24 Erstatning

24.1 Direktivene

Artikkel 93 i det reviderte betalingstjenestedirektivet har som utgangspunkt at det ikke skal ilegges erstatningsansvar «i tilfeller av unormale og uforutsette omstendigheter som den som påberoper seg dem, ikke har innflytelse på, og med følger som ville ha vært uunngåelige til tross for alle anstrengelser for unngå dem, eller dersom en betalingstjenesteyter er bundet av andre rettslige plikter som følger av unionsretten eller nasjonal rett».

Betalingskontodirektivet bygger på et tilsvarende ansvarsfritak ved force majeure for økonomisk tap forbrukeren påføres som en følge av at tjenesteyteren ikke oppfyller sine plikter i prosessen med å bytte konto, jf. artikkel 13 nr. 2.

Både det reviderte betalingstjenestedirektivet og andre direktiver om finansielle tjenester oppstiller imidlertid også plikter i relasjonen mellom tjenesteyteren og kunden uten samtidig å regulere sanksjonene for brudd på disse pliktene fullt ut, idet sanksjoner dels overlates til nasjonal rett (se for eksempel fjernsalgsdirektivet artikkel 11 og boliglåndirektivet artikkel 38). Spørsmålet om sanksjonering av brudd på pliktene er da bare underlagt det generelle kravet til effektiv gjennomføring i nasjonal rett av det aktuelle direktivets formål. Herunder er det krav om effektive sanksjoner. I det reviderte betalingstjenestedirektivet er dette kommet til uttrykk i artikkel 103, som slår fast følgende:

«Medlemsstatene skal fastsette regler for sanksjoner som får anvendelse ved overtredelse av nasjonal lovgivning som innarbeider dette direktiv, og skal treffe alle nødvendige tiltak for å sikre at de gjennomføres. Sanksjonene skal være virkningsfulle, stå i forhold til overtredelsen og virke avskrekkende.»

Det oppstilles altså ikke et krav til bestemte privatrettslige eller offentligrettslige sanksjoner, men kun et overordnet krav til effektive sanksjoner. Medlemsstatene har dermed vide skjønnsmarginer når det gjelder hvilke sanksjoner som bør innføres, og om disse skal være av privatrettslig eller offentligrettslig karakter, eventuelt begge deler.

Ved ytelse av investeringstjenester er det i større grad stilt eksplisitte krav til sanksjoner, jf. MiFID II (direktiv 2014/65/EU om markeder for finansielle instrumenter) artikkel 69. Bestemmelsen inneholder en liste over offentligrettslige sanksjoner som skal kunne pålegges av nasjonale tilsynsmyndigheter. Videre heter det avslutningsvis i nr. 2:

«Medlemsstatene skal sikre at det er innført ordninger for å sikre at erstatning kan betales eller andre korrigerende tiltak kan treffes i samsvar med nasjonal lovgivning for eventuelle finansielle tap eller skader som personer har blitt påført som følge av en overtredelse av dette direktiv eller av forordning (EU) nr. 600/2014.»

Det oppstilles dermed et krav om at brudd på pliktene i direktivet skal kunne påberopes av kundene som grunnlag for krav om erstatning eller andre privatrettslige sanksjoner. Det er imidlertid også her en vid skjønnsmargin for nasjonalstatene når det gjelder gjennomføring. I NOU 2017: 1 s. 216 har Verdipapirlovutvalget lagt til grunn at gjeldende ulovfestede erstatningsregler er tilstrekkelige for å oppfylle direktivets krav.

Som utgangspunkt vil nasjonale regler om erstatning komme til anvendelse dersom erstatningsansvaret ikke er særskilt regulert i direktivene, idet erstatningsansvar da faller utenfor direktivenes harmoniserte virkeområde. Normalt vil nasjonale regler om erstatningsansvar også supplere eventuelle direktivbestemte regler om erstatningsansvar. Dette prinsippet er fastslått i det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 91:

«All økonomisk erstatning utover den som er fastsatt i henhold til dette avsnitt, kan fastsettes i samsvar med den lovgivning som får anvendelse på den avtalen som er inngått mellom betalingstjenestebrukeren og betalingstjenesteyteren.»

Regulering av tredjepersoners erstatningsansvar faller normalt utenfor direktivenes virkeområde. Artikkel 20 i det reviderte betalingstjenestedirektivet fastslår imidlertid:

«1. Medlemsstatene skal sikre at dersom betalingsinstitusjoner lar tredjemann utføre driftsfunksjoner, skal de treffe rimelige tiltak for å sikre at kravene i dette direktiv blir overholdt.

2. Medlemsstatene skal kreve at betalingsinstitusjoner skal ha fullt ansvar for alle handlinger som foretas av deres ansatte eller av agenter, filialer eller foretak som virksomhet er satt ut til.»

24.2 Gjeldende rett

Finansavtaleloven har enkelte spredte regler om erstatning. For eksempel regulerer § 32 institusjonens erstatningsansvar når den ved en feil har belastet en konto. Etter første ledd skal institusjonen uten ugrunnet opphold godskrive kontoen for et tilsvarende beløp som feilbelastningen. Annet ledd fastslår at institusjonen uten hensyn til skyld plikter å erstatte rentetap og annet direkte tap som er oppstått ved den feilaktige belastningen. For «indirekte tap» svarer institusjonen «etter alminnelige erstatningsregler», jf. tredje ledd. Det innebærer blant annet «at erstatningsansvaret vil være avhengig av at belastingen har skjedd ved uaktsomhet eller forsett», jf. Ot.prp. nr. 41 (1998–1999) s. 142.

Videre regulerer § 35 institusjonens ansvar for uautoriserte betalingstransaksjoner og § 40 ansvaret for betalingstransaksjoner som ikke er gjennomført korrekt. Begge bestemmelsene slår fast et objektivt ansvar for institusjonen. Institusjonene som forestår betalingstransaksjonen er, i samsvar med ansvarsfordelingen fastsatt i § 40, ansvarlige for annet direkte tap, herunder kurstap, inkassogebyrer o.l., som betaleren eller mottakeren er påført som følge av at en betalingstransaksjon ikke er blitt korrekt gjennomført, jf. § 41 første ledd. For indirekte tap som betaleren eller mottakeren har lidt, er institusjonen likevel ansvarlig bare dersom tapet er voldt ved grov uaktsomhet eller forsett fra institusjonens side. I motsetning til § 35 gjelder det fritak for ansvaret etter §§ 40 og 41 ved usedvanlige omstendigheter utenfor betalingstjenesteyterens kontroll, jf. § 42. Bestemmelsene om ansvar for uautoriserte og feil gjennomførte betalingstransaksjoner gjennomfører forpliktelser etter det første betalingstjenestedirektivet.

Finansavtaleloven har også rent nasjonale erstatningsregler, herunder § 43 a om erstatningsansvar for manglende sikkerhet i nettbaserte betalingstjenester. Bestemmelsen slår fast at betalingstjenesteyteren er ansvarlig for tap som skyldes kundens egne feil ved inngivelse av betalingsordre dersom institusjonens «nettbaserte betalingstjeneste ikke gir den sikkerhet mot slik feilbruk som en kunde eller allmennheten med rimelighet kunne vente». Det er noe uklart hva ansvarsgrunnlaget etter denne bestemmelsen er. Av forarbeidene fremgår det at ansvaret er «objektivisert», jf. Ot.prp. nr. 94 (2008–2009) s. 191.

I finansavtaleloven § 80 formuleres spørsmålet om erstatning ved megling av avtaler om innskudd, kreditt eller kausjon på en mer tradisjonell måte når det heter at kunden «kan kreve erstatning av meglerforetaket for tap som følge av feil eller forsømmelse fra foretakets side». Ved vurderingen av om meglerforetaket har påført kunden tap som følge av feil eller forsømmelse, vil det også her måtte foretas en vurdering av hvilke krav som med rimelighet kan stilles til foretaket som profesjonsutøver.

Spørsmål om erstatning som faller utenfor de særskilte situasjonene som reguleres i loven, må løses etter ulovfestet rett. Dette gjelder både ved brudd på konkrete kontraktsforpliktelser og der den erstatningsbetingende atferden har mer karakter av å stå på egne ben – uavhengig av den konkrete avtalen – for eksempel som følge av brudd på finansavtaleloven selv eller finansmarkedslovgivningen. Det kan være glidende overganger mellom et erstatningsansvar i og utenfor kontrakt.

Det tradisjonelle utgangspunktet for erstatning i og utenfor kontrakt er det såkalte skyldansvaret, med mindre det er holdepunkter for noe annet. Skyldansvaret innebærer et krav om at den ansvarlige kan bebreides for pliktbruddet fordi vedkommende kunne og burde ha handlet annerledes. I den senere tid har imidlertid flere kontraktslover og standardkontrakter innført et objektivt ansvar for brudd på kontraktsforpliktelser, men med ansvarsfritak for mislighold som skyldes forhold utenfor den ansvarliges kontroll – såkalt kontrollansvar. Kontrollansvaret ligger nært opp til det tradisjonelle utgangspunktet for artsbestemte ytelser om et objektivt ansvar med unntak for såkalt force majeure. I kombinasjon med kontrollansvarets utbredelse i kontraktslovgivningen og standardkontrakter er det dermed antatt at kontrollansvaret til en viss grad også gjelder på ulovfestet grunnlag.

Det er imidlertid noe usikkert i hvilken utstrekning dette gjelder. Det blir i denne sammenhengen gjerne vist til at den ansvarlige i mange tilfeller bare har påtatt seg å yte en forsvarlig innsats og dermed ikke er forpliktet til å frembringe et bestemt resultat. Her blir det ikke et skille mellom spørsmålet om det foreligger avvik fra kontraktsmessig ytelse, og spørsmålet om det eventuelle avviket ikke er et pliktbrudd på grunn av usedvanlige omstendigheter utenfor den ansvarliges kontroll. Grunnen til dette er at vurderingstemaet blir det samme for begge spørsmålene: Ytelsen som er prestert, må holdes opp mot de krav som med rimelighet kan stilles til ytelsen fra en alminnelig god profesjonsutøver på området. Det er et spørsmål om tjenesteyteren ut fra en slik sammenligning kunne og burde handlet annerledes, og den vurderingen korresponderer med tradisjonelle skyldvurderinger i spørsmålet om ansvarsgrunnlag for erstatning etter profesjonsansvaret, jf. Lilleholt: Kontraktsrett og obligasjonsrett (2017) s. 340–341 og Kjørven: Ytelse av investeringstjenester til forbruker (2017) s. 97–101.

Profesjonsansvaret er ikke et eget ansvarsgrunnlag, men en betegnelse på skyldansvar for tap som voldes i virksomheter som er underlagt profesjonelle normer. Ansvaret er ikke begrenset til tap som påføres kontraktsparten. Også overfor andre enn kontraktsparten vil ansvar kunne inntre, for eksempel dersom tjenesteyteren har gitt uriktig eller villedende informasjon som en tredjeperson har innrettet seg etter – såkalt «informasjonsansvar».

Det foreligger ikke omfattende rettspraksis om informasjonsansvaret. I nyere rettspraksis har det likevel utviklet seg faste kriterier for slikt ansvar. I disse sakene har det vært et trepartsforhold, hvor villedende informasjon har tilflytt den tapslidende på en mer eller mindre indirekte måte. Informasjonen ble primært avgitt til informasjonsgiverens oppdragsgiver, men slik at noen andre enn oppdragsgiveren har lidt økonomisk tap som følge av den villedende informasjonen. Saksforholdene har variert med hensyn til om den skadelidte sto i et kontraktsforhold med oppdragsgiveren, men fellesnevneren er at den skadelidte har påberopt seg den villedende informasjonen som grunnlag for erstatningskrav mot informasjonsgiveren. Informasjonsansvar forutsetter dermed ikke at den skadelidte er kontraktspart med skadevolderens oppdragsgiver. Ansvar for villedende informasjon er heller ikke begrenset til trepartsforhold. Det gjelder også i situasjoner hvor det bare er to parter, men slik at det ikke foreligger noen kontrakt mellom dem. Selv om det kan oppstå ansvar for villedende informasjon overfor andre enn kontraktsparter ved ulike partskonstellasjoner, vil graden av nærhet mellom partene kunne ha stor betydning for om vilkårene for erstatning er oppfylt.

Profesjonsansvaret overfor en kontraktspart må prinsipielt fastlegges med utgangspunkt i avtalen. I utgangspunktet er ikke profesjonsutøveren forpliktet til å utføre noe mer eller annet enn de oppgavene vedkommende har påtatt seg, se for eksempel Rt. 2001 s. 1702 (s. 1709). I noen tilfeller kan lojalitetsplikten likevel innebære at profesjonsutøveren må utføre oppgaver som kunden ikke har bedt om, men som profesjonsutøveren burde forstå var av stor viktighet for kunden, se for eksempel Rt. 1975 s. 1003 og Rt. 1988 s. 7. Dette har også sammenheng med at Høyesterett typisk avgjør spørsmål om profesjonsansvar ved å ta utgangspunkt i skrevne atferdsnormer for profesjonsutøvelsen, uten å gå veien om en tolkning av partenes avtale.

Profesjonsansvaret er etter fast rettspraksis et «strengt ansvar», se for eksempel Rt. 2000 s. 679 og Rt. 2003 s. 400 om finansiell rådgivning. Det innebærer at profesjonsutøverens handlemåte bedømmes i lys av det som med rimelighet kan forventes av en alminnelig god profesjonsutøver på vedkommende område, og ikke ut fra hva som kan forventes av en normalt forstandig person uten innsikt på området. Profesjonsutøveren er dermed underlagt strenge krav til faglig forsvarlig ytelse og aktsomhet.

Når profesjonsansvaret gjelder forpliktelser om å gjøre en faglig forsvarlig innsats, blir det i realiteten ikke et skille mellom vurderingen av om det foreligger pliktbrudd og vurderingen av ansvarsgrunnlag for erstatning. Det gjelder trolig selv om det etter fast rettspraksis er «rom for en viss kritikkverdig atferd» før det blir tale om erstatningsbetingende uaktsomhet. Slike uttalelser synes ikke å innebære stort mer enn at ikke alt som kan kritiseres, er faglig uforsvarlig. Som fremhevet av Hjelmeng: Revisors erstatningsansvar – en analyse av ansvarsnormen (2007) s. 84–85, kan det nettopp «sies å understreke at det er tale om omsorgsforpliktelser i motsetning til resultatforpliktelser». Skyld som selvstendig vilkår for erstatningsansvar får dermed normalt betydning først når profesjonsutøveren har påtatt seg noe mer enn å yte en forsvarlig innsats.

Når profesjonsutøveren er forpliktet til et bestemt resultat, kan spørsmålet om brudd på en slik forpliktelse i seg selv er tilstrekkelig som ansvarsgrunnlag for erstatning, eller om det i tillegg kreves at profesjonsutøveren kan bebreides for pliktbruddet, tenkes å få selvstendig betydning. I juridisk teori er det med støtte i finansavtaleloven § 42 om ansvar for betalingsformidling tatt til orde for at det må gjelde et kontrollansvar ved sammensatte ytelser der eksempelvis elektronisk baserte tjenester skal stilles til disposisjon, se Hagstrøm: Obligasjonsrett (2011) s. 523. Bankklagenemnda har i sak BKN 96 009 også lagt til grunn et objektivt ansvar med fritak for omstendigheter utenfor tjenesteyterens kontroll ved spørsmål om en banks ansvar for teknisk svikt i en minibank som førte til at bankkortet ble «slukt».

På samme måte kan det være nærliggende å anvende kontrollansvaret ved feil på tjenesteyterens side i forbindelse med betalingsoppgjør, kontoavtaler og betalingstjenester som ikke direkte omfattes av §§ 35 og 42. Allerede § 32 tredje ledd, § 41 annet ledd og § 43 a viser imidlertid at et slikt standpunkt ikke kan legges til grunn i enhver sammenheng. Tilsvarende vil det for et pliktbrudd ved for eksempel betalingsformidling som går ut på en uforsvarlig prioritering av fordringer mot kunden ved aktiv forvaltning, neppe være grunnlag for å operere med et kontrollansvar, se Rt. 1975 s. 1003 og NOU 1994: 19 s. 154–155. Ansvarsgrunnlaget ved andre finansielle avtaler og tjenester vil også kunne variere med forpliktelsens innhold.

Forskjellen mellom profesjonsansvaret som et skyldansvar på den ene siden og kontrollansvaret som et objektivt ansvar med unntak for omstendigheter utenfor den ansvarliges kontroll på den andre siden behøver imidlertid ikke å bli stor i praksis, se nærmere Lilleholt: Kontraktsrett og obligasjonsrett s. 230, jf. s. 334 flg. I likhet med vurderingen etter kontrollansvaret kan skyld som tilleggsvilkår for erstatning formuleres som et spørsmål om hvilke omstendigheter som fritar for ansvar: Vurderingstemaet etter skyldansvaret er om den ansvarlige kan bebreides for pliktbruddet fordi vedkommende kunne og burde ha handlet annerledes. Siden profesjonsutøveren er underlagt strenge krav til ytelsen og aktsomhet blir det lite rom for individuelle unnskyldningsgrunner som faktisk og rettslig villfarelse. Det blir desto mindre rom for slike unnskyldningsgrunner når profesjonsutøveren har forpliktet seg til et bestemt resultat. Dermed er det først og fremst ved usedvanlige omstendigheter utenfor tjenesteyterens kontroll at brudd på forpliktelser etter bestemmelser i avtale, lov eller forskrift ikke gir rom for bebreidelse. Når det i tillegg tas i betraktning at foretak kan bli ansvarlige på skyldgrunnlag som følge av anonyme og kumulative feil, vil det i realiteten være små forskjeller sammenlignet med kontrollansvaret når tjenesteyterens forpliktelse har element av resultatoppnåelse.

24.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det i § 11 foreslått en generell regel om erstatning som slo fast at «[k]under og potensielle kunder kan kreve erstatning for tap som skyldes at tjenesteyteren ikke har oppfylt sine plikter etter § 4 eller andre bindende rettsregler, med mindre tjenesteyteren viser at manglende oppfyllelse skyldes usedvanlige omstendigheter eller oppfyllelse av andre plikter pålagt tjenesteyteren ved lov eller i medhold av lov». § 4 i høringsnotatet svarer til § 3-1 i lovforslaget i proposisjonen. Det var presisert at med usedvanlige omstendigheter «menes omstendigheter utenfor tjenesteyterens kontroll som tjenesteyteren ikke kunne forutse eller unngå følgene av, selv med enhver anstrengelse for å unngå dem».

Som begrunnelse for forslaget ble det vist til at en generell regel om erstatning i finansavtaleloven kapittel 1 vil kunne ha en rettsavklarende funksjon.

Når det gjelder ansvarsgrunnlag, ble det foreslått at bestemmelsen skulle bygge på et objektivt ansvar, med unntak for force majeure, for tap som oppstår som følge av brudd på plikter oppstilt i lov eller forskrift. Det ble pekt på at denne ansvarsmodellen samsvarer godt med reguleringen av spørsmål om erstatning i betalingstjenestedirektivet og betalingskontodirektivet, men siden bestemmelsen var generelt utformet, ville den få et bredere virkeområde enn det disse direktivene krever.

I høringsnotatet ble det lagt til grunn at bestemmelsen er i samsvar med det som allerede følger av gjeldende rett:

«Denne ansvarsmodellen synes, selv om den er utformet utradisjonelt, å være i overensstemmelse med det som allerede er gjeldende ulovfestet rett. Selv om det alminnelige profesjonsansvaret er et skyldansvar, vil det avgjørende ved fastleggelse av ansvarsgrunnlaget i praksis være om profesjonsutøveren har overholdt relevante atferdsnormer. Dersom det foreligger brudd på slike plikter, blir spørsmålet om faktisk eller rettslig villfarelse om pliktbruddet gjør dette unnskyldelig, se Hagstrøm og Stenvik, Erstatningsrett side 139 flg. Det er lite praktisk med slike unnskyldningsgrunner på profesjonsansvarets område, idet man normalt må kunne forvente av en profesjonsutøver at relevante pliktnormer er overholdt. Det er først og fremst i force majeure-lignende tilfeller at man kan tenke seg at brudd på lov- og forskriftsfastsatte plikter ikke gir rom for bebreidelse. Den foreslåtte bestemmelsen gjør unntak for erstatningsansvaret i slike situasjoner.

Videre er foretakets ansvar etter den foreslåtte bestemmelsen begrenset gjennom kravet til årsakssammenheng mellom pliktbruddet og kundens eller den potensielle kundens tap. Det ligger også en avgrensning i at ansvaret bare gjelder overfor kunder og potensielle kunder. Ansvaret gjelder derfor ikke overfor enhver.

Departementet vil også bemerke at selv om forslaget i utgangspunktet bygger på et objektivt ansvar for pliktbrudd, så vil fastleggelse av ansvaret i realiteten ofte innebære mer tradisjonelle skyldvurderinger. Grunnen til dette er at mange av de relevante pliktene bærer preg av å være innsatsforpliktelser i form av krav til faglighet og lojalitet. Det er dette som er kjernen i den foreslåtte bestemmelsen om tjenesteyterens plikter. I slike tilfeller vil fastleggelsen av selve forpliktelsen falle sammen med en tradisjonell skyldvurdering.

