4 Virkeområdet – hvilke avtaler loven skal gjelde for

4.1 Direktivene

Det reviderte betalingstjenestedirektivet

Det reviderte betalingstjenestedirektivet gir regler som skal sikre åpenhet om vilkår og opplysningskrav for betalingstjenester, samt rettigheter og plikter ved yting av betalingstjenester i EØS som fast yrkes- eller forretningsvirksomhet, jf. artikkel 1 nr. 2 og artikkel 2 nr. 1.

Betalingstjenester skal etter definisjonen i artikkel 4 nr. 3 omfatte enhver forretningsvirksomhet som er oppført i direktivets vedlegg I:

• «1. Tjenester som gjør det mulig å sette inn kontanter på en betalingskonto, samt alle transaksjoner som kreves for å forvalte en betalingskonto.

• 2. Tjenester som gjør det mulig å ta ut kontanter fra en betalingskonto, samt alle transaksjoner som kreves for å forvalte en betalingskonto.

• 3. Gjennomføring av betalingstransaksjoner, herunder overføring av midler på en betalingskonto hos brukerens betalingstjenesteyter eller hos en annen betalingstjenesteyter:

  • a) gjennomføring av direkte debiteringer, herunder direkte engangsdebiteringer,

  • b) gjennomføring av betalingstransaksjoner med betalingskort eller en lignende innretning,

  • c) gjennomføring av kredittoverføringer, herunder faste betalingsordrer.

• 4. Gjennomføring av betalingstransaksjoner der midlene er dekket innenfor en kredittramme for betalingstjenestebrukeren:

  • a) gjennomføring av direkte debiteringer, herunder direkte engangsdebiteringer,

  • b) gjennomføring av betalingstransaksjoner med betalingskort eller en lignende innretning,

  • c) gjennomføring av kredittoverføringer, herunder faste betalingsordrer.

• 5. Utstedelse og/eller erverv av betalingsinstrumenter.

• 6. Pengeoverføring.

• 7. Betalingsinitieringstjenester.

• 8. Kontoopplysningstjenester.»

Sammenlignet med det første betalingstjenestedirektivet er tjenestene i nr. 7 og 8 nye. Det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 3 inneholder unntak fra direktivets virkeområde, som gjelder ulike aktiviteter, typer av betalingstransaksjoner og typer av betalingsinstrument. For å fastlegge hva som omfattes av direktivets saklige virkeområde, må man sammenholde definisjonen av begrepet «betalingstjenester» i artikkel 4 nr. 3, jf. vedlegg I til direktivet, med listen over unntakene i artikkel 3. Enkelte unntak i artikkel 3 har fått endret ordlyd sammenlignet med det første betalingstjenestedirektivet. Det vises til Prop. 110 L (2017–2018) kapittel 6 som redegjør for unntakene.

«Betalingstjenesteyter» er etter det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 4 nr. 11 et organ som nevnt i artikkel 1 nr. 1 eller en fysisk eller juridisk person som omfattes av unntaket i henhold til artikkel 32 eller 33. Det vil blant annet si kredittinstitusjoner, e-pengeforetak, postgirokontorer og betalingsinstitusjoner. Det vises til Prop. 110 L (2017–2018) punkt 4 om «betalingstjenestetilbydere» for en nærmere omtale av virksomhet som anses som «betalingstjenesteyter» etter direktivet.

Betalingskontodirektivet

Betalingskontodirektivets regler om sammenligning av kontogebyrer for betalingskonto og regler om kontobytte gjelder for betalingstjenesteytere som er omfattet av det reviderte betalingstjenestedirektivet, jf. betalingskontodirektivet artikkel 2 nr. 7 og artikkel 1 nr. 3. Direktivets regler om forbrukeres rett til betalingskonto med grunnleggende funksjoner gjelder etter artikkel 1 nr. 4 for kredittinstitusjoner. Det presiseres på den ene siden i artikkel 3 nr. 4 at medlemsstatene kan velge å la reglene gjelde også for andre betalingstjenesteytere enn kredittinstitusjonene. På den andre siden presiseres det i nr. 5 annet ledd at medlemsstatene også kan unnta nærmere bestemte typer virksomheter, slik som verdipapirforetak omfattet av verdipapirmarkedsdirektivet (2004/39/EF) mv.

Betalingskontodirektivet gjelder etter artikkel 3 nr. 6 for betalingskontoer, men bare betalingskontoer som minst gir forbrukeren mulighet til å sette inn midler på betalingskontoen, ta ut kontanter fra betalingskontoen og utføre og motta betalingstransaksjoner, herunder betalingsoverføringer til og fra tredjepersoner. Det fremgår imidlertid at medlemsstatene kan beslutte å anvende hele eller deler av direktivet også på andre betalingskontoer.

