk av saker hos namsmyndighetene, ref namsfogdens uttalelser.

Dersom det er et mål å styrke forbrukervernet, slik justisministeren har uttalt i forbindelse med utsendelsen av høringsnotatet, er det uunngåelig at kredittyterne blir nødt til å gjøre en viss tilpasning. Dette er en styrke med forslaget, ikke en svakhet.»

Forbrukerrådet mener det ikke er tilstrekkelig å kun se hen til betalingsanmerkninger i forbindelse med en kredittvurdering, og uttaler at «[i] situasjoner hvor forbrukerne som søker om ekstra kreditt allerede er i betalingsproblemer, og hvor folk ønsker å ta opp forbrukslån for å betale forfalt gjeld, må seriøse finansinstitusjoner legge seg på en linje med avslagsplikt selv for små kreditter». Videre uttales det:

«Forbrukerrådet er også kjent med tilfeller hvor enkelte forbrukere har fått tilbud om nye kreditt- og betalingskort, selv om vedkommende allerede har over 20 slike kort fra før.

Departementets forslag om innføring av avslagsplikt vil avkreve endret utlånspraksis hos en rekke finansinstitusjoner, og vil kunne bidra til et mer seriøst kredittmarked i Norge.»

Forbrukerrådet støtter videre forslaget om å gi kausjonister det samme vernet som låntakere.

Finans Norge uttaler at selv om den foreslåtte bestemmelsen gjennomfører en direktivforpliktelse for så vidt gjelder kreditter som omfattes av boligkredittdirektivet, reiser lovforslaget en rekke spørsmål som må avklares.

Finans Norge viser for det første til at det er kredittkunden som i utgangspunktet har risikoen for egen oppfyllelsesevne:

«Utgangspunktet i dag er at en låntaker har risikoen for sin egen oppfyllelsesevne og at denne ikke kan veltes over på medkontrahenten. Det er fastslått i dommene i Rt-1959-248 og Rt- 1959-1048 og gjentatt i Rt-2003-1252. Det er gjort et snevert unntak fra denne risikoplassering i Rt-1959-1048 for tilfeller hvor avtaleoppfyllelsen fremsto som et «håpløst foretagende» og medkontrahenten forsto dette. Avtalen ble i denne dommen satt til side som ugyldig etter avtaleloven § 33. Det har i senere juridisk teori blitt fremstilt som et snevert unntakstilfelle, se for eksempel Hagstrøm, Obligasjonsrett side 81.

I dommen i Rt-2003-1252 åpnes det for at det har vært en rettsutvikling med sterkere vern av forbrukerinteresser enn økt vekt generelt på lojalitet og samarbeid mellom kontraktsparter. Det legges videre til grunn at regelen om fraråding i finansavtaleloven § 47 var en nyvinning. Spørsmålet er hvordan regelen om avtaleparters egenrisiko for egen oppfyllelsesevne står i dag. Finans Norge mener dette grunnleggende prinsippet er gjeldende rett, likevel slik at det må suppleres med prinsipper om lojalitet og reglene om fraråding. Det tilsier ikke at terskelen skal være lav eller at marginale brudd skal føre til ugyldighet.»

Videre gir Finans Norge uttrykk for at reglene bør begrenses til de kredittavtalene som omfattes av boliglåndirektivets virkeområde, slik at de kun gjøres gjeldende for boliglån til forbrukere, og uttaler:

«Reglene om avslagsplikt og kredittvurderinger gjelder alle kredittavtaler, ikke kun de som faller innenfor boligkredittdirektivets virkeområde. I forbrukslånsretningslinjen pkt. 6 er det gitt unntak fra kredittvurdering på mindre kreditter for første kredittkort inntil kr. 25.000. Det er ikke noen slik åpning i forslaget. Full kredittvurdering skal skje fra «første krone» som lånes.

FinKN Bank har senere fattet avgjørelser (FinKN-2017-280 og FinKN-2017-281) som har medført at små økninger (kr. 5000) av kreditter på en allerede høy gjeldsbyrde har medført en plikt til å fraråde låneopptaket og med full lemping. Dersom denne praksis legges sammen med Justisdepartementets betraktninger på side 110 om at det ikke lenger blir rom for fraråding, må det føre til avslag av kreditter i fremtiden.