Det er etter forslaget ikke et krav om vesentlig overtredelse av relevante plikter. Det ligger likevel en form for vesentlighetsvurdering i det alminnelige kravet til årsakssammenheng mellom pliktbruddet og kundens tap. Et ubetydelig brudd på lov- eller forskriftsfastsatte plikter, for eksempel brudd på en prekontraktuell plikt til å opplyse om tjenesteyterens forretningsadresse, eller en plikt til å rapportere bestemte opplysninger til Finanstilsynet, vil sjelden føre til noe tap for kunden. Dersom det likevel skulle være tilfellet, synes det gjennomgående å være tjenesteyteren som er nærmest til å bære tapet kunden blir påført som følge av manglende overholdelse av pliktene. Dersom dette i et enkelttilfelle skulle gi urimelige utslag, vil det være mulig å lempe tjenesteyterens erstatningsansvar etter § 12 tredje ledd i lovforslaget.»

I § 13 foreslo departementet en ny regel om tjenesteyterens ansvar overfor sine kunder for tredjepersoners opptreden. Det fulgte av bestemmelsens første ledd første punktum at «[n]år en annen på vegne av tjenesteyteren har oppfylt, forsøkt å oppfylle eller påtatt seg å oppfylle tjenesteyterens plikter, kan kunden i alle tilfeller holde tjenesteyteren ansvarlig for manglende oppfyllelse, med mindre tjenesteyteren ikke kunne forventes å kjenne til dette eller med rimelige tiltak har gjort det kjent at vedkommende ikke opptrer på vegne av tjenesteyteren». Bestemmelsen ga tjenesteyteren et mer omfattende ansvar enn det tradisjonelle kontraktsmedhjelperansvaret, i og med at det ikke ville være nødvendig å påvise at det foreligger et avtaleforhold mellom tjenesteyteren og tredjepersonen. Om dette ble det uttalt:

«Bestemmelsen kan være praktisk der noen tilsynelatende opptrer som finansagent, men uten å ha noen avtale med tjenesteyteren, for eksempel en «agent» som formidler kunder ved bruk av annonser, uten at tjenesteyteren har noen avtale med «agenten», men likevel velger å yte en viss godtgjørelse til annonsøren for kunder som formidles. På samme måte omfattes de tilfeller en finansagent feilaktig tror at det foreligger et representasjonsforhold, og tjenesteyteren ikke gjør noe for å korrigere inntrykket og i stedet avventer for å se hva finansagenten formidler av kunder.»

Etter første ledd annet punktum skulle tjenesteyteren være ansvarlig også «når tjenesteyteren kjenner til at noen andre uriktig utgir seg for å være tjenesteyteren overfor en kunde, og tjenesteyteren ikke med rimelige tiltak har forsøkt å advare sine kunder». Poenget med denne bestemmelsen var å regulere risikofordelingen ved svindelforsøk, eksempelvis «phishing» og «skimming». Forslaget ble begrunnet slik:

«Når tjenesteyteren på denne måten holdes ansvarlig for tredjepersoners svindelforsøk, bygger vurderingen på hvem som er nærmest til å bære risikoen for svindel ved teknisk kompliserte løsninger som tjenesteyteren tilbyr og oppmuntrer sine kunder til å benytte. Videre vil en slik risikoplassering være et sterkt incentiv for tjenesteyteren til stadig å søke å utvikle sikrere løsninger for sine tjenester eller alternative tjenester med redusert risiko. Kunden har på sin side i praksis få muligheter til det samme. Og sist, men ikke minst er det tjenesteyteren som har best mulighet for å pulverisere tapet ved slik svindel.»

I bestemmelsens annet ledd ble det foreslått en adgang for kunden til å gjøre sitt krav gjeldende direkte mot tjenesteyterens kontraktsmedhjelper. Det ble uttalt i høringsnotatet at selv om det synes å være regelen i første ledd som er mest praktisk for kundene (at tjenesteyteren holdes ansvarlig for sin kontraktsmedhjelper), «er det vanskelig å se noen prinsipiell begrunnelse for hvorfor ikke kunden bør innrømmes en direktekravsadgang også for finansavtaler og finansoppdrag». Det ble også vist til at en slik hjemmel for direktekrav for eksempel finnes i kjøpsloven kapittel XIV, bustadoppføringslova § 37, håndverkertjenesteloven § 27, avhendingslova § 4-16 og forbrukerkjøpsloven § 35. I motsetning til hva som ellers er vanlig ved regler om direktekrav, var regelen i lovforslaget ikke avgrenset til tidligere salgsledd eller leverandørledd. Om dette ble det uttalt i høringsnotatet at «[b]estemmelsen vil derfor også kunne være praktisk for en kunde der for eksempel en tjenesteyter bruker en kontraktsmedhjelper til å oppfylle overfor kunden. Direktekravsadgangen er heller ikke betinget av at kunden først forsøker å fremme kravet til tjenesteyteren, selv om en slik fremgangsmåte i de fleste tilfeller vil være det praktiske».

I § 12 i lovforslaget var det foreslått en regel om erstatningens omfang. Denne bestemmelsen slo fast at erstatningen skal svare til kundens økonomiske tap, men likevel begrenset til tap tjenesteyteren «med rimelighet kunne ha forutsett som en mulig følge av å ikke oppfylle sine plikter». Erstatningsbeløpet skulle kunne settes ned som følge av kundens medvirkning eller i særlige tilfeller dersom ansvaret «vil virke urimelig for tjenesteyteren ut fra størrelsen av tapet i forhold til det tap som vanligvis oppstår i lignende tilfeller, og ut fra forholdene ellers». Regelen var ment å være en kodifisering av gjeldende ulovfestet rett og var utformet etter modell av håndverkertjenesteloven § 30 og bustadoppføringslova § 36. Det ble ikke foreslått å skille mellom direkte og indirekte tap.

24.4 Høringsinstansenes synspunkter

24.4.1 Lovfesting av en erstatningsregel med generelt virkeområde

Høringsinstansene er delt i synet på departementets forslag om en generell erstatningsregel i loven.

Barne- og likestillingsdepartementet, Forbrukerombudet, Forbrukerrådet, Nasjonal kommunikasjonsmyndighet, Juridisk rådgivning for kvinner, Jussbuss, Pensjonistforbundet og Finansmarkedsprosjektet ved Institutt for privatrett, Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo mener at det er behov for en generell erstatningsbestemmelse fordi en slik bestemmelse vil bidra til rettsavklaring ved spørsmål om erstatning for brudd på tjenesteyterens plikter. Forbrukerombudet uttaler:

«Vi peker også på viktigheten av at forbrukere og investorer får klargjort sine rettigheter på en måte som også innebærer at de kan håndheves. Det er trolig mange rettmessige krav som aldri blir prøvd for Finansklagenemnda eller domstolene. Forslaget om å kodifisere en erstatningsregel i finansavtaleloven som inkluderer individuell pensjonssparing og investeringstjenester, er ingen ny offentligrettslig regulering, men en klargjøring av privatrettslige forhold som fremmer klarhet og forutberegnelighet.»

Forbrukerombudet peker samtidig på at det er «et vesentlig poeng å få regulert erstatningsansvaret ved tjenester som allerede er regulert i dag. For eksempel er den manglende reguleringen av erstatningsansvar ved brudd på profesjonsansvar eller andre plikter knyttet til ulike former for investeringsrådgivning, en alvorlig mangel ved dagens regelverk, som har negative konsekvenser for forbrukere». Dette utdypes slik:

«Forslaget til erstatningsregel går i korthet ut på at tjenesteyteren er ansvarlig dersom han bryter lovfestede pliktregler og dette påfører kunden et tap. Dette er etter Forbrukerombudets syn en riktig og rimelig regel. Det er også viktig at dette reguleres i finansavtaleloven.

Kunder som i dag blir påført et økonomisk tap som følge av at foretaket/rådgiveren opptrer i strid med finansavtaleloven eller annen finansmarkedslovgivning, er henvist til å kreve erstatning etter ulovfestet erstatningsrett/kontraktsrett eller avtaleloven § 36. For en alminnelig forbruker vil det kunne være krevende og usikkert å anlegge erstatningssak basert på ulovfestet rett, og terskelen for urimelighet etter avtaleloven § 36 er høy.

[…]

Vi er enig med departementet i at en generell erstatningsregel i finansavtaleloven vil kunne ha en rettsavklarende funksjon, som vil gi større forutberegnelighet for foretakene og bedre rettsbeskyttelse for kundene. Forslaget vil antagelig løse dagens utfordring med at innholdet av de ulovfestede erstatningsreglene er så vidt uklare at de er vanskelige å anvende for forbrukere. Forslaget vil også klargjøre og lovfeste forholdet mellom brudd på plikter i finansmarkedslovgivningen og erstatningsansvar.

[…]

En viktig del av forbrukerbeskyttelsen ved finansielle tjenester og rådgivning er at kundene har rett til erstatning ved erstatningsbetingende adferd fra finansforetaket/rådgiveren.

Finansavtaleloven har i dag enkelte spredte regler om erstatning, mens saker som faller utenfor anvendelsesområdet til disse bestemmelsene, samt avtaler om individuell pensjonssparing og avtale om investeringstjenester, må løses etter ulovfestet rett. Det vil si at krav om erstatning ved mangelfull/uriktig rådgivning i utgangspunktet behandles etter alminnelig ulovfestet erstatningsrett/kontraktsrett, og krav om ugyldighet/heving/lemping behandles som hovedregel etter avtaleloven § 36.

Som eksempel kan nevnes Rt. 2013 s. 388 (Røeggen-saken) hvor Høyesterett satt kundens avtale med foretaket til side med hjemmel i avtaleloven § 36, og hvor kunden fikk tilbakebetalt det beløpet han hadde plassert. Praksis fra Finansklagenemnda synes å ha fulgt denne linjen, slik at for eksempel brudd på verdipapirhandellovens regler om forbrukerbeskyttelse, eksempelvis reglene om egnethetsvurdering, vurderes etter avtaleloven § 36. Terskelen for helt eller delvis å sette til side en avtale etter avtaleloven § 36 er relativt høy, og brudd på regler om tjenesteyterens plikter fastsatt i relevant lovgivning vil ikke automatisk medføre at vilkårene for lemping etter § 36 er oppfylt. Ettersom dagens finansavtalelov ikke har en erstatningsregel, kan ikke et erstatningskrav bygges direkte på lovens regler.»

Forbrukerombudet uttaler videre at det er «riktig og viktig at erstatningsregelen også får anvendelse for individuell pensjonssparing og investeringstjenester».

Finanstilsynet, Regelrådet, Advokatforeningen, EnterCard Norge,Finans Norge, Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl,Næringslivets Hovedorganisasjon, Verdipapirfondenes forening og Verdipapirforetakenes Forbund ser på sin side ikke behov for en generell erstatningsregel i finansavtaleloven, og mener at forslaget ikke bør følges opp. Det gis uttrykk for at forslaget vil kunne føre til et økt tvistenivå, og at konsekvensene av erstatningsregelen med det foreslåtte innholdet ikke er utredet i tilstrekkelig grad. Spørsmål om erstatning bør reguleres av alminnelige kontrakts- og erstatningsrettslige regler.

Finans Norge uttaler:

«Finans Norge vil bemerke at behovet for rettslig avklaring av erstatningshjemmel er begrenset. Lånefinansiering av strukturerte produkter ble i praksis forbudt ved Finanstilsynets rundskriv nr. 1317 2006 og salget av lånefinansierte produkter stanset opp umiddelbart (se premiss 31 i Rt-2013-388). Det er over 10 år siden. Det har funnet sted en rettslig avklaring av de rettslige spørsmålene i tre dommer i Høyesterett, henholdsvis Rt-2012-355 (Lognvik), Rt-2012-1926 (Fokus Bank) og Rt-2013-388 (Røeggen), hvor den siste var en storkammeravgjørelse. Det har også vært en omfattende praksis av slike saker i Finansklagenemda – Bank (FinKN Bank). Temaet er også omfattende behandlet i juridisk litteratur. Dette medfører at behovet for avklaring er lite og ikke bør resultere i den regulering som er foreslått. Det er ikke logisk å foreslå strengere regler om erstatningsansvar når flere av de ovennevnte dommer gjelder spørsmål om heving eller ugyldighet.»

Næringslivets Hovedorganisasjon synes også å være negativ til erstatningsbestemmelsen:

«Når det gjelder erstatning er vi enig i departementets uttalelse om at man bør være tilbakeholdne med å innføre særregler for én profesjon når det gjelder klare avvik fra alminnelige erstatningsrettslige regler, jf. høringssvaret til Finansdepartementet 1. desember 2017 (om revisorloven). Dette synspunktet mener vi gjelder like mye i det spørsmålet som nå er på høring.

Drøftelsen i høringsnotatet gjelder i hovedsak forholdene rundt finansinstitusjoner o.l. i egenskap kredittytere og forbrukere som kredittkunder. Uavhengig av synet på drøftelsene og konklusjonene i høringsnotatet er det neppe grunnlag for å si at slike andre næringsdrivende har det samme profesjonsansvar som finansinstitusjonene o.l. Når departementet har latt være å drøfte blant annet dette forholdet er det ikke mulig å vurdere forslaget nærmere.»

24.4.2 Ansvarsgrunnlaget

Finanstilsynet, Regelrådet, Advokatforeningen, EnterCard Norge, Finans Norge, Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl,Næringslivets Hovedorganisasjon, Verdipapirfondenes forening og Verdipapirforetakenes Forbund har innvendinger mot utformingen av erstatningsregelen i forslaget. Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl uttaler blant annet følgende:

«Dette er en sterk skjerpelse av gjeldende erstatningsrett på området. Skjerpelsen består av flere sentrale elementer. For det første vil ansvarsgrunnlagets relative karakter opphøre ved innføring av et rent objektivt ansvar. Profesjonsansvaret innebærer i dag at tjenesteyteren både skal vurderes i lys av hva man kunne forvente av en normalt dyktig og samvittighetsfull utøver av profesjonen i en tilsvarende situasjon, og i lys av kundens forhold. Kundens egenrisiko, profesjonalitet og egne forhold får underordnet betydning ved ansvarsvurderingen i forslaget. For det andre vil vurderingen av om kundens interesser i det aktuelle regelbruddet har erstatningsrettslig vern, bortfalle ved en ren objektiv erstatningsregel. Det er en rekke rettsregler på finansområdet som ikke nødvendigvis har kundevern som formål. Dette gjelder for eksempel hvitvaskingsregler, og en rekke regler i verdipapirretten som primært skal beskytte markedets integritet og effektivitet. I henhold til det alminnelige uaktsomhetsansvaret og profesjonsansvaret må det foretas en selvstendig vurdering av om brudd på en bindende rettsregel gir krav på erstatning. For det tredje vil ikke subjektive unnskyldningsgrunner, som manglende faktisk kunnskap om risikoprofil, være ansvarsbefriende for tjenesteyter ved et objektivt erstatningsansvar. For det fjerde vil et objektivt ansvar ikke inneholde et slikt vilkår om relevant tilknytning til den relevante risiko for tjenesteyter. Og for det femte bortfaller også den ‘feilmargin’ som det i praksis er innvilget tjenesteyter i profesjonsansvaret, gjerne formulert som at ikke ethvert brudd på bransjenormen vil gi grunnlag for erstatningsansvar. Ethvert brudd gir altså ansvar for både direkte og indirekte tap som kunden har hatt, uavhengig av om bruddet er relevant for kundeforholdet. Dette kan medføre store summer, og det er ikke unaturlig at finansinstitusjonene vil forsikre seg mot denne potensielle risikoen. Slike forsikringer har ofte form av høyere transaksjonskostnader og mindre samfunnsmessig økonomisk effektivitet, utgifter som stort sett alltid blir veltet over på kunden. Vurderingen av slike konsekvenser er totalt fraværende i utkastet.

[…]

Regelens utforming innebærer også at brudd på bestemmelser som ikke engang er relevante for forholdet mellom kunde og tjenesteyter, vil kunne fungere som grunnlag for ansvarsgrunnlag, siden det ikke er avgrenset til brudd på rettsregler som styrer avtalens innhold eller tilblivelse. Utkastet begrunner ikke hvorfor det akkurat på dette området skal gjelde en slik streng ansvarsnorm. Hvis regulering forstås som reparasjon av markedssvikt, kan det også spørres om hvor mange aktører som ville ha inngått avtale med eksponering for et slikt ansvarsgrunnlag med en slik bevisregel.

Dette forsterkes av at § 12 utvisker skillet mellom direkte og indirekte tap, og således utsetter tjenesteyteren for ansvar for «det økonomiske tapet kunden har lidt». Dette er også et sentralt element, all den tid ansvarsgrunnlaget etableres automatisk ved plikt- eller regelbrudd, og det heller ikke presiseres hva «tap» betyr i en investeringssammenheng. Et kursfall på verdipapirer vil også være et «tap», men vi får håpe at det ikke er meningen at foretakene skal bære en slik risiko.

Men det er uheldig dersom kunder skal få en utstrakt mulighet til å velge ut de produktene kunden har i sin portefølje som har gått med tap, for så å lete etter pliktbrudd hos tjenesteyter for å få vedkommende til å bære dette tapet. Sagt annerledes, bestemmelsen står i fare for å velte investeringsrisikoen over på tjenesteyter. Dette kan ikke være meningen.

Gjeldende rett etter Fokus Bank- og Røeggen-sakene innebærer at brudd på offentligrettslige normer er et naturlig utgangspunkt for å vurdere om det foreligger et ansvarsgrunnlag, men slik at det eventuelle bruddet ikke automatisk fører til ansvarsgrunnlag. Dette synes å være et fornuftig utgangspunkt, og det innebærer også at finansavtaleloven ikke får anvendelse på områder utover det den var tiltenkt, ved at bruddet må være relevant for ansvaret. Et slik relevanskrav følger ikke av utkastets forslag, slik det nå er formulert.

[…]

Regelen i § 11 følger heller ikke av EU-retten. En objektiv ansvarsregel følger riktignok av PSD II, art 93, men den er av åpenbare grunner ikke naturlig overførbar til andre rettsområder. Å ta på seg ansvaret for å opprettholde betalingssystemer, innebærer at man underlegger seg et strengt erstatningsansvar for disse kritiske systemenes funksjonalitet. Hvis betalingssystemene stopper opp, stopper også hele økonomien opp. Det er altså legislative helt konkrete begrunnelser for erstatningsregelen i PSD II, art 93, som ikke sømløst bør overføres til andre rettsområder, slik det gjøres i lovforslaget.»

Advokatforeningen er også av den oppfatning at forslaget innebærer en skjerpelse av tjenesteyterens erstatningsansvar sammenlignet med alminnelige regler:

«Nye erstatningsregler synes primært begrunnet i at avtaleloven § 36 ikke utgjør et hensiktsmessig rettsgrunnlag. Advokatforeningen antar at det rettslige grunnlaget som anføres i konkrete tvister vil være avhengig av hva saksøker ønsker dom for. Dersom saksøker ønsker dom for avtalerevisjon vil avtaleloven § 36 være et riktig rettsgrunnlag, også selv om ny lov skulle bli vedtatt i den form det er foreslått.

Forslaget innebærer følgende skjerpinger av det ulovfestede profesjonsansvaret som i dag gjelder for profesjonelle tjenestetilbydere (høringsnotatet s. 21–31):

• Skjerping av ansvarsgrunnlaget til objektivt ansvar med unntak for en svært streng force majeure-bestemmelse

• Snudd bevisbyrde ved brudd på plikter etter lov eller forskrift. Dette vil etter ordlyden gjelde for mer skjønnsmessige forpliktelser som eksempelvis omhandlet i forslagets § 4, ikke kun for konkret opplysningsplikt eller rådgivningsplikt

• Svekkelse av beviskraften ved bruk av sertifikat til elektronisk signatur

• Ingen erstatningsrettslig vurdering av om brudd på offentligrettslige regler innebærer at krav til ansvarsgrunnlag er oppfylt

• Ansvar for indirekte tap

• Ingen tapsbegrensningsplikt ved visse overtredelser fra tjenesteyters side, jf §§ 80(2) og 96(2).»

EnterCard Norge er av den oppfatning at erstatningsbestemmelsen

«introduserer et usedvanlig strengt erstatningsansvar for tjenesteyter. Det foreslås som utgangspunktet et objektivt ansvar for følger av alle typer regelbrudd. Etter § 11 annet ledd er det bare omstendigheter utenfor tjenesteyterens kontroll som denne ikke kunne forutse eller unngå følgene av selv med enhver anstrengelse. Etter ordlyden er dette et strengere ansvar enn objektivt ansvar med unntak for force majeure. Under sistnevnte regime er det er en viss balanse mellom konsekvenser av hindringene og innsatsen som forventes lagt ned for å unngå eller overvinne den.

§ 11 fremstår derimot som et objektivt ansvar med unntak for umulighet. Det er unikt strengt i norsk kontraktsrett.

Etter vårt syn bør institusjonenes erstatningsansvar differensieres ut ifra hva slags feil det er tale om. Samfunnet er avhengig av tillit til finansnæringens betalingssystemer; det tilsier at institusjonene må ha et strengt ansvar for å unngå og rette opp feil og forsinkelser ved betalingstransaksjoner.