Forbrukerkredittdirektivet

Forbrukerkredittdirektivet er gjennomført i gjeldende finansavtalelov kapittel 3. Departementet viser til omtalen i Prop. 65 L (2009–2010) kapittel 4 for en nærmere redegjørelse for direktivets virkeområde. Det kan likevel kort nevnes at mellom en næringsdrivende kredittgiver og forbruker gjelder direktivet for alle kredittavtaler, med mindre det er gjort uttrykkelig unntak. Direktivet gjelder blant annet ikke for kredittavtaler som er sikret ved pant i fast eiendom eller en tilsvarende sikkerhetsstillelse som er vanlig brukt i medlemsstaten i forbindelse med fast eiendom, og leiekontrakter som utelukker overdragelse av eiendomsretten til leieren. Ved vedtakelsen av boliglåndirektivet ble forbrukerkredittdirektivet endret slik at direktivet får anvendelse på usikrede kredittavtaler «hvis formål er renovering av en fast eiendom til boligformål, med et samlet kredittbeløp som overstiger 75 000 euro».

Boliglåndirektivet

Boliglåndirektivet angir i artikkel 3 direktivets virkeområde. Etter artikkel 3 nr. 1 gjelder direktivet for

• «a) kredittavtaler som er sikret enten ved pant eller annen tilsvarende sikkerhetsstillelse som benyttes i en EØS-stat i forbindelse med fast eiendom til boligformål, eller som er sikret ved en rettighet knyttet til fast eiendom til boligformål, og

• b) kredittavtaler som har til formål å erverve eller bevare eiendomsrett til grunnarealer eller til eksisterende eller prosjekterte bygninger».

I artikkel 3 nr. 2 gis en liste med seks unntak fra virkeområdet. Disse er: kredittavtaler som har til formål å frigjøre kapital, for eksempel i fast eiendom, kreditt ytt til egne ansatte, kreditt i form av overtrekk som ikke overstiger én måned, kredittavtaler som er et resultat av rettsforlik, og betalingsutsettelse som ikke faller inn under artikkel 3 nr. 1 bokstav a.

Artikkel 3 nr. 3 bokstav a gir en valgmulighet for medlemsstatene til ikke å anvende direktivets artikkel 11 om standardinformasjon som skal inkluderes i markedsføring, og artikkel 14 om opplysninger som skal gis kunden før avtale inngås, samt vedlegg II (standardisert kredittopplysningsskjema), på kredittavtaler som er omfattet av direktivet. Denne muligheten forutsetter at medlemsstatene i stedet benytter regler som tilsvarer forbrukerkredittdirektivet artikkel 4 og 5, samt det standardiserte kredittopplysningsskjemaet inntatt som vedlegg II og III til forbrukerkredittdirektivet.

Boliglåndirektivet artikkel 3 nr. 3 bokstav b gir medlemsstatene adgang til å unnta realkredittavtaler hvor det følger av kredittavtalen at kunden eller noen av kundens familiemedlemmer ikke skal benytte eiendommen til boligformål, samtidig som den faste eiendommen skal benyttes til utleie av boliger. Artikkel 3 nr. 4 krever i så fall at medlemsstatene skal sikre at det på nasjonalt nivå likevel finnes et egnet rettslig rammeverk for slike kredittavtaler.

Artikkel 3 nr. 3 bokstav c gir medlemsstatene adgang til å unnta kredittavtaler som gjelder kreditt gitt til en avgrenset del av allmennheten i henhold til en lovbestemmelse med allmennyttig formål, rentefritt eller til en lavere lånerente enn den som gjelder i markedet, eller på andre vilkår som er mer gunstig for forbrukeren enn de vilkårene som gjelder i markedet, og til en lånerente som ikke er høyere enn de satsene som gjelder i markedet. Artikkel 3 nr. 5 krever at medlemsstater som benytter dette alternativet, skal ivareta kundens behov på egnet måte.

Artikkel 3 nr. 3 bokstav d gir medlemsstatene adgang til å unnta kredittavtaler som i det norske markedet typisk blir omtalt som «mellomfinansiering», og som benyttes for midlertidig finansiering av for eksempel ny bolig og bolig som skal selges.

Artikkel 3 nr. 3 bokstav e gir medlemsstatene adgang til å unnta kredittavtaler som samvirkeforetak tilbyr egne medlemmer på særskilte vilkår, jf. forbrukerkredittdirektivet artikkel 2 nr. 5. Artikkel 3 nr. 5 krever også her at medlemsstater som benytter dette alternativet, skal ivareta kundens behov på egnet måte.