Det vil innebære at kunder med høy gjeldsbyrde eller studenter tidlig i studieløpet, heller ikke kan få kredittkort med mindre kredittramme, noe de kan i dag. Denne ulempe er påpekt av mindretallet i FinKN-2017-280. Konsekvensen vil være at personer med høy gjeldsbyrde – typisk et stort boliglån – vil få begrensede muligheter til å utnytte fordeler med kredittkort som beskyttelse av gjeldende § 54b ved betaling ved netthandel og reiseforsikring inkludert i kortet. Muligheter for alternative kilder for betaling vil også kunne bli svekket for en gruppe av forbrukere.

Det samme vil gjelde behov for mindre låneopptak til uforutsette formål. Som eksempler kan nevnes dødsfall i familien, sykdom, utgifter til nødvendig tannbehandling, skattekrav, midlertidig arbeidsledighet, reparasjon av bil som nødvendig for pendlere eller samlivsbrudd eller skilsmisse.»

Finans Norge gir også uttrykk for at forslaget innebærer en for lav terskel for ugyldighet:

«Finans Norge er ikke imot at det inntas en ugyldighetsregel, slik foreligger de facto i dag gjennom prinsippet om «håpløst foretagende», jf. Rt-1959-1048. Etter vår oppfatning innebærer departementets forslag imidlertid at det innføres en for skjønnsmessig ugyldighetsregel med en uspesifisert og alt for lav terskel. Etter avtaleloven § 36 skal det, som kjent, være en markert urimelighet mellom partene for at lempning skal skje.

Forslagets §§ 80 og 96 om kredittvurdering og avståelse, gir etter Finans Norges vurdering en uakseptabel regulering ved at kunders betalingsproblemer kan påberopes som en ugyldighetsgrunn for avtalen. Det vil være et brudd på prinsippet om at en avtalepart ikke kan påberope seg egen sviktende betalingsevne som grunnlag for å unnlate å oppfylle en kontrakt.

Terskelen for å påberope ugyldighet blir for lav og marginale brudd eller en etterfølgende innstramning kan gi grunnlag for krav ugyldighet på et stort antall kredittavtaler. Ingen konsekvenser av endringen er utredet eller satt i sammenheng med opplysningsplikt eller vanlige ugyldighetsregler.

Regelen vil kunne medføre en svekket betalingsmoral og svekket tillit til at avtaler er bindende. Det vil videre kunne føre til en rekke tvister, økt mislighold og økte kostnader til tvisteløsning og inndrivelse av krav hos finansforetakene. Spørsmålet er om dette vil kunne føre til større negative konsekvenser for kredittgivning til forbrukere og generelt for tilliten til at avtaler er bindende og effektivt kan oppfylles.

Når finansavtaleloven skal gjelde finansavtaler og finansoppdrag som er inngått av alle parter (ikke bare finansforetak og lignende foretak) og gjelde «tilsvarende så langt den passer» på «lignende avtaler», vil dette kunne bli en ny generell, sentral ugyldighetsregel.»

I høringsnotatet var det foreslått en regel om at tilstrekkelig kredittevne ikke utelukkende skulle kunne begrunnes med at verdien av sikkerhet som stilles, overstiger kredittbeløpet, men det var gjort unntak for «boliglån med formål å finansiere renovering eller oppføring av fast eiendom til boligformål». Til dette uttaler Finans Norge:

«Unntakene er tatt ut fra ramme rundt regelen; nemlig boliglån til forbrukere. Dersom andre lån og realkausjoner hadde fått et unntak fra kredittvurdering og avståelse, ville det kunne vært en noe friere kredittvurdering og bruk av sikkerheter for andre lån enn boliglån.

Det kan reises tvil om denne regelen også er unntak fra § 4 – hvis svaret er nei, vil det selvsagt ikke være forsvarlig å benytte dette unntaket.

Etter vår oppfatning er det samfunnsøkonomisk uheldig at det kan benyttes mer penger til boligformål som i stedet kunne ha gått til kreditter eller realkausjoner til nyskapende næringsvirksomhet. Vi har også vanskeligheter for å se begrunnelsen bak disse reglene, likevel slik at vi forstår at dette er en konsekvens av direktivet art. 18 nr. 3.

De to unntakene reiser spørsmål om hva som ligger i fast eiendom til boligformål. Er det bare egen bolig? Eller omfatter det fritidsbolig, utleiebolig, kombinasjonsbygg med overvekt av boliger eller også alle typer boliger som eies av foretak (utleieboliger, gårdsbruk, kombinasjonsbygg med næring og bolig etc.)?«

Finans Norge mener dessuten at det klart må fremgå av lovteksten at såkalte «seniorlån» kan opprettholdes.