Når det gjelder svikt ved kredittvurdering, bør det derimot kreves kvalifisert svikt før kunden kan holde finansinstitusjonen ansvarlig. Slik vi forstår utkastet § 11 kan imidlertid de fleste feil ved behandling av lånesøknad medføre ansvar. Vi minner om at ethvert kredittilsagn er basert på mer eller mindre kvalifiserte, ofte skjønnsmessige, antagelser om fremtiden. Når det senere viser seg at lånekunden ikke kan innfri gjelden, har man en fasit som tilsier at denne kunden ikke burde fått lån. I etterpåklokskapens lys vil det da ofte kunne konstateres at långiver objektivt gjorde en feil, og utgangspunkt etter § 11 synes da å være at denne kan holdes ansvarlig. Det kan medføre at en stor andel av kunder med betalingsproblemer vil søke å slippe tilbakebetaling ved å holde långiver ansvarlig for problemene. Reglene kan også medføre at enkelte låntakere spekulerer i å bidra til feil i långivningsprosessen med tanke på å kunne kreve erstatning senere. Forslaget til erstatningsregler bidrar derfor neppe til et tillitsfullt forhold mellom partene i kredittavtaler.

Forslaget svekker derved kundenes incitament til å ta ansvar for egen økonomi, det vil virke prosessdrivende, og det pålegger finansinstitusjonene så store og uforutsigbare byrder at det etter vårt syn kan utgjøre en risiko for samfunnets finansielle stabilitet, jf. våre betraktninger under punkt 1. De samfunnsøkonomiske konsekvenser medfører at Forslaget § 11 må betegnes som kontrært i en periode der den norske staten og EU har innført omfattende tiltak for å styrke finansnæringens soliditet.

Det bør fremheves at finansinstitusjoner alltid vil ha et sterkt økonomisk incitament til ikke å låne ut penger til kunder som ikke betaler tilbake. Dermed er den preventive effekten av å pålegge et strengt erstatningsansvar begrenset. Konsekvensene av personlige gjeldsproblemer er også mindre dramatiske i Norge enn i de fleste andre land. Kundene har beskyttede midler til livsopphold gjennom dekningsloven, gjeldsordningsloven og offentlige velferdsordninger. Et for strengt erstatningsansvar for svikt ved kredittvurderingen kan virke diskriminerende og asosialt ved at utsatte og svake grupper utestenges fra kredittmarkedet. Da vil også den sosiale mobiliteten som Norge er kjent for svekkes.

Dette tilsier at erstatningsansvar bør forbeholdes tilfeller der institusjonen har begått vesentlige feil som står i påregnelig årsakssammenheng med kundens tap. Vi foreslår at § 11 utformes i tråd med dette.»

Finans Norge oppsummerer sitt syn slik:

«Reglen om objektivt ansvar med «unntak for umuligheter» kombinert med omvendt bevisbyrde er et for strengt ansvarsgrunnlag, og vil kunne resultere i uforutsigbare krav om erstatning. Finans Norge mener prinsipalt at bestemmelsen må utgå da alminnelige kontrakts- og obligasjonsrettslige regler, herunder avtaleloven § 36, dekker behovet som finnes. Subsidiært mener vi at et eventuelt ansvarsgrunnlag må bygge på et skyldansvar, fremfor et objektivt ansvar, samt at regelen må være fravikelig i avtaler med næringskunder.

Subsidiært mener vi at det må oppstilles et alminnelig profesjonsansvar i likhet med i dag. Vi har ingen innvendinger mot at det eventuelt inntas en bestemmelse som henviser til de alminnelig erstatningsrettslige regler.

For konto- og betalingstjenester må gjeldende § 42 første ledd videreføres med eventuelle endringer som følge av PSD2 art. 93 i en bestemmelse i kapittel 3, i tillegg til at PAD art. 13 bør implementeres i et tillegg i lovforslaget § 44.»

Til spørsmål om ansvarsgrunnlag uttaler Finans Norge:

«Vi noterer oss at departementet benytter PSD2 art. 93 som modell for erstatningsregelen med hensikt å gjennomføre en generell bestemmelse for tjenesteyterens erstatningsansvar. PSD2 art. 93 regulerer imidlertid tilfeller hvor «either party» er unntatt ansvar som følge av force majeure-omstendigheter. Bestemmelsen er tilknyttet reglene om ansvar, og gjelder både betalingstjenestebrukers og betalingstjenestetilbyders ansvar etter PSD2 kap. 2 om autorisasjon av betalingstransaksjoner og kap. 3 om gjennomføring av betalingstransaksjoner. Bruk av PSD2 art. 93 som en modell for generell erstatningsregel for alle «tjenesteyternes» plikter er dermed en lite direktivtro tilnærming.

Bestemmelsen legger til grunn et objektivt ansvar, med unntak for umulighet, jf. ordlyden «enhver anstrengelse», for tap som oppstår som følge av brudd på plikter etter lov eller forskrift. Departementet viser til at denne ansvarsmodellen samsvarer med spørsmål om erstatning i betalingstjenestedirektivet og betalingskontodirektivet.

Finans Norge vil vise til at dette ansvarsgrunnlaget er valgt av en grunn i disse direktivene; plikten til å svare erstatning for feilbelastninger og feil i gjennomføringen av betalingstransaksjoner er begrenset til transaksjonsbeløpet og direkte omkostninger, jf. finansavtaleloven § 35 og PSD art. 75 nr. 1. Med PSD2 inkluderes rentetap, jf. PSD2 art. 89 nr. 1. Også etter PAD vil ansvaret være beløpsmessig avgrenset. Den øvrige EU-reguleringen på finansområdet inneholder ikke tilsvarende erstatningsregler som PSD 2 art. 93.

Bakgrunnen for dette er bl.a. at betalingstjenester etter sin art skiller seg markant fra andre finansielle tjenester, særlig investeringstjenester. Betalingstjenester er i hovedsak binære tjenester hvor det er relativt enkelt å konstatere kontraktsbrudd – enten er betalingen kommet frem i henhold til avtalen eller så er den ikke. Det er på denne bakgrunn klart hensiktsmessig å sette krav om en særskilt erstatningshjemmel i den nasjonale gjennomføringslovgivningen.

Spørsmålet om en kredittavtale, kausjonsavtale eller investeringstjeneste ikke er i henhold til avtalen vil derimot fordre en bredere analyse av tjenestens innhold og partenes opptreden. Herunder vil også spørsmålet om det er oppstått et tap ikke alltid umiddelbart la seg konstatere. Det er således grunnleggende forskjeller mellom betalingstjenester og investeringstjenester som tilsier at man kan gi en erstatningsregel med opphav i PSD2 tilsvarende anvendelse for alle finansielle tjenester. Etter vår oppfatning vil det være nærmest umulig å overskue konsekvensen av et slikt objektivt ansvar.

Departementet bemerker også selv at selv om forslaget i utgangspunktet bygger på et objektivt ansvar for pliktbrudd, så vil fastsettelse av ansvaret i realiteten ofte innebære mer tradisjonelle skyldvurderinger. Finans Norge synes det er krevende med en regel om objektivt ansvar, når vurderingstemaet i realiteten er om finansforetaket har utvist skyld.

Profesjonsansvaret – ulovfestet uaktsomhetsansvar i kontrakt eller i delikt – er det vanlige prinsippet på området, og vi mener derfor et eventuelt ansvarsgrunnlag må bygge på et slikt prinsipp. Vi viser her også til at betalingskontodirektivet og betalingstjenestedirektivet tar utgangspunkt i at det er betalingstjenesteyters feil og forsømmelse som medfører ansvar for kundens tap, selv om det i typetilfellene misbruk av betalingsinstrument i betalingstjenestedirektivet er et mer vidtgående ansvar for betalingstjenesteyter.

Forslaget innebærer at bare tjenesteyterens plikter blir relevante. Finans Norge er av den oppfatning at også bl.a. skadelidtes forhold, rolleforventninger, erstatningsrettslig vern og foreliggende omstendigheter er sentrale elementer når ansvar skal vurderes.

Vi mener likeledes at enhver feil ikke kan medføre ansvar – det må oppstilles tilsvarende terskel som etter profesjonsansvaret, dvs. at det må være krav til kvalifiserte feil og/eller en viss kritikkverdig adferd, jf. bl.a. Rt-2003-400.

Etter forslaget skal også brudd på «andre bindende rettsregler», for eksempel hvitvaskingslovens eller andre offentligrettslige regler, være grunnlag for erstatningsansvar. Finans Norge mener det er helt urimelig at et finansforetak skal være ansvarlig for slike brudd overfor kunder, utover det som eventuelt vil være tilfelle etter alminnelige erstatningsrettslige regler. Hvitvaskingsdirektiver stiller ikke krav om erstatningsregler som er relevante i forhold til kunder, men snarere at rapporteringspliktige må kunne rapportere uten brudd på taushetsplikt som kan medføre erstatningsansvar, se NOU 2016: 27 punkt 6.5.6. Vi mener likeledes at det er uklart hvor langt ordlyden «andre bindende rettsregler» rekker, herunder om det må innfortolkes et krav om at disse bindende rettsreglene må være relevante.

Når det gjelder unntaket i § 11 annet ledd, som departementet på side 23 i høringsnotatet betegner som et force majeure-unntak, er dette langt strengere enn det som er lagt til grunn i alminnelig kontraktsrett hvor det må godtgjøres at forsinkelsen/mangelen skyldes hindring utenfor kontroll som ikke selgeren/tjenesteyteren med rimelighet kunne ventes å ha tatt i betraktning på avtaletiden eller å unngå eller overvinne følgene av. Etter lovforslaget kreves det at tjenesteyteren ikke kunne forutse eller unngå følgende av omstendighetene, selv med ‘enhver anstrengelse for å unngå dem’. Den strenge ordlyden gjør at unntaket ikke kan anses som et force majeure-unntak, men derimot et ‘unntak for umuligheter’.

Som en konsekvens av det objektive ansvarsgrunnlaget vil den erstatningsrettslige helhetsvurdering hvor det er naturlig å se hen til påregnlighet, tilknytning til risiko, risikofordeling, en interesseavveining mellom partene, rolleforventninger og de erstatningsrettslige vernede interesser bortfalle. Dette er ikke ønskelig.»

I tillegg til disse generelle synspunktene på erstatningsregelen har Finans Norge innvendinger mot forholdet mellom erstatningsregelen og det reviderte betalingstjenestedirektivet og betalingskontodirektivet:

«Finans Norge er ikke uenig med departementet i at det er behov for regler om erstatning i § 11 for å oppfylle forpliktelsene i PSD2 og PAD. Vi mener likevel at dette behovet oppfylles ved bestemmelser om erstatning i kapittel 3.

PSD skiller klart mellom betalingstjenesteyters ansvar for kundens tap i misbrukstilfeller og feil og forsinkelser i gjennomføringen fra betalingstjenesteyters side. Feil og forsinkelser er gjennomgående systematisk og materielt regulert på en annen måte enn ansvar ved misbruk av betalingsinstrument. Egenandeler og lempning er regler som kun gjelder i ved uautorisert bruk (misbrukstilfeller). Det samme gjelder regelen om at betalingstjenestetilbyder skal ha hele ansvaret der hvor det ikke er brukt sterk kundeautentisering. Ved innføringen av betalingstjenestedirektivet ble dette tematisert, se Ot.prp. nr. 94 (2008–2009) kapittel 15. Departementet valgte til slutt en løsning som avvek fra det opprinnelige forslaget under henvisning til at forslaget «ikke ville innebære en tilstrekkelig tydelig gjennomføring av betalingstjenestedirektivet», og hvor det ble vektlagt å sikre «en korrekt direktivgjennomføring ved at man unngår å operere med kriterier og kategorier som kan stå i et tvilsomt forhold til direktivet», jf. side 134. Etter dette skiller gjeldende finansavtalelov mellom typetilfellene misbruk og feil. Andres misbruk av konto og betalingsinstrument (del V) og institusjonens feil i gjennomføringen av betalingstransaksjoner (VII).

I tillegg er situasjonene hvor betalingstjenestetilbyder har gjort feil og hvor kunden har gjort feil grunnleggende forskjellige. Slike tilfeller er regulert ulikt i betalingstjenestedirektivet. I gjeldende finansavtalelov er det i tillegg en særnorsk bestemmelse i § 43 a Erstatningsansvar for manglende sikkerhet i nettbaserte betalingstjenester. Denne bestemmelsen er med på å gjøre det naturlige skillet mellom typetilfellene i PSD1 mindre tydelig, og da spesielt i forhold til kundens egne feil i PSD1 art. 74.

Vi vil advare mot å gjøre skillet mellom ulike typetilfeller og situasjoner utydelig slik som nå foreslått ved §§ 4, 11 og 12 i kapittel 1, i tillegg til erstatningsreglene i kapittel 3.

Dessuten må slike regler ikke rekke videre enn direktivene. Finans Norge vil stille spørsmål ved om erstatningsreglene i lovforslaget kapittel 1 (§§ 11 – 13) rekker videre enn hva som er mulig innenfor rammen av PSD2, jf. PSD2 art. 107, spesielt plikt til å svare erstatning for tap for betalingstjenestetilbyder ved feil i gjennomføring av betalingstransaksjoner og med unntak for tap som skyldes usedvanlige omstendigheter, når dette sees opp mot hva som er ment å være kundens eget ansvar ved feil som skyldes kunden selv, jf. PSD2 art. 88.

For å imøtekomme PAD art. 13 er det etter vår oppfatning heller ikke nødvendig med en bestemmelse som § 11. Art. 13 oppstiller kun krav om at forbrukere må kunne kreve erstatning for økonomisk direkte tap som følge av at banken ikke har overholdt sine forpliktelser i forbindelse med bankbytte. Når det gjelder behovet, som er nevnt i høringsnotatet på s. 63, «for å sikre at tjenesteyterne ikke begrenser sitt ansvar gjennom avtalevilkår med kunden» kan dette løses ved å tilføye en ufravikelig regel i § 44. Den må imidlertid begrenses på samme måte som PAD art. 13 nr. 1, dvs. den må gjelde forbruker og begrenses til direkte tap. I tillegg må også unntakene i bestemmelsen implementeres. For øvrig vises til vår kommentar og forslag i vår merknad til § 44.

For betalingstjenesteområdet, inkludert betalingskontodirektivets nye bestemmelser, vil det være mer direktivtro og en bedre løsning å videreføre gjeldende finansavtalelovs systematikk om ansvarsregulering for betalingstjenesteområdet i kapittel 3.

Finans Norge mener følgelig at § 11 og § 12 må utgå og at gjeldende § 42 første ledd videreføres med evt. endringer som følge av PSD2 art. 93 i en bestemmelse i kapittel 3 del V.»

Finanstilsynet uttaler på sin side:

«Selv om det ikke uttrykkelig fremgår av høringsnotatet, legger Finanstilsynet til grunn at forslaget er ment å innebære en kodifisering av det ulovfestede profesjonsansvaret. Som påpekt i høringsnotatet er profesjonsansvaret basert på et skyldansvar. Finanstilsynet kan ikke se at en regel om objektivt ansvar er en kodifisering som anført. Det er også vanskelig å forstå Justisdepartementets uttalelser knyttet til at en objektiv erstatningsregel kan inneha subjektive vurderingselementer.

Dersom det legges til grunn at lovforslaget innebærer en kodifisering av det ulovfestede profesjonsansvaret, stiller Finanstilsynet spørsmål ved konsekvensene av lovforslaget.

Det ulovfestede profesjonsansvaret gjelder i utgangspunktet for alle «frie yrker», eksempelvis advokater, eiendomsmeglere, revisorer mv. Virkningen av at profesjonsansvaret lovfestes på enkeltområder, men ikke andre, er heller ikke vurdert av Justisdepartementet.

En ny bestemmelse formulert som et objektivt erstatningsansvar, som skal være en lovfesting av profesjonsansvaret, vil kunne gi kundene økte forventninger med hensyn til hvilke tap som reelt kan kreves erstattet. Slike uklarheter kan føre til et økt tvistenivå, herunder økt belastning for rettssystemet og risiko for tap med saksomkostninger for forbrukere. Finanstilsynet kan ikke se at Justisdepartementet har vurdert dette i sin utredning.

[…]

Finanstilsynet viser også til at det i svensk og dansk rett er inntatt generelle erstatningsbestemmelser på finansområdet, likevel slik at disse oppstiller et alminnelig skyldansvar for profesjonsutøveren og utelukkende er relatert til finansiell rådgivning. Justisdepartementet har ikke omtalt den øvrige nordiske rettstilstanden i sin utredning.

Finanstilsynet bemerker at en erstatningsbestemmelse knyttet utelukkende til finansiell rådgivning, slik tilfellet er i Sverige og Danmark, synes å være i tråd med verdipapirlovutvalgets forutsetning i NOU 2017: 1 punkt 9.5. Det er uklart om Justisdepartementet har hatt til hensikt å begrense erstatningsansvaret til finansiell rådgivning i sitt lovforslag. Justisdepartementets utredning er langt mindre omfattende enn verdipapirlovutvalgets synes å ha ment var nødvendig.

Finanstilsynet mener etter dette at det er behov for en nærmere utredning før det eventuelt lovfestes ulovfestede erstatningsbestemmelser i finansavtaleloven.»

Kommunalbanken AS har også innvendinger mot utformingen av bestemmelsen innenfor sitt område:

«I høringsnotatet fremheves rettsavklaring og forbrukervernhensyn som de bærende hensyn for innføring av denne erstatningsregelen. Kommunalbanken mener at forbrukervernhensyn ikke gjør seg gjeldende i like stor grad i næringsforhold, herunder overfor kommuner og fylkeskommuner. Liknende objektivt erstatningsansvar er i kontraktsretten for øvrig innført i lover med klare forbrukervernhensyn (for eksempel bustadoppføringsloven og håndverkertjenesteloven). Kommunalbanken kan ikke se at det er gode grunner som taler for å utvide tjenesteyters erstatningsansvar for finansielle tjenester til profesjonelle parter i større grad enn det som gjelder for profesjonelle parter i erstatningsretten generelt. Når næringskunder, herunder kommuner og fylkeskommuner, kan holdes ansvarlig for egne forutsetninger og vurderinger vil dette kunne ha en disiplinerende effekt på de valg disse kundene gjør rundt investeringer og låneopptak. I denne sammenheng kan innføring av et objektivt erstatningsansvar være et initiativ til at slike kunder i mindre grad vurderer og overholder egne forpliktelser.»

Barne- og likestillingsdepartementet, Forbrukerombudet, Forbrukerrådet, Nasjonal kommunikasjonsmyndighet, Juridisk rådgivning for kvinner, Jussbuss,Pensjonistforbundet og Finansmarkedsprosjektet ved Institutt for privatrett, Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo er derimot positive til utformingen av bestemmelsen.

Forbrukerombudet uttaler:

«Det vil være en viktig og praktisk rettsavklaring, som vil gi større forutberegnelighet for foretakene, hvilket er viktig for å unngå unødige tvister og rettssaker. Forslaget vil videre gi forbrukerne bedre rettsbeskyttelse. Ettersom forslaget i hovedsak innebærer en kodifisering av gjeldende rett, tror vi ikke at forslaget vil gi særlig flere erstatningskrav mot foretakene. Men i de tilfeller erstatningskrav fremsettes, vil det være enklere og klarere for både foretak og kunde å vurdere ansvarsgrunnlaget.»

Finansmarkedsprosjektet ved Institutt for privatrett, Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo er også positiv til erstatningsregelen:

«Det er i denne sammenhengen særlig viktig at forslaget knytter privatrettslige sanksjoner til brudd på plikter som er gjennomført i markedslovgivningen. Empirisk forskning viser omfanget av tap som oppstår som følge av at finansinstitusjoner ikke har overholdt regulatoriske plikter. En av undersøkelsene gjelder finansiell rådgivning, og er gjennomført på oppdrag fra Kommisjonen. I undersøkelsen ble det gjennomført 1200 såkalte «mystery shops», eller prøvekjøp, i 27 medlemsland. Undersøkelsen viste at kunden i 57 % av tilfellene ble anbefalt et produkt som ikke var egnet for kunden (og dermed i strid med gjeldende regulering). Noe overraskende fant undersøkelsen at det i land med høyt utviklet finansindustri var flest tilfeller av dårlig finansiell rådgivning. I Danmark ble 68 % av rådene funnet uegnet for kunden, mens tallet i Sverige var 58 %. Forbrukerrådet fant tilsvarende tall i Norge i en undersøkelse av finansielle rådgivningstjenester. I rapporten konkluderes det med at «kravene som er formulert i gjeldende regulering, ikke etterleves godt nok i flertallet av prøvekjøpene».

Det er på det rene at slike brudd på lov- og forskriftsfastsatte plikter kan påføre kundene betydelige tap. Den EU-baserte markedsreguleringen har til formål å begrense dette tapet gjennom ulike virkemidler, blant annet ved krav til offentligrettslig tilsyn og kontroll. For å sikre effektiv forbrukerbeskyttelse er det imidlertid viktig med en kombinasjon av offentligrettslige og privatrettslige virkemidler. Det offentliges tilsyn og kontroll med overholdelse av regelverket skal beskytte forbrukerne ex ante. Dersom denne beskyttelsen svikter er det imidlertid viktig med privatrettslige sanksjoner som sikrer den enkelte forbruker ex post. Tilsynsmyndighetenes fokus på institusjons- og soliditetstilsynet forutsetter dessuten effektive privatrettslige sanksjoner. Alternativet til en effektiv privatrettslig håndhevelse fra forbrukernes og andre tjenestemottakeres side er et mer omfattende og intenst offentligrettslig tilsyn enn vi har tradisjon for i Norge. Privatrettslige regler er mindre stat og mer marked på et område hvor dette må være den riktige løsningen. Offentligrettslig regulering av markedet har en særlig rolle der markedet svikter. Det er ingen grunn til å legge privatrettslige regler opp slik at de fører til systematisk svikt i markedet og dets mekanismer.