For øvrig må direktivets virkeområde fastlegges i samsvar med direktivets definisjoner i artikkel 4. For flere av definisjonene vises det til de tilsvarende definisjonene i forbrukerkredittdirektivet.

Boliglåndirektivet artikkel 2 tillater at medlemsstatene innfører «strengere» bestemmelser for å beskytte forbrukerne – forutsatt at slike bestemmelser for øvrig er i samsvar med rettslige forpliktelser etter EØS-avtalen. Fra et forbrukerperspektiv kan man derfor si at direktivet til dels er «minimumsharmonisert». Forbrukerkredittdirektivet er på sin side fullharmonisert. jf. artikkel 22.

I relasjon til forbrukerkredittdirektivet angir boliglåndirektivet artikkel 3 nr. 3 bokstav a en nasjonal valgmulighet med hensyn til direktivets virkeområde, ved at

«artikkel 11 og 14 og vedlegg II på kredittavtaler for forbrukere, som er sikret med pant eller annen tilsvarende sikkerhet som er i vanlig bruk i en medlemsstat i forbindelse med fast eiendom til boligformål, eller som er sikret med en rettighet til fast eiendom til boligformål, og hvis formål ikke er å erverve eller beholde retten til fast eiendom til boligformål, forutsatt at medlemsstatene anvender artikkel 4 og 5 i og vedlegg II og III til direktiv 2008/48/EF på slike kredittavtaler».

Som «kredittgiver» regnes etter boliglåndirektivet artikkel 4 nr. 2 en fysisk eller juridisk person som gir eller lover å gi kreditt som omfattes av artikkel 3 som et ledd i sin forretnings- eller yrkesvirksomhet. Dette tilsvarer definisjonen i forbrukerkredittdirektivet artikkel 3 bokstav b. «Kredittavtale» er i boliglåndirektivet artikkel 4 nr. 3 definert som «en avtale der en kredittgiver gir eller lover å gi en forbruker kreditt som omfattes av artikkel 3, i form av en betalingsutsettelse, et lån eller en annen tilsvarende form for finansiell ytelse». Til sammenligning gjør den tilsvarende definisjonen i forbrukerkredittdirektivet artikkel 3 bokstav c et unntak for «avtaler om løpende yting av tjenester eller levering av varer av samme art, der forbrukeren betaler i avdrag så lenge de ytes eller leveres».

Fjernsalgsdirektivet

Reglene i fjernsalgsdirektivet omfatter etter artikkel 2 bokstav a alle finansielle tjenester som inngås mellom en tjenesteyter og en forbruker, forutsatt at avtalen inngås ved fjernsalg. Alle former for finansielle tjenester som ikke inngås mellom en tjenesteyter og en forbruker, samt alle avtaler som inngås på annen måte enn ved fjernsalg, faller etter dette utenfor direktivets virkeområde.

Som tjenesteyter regnes «alle offentlege eller private fysiske eller juridiske personar som gjennom fjernsalsavtaler yter tenester innan rammene av handels- eller yrkesverksemda si», jf. artikkel 2 bokstav c. Det er dessuten presisert i fortalen avsnitt 19 at direktivet også gjelder alle mellomledd som benyttes i forbindelse med salget, uavhengig av mellomleddets juridiske status.

Definisjonen av finansielle tjenester i artikkel 2 bokstav b omfatter «alle bank-, kreditt- og forsikringstenester og tenester i samband med individuelle pensjonar, investering eller betaling».

4.2 Gjeldende rett

Generelt

Finansavtaleloven gjelder for «avtaler om finansoppdrag og finansielle tjenester med finansinstitusjoner eller lignende institusjoner hvis ikke annet er fastsatt i eller i medhold av lov», jf. § 1 første ledd. Avtalen eller oppdraget må altså dreie seg om finansielle tjenester, og loven kan oppfattes dithen at slike avtaler er omfattet av loven bare såfremt de er inngått med en finansinstitusjon eller lignende institusjon. Med «finansinstitusjon» menes det som i dag er definert som «finansforetak» i finansforetaksloven § 1-3. Begrepet «finansinstitusjon» stammer fra lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner, som nå er opphevet. Denne loven ga en definisjon av «finansinstitusjon» i § 1-3, og det var meningen at begrepet skulle forstås på samme måte i finansavtaleloven. Begrepsbruken i finansavtaleloven ble ikke oppdatert i forbindelse med vedtakelsen av finansforetaksloven.

Begrepet «lignende institusjon» er definert i finansavtaleloven § 1 annet ledd.