Når det gjelder avslagsplikten for kausjonsavtaler, gis det uttrykk for følgende:

«En rekke kausjonister og realkausjonister frarådes på grunn av lav inntekt (pensjon og kapitalinntekt) selv om de har store verdier i bolig, fritidsbolig eller andre faste eiendommer eller finansielle eiendeler.

Avslagsplikt i slike tilfeller grunnet forskriften § 24 (2) vil redusere antallet tilgjengelige tilleggssikkerheter for boliglån. Det kan medføre redusert kredittilgang for privatpersoner, som igjen kan få store innvirkninger på markedet.»

Advokatforeningen uttaler:

«Advokatforeningen vil også bemerke at avståelsesplikt ut over Boliglånsdirektivets rekkevidde med fordel kunne vært underlagt en bredere analyse, hvor også forholdet til tilgrensende lovgivning bør klargjøres.

Det er videre en begrepsbruk som «boliglån» og «realkreditt» som bes presiseres nærmere og likeledes sammenhengen med boliglånsforskriften som favner videre enn forbrukere slike den er innrettet i dag. Advokatforeningen tillater seg å påpeke at anvendelsesområdet bør vurderes begrenses til det boligkredittdirektivets primære formål, å regulere boliglån til forbrukere, jf MCD art 3.»

LittExtra AS mener det bør gjøres unntak for produkter hvor kredittvurderingen kun bygger på pantets verdi og kunden kun hefter med pantet. Også Senior Norge mener det bør gjøres unntak for «seniorlån». Finanstilsynet mener det bør utformes en generell forskriftshjemmel som gir adgang til å unnta enkelte kredittavtaler fra reglene i finansavtaleloven.

For øvrig har Finans Norge, Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl og Jussbuss enkelte merknader til ordlyden i bestemmelsen når det gjelder terskelen for avslagsplikten.

34.5 Departementets vurdering

Departementet foreslår i §§ 5-1 til 5-5 og § 6-1 regler om kredittyterens forklaringsplikt, kredittvurderingsplikt og avslagsplikt overfor kredittkunder og kausjonister. De foreslåtte reglene svarer i det vesentlige til forslaget i høringsnotatet. I lys av høringen foreslås det imidlertid en del presiseringer for å klargjøre reglene.

Hovedvekten av motforestillingene mot forslaget i høringsrunden synes å knytte seg til virkeområdet for reglene. Ettersom lovforslaget i proposisjonen bygger på et annet virkeområde og en videre adgang til å fravike loven ved avtale sammenlignet med høringsnotatet, synes flere av disse innvendingene å være ivaretatt. Det nevnes her at reglene om kredittavtaler i kapittel 5 og kausjonsavtaler i kapittel 6 i forholdet til næringsdrivende kunder bare skal gjelde når kredittyteren er et finansforetak eller lignende foretak, jf. § 1-2 sjette ledd tredje punktum. Videre følger det av § 5-1 om forklaringsplikt og § 5-4 om avslagsplikt at reglene bare gjelder overfor kunder som er forbrukere.

I høringen har det vært reist spørsmål om anvendelsen av reglene når to eller flere i fellesskap er ansvarlige for gjeld etter samme kredittavtale. Disse spørsmålene er behandlet i punkt 36.

Lovforslaget § 5-1 om forklaringsplikt skal sikre at forbrukeren får tilstrekkelige forklaringer slik at han eller hun settes i stand til å vurdere om den foreslåtte kredittavtalen passer for sine ønsker og behov. Bestemmelsen gjennomfører forbrukerkredittdirektivet artikkel 5 nr. 6 og boliglåndirektivet artikkel 16. Lovforslaget innebærer at kredittyteren, eventuelt kredittformidleren, skal tilpasse forklaringene til kundens behov, slik at direktivenes målsetning om at kunden skal ha oppfattet forklaringene, ivaretas. Når det gjelder innholdet av forklaringsplikten for øvrig, vises det til lovforslaget § 5-1 og merknaden til bestemmelsen.

Finans Norge har i høringen anført at høringsnotatets forslag går lenger enn det som kreves etter direktivet, og at reguleringen, blant annet med krav om spørsmål, er for detaljert. Direktivet gir ikke regler om hvordan forklaringsplikten skal oppfylles, og det må derfor være opp til medlemsstatene å bestemme om og eventuelt hvordan dette skal reguleres.