Det bemerkes for øvrig at forslaget til erstatningsregel i seg selv ikke avhjelper de grunnleggende problemene med informasjons- og kunnskapsasymmetrier som gjør seg gjeldende på markedet. Det har sammenheng med at finansielle tjenester er tillitsytelser med egenskaper som gjør det vanskelig for kundene å oppdage erstatningsbetingende forhold. Det er på det rene at det er svært utfordrende for ikke-profesjonelle kunder å forfølge rettmessige krav. Det kan i den forbindelse for eksempel vises til en undersøkelse foretatt av den europeiske interesseorganisasjonen Better Finance. Undersøkelsen har tittelen «A major enforcement issue: the mis-selling of financial products», og tar for seg problemer med sanksjonering av plikter ved salg av finansielle produkter og tjenester. Det pekes på at «[o]ur experience demonstrates that individuals as financial users are not equipped to assess their detriment, and even less equipped to obtain redress in court on their own: it is very often too technical and too costly for them.»

I en norsk kontekst er det samme fremholdt i Marte Eidsand Kjørvens doktoravhandling som er viktig pionerarbeid i norsk privatrett, og som har høstet stor anerkjennelse. Kjørven er i dag førsteamanuensis ved Institutt for privatrett.

I likhet med Finanskriseutvalget peker Kjørven på at informasjons- og kunnskapsasymmetrier mellom tilbydere av finansielle tjenester og kundene medfører at det er vanskelig for kundene å oppdage at tjenesteyteren har brutt sentrale plikter.

Kjørven peker på at dette trolig medfører at mange rettmessige krav aldri blir prøvd for Finansklagenemnda eller domstolene. Hun peker videre på at også Finansklagenemnda står overfor flere av de samme problemene som kundene.

De foreslåtte erstatningsreglene endrer ikke på disse underliggende problemene med informasjons- og kunnskapsasymmetrier mellom tjenesteyterne og kundene. For å sikre kundenes tillit til markedet er det imidlertid svært viktig at i de tilfeller der erstatningsbetingende forhold faktisk avdekkes og kunden har kunnskaper og ressurser til å forfølge sitt krav, er det klare privatrettslige regler som ivaretar kundens interesser.

Vi stiller oss for øvrig bak departementets vurdering av at forslaget, til tross for en utradisjonell utforming, er i samsvar med gjeldende ulovfestet rett. Profesjonsansvaret vil i praksis innebære de samme vurderingene som lovforslaget § 11 bygger på. I praksis synes imidlertid ikke Finansklagenemnda Bank å ha fulgt denne linjen. Derfor er det viktig med lovfesting av en erstatningsregel. Dette er særlig viktig for å gjenopprette kundenes tillit, jf. det som er sagt innledningsvis om dette. Domstoler og klagenemnder må nå uansett bygge på departementets syn på gjeldende rett, og gradvis bidra til en avklaring uten å vente på noe lovvedtak.

Når det gjelder den nærmere utformingen av bestemmelsen skal det bemerkes at rettsregler etter sin natur er bindende. Det vesentlige bør være å knytte erstatningssanksjonen opp mot brudd på regler fastsatt i lov eller forskrift.»

Jussbuss viser til at det i høringsnotatet er lagt til grunn at den foreslåtte erstatningsregelen ikke endrer gjeldende rett i nevneverdig grad. Jussbuss mener at dette «er utvilsomt riktig»:

«Et objektivt ansvar med unntak for force majeure for pliktbrudd som følger av loven er for alle praktiske formål også dagens ordning, da innsatsforpliktelser ved profesjonsutøvelse har en utpreget objektiv karakter.

Betydningen av forslagets § 11 ligger derfor ikke i det juridiske, men i det praktiske. Det er snakk om en bestemmelse som gjør kundenes rettsikkerhet til en realitet, og for Jussbuss sin klientgruppe er den av stor betydning. I saker der kreditor søker tvangsgrunnlag gjennom forliksrådet, er avtaleloven § 36 eller ulovfestede erstatningsregler mer eller mindre nytteløse innsigelser, ettersom forliksrådet ikke føler seg kompetente til å anvende så vidt vage eller utilgjengelige rettsregler. Å ta disse sakene til domstolene er ofte lite aktuelt for vår klientgruppe.

Det kan videre ikke være tvil om at forbrukere, på grunn av svake og vage rettsmidler, ofte er avskåret fra å forfølge rettmessige erstatningskrav. Dette er godt dokumentert og redegjort for, både i norsk og europeisk kontekst.

Jussbuss mener derfor at lovfesting av et generelt ansvarsgrunnlag er et godt tiltak, særlig når det sammenholdes med konkrete plikter for tjenesteyteren. Det understrekes at hvor effektiv denne bestemmelsen blir i praksis, er avhengig av hvor konkret disse ytelsespliktene, samt reglene om bevisbyrde, utformes og anvendes.»

24.4.3 Årsakssammenheng mellom pliktbruddet og økonomisk tap

Finans Norge mener at kravet til årsakssammenheng mellom pliktbruddet og kundens eller den potensielle kundens tap må komme tydeligere frem av ordlyden i lovforslaget. Videre uttaler Finans Norge:

«Finans Norge ser at kravet til årsakssammenheng i noen grad vil kunne begrense hvilke brudd fra tjenesteyters side som er erstatningsbetingende. Vi mener imidlertid en slik begrensning må følge av ansvarsgrunnlaget, ikke av kravet om årsakssammenheng.»

Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl uttaler:

«I høringsnotatets punkt 2.4 er det påpekt at konsekvensene av omleggingen til et objektivt ansvar i noen grad avbøtes av de skjønnsmessige vurderingskriteriene som ligger i handlingsnormen i utkastets § 4, i kravet til årsakssammenheng og i adgangen til lemping i utkastets § 12. Etter vår oppfatning endrer dette likevel ikke på at forslaget vil medføre en betydelig skjerpelse av erstatningsreglene. De nevnte modifiserende elementer kan samtidig gi grunnlag for nye tolknings­ og rettsanvendelsesproblemer, og dermed bidra til å redusere rettsavklaringseffekten og forutberegneligheten av de nye reglene.»

Verdipapirforetakenes Forbund gir uttrykk for følgende:

«Verdipapirforetak er underlagt svært omfattende plikter, herunder både offentligrettslige og privatrettslige forpliktelser. Omfanget av forpliktelsene vil øke ytterligere etter gjennomføringen av MiFID II i norsk rett. Mange av disse reglene søker å ivareta andre formål enn investorbeskyttelse. Det er betenkelig at eventuell feilaktig anvendelse av slike regler eventuelt vil kunne gi investorer krav på erstatning. I slike tilfeller er det imidlertid vanskelig å se for seg at det foreligger adekvat årsakssammenheng mellom verdipapirforetakets pliktbrudd og kundens økonomiske tap. Dette ser ikke ut til å være tatt i betraktning i lovforslaget.

Det vises for øvrig til at både Sverige, i Lag (2003:862) om finansiell rådgivning til konsumenter § 6, og Danmark, i Lov om finansiel virksomhed § 43 a, har innført erstatningsbestemmelser med uaktsomhetsansvar fremfor objektivt ansvar. Dette skjedde etter en bred og grundig utredning. En slik erstatningsbestemmelse gir rom for en bredere og mer omfattende vurdering der det tas hensyn til flere momenter i vurderingen av hvorvidt verdipapirforetakets opptreden er erstatningsrettslig ansvarsbetingende.»

24.4.4 Tjenesteyterens ansvar overfor andre enn kunder

Finans Norge er skeptisk til at også potensielle kunder skal kunne kreve erstatning etter den foreslåtte bestemmelsen. Som eksempel vises det til tilfeller der kunder ikke får en konto, kreditt eller annen tjeneste og dermed lider et tap utenfor kontrakt. Finans Norge mener at en slik utvidelse «kan få konsekvenser det ikke er mulig å forutse», og at forslaget ikke er konsekvensutredet. Videre heter det i høringsuttalelsen:

«Finans Norge vil stille spørsmål ved hva som vil anses å være en ‘potensiell kunde’, samt hva som skal til for at den potensielle kunden skal kunne kreve erstatning. Vi mener også det er uklart om §§ 4 annet ledd og 10 også kommer til anvendelse for potensielle kunder, ettersom disse etter ordlyden kun gjelder ‘kunden’.

Finans Norge mener at prekontraktuelle forhold fortsatt må reguleres av alminnelig erstatningsrett. Dette er ulovfestet rett som er i kontinuerlig utvikling og hvor domstolene anvender reglene konkret. Departementet skriver for øvrig på side 23 i høringsnotatet at brudd på prekontraktuelle forpliktelser sjelden medfører noe tap. Dette underbygger etter vår oppfatning at det ikke er et behov for en regel som fastslår slik ansvar.

Såfremt departementet opprettholder § 11 ber vi om at ordlyden ‘potensielle kunder’ tas ut av bestemmelsen.»

Også Kommunalbanken AS har innvendinger mot høringsnotatets forslag om at erstatningsansvaret skal gjelde for potensielle kunder:

«Departementet gir ingen begrunnelse for hva som ligger i begrepet ‘potensielle kunder’ eller på hvilken måte erstatningsansvaret kan slå inn overfor personer eller selskaper som ikke er kunder. Bestemmelsen skaper betydelige uklarheter med tanke på rekkevidden av långivers erstatningansvar.»

Verdipapirforetakenes Forbund uttaler seg i samme retning og gir i tillegg uttrykk for følgende:

«Det bemerkes for øvrig at før et verdipapirforetak kan yte investeringstjenester må det foreligge en avtale mellom verdipapirforetaket og investoren. Med andre ord må det eksistere et kundeforhold før investeringstjenester ytes. Det vises i denne forbindelse til de utredninger verdipapirforetak må foreta i forbindelse med krav til hvitvaskingskontroll, egnethetstester, osv, som følger av gjeldende rett.»

24.4.5 Tjenesteyterens ansvar for tredjepersoners oppfyllelseshandlinger

Forbrukerombudet støtter departementets forslag om en generell regulering av tjenesteyterens ansvar overfor sine kunder for tredjepersoners opptreden, jf. § 13 første ledd i lovforslaget i høringsnotatet:

«En slik regulering innebærer at forbrukeren ikke trenger å forholde seg til en lang, og noen ganger uoversiktlig, kjede av involverte parter i et kontraktsbrudd. Tjenesteyter som den profesjonelle part, må ha et ansvar for sine kontraktsmedhjelpere og kan som regel regulere ansvarsfordeling i kontrakt med egne avtaleparter. Det er derfor naturlig at tjenesteyteren har ansvar når tredjepersoner har påtatt seg å oppfylle hans plikter.

Forslaget klargjør også ansvaret der tjenesteyteren benytter seg av agenter og andre medhjelpere. Det kan eksempelvis være flere ledd av agenter og nettverk som på vegne av tjenesteyterne markedsfører og «rådgir» forbrukerne via internettmarkedsføring.

Forbrukerombudets erfaring er at en del banker ikke utviser god nok kontroll med de som representerer dem på markedsføringssiden, og vi frykter at disse problemene også kan gjelde for andre plikter etter loven. Den foreslåtte reguleringen vil kunne bidra til å ansvarliggjøre tjenesteyterne og gjøre dem mer bevisst på hvem de lar utføre sine plikter.

Når det gjelder bestemmelsens første ledd, siste punktum støtter Forbrukerombudet departementets forslag. Forbrukerombudet har sett eksempler på at aktører fortsetter å markedsføre produkter til tross for at det ikke lenger eksisterer et avtaleforhold med tjenesteyter. De finnes også en rekke forsøk på nettsvindel i navnet til kjente finansforetak. Forbrukerne har som regel små muligheter selv til å avdekke at noen uriktig utgir seg for å være tjenesteyteren. Tjenesteyteren vil imidlertid kunne avdekke dette langt enklere, og da er det også naturlig at han ilegges ansvar dersom han ikke med rimelige tiltak har forsøkt å advare.»

Finans Norge er imidlertid negativ til den foreslåtte bestemmelsen. I høringsuttalelsen stilles det spørsmål om det er behov for en slik regel i tillegg til øvrige regler i finansavtaleloven, betalingssystemlovgivningen og generell kontraktslovgivning. Det gis uttrykk for at regler om ansvar ved svindel må settes til side «inntil virkningene av PSD2 med tilhørende nivå-2-regulering kan vurderes», at rekkevidden og konsekvensene av bestemmelsen er uklar og ikke tilstrekkelig drøftet, og at regelen om direktekrav må utgå.

Dette utdypes på følgende måte:

«Med PSD2 kommer det nye bestemmelser både i finansavtaleloven kapittel 3 og i betalingssystemlovgivningen som ytterligere skal forebygge svindel i betalingssystemene og redusere kunders ansvar ved svindel. Nye autentiseringsløsninger og strengere krav til sterk kundeautentisering er viktige tiltak mot slik svindel. Videre kommer det en rekke nye krav til sikkerhet og svindelovervåkning hos bankene. Finans Norge vil anbefale at Justisdepartementet venter til etter at man har sett hvordan de nye reglene i PSD2 med tilhørende nivå 2-regulering virker i praksis før det vurderes å vedta noen flere regler om ansvar ved svindel.

Dersom departementet likevel kommer til at det er behov for slike regler, så må de være klart avgrenset. Det må gå klart frem at kapittel 3 gjelder for uautoriserte betalingstransaksjoner.

En slik bestemmelse må også være fravikelig i avtaler med næringsdrivende. Vi vil på dette punkt peke på at departementet foreslår regelen under henvisning til annen forbrukerlovgivning. Gjeldende finansavtalelov §§ 35-36 er dessuten fravikelig.

Næringskunder har som regel kompliserte betalingsløsninger hvor det inngås avtaler med andre tredjeparts tilbydere av tekniske tjenester, regnskapstjenester o.l., med tilpassede vilkår om godkjennelse av betalingstransaksjoner og ansvarsbestemmelser.»

Finans Norge uttaler følgende om bestemmelsens første ledd første punktum:

«Finans Norge mener prinsipalt at det ikke er behov for å lovfeste en slik regel. Det er klart at den enkelte betalingstjenestetilbyder er ansvarlig for den tjenesten som den yter etter vanlige erstatningsregler, og det er ikke grunnlag for en regel om objektivt ansvar med omvendt bevisbyrde i dette tilfellet.

Finans Norge mener rekkevidden og konsekvensen av bestemmelsene er høyst usikker både hva som omfattes av tjenesteyterens plikter samt hvilke kontraktsmedhjelpere tjenesteyteren har ansvar for etter bestemmelsen.

Etter alminnelig kontraktsrett er kontraktsmedhjelperansvaret et speilbilde av kontrakten mellom avtalepartene, jf. Hagstrøm side 491 og formuleringen i vegfraktloven § 6 om at fraktfører svarer som handlingen eller unnlatelsen var hans egen. En slik begrensning er ikke inntatt i dette lovforslaget hvor rammen for ansvaret er satt til «tjenesteyterens plikter».

Kjerneområdet for kontraktsmedhjelperansvaret er at tjenesteyter setter bort oppfyllelsen av deler av hovedforpliktelsen til en tredjemann. Tilsvarende begrensning er ikke innarbeidet i lovforslaget. Finans Norge mener det som et minimum må fremgå at det må være tale om tjenesteyters egne kontraktsforpliktelser overfor kunden. Det må også trekkes en grense mot andres kontraktsforpliktelser og mot forpliktelsene utført både fra bank og fra medhjelper. Oppfyllelse av offentligrettslige plikter omfattes ikke av kontraktsmedhjelperansvaret. Vi mener at dette heller ikke være tilfellet etter finansavtaleloven.

Etter kontraktsmedhjelperansvaret er det også et krav om saklig sammenheng for tjenesteyters ansvar (identifikasjon) mellom oppgavene eller fullmakten som medhjelperen har og de handlinger han utfører (Hagstrøm side 491–493). Ordene i lovforslaget «i alle tilfeller» tyder på et meget vidtrekkende ansvar for de handlinger som skal oppfylles: «har oppfylt, forsøkt å oppfylle eller påtatt seg» å oppfylle. Vi mener også at dette er å strekke regelen for langt.

Finans Norge mener at departementet som et minimum må klargjøre regelen gjennom å fastsette kjernen av kontraktsmedhjelperansvaret som fremgår av veifraktloven § 6.

Den foreslåtte regulering medfører at de strenge og skjerpede plikter, samt det objektiviserte ansvaret etter § 4 og §§ 11-12, blir «overført» som en form for medansvar for ansatte og kontraktsmedhjelpere. Identifikasjon av både part og ansvarsgrunnlag kan bli strengt og omfattende etter regelen om objektivt ansvar.

Departementet skriver at «regelen i lovforslaget ikke er avgrenset til tidligere salgsledd eller leverandørledd» uten å utrede hvilke ytterligere kontraktsmedhjelpere som kan påføres ansvar overfor kunden.

Etter kontraktsmedhjelperansvaret omfattes for det første egne ansatte, avtaleparter og mer frittstående kontrahenter jf. Hagstrøm «Obligasjonsrett» nederst side 486–487. Som mer frittstående parter nevnes for eksempel en megler. Det samme må trolig gjelde en selvstendig finansrådgiver etter forslaget § 21.

Medhjelpere som utgjør «infrastruktur» (post, jernbane, samferdsel etc.) omfattes imidlertid ikke av kontraktsmedhjelperansvaret. Oppfyllelse fra medhjelper før kontrakten inngås eller av biforpliktelser gir heller ikke grunnlag for kontraktsmedhjelperansvaret (Hagstrøm side 488). Rammene for ansvaret kan være vanskelige å trekke i finansavtaler. I ytelse av ulike tjenester i finansavtaler og finansoppdrag benyttes en del fellestjenester som ligger i grenselandet mellom kontraktsmedhjelpere og infrastruktur, som oppgjørssystemer, betalingsinfrastruktur osv. Hvorvidt tjenesteyteren også skal ha ansvaret for disse fellestjenestene burde vært drøftet.

Finans Norge mener regelen må begrenses til å gjelde medhjelpere som har påtatt seg, forsøkt eller utført oppfyllelseshandlinger på vegne av tjenesteyter for å oppfylle hans plikter. Personer eller foretak som har inngått avtale med tjenesteyter, men som ikke bidrar til å oppfylle tjenesteyters plikter må falle utenfor regelen om ansvar for kontraktsmedhjelpere.»

Videre uttales følgende om første ledd annet punktum:

«Første ledd annet punktum regulerer ifølge departementet risikofordeling ved svindelforsøk, eksempelvis «skimming» og «phishing». Formålet oppgis å være dels å sikre at tjenesteyteren sørger for sikrere løsninger og dels at «tjenesteyteren har best mulighet til å pulverisere tapet ved slik svindel». Det fremstår som uklart hvem departementet mener skal være ansvarlig ved for eksempel «skimming»-forsøk i minibanker og betalingsterminaler. Det er ikke nødvendigvis bankene som tilbyr minibanker og betalingsterminaler, ettersom tekniske leverandører kan yte slike tjenester til brukerstedene.

Finans Norge mener at i tilfeller der svindel gjelder uautoriserte betalingstransaksjoner, er det reglene i kapittel 3 som må gjelde, samt pliktene som betalingstjenestetilbyder får med de nye reglene om sikkerhet og om varsling av kunder som følge av PSD2 i betalingssystemlovgivningen. «Skimming» vil være regulert av § 64 som uautorisert betalingstransaksjon.

Ved «phising», vil tjenesteyter normalt ikke har noen kunnskap om eller kontroll over hendelsen. Med «phising» menes svindel gjennom sosial manipulering av tjenesteyterens kunder, eksempelvis på e-post. I slike tilfeller lures kunden til å gjennomføre betalinger eller oppgi informasjon. For tjenesteyter vil det fremstå som kunden gjennomfører betalingen.

Formuleringen «kjenner til at noen andre uriktig utgir seg for å være tjenesteyteren» er ikke anvendbar da denne typen svindel forekommer uten forvarsel, og uten muligheter for tilbyder å oppdage.

Finansforetakene nedlegger mye arbeid til å advare kunder om denne typen svindel. Norske banker har dessuten tett samarbeid med FinansCERT (Nå; Nordisk FinansCERT) om å distribuere informasjon om og stoppe konkrete phishing-tilfeller. Dette krever imidlertid informasjon om konkrete tilfeller.

Bankenes ansvar for kunder som har fått utstedt et betalingsinstrument, følger av lovens kapittel 3, herunder reglene om ansvar for uautorisert bruk (misbruk) og plikter til å beskytte betalingsinstrument. I tillegg kommer regler i betalingssystemlovgivningen om sikkerhet.

Etter forslag til forskrift om systemer for betalingstjenester § 2 tredje ledd «Risikovurdering og etterlevelse av regelverk», skal betalingstjenestetilbyderne uten ugrunnet opphold melde fra til brukere av betalingstjenesten om hendelser som kan ha innvirkning på betalingstjenestebrukernes økonomiske interesser. Meldingen skal omtale mulige tiltak som brukeren kan iverksette, jf. tredje ledd. Det fremgår ikke av høringsnotatet om Justisdepartementet sikter til den samme varslingsforpliktelsen eller å innføre tilleggsregel. I sistnevnte fall vil en ny varslingsregel utgjøre dobbeltregulering. PSD2-regimet innebærer for øvrig en rekke nye krav som kommer i utfyllende regler i retningslinjer («Guidelines») og tekniske standarder.

Gjennom PSD2 er betalingstjenestetilbyder pålagt å dekke betalers tap der det ikke er krevd sterk kundeautentisering med mindre det er utvist svik/forsett, jf. PSD2 art.74 nr. 2.

Betalingstjenestetilbyderne er videre pålagt nye krav om å føre bevis, jf. art. 72 nr. 2, i tillegg til at egenandelskravet etter lovforslaget reduseres fra 1200 kr til 400 kr.

Etter vårt syn bør norske myndigheter først gjennomføre PSD2 med tilhørende nivå 2- regulering og se hvordan dette virker i praksis før regler som i § 13 første ledd annet punktum eventuelt vurderes.»

Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl synes også å være negativ til forslaget:

«Medhjelperansvaret som foreslås i utkastets § 13, er også en betydelig skjerpelse av ansvaret for tjenesteytere. Dette gjelder særlig ettersom ansvaret også er foreslått å gjelde for medhjelpere som ikke står i noe kontraktsforhold med tjenesteyteren. Ansvaret går således betydelig lenger enn kontraktshjelperansvaret i kontraktsretten. Det er etter vår oppfatning ikke tilfredsstillende begrunnet i høringsnotatet hvorfor det er nødvendig med en slik bestemmelse, eller vurdert nærmere hvilke konsekvenser dette kan få for strukturen i kapitalmarkedene.»

24.4.6 Kundens direktekrav mot underleverandøren

Finans Norge mener at den foreslåtte bestemmelsen om direktekrav i § 13 annet ledd i høringsnotatet ikke bør følges opp, eventuelt må departementet «foreta nærmere avklaringer og utredning om i hvilke situasjoner en slik regel kommer til anvendelse». Dette begrunnes slik:

«I § 13 annet ledd foreslås en regel om adgang til direktekrav mot kontraktsmedhjelper som ikke har noen parallell i en bestemt omsetningsrekke tilsvarende kjøpsloven § 84 eller rettsområder med utstrakt bruk av underentreprenører som transportrett eller entreprise. Kunden kan gjøre krav som følge av at tjenesteyteren ikke har oppfylt sine plikter, gjeldende mot tjenesteyters kontraktsmedhjelper i samme utstrekning som tjenesteyteren kan gjøre krav gjeldende mot sin kontraktsmedhjelper for samme mislighold, med videre presiseringer.

Det vanlige grunnlaget for direktekrav er at det er samme type avtale mot et tidligere omsetningsledd – typisk kjøp eller hvor ansvaret gjelder samme gjenstand eller krav (transport eller entreprise), se Hagstrøm Obligasjonsrett side 814 flg.

Bjøranger Tørum har i Jussens Venner 2011 side 183 flg. om direktekrav anbefalt med støtte fra Høyesterett i Rt-1998-656:

«Dette betyr samtidig at det er lite fruktbart å spørre «om det gjelder en alminnelig adgang til å fremme direktekrav på ulovfestet grunnlag» eller «om det gjelder et generelt prinsipp om direktekrav». Mitt syn er i tråd med I Høyesteretts forsiktige linje, jf. senest Rt-1998-656 «Veidekke», der det ble pekt på at

«... ingen av de høyesterettsdommer som borettslaget har påberopt, gir noen avgjørende støtte for en generell ulovfestet regel om direktekrav. Ut fra de konkrete forhold i saken er jeg kommet til at det må være grunnlag for et slikt direkte krav» (s. 661–663, mine kursiveringer).

Selv om det er vanskelig å oppstille skarpe kriterier for når det kan fremmes direktekrav på grunnlag av ulovfestede bakgrunnsregler, er det ikke tilfredsstillende å foreta et skipperskjønn over om «gode grunner taler for» direktekrav i det enkelte typetilfellet. Det vil det ofte være delte oppfatninger om, og en så pragmatisk tilnærming vil forsterke usikkerheten knyttet til adgangen til å fremme slike direktekrav.»

Det er lite spor av denne forsiktige holdning i forslaget til ny finansavtalelov – både i § 13 annet ledd og begrunnelsen for forslaget i utredningen på side 124–125. Regelen skal gjelde ved en rekke kontrakter av ulik type og ved utvidelse til alle typer av kontraktsmedhjelpere. Det siste er en ganske klar utvidelse i forhold til vanlige direktekrav.

Det skal videre være forbudt med begrensninger av ansvaret (ansvarsfraskrivelser) i forholdet mellom avtalepart og medhjelper i forhold til de krav som kunden setter frem. Departementet har ikke drøftet hvordan dette står seg i forhold til ulike typer av outsourcing.

I merknaden til § 13 på side 124 står det i forlengelsen av begrunnelsen bak første ledd at det er «vanskelig å se noen prinsipiell begrunnelse for hvorfor ikke kunden bør innrømmes en direktekravsadgang også for finansavtaler og finansoppdrag». Det er vist til forbrukerkjøpslovgivning som parallell. Implikasjonene for finansavtaler og betalingstjenester er imidlertid ikke vurdert. Om det er noe særskilt behov for en slik regel i tillegg til ansvarsreglene i PSD og PSD2 er ikke drøftet, ei heller om en slik regel harmonerer med systemet om at det kreves konsesjon for å tilby kreditt og tjenester i form av innskudd og betalingstjenester, med vilkår om kapitalkrav, sikkerhet for oppgjør og innskudd.

Innenfor betalingsformidlingsområdet inngår de kontoførende betalingstjenestetilbydere i et avtale-/kontraktsforhold med hverandre og med sine respektive private oppgjørsbanker og/eller Norges Bank. Slike avtaler og regler mellom disse kontoførende betalingstjeneste- tilbydere er nødvendig for at kunde A, gjennom kontoførende institusjon A, skal kunne få utført en tjeneste som innebærer kreditering av konto til kunde B hos kontoførende betalingstjenestetilbyder B. Både dagens finansavtalelov, PSD2 og forslaget til ny finansavtalelov inneholder bestemmelser som tar sikte på at manglende oppfyllelse av et betalingsoppdrag klart skilles mellom betalers tilbyder og betalingsmottakers tilbyder, selv om disse inngår i et avtalerettslig forhold for å få utført betalers transaksjon.

En kontoførende betalingstjenestetilbyder gjør også som regel bruk av kontraktsmedhjelper som ikke er betalingstjenestetilbydere. Slike kontraktsmedhjelpere vil typisk være underleverandører av tekniske ytelser, prosessering og tekniske infrastrukturer som sikrer samordning av tjenester og avregning av transaksjoner mellom betalingstjenestetilbydere. I motsetning til kontraktsmedhjelpere innen de virksomheter som faller inn under lovgivning departementet trekker frem i merknadene til forslaget til § 13 på side 124, vil kontraktsmedhjelpere for betalingstjenestetilbyderen aldri være i besittelse av, eller inngå som part i, selve hovedvaren, nemlig den finansielle fordring. Det synes ulogisk at kunder skal kunne kreve erstatning fra en kontraktsmedhjelper for en feil ved en vare som kontraktsmedhjelperen aldri er i besittelse av, hverken helt eller delvis.

I betalingsformidlingen flyttes varen, det vil si fordringen, mellom de betalingstjenestetilbydere som inngår i transaksjonen. Foruten de kontoførende betalingstjenestetilbydere som er direkte involvert, som er betalers og betalingsmottakers kontoførende tjenestetilbyder, vil dette som nevnt over være oppgjørsbanker, private og/eller Norges Bank, og i tillegg korrespondentbanker ved grenseoverskridende transaksjoner. Ansvaret betalingstjenestetilbyderne har overfor sine respektive kunder for transaksjonsbeløpet (feil, forsinket eller uautorisert) er allerede regulert gjennom finansavtaleloven – en regulering som videreføres i PSD2.

Bankens kontraktsmedhjelpere for tekniske tjenester har verken kapital eller ordninger for å motta denne type krav direkte fra kunder. Dersom regelen er ment å ramme konkurstilfeller ber vi departementet om å uttrykkelig behandle den type hendelser, men vi kan vanskelig se at konkurs hos kontoførende betalingstjenestetilbyder kan lede til et krav mot en teknisk kontraktsmedhjelper som aldri har vært i besittelse av den fordring som det eventuelt kreves erstatning for.»

Finansforbundet gir uttrykk for følgende:

«§ 13 (2) innebærer en mulighet for kunden til å gjøre sitt krav gjeldende direkte mot tjenesteyterens kontraktsmedhjelpere. Finansforbundet er opptatt av at dette ikke skal innebære en utvidet adgang til å stille enkeltpersoner som er ansatt i finansinstitusjoner personlig ansvarlig, og mener det er et behov for å få presisert at ansatte ikke er å regne som kontraktsmedhjelpere i denne forbindelse. Å kunne gå direkte på en ansatt vil ikke bidra til å styrke kundens erstatningsrettslige vern ved mislighold, og det er ikke et rimelig ansvar å legge på arbeidstakere innen finans.»

24.4.7 Erstatningens omfang

Forbrukerombudet støtter den foreslåtte regelen om erstatningens omfang i § 12 i høringsnotatet. Videre antar Forbrukerombudet at forslaget om at erstatningen skal dekke det økonomiske tapet kunden har lidt, må forstås slik at forbrukeren skal få dekket også tapte renteinntekter og andre påregnelige tap, og viser i den forbindelse til håndverkertjenesteloven § 30 og bustadoppføringslova § 28.

Finans Norge uttaler følgende om vilkåret om økonomisk tap:

«Departementet fjerner skillet mellom direkte og indirekte tap, og går dermed bort fra det erstatningsrettslige skillet mellom negativ og positiv kontraktsinteresse. Kunden skal få dekket alt tap, likevel bare slik at det bare gjelder tap som tjenesteyteren med rimelighet kunne ha forutsatt som en mulig følge av å ikke oppfylle sine plikter. Finans Norge mener at denne utvidelsen utgjør en svært uoversiktlig utvidelse av hva ansvaret kan bestå i, all den tid denne bestemmelsen skal gjelde for alle mulige finansavtaler og komme til anvendelse på svært ulike typer lovbrudd. Finans Norge mener bestemmelsen må begrenses til å gi dekning i samsvar med alminnelige obligasjonsrettslige prinsipper.»

Finans Norge mener at bestemmelsen om erstatningens omfang bør utgå. Videre uttales det:

«Erstatningens omfang for gjennomføring av konto og betalingstjenester må dermed fortsatt reguleres uttømmende i lovens kapittel 3 hvor plikten til å svare erstatning for feilbelastninger og feil i gjennomføringen av betalingstransaksjoner er begrenset til transaksjonsbeløpet og direkte omkostninger, jf. finansavtaleloven § 35 og PSD art. 75 nr. 1. Med PSD2 inkluderes rentetap, jf. PSD2 art. 89 nr. 1.

Dersom departementet likevel ønsker å opprettholde bestemmelsen, mener vi at den må kunne fravikes i avtaler med næringsdrivende. Vi vil vise til at PSD2 art. 89 er fravikelig etter PSD2 art. 61 nr. 1 og at gjeldende finansavtalelov §§ 41 og 42 er fravikelig etter § 2.

Vi mener videre at ordlyden i bestemmelsen er uklar i forhold til mer avledede følger, for eksempel konsekvensene av at en kontrakt ikke ble oppfylt, tap av rett i henhold til kjøpekontrakt av en bolig med mer.

Finans Norge mener ordlyden i første ledd annen setning må endres slik at den lyder: ‘Dette gjelder likevel bare direkte tap som tjenesteyteren med rimelighet kunne ha forutsett som en mulig følge av å ikke oppfylle sine plikter.’

En slik formulering vil være i tråd med erstatningsregelen ved bytte av betalingstjenesteyter i PAD art. 13 nr. 1.»

Finanstilsynet mener at «en bestemmelse om fullt erstatningsansvar, herunder både positiv og negativ kontraktsinteresse, ikke nødvendigvis bør innføres på finansområdet». Finanstilsynet viser til følgende:

«Tradisjonelt har kundenes negative kontraktsinteresse dannet grunnlag for erstatningskrav ved pliktbrudd knyttet til avtaler om finansiell rådgivning. Kundens positive kontraktsinteresse vil være svært vanskelig å sannsynliggjøre ved slike avtaler. Finanstilsynet finner det også betenkelig at lovforslaget er utformet etter modell av lover som regulerer på forhånd fastsatte resultatforpliktelser, som håndverkertjenesteloven og bustadoppføringslova. Slike tjenester kan i liten grad sammenlignes med finansielle tjenester. Utredningen omtaler heller ikke dette.»

24.5 Departementets vurdering

24.5.1 Lovfesting av en erstatningsregel med generelt virkeområde

Departementet foreslår i § 3-49 en erstatningsregel med et generelt virkeområde. Etter departementets oppfatning vil en generell erstatningsregel som gjelder ansvar både i og utenfor kontrakt, ha en rettsavklarende funksjon.

Departementet viser til at det finnes relativt lite praksis fra Finansklagenemnda Bank og domstolene om finansforetakenes erstatningsansvar på ulovfestet grunnlag. Tvister mellom foretak og kunde blir i stor utstrekning løst ved en vurdering etter avtaleloven § 36, eller uten at det vises til noe rettsgrunnlag. Dette kan tyde på at innholdet av de ulovfestede erstatningsreglene er så vidt uklare at de er vanskelige å anvende. Når tvister om slike avtaler blir løst etter avtaleloven § 36 i stedet for (kontrakts)erstatningsrettslige regler, tyder dette på et behov for rettsavklaring. En lovfestet erstatningsregel kan gi større forutberegnelighet for foretakene og kundene, bedre rettsbeskyttelse for kundene og virke klargjørende for domstolene og andre tvisteløsningsorganer. Det vises i denne sammenheng til Forbrukerombudets høringsuttalelse, der det fremheves at den uklare rettstilstanden i dag kan medføre at mange rettmessige krav ikke blir prøvd for domstolene. Etter avtaleloven § 36 kan en avtale helt eller delvis settes til side dersom det vil virke urimelig å gjøre avtalen gjeldende. Det er dermed tale om en vurdering av urimelighet på vurderingstidspunktet. Avtaleloven § 36 er lite egnet til å skape forutsigbarhet, i og med at nøyaktig samme avtale kan være urimelig for en kunde, men ikke for en annen. I og med at løsningen etter avtaleloven § 36 i stor grad bygger på en vurdering av urimelighet i et konkret tilfelle – selv om rettspraksis også vektlegger typetilfeller – blir betydningen av avgjørelser begrenset sammenlignet med det som er tilfellet når rettspraksis avgjør et tolkingsspørsmål etter en ordinær kontraktsrettslig regulering. Det er også slik at terskelen for å sette til side avtalen etter avtaleloven § 36 er relativt høy.

Departementet viser videre til at det kan være også i tjenesteyterens interesse å kodifisere de ulovfestede reglene om erstatningsansvar. Dersom kunden baserer kravet sitt på erstatning i kontraktsforhold, må det skje innenfor rammene av reklamasjonsfristene, mens tilsvarende frister ikke gjelder for krav om ugyldighet, selv om det etter hvert kan bortfalle etter alminnelige passivitetsregler.

For øvrig er det etter departementets syn særlig to forhold som gjør at det er et behov for lovregulering av tjenesteyterens erstatningsansvar:

For det første er det behov for å synliggjøre det alminnelige ansvarsgrunnlaget utenfor tilfellene av særskilt regulert erstatningsansvar i gjeldende finansavtalelov, se punkt 24.2. I og med at forslaget går ut på en kodifisering av det alminnelige ansvarsgrunnlaget, synes det ikke hensiktsmessig å foreslå en regel med et snevrere virkeområde enn lovforslaget ellers, slik Finanstilsynet synes å mene (se punkt 24.4.2). Dersom en alminnelig erstatningsregel gis et snevrere virkeområde enn lovforslaget, vil regelen invitere til en slutning om et begrenset erstatningsrettslig vern sammenlignet med gjeldende rett.

For det andre mener departementet at selv om det neppe er tvilsomt at brudd på plikter etter finansmarkedslovgivningen er relevante for spørsmålet om erstatning etter ulovfestet rett, så er det likevel behov for en synliggjøring av i hvilken grad brudd på slike plikter er nødvendige eller tilstrekkelige betingelser for å konstatere at det foreligger ansvarsgrunnlag. Spørsmålet om behovet for en erstatningsregel som avklarer forholdet mellom brudd på verdipapirrettslige plikter og ansvarsgrunnlag for erstatning, har vært tema i flere offentlige utredninger de senere årene. I NOU 2011: 1 Bedre rustet mot finanskriser reises det spørsmål ved om gjeldende erstatningsregler gir forbrukerne et tilstrekkelig vern ved kjøp av ulike typer spare- og investeringsprodukter. Det samme spørsmålet har også vært tema for Verdipapirlovutvalget i forbindelse med gjennomføring av MiFID II (direktiv 2014/65/EU) i norsk rett. Utvalget uttaler i NOU 2017: 1 s. 215–216:

«Praksis fra Finansklagenemnda synes å ha fulgt denne linjen, slik at brudd på verdipapirhandellovens regler om forbrukerbeskyttelse, for eksempel reglene om egnethetsvurdering, vurderes etter avtaleloven § 36. Terskelen for helt eller delvis å sette til side en avtale etter avtaleloven § 36 er relativt høy, og brudd på verdipapirhandelloven vil ikke automatisk medføre at vilkårene for lemping etter § 36 er oppfylt. Ettersom dagens verdipapirhandellov ikke har en erstatningsregel, vil ikke et erstatningskrav kunne bygges direkte på lovens regler.

Det kan reises spørsmål om dagens erstatningsregler er tilstrekkelige for å sikre god forbrukerbeskyttelse. I Sverige ble det for eksempel innført en egen bestemmelse om erstatning til forbrukere i lov om finansiell rådgivning i 2003. I Danmark fikk de i 2015 en egen erstatningsregel i lov om finansiell virksomhet. Forbrukerrådets medlemmer i Finansklagenemnda Bank har gitt uttrykk for at det er ønskelig med en tilsvarende erstatningsregel i norsk rett. En mulig løsning er å ta en slik regel inn i verdipapirhandelloven. Et annet alternativ er å utarbeide en egen lov, som vil gjelde for all finansiell rådgivning. Et tredje alternativ er, som foreslått i en doktoravhandling fra 2016 (Marte Kjørven: Ytelse av investeringstjenester til forbruker (2017)), å ta inn kontraktsrettslige regler som et eget kapittel i finansavtaleloven, herunder en egen erstatningsregel.

Erstatningsregler som gjelder for all finansiell rådgivning, vil kunne bidra til gi større forutberegnelighet for hele finansbransjen, og vil kunne bidra til økt forbrukerbeskyttelse ved at erstatningskrav kan bygges direkte på disse reglene.»

Utvalget antyder at det kunne være hensiktsmessig med en klarere regulering av erstatningsspørsmål, men viser til at en slik utredning bør ha et «bredere nedslagsfelt enn verdipapirhandelloven og foretakene som reguleres av denne».

Etter departementets syn er dagens regulering ikke tilstrekkelig for å sikre en god forbrukerbeskyttelse. Selv om det klart nok gjelder ulovfestede erstatningsrettslige regler, er innholdet av disse reglene uklare. Departementet er videre enig med utvalget i at en regulering av erstatningsansvaret bør gis et bredere nedslagsfelt enn kun å regulere brudd på verdipapirhandellovgivningen. Departementet understreker samtidig at det i seg selv ikke har noen betydning for spørsmålet om erstatning hvor i lovgivningen relevante plikter er fastsatt, noe også Finans Norge fremhever under henvisning til at Høyesterett i Rt. 2012 s. 1926 og Rt. 2013 s. 388 tok utgangspunkt i verdipapirhandellovens regler ved fastleggelsen av hvilke krav som kan stilles til foretaket ved investeringsrådgivning. Profesjonsnormen i lovforslaget § 3-1 første ledd må uansett utfylles med relevante kilder for det aktuelle typetilfellet, herunder offentligrettslige regler. Derfor kan en generell erstatningsregel i finansavtaleloven, i kombinasjon med et utvidet virkeområde for loven, være et bedre alternativ enn innføring av en enkeltstående erstatningsregel i verdipapirhandelloven.

I høringen har det vært anført at forholdet mellom den generelle erstatningsregelen og de særskilte reglene om ansvar i forbindelse med feil ved betaling og misbruk av betalingsinstrument er uklart. Departementet er for så vidt enig i at gjeldende rett kan synes uklar, idet forholdet mellom reglene i gjeldende finansavtalelov og alminnelige ulovfestede regler om erstatningsansvar ikke er uttrykkelig regulert. Departementet bemerker videre at selv om lovforslaget § 3-49 har et generelt virkeområde, vil den alminnelige regelen vike for særskilt regulering av erstatningsansvar i samsvar med alminnelig juridisk metode om forholdet mellom alminnelige og spesielle regler. Til forskjell fra gjeldende finansavtalelov synliggjør departementets lovforslag at de alminnelige reglene kommer til anvendelse så langt forholdet ikke er særskilt regulert.