Medlemsstatene skal ifølge forbrukerkredittdirektivet artikkel 23 og boliglåndirektivet artikkel 5 sørge for egnede sanksjoner og virkemidler for å sikre at reglene i direktivene blir etterlevd. Disse pliktene kan neppe oppfylles uten å sørge for at det faktisk kan føres kontroll med at kredittyteren har oppfylt sin forklaringsplikt. I høringen har Forbrukerrådet tatt til orde for en presisering i loven av at finansforetaket har bevisbyrden for at forklaringen er forstått av kunden, og at det må stilles tydelig krav om at kredittyteren må kunne dokumentere dette i ettertid. Departementet viser til at det neppe lar seg gjøre for en kredittyter å føre bevis for at forklaringene er forstått, idet forståelsen vil bero på høyst subjektive forhold.

I lovforslaget § 5-1 første ledd foreslås det at forklaringene skal være «tilstrekkelige og tilpassede», mens kredittyteren etter annet ledd «i rimelig omfang» skal forsikre seg om at forklaringene er tilstrekkelige for kunden. Lovforslaget innebærer etter dette ikke et uttrykkelig krav om at det skal stilles kontrollspørsmål til kunden. Etter lovforslaget § 3-5 annet ledd vil kredittyteren uansett ha bevisbyrden for at forklaringsplikten og plikten til å forsikre seg om at forklaringene er tilstrekkelige, er oppfylt. Departementet legger til grunn at kontrollspørsmål, med eller uten svaralternativer, vil være godt egnet for å dokumentere at disse pliktene er oppfylt. Lovforslaget vil imidlertid ikke være til hinder for at kredittyteren dokumenterer oppfyllelse på annen måte.

I § 6-1 første ledd foreslås en ny bestemmelse om forklaringsplikt i kausjonsforhold. Reglene i § 5-1 er der gitt tilsvarende anvendelse. Om det bør pålegges en forklaringsplikt i kausjonsforhold, har vært vurdert også tidligere, jf. Prop. 65 L (2009–2010) s. 90–91, men det ble da blant annet vist til at finansavtaleloven allerede pålegger långiveren en plikt til å gi relevante opplysninger til kausjonisten før kausjonsavtalen inngås, og at særlig § 59 nr. 1 bokstav a, b og h legger vidtrekkende forpliktelser på långiveren til å opplyse om relevante forhold:

«I tillegg til dette gjelder det også i kausjonsforhold en regel om frarådingsplikt, jf. finansavtaleloven § 60. Samlet sett gir dette etter departementets syn en betryggende regulering av kausjonsavtalene. Til dette kommer at den forklaringsplikten overfor en låntaker som direktivet oppstiller, er av en annen art enn hva en forklaringsplikt i kausjonsforhold ville være. Direktivet artikkel 5 nr. 6 knytter forklaringsplikten til om kredittavtalen er tilpasset forbrukerens behov og finansielle situasjon. For kausjonsavtalene er imidlertid det sentrale den mulige betydningen kausjonsavtalen vil kunne ha for kausjonistens økonomiske situasjon. En bestemmelse om forklaringsplikt ville derfor uansett måtte utformes på en annen måte i kausjonstilfellene, og ville da etter departementets syn ikke tilføre noe særlig nytt, når det gjelder innholdet i opplysningene som skal gis til forbrukeren, utover den gjeldende §§ 59 og 60 i finansavtaleloven.»

Departementet har ved utformingen av lovforslaget sett det som ønskelig å utforme kredittreglene og kausjonsreglene mest mulig likt, blant annet av hensyn til grensedragningen mellom kausjon og samskyld (se punkt 36). Og selv om det sentrale med en kausjonsavtale er den mulige betydningen kausjonsavtalen vil kunne ha for kausjonistens økonomiske situasjon, vil det kunne være også andre forhold som kausjonisten kan ha et behov for å få forklart.

Det er bare forklaringsplikten i relasjon til kreditt- og kausjonsavtaler som reguleres i egne bestemmelser i forslaget. Men det kan følge en forklaringsplikt også av andre regler og i relasjon til andre avtaler, se for eksempel verdipapirhandelloven § 10-10 syvende ledd, Rt. 2003 s. 400 og Rt. 2013 s. 388 som blant annet gjelder det ulovfestede profesjonsansvaret og tilsidesettelse av avtaler etter avtaleloven § 36. Generelt må en kunne gå ut fra at profesjonelle kontraktsparters opplysningsplikter overfor mindre sakkyndige kontraktsparter i en viss utstrekning korresponderer med forklaringsplikter, noe også lovforslaget § 3-1 om tjenesteyterens plikter bygger på. De hensyn opplysningspliktene bygger på, ivaretas ikke alene gjennom at opplysninger blir gitt, se blant annet Lilleholt: Kontraktsrett og obligasjonsrett (2017) s. 626 og Hagstrøm: Kausjonsretten i forandring, Rettsteori og rettsliv, Festskrift til Carsten Smith s. 372. Rådgivningspliktene (og til dels frarådingspliktene) i håndverkertjenesteloven, bustadoppføringslova og verdipapirhandelloven er utslag av en slik tankegang.