24.5.2 Ansvarsgrunnlaget

Departementet foreslår å følge opp forslaget i høringsnotatet om en erstatningsbestemmelse som bygger på at tjenesteyteren er ansvarlig for tap som oppstår som følge av brudd på tjenesteyterens plikter. Selv om ansvarsmodellen er utformet noe utradisjonelt, synes den i det alt vesentlige å være i overensstemmelse med gjeldende rett, som langt på vei bygger på at brudd på tjenesteyterens plikter overfor kunden er tilstrekkelig som ansvarsgrunnlag for erstatning. Lovforslaget bygger i likhet med profesjonsansvaret på en forutsetning om at det skal mye til før tjenesteyterens pliktbrudd ikke anses som uaktsomt. Når tjenesteyteren ikke har forpliktet seg til et bestemt resultat, men forpliktelsen går ut på å yte en faglig forsvarlig innsats, vil det for øvrig normalt være et sammenfall mellom vurderingen av om det foreligger et pliktbrudd og vurderingen av ansvarsgrunnlaget for erstatning.

I lys av behovet for en generell erstatningsbestemmelse synes det dermed hensiktsmessig å gi en regel om ansvar for tap som følge av brudd på tjenesteyterens forpliktelser etter den overordnede handlenormen i § 3-1 første ledd. En slik ansvarsmodell vil være lett tilgjengelig og pedagogisk ved at den setter fokus på det som er det sentrale vurderingstemaet etter gjeldende rett. Videre er den i likhet med gjeldende ulovfestet rett fleksibel med tanke på å kunne tilpasses den enkelte avtale- og tjenestetypen – til tross for regelens generelle virkeområde. Det sentrale spørsmålet etter lovforslaget § 3-49 er om tjenesteyterens plikter etter § 3-1 første ledd er brutt. § 3-1 første ledd tar høyde for at tjenesteyterens plikter kan være nokså ulike for de ulike typer av finansielle tjenester som lovforslaget regulerer, og når forpliktelsen går ut på å gjøre en faglig forsvarlig innsats, må handlenormen på samme måte som etter gjeldende rett utfylles og presiseres med regler og hensyn som er egnet til å kaste lys over det nærmere innholdet av handlenormen som gjelder for den aktuelle tjenesten. Hvis ytelsen ikke samsvarer med tjenesteyterens forpliktelser etter lov, forskrift eller avtale, og dette skyldes usedvanlige omstendigheter utenfor tjenesteyterens kontroll, foreligger det ikke et brudd på tjenesteyterens plikter etter § 3-1 første ledd og dermed heller ikke et grunnlag for erstatningsansvar etter § 3-49, jf. § 3-50.

Departementet nevner i den sammenheng at det foreslås å erstatte formuleringen «eller andre bindende rettsregler» i lovforslaget i høringsnotatet med «plikter etter § 3-1 første ledd, og som tjenesteyteren med rimelighet kunne forutse som en mulig følge av pliktbruddet» i § 3-49. Denne formuleringen innebærer dels et krav om at den overtrådte plikten må gjelde for tjenesteytelsen, og dels en henvisning til alminnelige adekvansregler, se punkt 24.5.3. Handlenormen i § 3-1 første ledd viser som nevnt til plikter som gjelder for den aktuelle tjenesten. Samlet vil det da fremgå tydeligere av lovteksten at ikke ethvert regelbrudd i enhver sammenheng gir krav på erstatning etter § 3-49.

Spørsmålet om erstatningsregelen skal bygge på et såkalt objektivt eller subjektivt ansvar, har fått mye oppmerksomhet i høringsrunden. Flere høringsinstanser gir for eksempel uttrykk for at de har vanskelig for å se at departementets forslag om ansvar for brudd på profesjonsnormen vil bygge på en vurdering som tar opp i seg tradisjonelle skyldvurderinger. Departementet viser til at spørsmålet er om brudd på tjenesteyterens plikter er tilstrekkelig som ansvarsgrunnlag for erstatning, eller om det i tillegg skal foretas en selvstendig vurdering av om profesjonsutøveren kan bebreides for pliktbruddet. Flere av tjenesteyterens plikter bærer preg av å være innsats- og omsorgsplikter i form av krav til faglighet og lojalitet. Dette er også kjernen i handlenormen etter lovforslaget § 3-1 første ledd, som vil være det sentrale utgangspunktet ved fastleggelsen av tjenesteyterens forpliktelser. Tjenesteyteren må opptre i samsvar med de krav kunden med rimelighet kan stille til en alminnelig god tjenesteyter på området, og dette korresponderer med skyldvurderingene som foretas etter det ulovfestede profesjonsansvaret, jf. punkt 24.2. Noe annet er at handlenormen, på samme måte som etter gjeldende rett, må presiseres og utfylles av kilder som er egnet til å belyse hvilke krav tjenesteyteren er underlagt i det konkrete tilfellet.

Samtidig foreslår departementet en regel om ansvarsfritak i § 3-50, som fastslår at tjenesteyteren ikke er ansvarlig ved usedvanlige omstendigheter utenfor tjenesteyterens kontroll. Bestemmelsen, som er inntatt for å gjennomføre blant annet artikkel 93 i det reviderte betalingstjenestedirektivet og artikkel 13 nr. 2 i betalingskontodirektivet, innebærer at det ikke kan ilegges et erstatningsansvar ved slike omstendigheter. I lys av høringsuttalelsene finner departementet grunn til å understreke at i motsetning til et rent objektivt ansvar, innebærer lovforslaget ikke at det foreligger ansvarsgrunnlag i tilfeller uten usedvanlige omstendigheter. Det vil måtte bero på en tolkning av de konkrete pliktene som er overtrådt, om det kan ilegges erstatningsansvar uten at tjenesteyteren, eller noen tjenesteyteren opptrer på vegne av, kan bebreides.

Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl mener at tjenesteyterens ansvar blir strengere sammenlignet med gjeldende rett når «subjektive unnskyldningsgrunner, som manglende faktisk kunnskap om risikoprofil, [ikke vil] være ansvarsbefriende for tjenesteyter ved et objektivt erstatningsansvar». Departementet er ikke enig i denne forståelsen av gjeldende rett og forslaget i høringsnotatet. På samme måte som etter gjeldende rett må investeringsrådgivning etter lovforslaget svare til det man kan forvente av en normalt dyktig rådgiver med hensyn til kunnskap om relevante faktiske omstendigheter og rettsregler. Det er da små rom for individuelle unnskyldningsgrunner. En investor må på sin side selv bære risikoen for egne forventninger om markedsutviklingen og lignende antakelser om fremtiden, så langt disse ikke er basert på villedende informasjon fra tjenesteyteren, se for eksempel Rt. 2013 s. 388 (avsnitt 55). Hvis tjenesteyteren kan bebreides – ut fra kravene i handlenormen – for at informasjonen er villedende, bærer tjenesteyteren risikoen for kursfallet. Dersom man av en normalt dyktig investeringsrådgiver ikke kunne ha krevd kunnskap om risiko ved produktet som etter en kundes investering ga seg til kjenne gjennom et kursfall, vil ikke rådgiveren bli ansvarlig for tapet kunden har lidt som følge av kursfallet. Høyesterett la i Rt. 2012 s. 1926 til grunn at «finanskrisen [2008] var en så ekstrem og ekstraordinær hendelse at banken ikke kan bebreides for ikke uttrykkelig å ha omtalt konsekvensene for noten [produktet] av en slik hendelse» (avsnitt 56). Det vil selvsagt gjelde også etter handlenormen i § 3-1, som må utfylles med relevante kilder for tjenesteytelsen. I bedømmelsen av om investeringsrådgivningen er faglig forsvarlig, må det dessuten sondres mellom informasjon som bygger på faktiske, inntrådte forhold på den ene siden, og prognoser eller andre anslag over fremtidige forhold på den andre siden. Anslag over forventet avkastning på investeringer må håndteres med varsomhet av informasjonsmottakeren, jf. Rt. 2013 s. 388 (avsnitt 82). Dette må gjelde selv om verdipapirforskriften § 2-2, jf. kommisjonsforordning (EU) 2017/565 artikkel 44 nr. 6 bokstav e, krever at informasjon om fremtidig avkastning følges av en klar advarsel om at prognoser ikke kan anvendes som en pålitelig indikator for fremtidig avkastning. Fjernsalgsdirektivet har en noe lignende opplysningsplikt som går ut på at tjenesteyteren skal advare forbrukeren om at tidligere resultat ikke kan brukes som indikator for fremtidig avkastning når det gjelder instrumenter som er avhengige av svingninger i finansmarkedet utenfor tjenesteyterens kontroll. Generelt gjelder det at dersom tjenesteyteren tar konkrete forbehold om usikkerhet knyttet til for eksempel faktum, verdiberegninger og kursmål, svekker det informasjonsmottakerens grunn til å innrette seg etter informasjonen, se blant annet HR-2016-2344-A (avsnitt 48 flg.). Som nevnt vil tjenesteyteren etter omstendighetene være forpliktet til å ta forbehold om at det er knyttet usikkerhet til vurderingene, jf. også Rt. 2001 s. 1702. Forbeholdet kan imidlertid ikke gjøres så generelt at det i realiteten innebærer en ansvarsfraskrivelse som ikke kan gjøres gjeldende.

Enkelte høringsinstanser har gitt uttrykk for at bestemmelsen om ansvarsfritak i høringsnotatet kan leses slik at den trekker opp svært snevre rammer for ansvarsfritak. Årsaken er at det i den foreslåtte ordlyden ikke var lagt inn en rimelighetsbegrensning i tjenesteyterens mulighet til å forutse eller unngå følgene av usedvanlige omstendigheter utenfor tjenesteyterens kontroll. Siden bestemmelsen ikke var ment å trekke opp så snevre rammer som lovteksten kunne gi inntrykk av, foreslår departementet å justere ordlyden noe på dette punktet. Siktemålet er å tydeliggjøre at de kravene som med rimelighet kan stilles til en normalt god tjenesteyter, har betydning for hvilke omstendigheter som kan frita for ansvar. At «usedvanlige omstendigheter» utenfor tjenesteyterens kontroll som tjenesteyteren ikke med rimelighet kunne forutse eller unngå følgene av, medfører ansvarsfrihet, er dermed først og fremst en presisering av handlenormen i § 3-1 første ledd.

Departementet foreslår i samsvar med forslaget i høringsnotatet at «usedvanlige omstendigheter» gir ansvarsfrihet for feilvurderinger av faktiske omstendigheter eller rettsregler. Som nevnt er det først ved slike omstendigheter at en kan tenke seg at tjenesteyteren ikke kan bebreides for overtredelse av bestemmelser i avtale, lov og forskrift. Siden innholdet av handlenormen varierer med tjenesten, må terskelen for ansvarsfritak vurderes konkret for den aktuelle tjenesten.

Også for tjenester som er omfattet av verdipapirhandelloven, vil kunden etter § 3-49, jf. § 3-1, kunne gjøre gjeldende krav for tap som er forårsaket av brudd på de plikter som gjelder for tjenesten. Dette omfatter pliktbrudd også etter virksomhetslovgivningen. Når det gjelder de plikter som følger av § 3-1 annet til femte ledd om behovsanalyse, fraråding og kommunikasjon mv., og pliktene som gjelder for finansoppdrag etter §§ 3-38, 3-57 og 3-58, følger det imidlertid av § 3-1 sjette ledd og § 3-56 første ledd at disse ikke gjelder for tjenester som er omfattet av verdipapirhandelloven. For disse tjenestene gjelder verdipapirhandellovens regler i stedet. For øvrig vil regler både etter finansavtaleloven kapittel 3 og verdipapirhandelloven danne grunnlag for fastlegging av tjenesteyterens plikter – for eksempel for hva som utgjør faglig forsvarlig opptreden etter lovforslaget § 3-1 første ledd.

24.5.3 Årsakssammenheng mellom pliktbruddet og økonomisk tap

Det fremgår av handlenormen i § 3-1 første ledd at tjenesteyteren skal opptre i samsvar med pliktene som gjelder for tjenesten. Overtredelse av slike plikter i avtale, lov eller forskrift innebærer dermed erstatningsansvar etter § 3-49 så langt øvrige vilkår for erstatning er oppfylt.

Departementet vil i denne sammenheng bemerke at forholdet mellom de ulike vilkårene for erstatningsansvar ikke synes tilstrekkelig hensyntatt av flere høringsinstanser som er kritiske til forslaget. Det er grunn til å understreke at ikke alle pliktbrudd vil resultere i et økonomisk tap, og dessuten at eventuelle tap må stå i adekvat årsakssammeng med pliktbruddet.

Selv om spørsmålet om årsakssammenheng vesentlig beror på forholdene i den konkrete saken, kan dommene i Rt. 2001 s. 1702 og Rt. 2003 s. 969 være illustrerende i denne sammenhengen. Begge sakene gjaldt brudd på nokså spesifiserte elementer i bransjens god-skikk-normer som ikke fremstår som særlig sentrale. I de to sakene behøvde ikke Høyesterett å gå nærmere inn på forholdet mellom normovertredelsen og erstatningsbetingende uaktsomhet siden kravet til årsakssammenheng ikke var oppfylt. Adekvanskravet innebærer dessuten at erstatningsansvaret både i og utenfor kontrakt må avgrenses slik at erstatningsplikten ikke gir urimelige utslag.

Når det gjelder uttalelsen fra Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl om at de modifiserende elementene i lovforslaget kan gi grunnlag for nye tolknings- og rettsanvendelsesproblemer, vil departementet bemerke at de elementene høringsinstansen viser til, ikke innebærer noe annet enn alminnelige vilkår og vurderingstemaer for erstatning etter profesjonsansvaret. Departementet deler dermed heller ikke Verdipapirforetakenes Forbunds oppfatning om at lovforslaget ikke har tatt i betraktning at det er vanskelig å se for seg at det vil foreligge adekvat årsakssammenheng mellom verdipapirforetakenes overtredelse av regler som søker å ivareta andre formål enn investorbeskyttelse, og kundens økonomiske tap.

Tjenesteyterens manglende rapportering av bestemte opplysninger til Finanstilsynet vil for eksempel sjeldent føre til et tap for kunden, og antakelig enda sjeldnere et tap i adekvat årsakssammenheng med overtredelsen, se tilsvarende Udvalget om erstatningsansvar ved rådgivning om finansielle produkter, februar 2014, s. 95 om erstatningsansvaret etter den danske lov om finansiel virksomhed. Hvis det likevel skulle foreligge adekvat årsakssammenheng i slike tilfeller, synes det gjennomgående å være tjenesteyteren som er nærmest til å bære tapet kunden blir påført som følge av manglende overholdelse av pliktene. Dersom dette i enkelttilfeller fører til et urimelige resultat, vil det være mulig å lempe tjenesteyterens erstatningsansvar etter § 3-49 fjerde ledd i lovforslaget.

EnterCard Norge har gitt uttrykk for at det ved kredittvurdering bør kreves «kvalifisert svikt før kunden kan holde finansinstitusjonen ansvarlig» (se punkt 24.4.2). Synspunktet bygger på høringsinstansens oppfatning om at tjenesteyteren etter forslaget kan bli ansvarlig ved «de fleste feil ved behandling av lånesøknader», noe som er uheldig når kredittilsagn ofte baseres på skjønnsmessige antakelser om fremtiden. Departementet viser i denne sammenhengen til det ligger en form for kvalitative vurderinger allerede i kravet om adekvat årsakssammenheng, jf. foran. Når det gjelder anførselen om at kunder vil kunne søke å slippe tilbakebetaling ved å holde långiver ansvarlig, viser departementet til at kunden ikke kan gjøre gjeldende som mislighold forhold som han eller hun selv svarer for, jf. § 3-46 første ledd og § 3-49 fjerde ledd om kundens medvirkning til tapet. På samme måte som etter gjeldende rett vil det etter lovforslaget (så langt ikke noe annet er avtalt) dessuten ikke gjelde et resultatansvar for ytelser som baserer seg på skjønnsmessige vurderinger, jf. Rt. 1991 s. 119. Et unntak vil likevel gjelde der tjenesteyteren helt har unnlatt å oppfylle sine forpliktelser, slik som plikten til å vurdere kundens kredittevne etter lovforslaget § 5-2 eller gitt kreditt i strid med avslagsplikten etter § 5-4, jf. i begge tilfeller her § 5-5 første ledd første punktum. EnterCard Norges og Finanstilsynets betenkeligheter mot det de oppfatter som et resultatansvar for skjønnsmessige vurderinger, synes det dermed ikke å være grunnlag for. Det avgjørende er om vurderingene svarer til kravene som gjelder for en alminnelig god kredittvurdering.

Departementet viser ellers til at lovforslaget innebærer at kunden bare kan få erstatning for tap som er forårsaket av tjenesteyterens mislighold. Det er likevel ikke slik at misligholdssanksjoner skal lede til at kunden oppnår gevinst som følge av tjenesteyterens mislighold. Kunden bør derfor selv bære tap knyttet til den risikoen kunden har påtatt seg ved kontrakten, når denne risikoen ligger innenfor hva kunden har akseptert, og som kan anses som en forsvarlig risiko for kunden i tilknytning til slike tjenester. Dette må gjelde selv om det senere viser seg å foreligge et pliktbrudd fra tjenesteyternes side som står i årsakssammenheng med tap som følge av en risiko som overstiger grensen for hva som er faglig forsvarlig å tilby den aktuelle kunden.

For kredittavtaler der kredittyteren bare delvis har gjort en uforsvarlig eller utilstrekkelig kredittvurdering, vil kundens plikter i stedet kunne lempes. Kunden vil derfor selv måtte bære risiko for kreditt som det ikke var uforsvarlig å innvilge etter reglene i § 5-2, jf. § 5-4.

24.5.4 Tjenesteyterens ansvar overfor andre enn kunder

En særskilt problemstilling er om bestemmelsen i § 3-49 skal være begrenset til tap som tjenesteytere påfører sine kontraktsparter (kunder), eller om erstatningsbestemmelsen skal kunne påberopes også av andre. Hvis den skal gjelde også overfor andre enn kunder, reiser det spørsmål om den nærmere grensedragningen for hvem som kan kreve erstatning etter § 3-49.

I høringsnotatet foreslo departementet at erstatningsbestemmelsen skulle gjelde for kunder og «potensielle kunder». Det må ses i sammenheng med forslaget om å la investeringsrådgivning være omfattet av finansavtaleloven og at en rekke av reglene i verdipapirhandelloven kapittel 10 avsnitt III om investorbeskyttelse oppstiller plikter for foretaket overfor både kunder og potensielle kunder. Tjenesteyterens erstatningsbetingende atferd kan dessuten ha karakter av å stå på egne ben – uavhengig av en konkret avtale med kunden. Profesjonsansvaret gjelder også her. Noen høringsinstanser har vært kritiske til utformingen av erstatningsbestemmelsen og den nærmere avgrensningen av hvem som skulle kunne kreve erstatning i medhold av den. Departementet har kommet til at den mest hensiktsmessige løsningen vil være å ikke gi noen eksakt angivelse i lovteksten av hvem som kan påberope seg erstatningsbestemmelsen. Det vil da være tydeligere at den i hovedsak kodifiserer ulovfestede regler om profesjonsansvaret. Tjenesteyterens ansvar overfor andre enn kunder må dermed fastlegges med utgangspunkt i disse reglene. Når tjenesteyteren også etter alminnelige erstatningsregler kan bli ansvarlig for økonomisk tap hos andre enn kunder, ser ikke departementet noen avgjørende innvendinger mot en slik løsning. Profesjonsansvaret er som nevnt ikke begrenset til tap som påføres kontraktsparten. Også overfor andre enn kontraktsparter vil ansvar kunne inntre, for eksempel dersom tjenesteyteren har gitt uriktig eller villedende informasjon som en tredjeperson har innrettet seg etter, såkalt «informasjonsansvar», jf. punkt 24.2. Det kan dermed tenkes ansvar i tilfeller hvor det ennå ikke er inngått noen avtale, slik at et kundeforhold ikke er kommet i stand, for eksempel hvis banken gir villedende informasjon om kredittkostnadene og kunden avstår fra låneopptaket, jf. i den forbindelse høringsuttalelsen fra Kommunalbanken.

Departementet vil dessuten peke på at ansvar for villedende informasjon overfor andre enn en kontraktspart vil bero på en sammensatt vurdering. Et særtrekk ved informasjonsansvaret er at omfanget av det potensielle ansvaret kan bli betydelig for skadevolderen i og med at informasjonsformidling gjerne kan ramme et betydelige antall skadelidte. Uten en avgrensing kan informasjonsgiverens ansvar bli svært omfattende. Høyesterett har i senere tid avsagt flere dommer om dette ansvaret. Det har i denne sammenheng utviklet seg «tre grunnvilkår for et informasjonsansvar», se for eksempel uttalelsene i HR-2016-2264-A (avsnitt 36): «For det første må informasjonen ha vært villedende, og dette må skyldes uaktsomhet hos den som har avgitt informasjonen i en profesjonell sammenheng. For det andre må skadelidte ha hatt en rimelig og berettiget grunn til å stole på og innrette seg etter informasjonen. For det tredje må informasjonen ha vært ment for skadelidte eller i det minste for en begrenset gruppe som skadelidte tilhørte.»

Med forbehold for vilkåret om uaktsomhet, som etter lovforslaget erstattes av et vilkår om overtredelse av handlenormen i § 3-1 første ledd, vil fastleggelsen av tjenesteyterens ansvar overfor andre enn kontraktsparter måtte skje etter disse kriteriene. Som det er redegjort for foran, vil vurderingen av om § 3-1 er overtrådt, dessuten ofte bygge på tradisjonelle skyldvurderinger. Videre innebærer det andre og tredje vilkåret at det må foretas skyldvurderinger i tillegg til de skyldvurderingene som handlenormen i § 3-1 bygger på: Høyesterett har, i sammenheng med en påpekning av at det er et visst samspill mellom det andre og tredje vilkåret, vist til at «[s]om en generalisering kan det sies at avgiver kan hefte for opplysninger som han burde forstå at skadelidte legger særlig vekt på, dersom utsagnet de framgår av, både når det gjelder innhold, utforming og fremsettelse, er slik at skadelidte hadde berettiget grunn til å bygge på det og disponere i tillit til det», se HR-2016-2264-A (avsnitt 38) og HR-2016-2344-A (avsnitt 42) (departementets kursivering). Ettersom informasjonsansvaret er utslag av det alminnelige skyldansvaret, kan det neppe utelukkes at de nevnte vilkårene likevel ikke vil være uttømmende i enhver situasjon, jf. HR-2016-2344-A (avsnitt 68).

Som nevnt i punkt 24.2 gjelder informasjonsansvaret ved ulike partskonstellasjoner. Graden av nærhet mellom tjenesteyteren og den tapslidende vil likevel være sentralt ved spørsmål om ansvarets utstrekning, jf. HR-2016-2264-A (avsnitt 37).

I denne sammenheng er det ene ytterpunktet de kontraktslignende relasjoner, der det ikke foreligger et kontraktsforhold mellom den tapslidende og informasjonsgiveren, men forholdet mellom partene er likevel av en slik art at det er rimelig å oppstille et krav om partslojalitet og dermed en aktsomhetsplikt. I slike relasjoner synes rettspraksis generelt å ha gått langt i å oppstille et informasjonsansvar, fordi informasjonen formidles direkte til den skadelidte, og fordi den er formidlet i en slik sammenheng at mottakeren har særlig grunn til å bygge på den. Et moment som kan tale for ansvar i denne sammenhengen, er at skadevolderen og den skadelidte har en avtale i tilknytning til andre, men likevel nærliggende forhold, enn de forholdene den villedende informasjonen knytter seg til, se for eksempel HR-2016-2264-A (avsnitt 60). Dette kan være nokså praktisk for finansielle tjenester. En annen situasjon som kan være praktisk etter forslaget, er at informasjonen blir gitt i en prekontraktuell fase med sikte på avtaleinngåelse. Det vil ofte kunne tilsi at mottakeren hadde «rimelig og berettiget grunn til å stole på og innrette seg etter informasjonen». Ansvar vil imidlertid være betinget av at øvrige vilkår for erstatning er oppfylt. En ubetydelig informasjonsglipp i denne fasen, for eksempel tjenesteyterens plikt til å oppgi sin forretningsadresse, vil sjelden påføre den potensielle kunden et tap.

Det andre ytterpunktet karakteriseres ved rene tilfeldigheter; den tapslidende har fanget opp opplysninger det ikke var forutsetningen at vedkommende skulle få kjennskap til, og som kanskje også fremstår som nokså usikre. Rettspraksis tyder på at det her sjelden blir tale om ansvar. En lignende situasjon er tilfeller hvor informasjonen er ment for en større eller ubestemt personkrets, for eksempel anbefalinger i massemedier. Som følge av vilkåret om at informasjonen må ha «vært ment for skadelidte eller i det minste for en begrenset gruppe som skadelidte tilhørte», blir det sjelden tale om ansvar i disse tilfellene. Dommen inntatt i Rt. 2007 s. 425 gjaldt konkret spørsmålet om erstatning for oppfyllelsesinteressen i den prekontraktuelle fasen for uriktig informasjon på internettsider, men argumentasjonen gir antydninger om betenkelighetene ved å pålegge ansvar for feil i informasjon som spres til en ubestemt krets (avsnitt 40).

Saksforholdene som er behandlet i nyere rettspraksis hvor kriteriene for informasjonsansvar er utviklet, kan sies å stå i en mellomstilling til de nevnte ytterpunktene. I disse dommene har informasjonsgiveren i varierende grad aktivt formidlet villedende informasjon, slik at andre enn informasjonsgiverens oppdragsgiver har bygget på informasjonen. Som nevnt er det en viss sammenheng mellom det tredje vilkåret om personkretsen som informasjonen er ment for, og det andre vilkåret om at den tapslidende må ha hatt rimelig grunn til å innrette seg etter informasjonen. I den forbindelse vil innholdet i og utformingen av informasjonsmaterialet ha betydning, se for eksempel HR-2016-2344-A (avsnitt 42). Men informasjonsmottakerens handlemåte vil også være relevant ved vurderingen av det andre vilkåret. Dersom mottakeren burde ha utvist større forsiktighet med å bygge på informasjonen, kan det innebære at vilkåret ikke er oppfylt slikt at ansvar ikke inntrer eller må settes ned etter skadeserstatningsloven § 5-1, se for eksempel HR-2016-2344-A (avsnitt 60 flg.). Dersom investeringsrådgivningen skjer innenfor rammen av et kontraktsforhold mellom tjenesteyteren og den skadelidte, vil det kunne være grunnlag for å holde både tjenesteyteren og analytikeren som bisto tjenesteyteren, ansvarlig etter regelen i § 3-49 annet ledd.

Det er ikke tilstrekkelig for å statuere informasjonsansvar at ansvarsvilkårene er oppfylt. Det må foreligge adekvat årsakssammenheng mellom overtredelsen av profesjonsnormen og det økonomiske tapet som er påført. Vilkårene ses i sammenheng, jf. HR-2016-2344 (avsnitt 40): Jo større grunn den tapslidende har til å innrette seg etter informasjonen, desto strengere blir avgiverens plikt til å sørge for at den blir riktig, og desto større mulighet er det for at tapet må anses som forårsaket av den villedende informasjonen. Dersom informasjonsgiveren ikke er en «tjenesteyter», jf. § 3-1 første ledd, kan vedkommende holdes ansvarlig etter § 3-49 annet ledd. Det forutsetter imidlertid at det foreligger et kontraktsforhold mellom kunden og tjenesteyteren på den ene siden, og tjenesteyteren og informasjonsgiveren på den andre siden. Men informasjonsgiveren kan på nærmere vilkår likevel holdes ansvarlig uten hensyn til om det foreligger et slikt kontraktsforhold hvis tapet har oppstått som følge av at informasjonsgiveren uriktig fremstilte seg som tjenesteyteren eller dennes representant, jf. § 3-49 tredje ledd. Profesjonsansvar overfor andre enn en kontraktspart kan oppstå også for andre tap enn de som skyldes villedende informasjon, se for eksempel Rt. 1989 s. 1318 og Rt. 1991 s. 1135. Utenfor informasjonstilfellene vil imidlertid tapet og forholdene det står i forbindelse med, kunne være av svært ulik karakter. Departementet antar at det etter § 3-49 neppe vil være aktuelt med ansvar for tjenesteyteren overfor andre enn kunder annet enn ved tap som følge av villedende informasjon.

24.5.5 Tjenesteyterens ansvar for tredjepersoners oppfyllelseshandlinger

Tjenesteyteren vil ofte kunne sette deler av sine oppfyllelsesplikter overfor kunden bort til andre, såkalte «kontraktshjelpere». Utgangspunktet i kontraktsforhold er at kontraktspartens kontraktsmessige forpliktelser forblir uendret selv om vedkommende bruker hjelpere til å oppfylle. Det gjelder uavhengig av om hjelperen er å anse som en underleverandør eller selvstendig oppdragstaker. En kontraktspart som benytter en hjelper til å oppfylle en kontraktsmessig forpliktelse, hefter dermed som hovedregel for mislighold som følge av medhjelpenes handlinger på samme måte som om disse var foretatt av kontraktsparten selv, jf. Rt. 1986 s. 1386 (s. 1393). Forslaget til § 13 første ledd i høringsnotatet gikk noe lenger enn det alminnelige kontraktshjelperansvaret når det gjelder personkretsen som tjenesteyteren identifiseres med. Etter høringsnotatets forslag var tjenesteyteren ansvarlig ikke bare for den som har påtatt seg å oppfylle tjenesteyterens forpliktelser overfor kunden, men også på nærmere vilkår for den som uten oppdrag oppfylte eller forsøkte å oppfylle tjenesteyterens plikter. I høringen har Finans Norge og Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl vært kritiske til forslaget. Departementet foreslår å videreføre forslaget i høringsnotatet med noen mindre justeringer. Regelen om at tjenesteyteren hefter for den som etter avtale har påtatt seg å oppfylle tjenesteyterens plikter overfor kunden, foreslås i § 3-49 annet ledd. En regel om at tjenesteyteren på nærmere vilkår også hefter for den som uriktig utgir seg som tjenesteyteren eller dennes representant, er foreslått i § 3-49 tredje ledd.

Når det gjelder regelen i § 3-49 annet ledd om at tjenesteyteren hefter for den som etter avtale har påtatt seg å oppfylle tjenesteyterens plikter overfor kunden, har Finans Norge i høringen gitt uttrykk for at det er uklart hvilke kontraktshjelpere tjenesteyteren skal identifiseres med. Departementet vil bemerke at kontraktshjelperansvarets utstrekning når det gjelder hvem kontraktsparten svarer for, kan være noe usikkert etter alminnelige regler, men det fremgår av lovteksten at identifikasjonen er begrenset til den som bidrar til å oppfylle «tjenesteyterens plikter». Siden tjenesteyterens plikter vil variere med tjenesten, kan det neppe gis generelle svar på hvilke kontraktshjelpere tjenesteyteren hefter for. Det beror på en tolkning av hva som omfattes av tjenesteyterens plikter i den konkrete saken. Når det konkret gjelder «fellestjenester som ligger i grenselandet mellom kontraktsmedhjelpere og infrastruktur, som oppgjørssystemer, betalingsinfrastruktur osv.», som Finans Norge trekker frem i sin høringsuttalelse, nevner departementet likevel at disse tjenestene står i direkte sammenheng med ytelsen av betalingstjenesten etter kapittel 4 i forslaget. Slike underleverandører bidrar nettopp i oppfyllelsen av tjenesteyterens forpliktelser, og tjenesteyteren hefter dermed for disse medhjelperne. Det er uten betydning i denne sammenheng om kontraktshjelperen har større eller mindre preg av å være en monopolbedrift, som for eksempel ved betalingsformidling ved bruk av kort. Det har heller ikke betydning om medhjelperen bistår tjenesteyteren generelt ved oppfyllelsen av tjenesteyterens forpliktelser. Det gjelder dermed ikke noe krav om at hjelperens bidrag må være begrenset til den konkrete avtalen eller tjenesten som den aktuelle kunden mener er misligholdt.

Det følger av artikkel 20 nr. 2 i det reviderte betalingstjenestedirektivet at betalingstjenesteytere overfor kunden har det fulle ansvaret for «alle handlinger som foretas av deres ansatte eller av agenter, filialer eller foretak som virksomheten er satt ut til». Banklovkommisjonens forutsetning om at betalingstjenestetilbyderen er ansvarlig for eksempel «data- og avregningssentraler, budbilfirmaer o.l.» vil dermed gjelde tilsvarende etter forslaget her, se NOU 1994: 19 s. 154. Det samme gjelder hjelpere som gjennom mer moderne metoder fyller samme funksjon som de som her nevnes av Banklovkommisjonen. En kontoførende betalingstjenestetilbyder vil identifiseres med underleverandører av tekniske ytelser, prosessering og tekniske infrastrukturer som sikrer samordning av tjenester og avregning av transaksjoner mellom betalingstjenestetilbydere. I likhet med gjeldende rett vil tjenesteyteren videre være ansvarlig for formidlende institusjoner som forårsaker en forsinket eller manglende gjennomføring av en betalingstransaksjon, jf. Ot.prp. nr. 94 (2008–2009) s. 140. Noe annet er at når beløpet er overført, vil ikke betalerens kontotilbyder lenger være ansvarlig for feil som mottakerens kontotilbyder begår. Sistnevnte vil da heller ikke kunne kreves etter § 3-49 annet ledd dersom mottakerens kontotilbyder skulle vise seg ute av stand til å dekke sine forpliktelser. Departementet viser i denne sammenheng til at de generelle reglene om sanksjoner ved mislighold i lovforslaget kapittel 3 avsnitt VI må ses i sammenheng med spesialregler som bare gjelder for enkelte typer tjenester. Samtidig vil de generelle reglene i kapittel 3 avsnitt VI utfylle for eksempel betalingsreglene i spørsmål som spesialreglene ikke regulerer, sml. høringsuttalelsen fra Finans Norge om dette. På samme vis må reglene ses i sammenheng med den særskilte reguleringen av finansagenter. Departementet bemerker også at det ikke nødvendigvis er slik som Finans Norge gir uttrykk for, når det i høringsuttalelsen vises til at medhjelpere som bare bidrar med infrastruktur (post, jernbane, samferdsel mv.), oppfyllelse før kontrakten inngås eller biforpliktelser, faller utenfor alminnelige regler. Det vises i denne sammenheng til den nordiske utredningen NU 1984: 5 s. 264 og Hagstrøm: Kjøpsrett (2015) s. 167 flg.

Departementet viser for øvrig til Forbrukerombudets høringsuttalelse der det gis uttrykk for at de foreslåtte reglene innebærer at forbrukeren ikke trenger å forholde seg til en lang, og noen ganger uoversiktlig, kjede av involverte parter i et kontraktsbrudd. Som Forbrukerombudet også er inne på, vil tjenesteyteren selv kunne regulere ansvarsfordelingen med kontraktshjelperen enten gjennom avtale eller ved et etterfølgende regressoppgjør som følge av krav fra kunden som skyldes oppfyllelsessvikt hos underleverandøren. Departementet viser i denne sammenheng til § 2-16 i lovforslaget, som slår fast at tjenesteyteren og underleverandøren, så langt det følger av alminnelige regler, har regressadgang overfor hverandre ved erstatningsutbetaling til kunden. En annen sak er at § 3-49 annet ledd også gir kunden en direktekravsadgang mot underleverandøren, se punkt 24.5.6.

Ofte vil det være den enkelte ansatte hos tjenesteyteren som har kontakt med kunder og utenverdenen for øvrig. Finansforbundet har i høringen fremhevet at forslaget ikke bør medføre en utvidet adgang til å stille enkeltpersoner som er ansatt i finansinstitusjoner, personlig ansvarlige, se punkt 14.5.6.

Departementet bemerker at den enkelte ansatte ikke kan anses som «underleverandør» etter § 3-49 annet ledd. På samme måte som etter gjeldende rett vil den ansatte likevel kunne være ansvarlig på selvstendig grunnlag etter alminnelige erstatningsregler, se for eksempel LG-2011-19354 og LG-2015-97037 (Gulating) om investeringsrådgivning. Noe annet er at det ofte vil være mer nærliggende å gå på tjenesteyteren enn den enkelte ansatte, jf. skadeserstatningsloven § 2-1. Videre er det foretaket som yter tjenesten, som er ansvarssubjektet etter § 3-49 første ledd, jf. § 3-1. Tjenesteyteren hefter dermed for den ansattes handlinger og unnlatelser som om de var sine egne, på samme måte som tjenesteyteren hefter for sine underleverandører etter § 3-49 annet ledd.

I motsetning til skadeserstatningsloven § 2-1 annet punktum gjelder det etter § 3-49 første ledd ikke noen særskilt avgrensning mot tilfeller hvor den ansatte «går utenfor det som er rimelig å regne med». Etter departementets oppfatning vil det imidlertid ligge en hensiktsmessig avgrensning mot ansvar for tap som skyldes mer ekstraordinære handlinger fra den ansattes side ved at erstatningsregelen bare gjelder for rene formuestap – ikke tings- og personskade – og at de erstatningsbetingende forholdene må kunne føres tilbake til oppfyllelse av tjenesteyterens plikter, jf. § 3-49 første ledd. Hvilke handlinger fra ansatte og underleverandører tjenesteyteren svarer for etter § 3-49 første og annet ledd, korresponderer derfor langt på vei med det alminnelige kontraktshjelperansvaret.

Det kan være noe tvilsomt hvor de nærmere grensene går for hvilke handlinger en kontraktspart identifiseres med etter de alminnelige reglene om kontraktshjelperansvaret. Det er likevel antatt at ansvaret er begrenset til egne kontraktsforpliktelser, og at hjelperens oppfyllelseshandlinger må ha sammenheng med de oppgavene vedkommende faktisk er tildelt, se Hagstrøm: Obligasjonsrett (2011) s. 147 og 487 flg. med videre henvisninger. Dersom en selvstendig oppdragstaker foretar oppfyllelseshandlinger som ikke omfattes av tjenesteyterens plikter, skjer det neppe noen identifikasjon etter gjeldende rett, og det gjelder trolig selv om tjenesteyteren har formidlet ytelsen.

Departementet foreslår imidlertid som nevnt å videreføre regelen i høringsnotatet om at tjenesteyteren kan holdes ansvarlig for noen som uriktig utgir seg for å være tjenesteyteren eller uten oppdrag fra tjenesteyteren utgir seg for å representere denne, jf. § 3-49 tredje ledd. Som det er redegjort for i høringsnotatet, må forslaget ses i sammenheng med at det på dette området er særlig praktisk at noen uten oppdrag utgir seg for å være og fremstår legitimert som tjenesteyteren selv eller dennes representant.

Når det gjelder tjenesteyterens ansvar for tap som påføres av noen som uriktig fremstiller seg som tjenesteyteren, tar § 3-49 tredje ledd først og fremst sikte på å regulere risikofordeling ved svindelforsøk gjennom såkalt «phishing» og «skimming». Phishing er e-postsvindel for å samle inn personlige opplysninger, som for eksempel brukernavn og PIN-kode, for å få tilgang til nettbank. Skimming er et begrep som brukes om uautorisert kopiering av betalingskort. Skimming foregår vanligvis i minibanker ved at svindlerne fester en liten kortleser som kopierer kortinformasjonen, over kortleseren i minibanken.

De aktørene som tjenesteyteren identifiseres med etter § 3-49 tredje ledd, er ansvarlige på selvstendig grunnlag. Det kan imidlertid tenkes at vedkommende ikke er søkegod, er vanskelig å få kontakt med, e.l. Etter departementets oppfatning står tjenesteyteren nærmere enn kunden til å bære risikoen for tap som oppstår som følge av handlingene til den som uriktig utgir seg for å være tjenesteyteren eller dennes representant. Departementet understreker i denne sammenheng at tjenesteyterens ansvar bare gjelder så langt tjenesteyteren kunne forventes å kjenne til forholdet, eller ikke med rimelige tiltak har forsøkt å advare sine kunder.

Phishing og skimming er svindel gjennom teknisk kompliserte løsninger som tjenesteyteren tilbyr og oppmuntrer sine kunder til å benytte. At tjenesteyteren overfor kunden er ansvarlig for tap som oppstår i den forbindelse, vil kunne gi tjenesteyteren insentiv til stadig å søke å utvikle sikrere løsninger for sine tjenester eller alternative tjenester med redusert risiko for at tredjepersoner overfor kunder fremstår som tjenesteyteren. Kunden har på sin side i praksis få muligheter til det samme. Tjenesteyteren vil dessuten regulært ha best mulighet for å pulverisere tapet ved slik svindel.

Det påligger betalingstjenesteyteren å ha interne kontrollmekanismer og prosedyrer for å unngå uønskede sikkerhetshendelser mv., jf. det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 5 om søknad om tillatelse som betalingstjenesteyter. Selv om regelen i § 3-49 tredje ledd i dag trolig vil være mest praktisk ved betalingstjenester, ser departementet imidlertid ikke noen avgjørende grunner til at regelen bør begrenses til disse tjenestene. Det bør kunne kreves også av tjenesteytere som ikke tilbyr betalingstjenester, at de har kontroll- og varslingsmekanismer for å forhindre at tredjepersoner fremstår som tjenesteyteren selv eller tjenesteyterens representant i relasjon til tjenestetilbudene.

Departementet viser for øvrig til at lovforslaget § 3-49 tredje ledd tar opp i seg alminnelige krav til lojalitet i kontraktsforhold som gjelder mellom tjenesteyteren og kunden. Videre vil lovforslaget på dette punktet ta opp i seg lignende hensyn som ligger til grunn for reglene i avtaleloven § 33 om redelighet og god tro. Departementet nevner i denne sammenheng at det dessuten vil kunne være i strid med reglene i avtaleloven § 33 å holde kunden ansvarlig for disposisjoner foretatt på grunnlag av svikaktig opptreden fra tredjepersoner som tjenesteyteren antas å kjenne til når disposisjonen foretas.

Om tjenesteyteren kan holdes ansvarlig for tap hos andre enn kunder som følge av at noen uriktig utgir seg for å være tjenesteyteren eller dennes representant, må avgjøres etter alminnelige erstatningsrettslige regler, og faller utenfor forslaget her.