Departementet foreslår også regler om kredittvurdering og avslagsplikt som hovedsakelig bygger på høringsnotatets forslag, se §§ 5-2 til 5-5 for kredittavtaler og § 6-1 annet til femte ledd for kausjonsavtaler. Det foreslås likevel enkelte justeringer, blant annet for å tydeliggjøre at flere faktorer og kilder kan være relevante for kredittvurderingen. Det ville etter departementets syn være i strid med forpliktelsene etter direktivene om man fullt ut overlot til bransjen selv å bestemme hvordan kredittvurderingen skal gjennomføres.

I høringen har Finans Norge gitt uttrykk for at man «savner at departementet redegjør nærmere for anvendelse av kredittvurderingsreglene sett i sammenheng med kundens risiko for egne forutsetninger og etterfølgende utvikling, fleksibilitetskvoten i boliglånsforskriften og interesseavveining banken skal foreta» etter lovforslaget § 3-1. Departementet viser til at etter gjeldende avtalerett bærer hver part risikoen for egne forutsetninger i avtaleforholdet, og at det er endringer i dette utgangspunktet som krever særskilt begrunnelse. Departementet foreslår å presisere i § 5-2 tredje ledd, jf. § 6-1 annet ledd annet punktum, at så lenge kredittvurderingen er utført faglig forsvarlig, har ikke kredittyteren risikoen for at forutsetningene senere avviker fra det kredittyteren la til grunn ved kredittvurderingen. Departementet foreslår også i lys av Finans Norges høringsuttalelse å presisere at det ikke gjelder noen begrunnelsesplikt for avslag på kredittsøknader, jf. § 5-3 fjerde ledd og § 6-1 tredje ledd fjerde punktum. I motsetning til hva som gjelder for kontoavtaler og betalingstjenester, foreligger det ikke kontraheringsplikt ved kreditt- eller kausjonsavtaler.

Når det gjelder forholdet til boliglånsforskriften, viser departementet til at boliglånsforskriften fastsetter krav til finansforetakenes utlånspraksis. Departementet bemerker at kredittyteren for den enkelte låneavtale må gjøre selvstendige kredittvurderinger også ved bruk av den fleksibiliteten som boliglånsforskriften gir.

Finans Norge har i høringen også anført at forslaget vil utgjøre en «uakseptabel regulering ved at kunders betalingsproblemer kan påberopes som en ugyldighetsgrunn for avtalen». Departementet viser til at verken høringsnotatet eller lovforslaget inneholder regler om ugyldighet som følge av kredittvurderingen eller avslagsplikten. Tvert imot er det nettopp fordi det forutsettes å foreligge avtalebinding, at det er et behov for regler om lemping av forpliktelser og erstatningsansvar. Departementet viser i den forbindelse til uttalelsen fra Pensjonistforbundet om at forslaget vil klargjøre at kredittyteren kan bli holdt økonomisk ansvarlig for kundens gjeldsproblemer ved brudd på pliktene, og at en skjerpelse av erstatningsansvaret vil gi kredittilbyderne insentiv til å bli mer forsiktige i sin utlånspraksis. Departementet slutter seg også til uttalelsen fra Jussbuss om at det ut fra pulveriseringssynspunkter fremstår som nærliggende «at kredittyterne, som kan gjøre systematiske tilpasninger, bærer denne risikoen når de gir lån som sannsynligvis ikke kan betales tilbake».

Finans Norge har dessuten anført at forbrukeren i noen grad må ansvarliggjøres gjennom en plikt til å sette seg inn i den informasjonen som mottas fra kredittyteren, samt til å opptre aktsomt og hederlig. Departementet viser til at slike hensyn er ivaretatt i lovforslaget §§ 3-51 og 3-52.

Flere høringsinstanser uttrykker bekymring for at forslaget gir lite rom for at kredittyteren kan bistå kunden med et ekstralån i en krevende periode, for eksempel ved samlivsbrudd eller oppsigelse. Departementet viser til at reglene ikke er til hinder for slike kredittavtaler, så sant vilkårene de gis på, er utformet slik at det er sannsynlig at kreditten vil kunne tilbakebetales. Er det ikke sannsynlig at kunden vil kunne tilbakebetale lånet, vil kreditten etter departementets vurdering bare innebære en ekstra byrde i en allerede vanskelig situasjon.

Det er bare avslagsplikten i forbindelse med kredittavtaler og kausjonsavtaler som reguleres i §§ 5-1 og 6-1. Men en slik plikt kan følge også av andre regler og i relasjon til andre avtaler. Grensen er ikke skarp mellom den plikten som mange profesjonelle kontraktsparter har til å gi opplysninger og rettledning til medkontrahenten om varer og tjenester, og en plikt til å gi råd, jf. for eksempel håndverkertjenesteloven § 7, den svenske Konsumenttjänstlag § 6 første ledd og for så vidt Rt. 1995 s. 1718. I dag gjelder det utvilsomt en alminnelig regel om frarådingsplikt ved avtaleinngåelse etter norsk rett – også utenfor lovregulerte tilfeller, se Rt. 2004 s. 1887 og Rt. 1994 s. 1430. Dommen i Rt. 1959 s. 1048 må imidlertid forstås slik at selgeren etter avtaleloven § 33 ikke bare hadde en plikt til å frarå avtaleinngåelsen, men også til å avstå fra å inngå avtalen dersom kjøperen på tross av rådet hadde holdt fast ved ønsket om å kjøpe eiendommen, se Sæbø: En dom om frarådningsplikt, Avtalslagen 90 år s. 333.

Departementet legger til grunn at terskelen for avslagsplikten sammenfaller med frarådingsplikten. Departementet viser i den sammenheng til at Høyesterett i Rt. 2003 s. 1252 la til grunn som utgangspunkt for rettstilstanden før finansavtaleloven at kredittkunden selv måtte vurdere sin betalingsevne. Det ble samtidig vist til at det før 1959 «var ei rettsutvikling med sterkare vern av forbrukarinteressene og ei auka vektlegging reint allment av lojalitet og samarbeid mellom kontraktspartar» (avsnitt 29). Høyesterett tok likevel ikke stilling til forholdet mellom finansavtaleloven § 47 og den tidligere rettstilstanden. Departementet antar imidlertid at aktsomhetskravet er skjerpet i tråd med synsmåter omkring markedsføring og salg av investeringstjenester vurdert etter avtaleloven § 36 i Rt. 2013 s. 388. Se også Hagstrøm: Kausjonsretten i forandring, Jussens Venner 2003 s. 45–61 (s. 61).

BlueStep Bank AB har i høringen gitt uttrykk for at kredittvurdering ikke er relevant for kapitalfrigjøringslån. Departementet viser til at avslagsplikten gjelder når kunden sannsynligvis ikke vil kunne oppfylle sine forpliktelser etter avtalen. Ved kapitalfrigjøringslån følger det nettopp av avtalevilkårene at kreditten ikke skal tilbakebetales før ved et fremtidig salg e.l. Departementet foreslår imidlertid å presisere i lovteksten at det skal legges vekt på om avtalen gjelder kapitalfrigjøringslån, jf. § 5-4 første ledd annet punktum, som også omfatter mellomfinansiering, refinansiering og vilkår om rente- og avdragsfrie perioder. Det vil etter forslaget være et krav om kredittvurdering også i disse tilfellene, men det vil være relevant å ta hensyn til særskilte avtalevilkår som for eksempel går ut på at kreditten ikke skal nedbetales på ordinært vis.

Departementet mener at kundens eller kausjonistens samtykke til å utføre en kredittvurdering vil være den mest hensiktsmessige løsningen i relasjon til personvernregelverket, jf. høringsuttalelsen fra Finans Norge. Departementet ser derfor ikke behov for å innta regler om særskilt behandlingsgrunnlag i finansavtaleloven.

Departementet foreslår at boliglåndirektivets regler om verdivurdering av sikkerhet som stilles, reguleres i forskrift. Det samme gjelder nærmere regler om kredittvurdering eller unntak fra kredittvurderingen, samt hvordan resultatet skal formidles til kunden eller kausjonisten (herunder om dette skal gjøres i form av et «trafikklyssystem»). Det er foreslått forskriftshjemler i § 5-2 fjerde ledd, § 5-3 femte ledd og § 5-4 tredje ledd.