Tjenesteyterens ansvar etter § 3-49 første tredje ledd vil kunne lempes eller settes til side etter reglene om medvirkningsansvar og tapsbegrensningsplikt dersom kunden i tilstrekkelig grad kan bebreides for ikke å ha avklart at tredjepersonen ikke hadde oppdrag fra tjenesteyteren eller ikke var tjenesteyteren, jf. fjerde ledd. Fjerde ledd gjelder også for ansvaret for underleverandørene i annet ledd. Videre er tjenesteyteren ikke ansvarlig dersom underleverandøren ville gått fri fra ansvar etter ansvarsfritaksregelen i § 3-50.

Tjenesteyteren kan tenkes å måtte identifiseres med andre enn de som er kontraktshjelpere (annet ledd) eller forsøker å fremstå som kontraktshjelpere (tredje ledd), i medhold av andre regler enn lovforslaget her. Etter omstendighetene kan det for eksempel tenkes ansvar etter kjøpsloven § 18 annet ledd og forbrukerkjøpsloven § 16 annet ledd ved salg av finansielle instrumenter.

24.5.6 Kundens direktekrav mot underleverandøren

Departementet foreslår i § 3-49 annet ledd å videreføre med visse endringer høringsnotatets forslag om å gi kunden adgang til å rette erstatningskrav direkte mot tjenesteyterens underleverandør. Til forskjell fra høringsnotatet foreslås det å regulere kundens direktekravsadgang sammen med tjenesteyterens erstatningsansvar i lovforslaget § 3-49. Videre er lovforslaget begrenset til å gjelde krav om erstatning for økonomisk tap.

Kundens tap som følge av brudd på tjenesteyterens plikter kan stamme fra forhold hos noen som har påtatt seg å bidra til å oppfylle forpliktelsene på vegne av tjenesteyteren. En adgang til å rette krav direkte mot en underleverandør av tjenester øker muligheten for å plassere ansvaret hos den som endelig bør bære det, og kan dermed være ressursbesparende. Underleverandøren og tjenesteyteren kan dessuten gjennom avtale regulere ansvarsfordelingen seg imellom, og eventuelt fremme et regresskrav mot den andre. En direktekravsadgang vil styrke kundens stilling.

Personkretsen som kan holdes ansvarlig etter direktekravsregelen, svarer til den tjenesteyteren selv er ansvarlig for etter § 3-49 annet ledd. I sammenheng med dette foreslås det også en alminnelig regressbestemmelse i § 2-16. Samlet vil disse reglene være egnet til å kanalisere ansvaret for tapet til den som endelig bør bære det. Selv om det synes å være tjenesteyterens ansvar etter § 3-49 annet ledd som er mest praktisk for kunden, er det vanskelig å se noen grunn til at kunden ikke bør gis en direktekravsadgang ved finansiell tjenesteyting. Hjemmel for direktekrav finnes i vid utstrekning i kontraktslovgivningen for øvrig.

I høringen har Finans Norge riktignok uttalt seg kritisk til forslaget om en egen direktekravsregel i finansavtaleloven og mener at bestemmelsen bør utgå. Det er blant annet vist til en artikkel i Jussens Venner der det gis utrykk for en forsiktig holdning til direktekrav på ulovfestet grunnlag. Høringsinstansen viser i denne sammenheng til at «det er lite spor av denne forsiktige holdningen i forslaget til ny finansavtalelov». Til dette vil departementet bemerke at den nevnte artikkelen gjelder adgangen til å fremme direktekrav på ulovfestet grunnlag. Det er noe annet enn å gi lovregler om direktekrav. Som nevnt finner man slike regler i flere kontraktslover.

Departementet vil videre bemerke at selv om flere kontraktslover avgrenser kretsen av potensielle ansvarssubjekter for et direktekrav til nærmere bestemte ledd i kontraktskjeden, er det et gjennomgående vilkår for og en avgrensning av ansvaret at direktekravet må gjøres gjeldende «som følge av mangelen». Det er dermed mangelen som skal kunne gjøres gjeldende mot det bakre kontraktsleddet, og det forutsetter at det bakre kontraktsleddet har en viss tilknytning til mangelen. Lovforslaget ligger tett opp til dette ettersom det er tjenesteyterens pliktbrudd som er forårsaket av ansvarssubjektene i § 3-49 annet ledd, som kan gjøres gjeldende. Når direktekravsadgangen er begrenset til underleverandører som gjennom mangelfull medvirkning til oppfyllelse av tjenesteyterens plikter har påført kunden et tap, utgjør tjenesteyterens plikter i relasjonen til kunden en begrensning med hensyn hvilke ansvarssubjekter som det eventuelt kan rettes et direktekrav mot. For øvrig synes det heller ikke hensiktsmessig å angi eksakt hvilke underleverandører som kan holdes ansvarlige. Tjenesteyterens plikter vil være svært ulikeartede etter lovforslaget, og tjenesteyterens underleverandører vil dermed kunne være en uensartet gruppe.

På denne bakgrunn har departementet vanskelig for å se at det er «ulogisk» at underleverandøren skal være erstatningsansvarlig for kundens tap fordi underleverandøren eventuelt «aldri har vært i besittelse» av ytelsen, slik Finans Norge gir uttrykk for i sin høringsuttalelse. Det gjelder for de underleverandørene Finans Norge viser til i høringsuttalelsen, men også for andre underleverandører så langt de er forutsatt å skulle bidra til å oppfylle tjenesteyterens plikter. Det kan for eksempel vises til kausjonistens tap som følge av villedende opplysninger om verdiene av pant eller sikkerhet for hovedfordringen fra en uavhengig takstmann som tjenesteyteren har engasjert. Etter omstendighetene kan det tenkes at det var forsvarlig av tjenesteyteren å legge til grunn takstmannens verdivurdering, se NOU 1994: 19 s. 178. Kausjonisten bør da ha mulighet for å holde takstmannen ansvarlig for å få dekket et eventuelt tap. Et slikt krav vil kausjonisten på nærmere vilkår uansett kunne gjøre gjeldende etter alminnelige erstatningsregler om informasjonsansvar.

Når det gjelder oppdragsforetak som formidler finansielle tjeneste på oppdrag fra den som senere blir kunde for tjenesten som formidles, vil oppdragsforetaket ikke bli ansett som underleverandør etter § 3-49 annet ledd, for eksempel en finansmegler eller en uavhengig rådgiver. Disse oppdragsforetakene vil imidlertid kunne møtes med erstatningskrav etter § 3-49 første ledd på grunnlag av kontraktsforholdet mellom oppdragsforetaket og kunden som oppdragsgiver. Et oppdragsforetak som utfører finansoppdrag for den finansielle tjenesteyteren som leverer de tjenestene som formidles, for eksempel en finansagent, og som dermed ikke står i et kontraktsforhold med kunden, vil etter lovforslaget likevel ha et selvstendig ansvar for å påse at tjenesteyterens plikter overfor kunden blir overholdt, jf. § 3-58 annet ledd bokstav c. Når dette er tilfellet, vil det etter departementets syn harmonere dårlig om kunden ikke skal kunne rette et direktekrav også mot finansagenten. Dersom det etter omstendighetene blir antatt at det ikke foreligger et finansagentoppdrag, vil kunden etter lovforslaget § 3-49 annet ledd uansett kunne rette krav mot underleverandøren. Lovforslaget vil derfor forhindre at den som begår et mislighold på grunnlag av et kontraktsforhold med tjenesteyteren, kan unndra seg erstatningsansvar gjennom måten virksomheten organiseres på.

Det gjelder etter forslaget ingen begrensninger i hva tjenesteyterens pliktbrudd må gå ut på for at det kan gjøres gjeldende som grunnlag for direktekrav. Direktekrav kan for eksempel fremmes ved tap som følge av forsinkelse. Dette står i motsetning til kontraktslovgivningen for øvrig, som gir adgang bare til direkte mangelskrav, men samsvarer med burettslagslova § 5-14. Ved finansielle avtaler er det vanskelig å se noen avgjørende begrunnelse for at en kunde som er rammet av en mangel, skal nyte godt av en direktekravsadgang, men ikke den som er rammet av forsinkelse. Begrunnelsen for at kontraktslovgivningen i stor utstrekning begrenser direktekravsadgangen til mangelskrav, er i all hovedsak at det kan være vanskeligere å påvise sammenhengen mellom mislighold i et annet kontraktsledd ved forsinkelse sammenlignet med mangler. Det kan dermed oppstå tvil om det tidligere kontraktsleddets ansvar og derfor om det mellomliggende kontraktsleddet kunne gjort «tilsvarende krav gjeldende» mot det bakre leddet, se Ot.prp. nr. 80 (1986–1987) s. 138 for kjøpslovens vedkommende. Etter forslaget er imidlertid ikke kundens krav begrenset av at tjenesteyteren kan gjøre tilsvarende krav gjeldende mot underleverandøren; begrensningen ligger i at kundens tap må være forårsaket av underleverandøren. Det mellomliggende kontraktsleddet vil dessuten gjennomgående være en finansiell tjenesteyter som yter tjenester i næringsvirksomhet, jf. § 3-1 første ledd. Å fastlegge ansvarsforholdet mellom denne og underleverandøren bør da normalt ikke by på så betydelige vanskeligheter at det på generelt grunnlag kan begrunne at det ikke skal være adgang til direktekrav ved forsinkelse.

I tråd med kontraktslovgivningen ellers er direktekravsadgangen ikke betinget av at kunden først forsøker å fremme kravet sitt mot tjenesteyteren, selv om en slik fremgangsmåte i de fleste tilfeller vil være det mest nærliggende. Tjenesteyteren og underleverandøren hefter solidarisk for tap som er forårsaket av underleverandøren. Når kundens totale tap er større enn det som kan tilskrives forhold hos underleverandøren, må kunden kreve det overskytende av tjenesteyteren.

Lovforslagets direktekravsregel er begrenset til krav om erstatning for lidt tap. Direktekrav ved andre misligholdssanksjoner må eventuelt bygges på ulovfestede regler. Kunden vil også kunne rette krav mot andre enn tjenesteyteren etter andre regler enn forslaget her ved for eksempel kjøp av finansielle instrumenter, men det reguleres av kjøps- og kommisjonslovgivningen.

24.5.7 Erstatningens omfang

Departementet foreslår i lovforslaget § 3-49 fjerde ledd, med visse endringer, å videreføre § 12 i høringsnotatet om erstatningens omfang. Under høringen har Finans Norge gitt uttrykk for at tapet må beregnes etter alminnelige kontraktsrettslige prinsipper. Departementet viser til at bestemmelsen gjelder utmåling av erstatning både i og utenfor kontrakt og er ment å være en kodifisering av gjeldende rett. Selv om utgangspunktene for utmåling av erstatning i og utenfor kontrakt er nokså like, er det visse forskjeller i detaljene, se Hagstrøm: Obligasjonsrett, 2. utgave (2011) s. 538–539. Det synes dermed hensiktsmessig å regulere utgangspunktene for erstatningsutmålingen, idet disse er nokså likeartede i kontrakts- og erstatningsretten, men slik at nærmere detaljspørsmål under utmålingen må løses på grunnlag av gjeldende utmålingsprinsipper for det aktuelle typetilfellet.

Utmålingsbestemmelsen fastslår prinsippet om full tapsdekning i kontraktserstatningsretten og den alminnelige erstatningsretten. Når det gjelder høringsuttalelsen fra Finanstilsynet om at «en bestemmelse om fullt erstatningsansvar, herunder både positiv og negativ kontraktsinteresse, ikke nødvendigvis bør innføres på finansområdet», vil departementet bemerke at begrepene positiv og negativ kontraktsinteresse er navn på rettsanvendelsesresultater. Hva det vil si at kunden skal ha erstattet sitt fulle tap, avhenger av årsaksbetraktningene som legges til grunn for utmålingen. Forslaget er her ment å svare til gjeldende kontrakts- og erstatningsrettslige utmålingsprinsipper.

Prinsippet om full tapsdekning må dermed tilpasses tapssituasjonen. Har for eksempel kunden lidt et tap som følge av utilstrekkelig investeringsrådgivning, og erstatningsansvaret bygger på alminnelige erstatningsregler om profesjonsansvaret, er utgangspunktet for beregningen etter gjeldende rett at kunden skal stilles som om informasjonen og rådgivningen hadde vært aktsom, jf. Rt. 2003 s. 400 (avsnitt 49). Tilsvarende gjelder for forslaget: Kunden skal her stilles som om informasjonen og rådgivningen svarte til det som kan forventes av en alminnelig god fondsmegler. Dette innebærer i resultatet at den såkalte negative kontraktsinteressen skal erstattes. Men har opplysningssvikten ført til en kontraktsrettslig mangel, og det i den forbindelse kreves erstatning, kan det bli aktuelt å erstatte kundens oppfyllelsesinteresse. Det samme gjelder som et utgangspunkt ved tap som skyldes brudd på andre plikter, slik som egnethetsvurdering etter verdipapirhandelloven. Kunden skal stilles som om tjenesteyteren har oppfylt sine plikter, jf. også nedenfor i punkt 24.5.8.

Gjør imidlertid kunden gjeldende at han eller hun ikke er bundet til avtalen på grunn av opplysningssvikten, og når frem med det synspunktet, kan det oppstå spørsmål om å erstatte tap som er oppstått ved at kunden har stolt på kontrakten (negativ kontraktsinteresse). I Rt. 2013 s. 388 ble tapet erstattet ved at innbetalingene fra kunden ble tilbakeført. En slik løsning vil etter departementets syn være aktuell for andre pliktbrudd av betydning for avtalens gyldighet.

Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl er kritisk til at det i høringsnotatet ikke er presisert hva «tap» betyr i en investeringssammenheng, slik at kursfall på verdipapirer vil kunne være et tap etter forslaget (se punkt 24.4.2). Det omtales videre som uheldig dersom «kunder skal få en utstrakt mulighet til å velge ut de produktene kunden har i sin portefølje som har gått med tap, for så å lete etter pliktbrudd hos tjenesteyter for å få vedkommende til å bære tapet». Departementet viser i denne sammenheng til redegjørelsen under punkt 24.5.2 om ansvarsfritak. På samme måte som etter gjeldende rett må en investor selv bære risikoen for egne forventninger om markedsutviklingen og lignende antakelser om fremtiden, så langt disse ikke er basert på villedende informasjon fra tjenesteyteren. Har rådgivningen vært villedende, og det innebærer at handlenormen i § 3-1 første ledd er overtrådt, skal kundens tap erstattes i tråd med gjeldende utmålingsprinsipper som nevnt.

Utmålingsbestemmelsen i høringsnotatet begrenset ikke tjenesteyterens erstatningsansvar til såkalte direkte tap. Noen av høringsinstansene har hatt innvendinger mot dette. Departementet vil bemerke at det neppe er grunnlag for å hevde at profesjonsansvaret er avgrenset mot såkalte indirekte tap. Som fremholdt av Hagstrøm: Obligasjonsrett (2011) s. 558 er avgrensningen mot indirekte tap knyttet til ansvarsbegrensningen for kontrollansvaret, og har derfor ikke relevans ut over dette. Og det kan dessuten reises spørsmål om det er noen automatikk i at begrensningen for indirekte tap skal følge kontrollansvaret, se Hagstrøm: Obligasjonsrett (2011) s. 524. Når det gjelder forholdet til reglene i betalingskontodirektivet og det reviderte betalingstjenestedirektivet, synes direktivene ikke å være til hinder for at det i tråd med nasjonal rett gis regler om erstatning for annet tap enn de tapssituasjonene som konkret reguleres i direktivene. Det vises videre til at ansvarsgrunnlaget i stor grad vil fastlegges på grunnlag av tradisjonelle skyldvurderinger. Indirekte tap kan kreves dekket når det er utvist skyld etter kontraktslovene som opererer med kontrollansvaret som et eget ansvarsgrunnlag. Bustadoppføringslova § 36 og håndverkertjenesteloven § 30 har, mye på grunn av at lovene regulerer forbrukeravtaler, på sin side ikke noen generell avgrensning mot indirekte tap, selv der debitor ikke har utvist skyld. Erstatningsreglene i disse lovene gjelder likevel ikke for personskade og tap i næringsvirksomhet; da gjelder alminnelige erstatningsregler.

Departementet har på denne bakgrunn kommet til at erstatningsregelen ikke bør være avgrenset mot såkalte indirekte tap, idet en slik avgrensning vil innebære en vesentlig innskrenking av kundens erstatningsrettslige vern etter gjeldende ulovfestet rett. Spørsmålet om hvorvidt tapsposter som etter enkelte kontraktslover eventuelt måtte anses som indirekte, kan kreves dekket etter forslaget, vil bero på reglene om årsakssammenheng og adekvans. Utmålingsbestemmelsen må dermed ses i sammenheng med adekvansbegrensningen i § 3-49 første ledd, som fastslår at tjenesteyterens ansvar er begrenset til tap som tjenesteyteren med rimelighet kunne ha forutsett som en mulig følge av pliktbruddet.

Finanstilsynet er kritisk til at bestemmelsen i høringsnotatet var utformet etter modell av håndverkertjenesteloven og bustadoppføringslova, som regulerer på forhånd fastsatte resultatforpliktelser. Ifølge Finanstilsynet kan slike tjenester i liten grad sammenlignes med finansielle tjenester. Departementet viser til at forslaget ikke er begrenset til tjenesteyterens innsatsforpliktelser. Det vises videre til at det utmålingsreglene i bustadoppføringslova og håndverkertjenesteloven fastslår, er alminnelige prinsipper om full tapsdekning med unntak for tap som må avskjæres etter adekvansbetraktninger eller settes ned som følge av kreditors medvirkning til tapet.

Når det spesielt gjelder investeringstjenester, kan det være slik at dersom kunden har fått et produkt med for høy risiko fordi tjenesteyteren ikke har oppfylt sin plikt til å utføre en egnethetsvurdering etter verdipapirhandelloven, ville kunden uansett ha hatt en markedsrisiko hvis kunden i stedet hadde blitt tilbudt et produkt som var egnet for sin risikoevne og -vilje. Videre ville utløsning av et gevinstpotensial ha tilfalt kunden. Det vil kunne by på utfordringer å bedømme om kunden ville ha latt være å investere dersom tjenesteyteren hadde oppfylt sine plikter på en korrekt måte, eller om kunden ville ha kjøpt et annet og bedre egnet produkt, og i så fall hvilket produkt og hvilken markedsutvikling dette produktet ville ha hatt. Etter departementets syn må slike spørsmål løses av domstolen i de enkelte tilfeller. Utfordringen med hvilket alternativt hendelsesforløp som skal danne grunnlag for erstatningsutmålingen, er langt fra særegen for finansielle tjenester. Det er heller ikke kommet andre høringsinnspill som tilsier at det skulle være behov for andre utmålingsprinsipper enn det som følger av gjeldende ulovfestet rett. Alternativt kunne ulike former for standardkompensasjon vært vurdert, men etter departementets syn ville det kunne lede til at kundene tar mindre ansvar for å vurdere egen risikotoleranse.

Departementet foreslår å videreføre forslaget i høringsnotatet om den skadelidtes plikt til å begrense tapet, jf. § 3-49 fjerde ledd. Lovteksten er imidlertid justert noe ved en henvisning til skadeserstatningsloven § 5-1. Videre er det i lovforslaget tatt med en henvisning til at erstatningsansvaret kan settes ned som følge av skadelidtes medvirkning til tapet. Skadeserstatningsloven § 5-1 nr. 1 om medvirkning og § 5-1 nr. 2 om tapsbegrensningsplikt gjelder både i og utenfor kontrakt.

Medvirkning til tap og misligholdt tapsbegrensningsplikt kan gjøre seg gjeldende på ulike måter. Normalt vil tapsbegrensningsplikten inntre først ved tjenesteyterens pliktbrudd, mens medvirkningsreglene også gjelder kundens egen medvirkning til at pliktbruddet inntrer. Når det gjelder medvirkning, kan det for eksempel vises til Rt. 2003 s. 400 (avsnitt 50), hvor fondsmeglerforetakets ansvar for kundens tap i kapitalmarkedene ble satt ned. I denne saken var imidlertid investoren profesjonell. Siden tjenesteyteren er underlagt et strengt ansvar, må det kreves nokså åpenbare feil hos kunden før erstatningen avkortes. Tapsbegrensningsplikten kan tilsi at kunden ikke drøyer unødig med å reklamere, eksempelvis ved tjenester som utføres i tilknytning til finansielle instrumenter som er gjenstand for raske og sterke prissvingninger i markedet. Se også punkt 22.5. Men også her vil utgangspunktet være at det skal en del til før tapsbegrensningsplikten fører til nedsetting av ansvaret.

Departementet går også inn for å videreføre lempningsregelen som var foreslått i høringsnotatet, men med én justering. Som for nedsetting av tjenesteyterens ansvar ved medvirkning og forsømt tapsbegrensningsplikt er det tatt inn en henvisning til skadeserstatningsloven § 5-2. Det har vært en viss usikkerhet og utvikling med hensyn til bestemmelsens anvendelse på kontraktsforhold, men et flertall i Rt. 2004 s. 1887 slo fast at bestemmelsen kan anvendes ved lemping av ansvar i kontrakt. I tråd med de retningslinjene som Høyesterett ga anvisning på i denne dommen, må det ved anvendelsen av skadeserstatningsloven § 5-2 eventuelt tas i betraktning at det er tale om ansvar i kontrakt. Som fremhevet av Hagstrøm: Obligasjonsrett (2011) s. 569 blir det da i realiteten liten forskjell på om den alminnelige lempningsregelen i skadeserstatningsloven § 5-2 eller spesielle kontraktsrettslige regler om lemping benyttes.