Finansavtaleloven inneholder ingen definisjon av hva som menes med «finansielle tjenester». Det fremgår av Banklovkommisjonens forslag i NOU 1994: 19 s. 93 at det siktes til de typene av tjenester som reguleres i kapittel 2 til 6 i loven, altså betalingstjenester, kredittavtaler, kausjon, finansmegleroppdrag og agent- og rådgivningsoppdrag. Den nevnte forarbeidsuttalelsen taler for at avtaler om andre typer finansielle tjenester, for eksempel avtaler om investeringer og investeringstjenester som inngås med verdipapirforetak, faller utenfor lovens virkeområde. Ordlyden dekker imidlertid etter en naturlig språklig forståelse flere tjenestetyper enn de som er særskilt regulert i kapittel 2 til 6 i finansavtaleloven. Banklovkommisjonen la samtidig til grunn at kapitlene om tjenester som ytes fra finansmeglere, finansagenter og finansrådgivere, skulle omfatte alle typer finansielle tjenester som disse virksomhetene formidler – også forsikringsformidling og investeringsrådgivning. Departementet foreslo imidlertid at reglene om formidling i kapittel 5 og 6 skulle avgrenses til avtaler som omfattes av kapittel 2 (konto og betalingstjenester), kapittel 3 (kredittavtaler) og kapittel 4 (kausjonsavtaler). I Ot.prp. nr. 44 (1998–99) uttales det likevel at § 1 i det vesentlige bygger på Banklovkommisjonens forslag.

«Finansiell tjeneste» er definert bredere i angrerettloven § 5 e. Etter denne bestemmelsen omfattes «banktjeneste, kredittjeneste, forsikringstjeneste, individuell pensjonstjeneste, investeringstjeneste, eller betalingstjeneste». Forbrukerrettighetsdirektivet (2011/83/EU) artikkel 2 nr. 12 definerer finansielle tjenester på tilsvarende måte. Dette direktivet har betydning i den forstand at regler om gebyr for bruk av betalingsmidler i artikkel 19 er gjennomført i finansavtaleloven § 39 b første ledd.

Det er på denne bakgrunn noe uklart om finansavtaleloven kapittel 1 dekker flere avtaletyper enn de som faller innenfor reguleringen i de påfølgende kapitlene.

Regelen om lovens virkeområde i § 1 gjelder bare hvis «ikke annet er fastsatt i eller i medhold av lov». Kapittel 2 til 6 har egne bestemmelser om virkeområdet for det enkelte kapitlet, som til dels fraviker utgangspunktet i § 1. Disse reglene redegjøres det for nedenfor.

Betalingsoppgjør

Finansavtaleloven kapittel 2 avsnitt VI gir regler om forholdet mellom en betaler og en mottaker ved betalingsoverføringer. At finansavtaleloven gjelder avtaler om en tjenesteytelse i tilknytning til et betalingsoppdrag, synes klart, for eksempel der kunden bruker sin bankforbindelse til å foreta en kontooverføring. Men betaleren og betalingsmottakeren er normalt ikke finansinstitusjoner eller lignende institusjoner, og når en forbruker for eksempel betaler for varer i butikk, inngås normalt ingen avtale om betalingstjenester. Betaler forbrukeren med kontanter, er ingen konto- eller betalingstjenester involvert i betalingsoppgjøret og heller ingen finansinstitusjon. Det kan derfor synes som at slike avtaler om betalingsoppgjør ikke er omfattet av finansavtalelovens alminnelige virkeområde. Det er likevel sikker rett at betalingsoppgjøret er regulert i §§ 38 til 39 c i kapittel 2, selv om det ikke foreligger noen avtale om «finansielle tjenester» mellom betaleren og betalingsmottakeren. Når man leser det angitte virkeområdet for kapittel 2 avsnitt VI i § 9 annet ledd kan det være vanskelig å forstå at også kontantoppgjør er regulert.

Innskudds- og betalingstjenester

Finansavtaleloven kapittel 2 regulerer ellers «rammeavtaler om innskudd og betalingstjenester […] med finansinstitusjoner eller lignende institusjoner», jf. § 9 første ledd.

Begrepet «finansinstitusjon» skal som nevnt forstås som det samme som «finansforetak» i finansforetaksloven § 1-3.

Hva som er «lignende institusjoner», er, som også nevnt, definert i § 1 annet ledd. Ved gjennomføringen av det første betalingstjenestedirektivet ble listen i bestemmelsen utvidet for å oppfylle krav etter direktivet. Både det første og det reviderte direktivet inneholder en liste over seks kategorier av foretak som kan yte betalingstjenester, jf. artikkel 1 nr. 1. Finansavtaleloven kapittel 2 omfatter imidlertid flere tjenesteytere enn det som følger av direktivet, fordi listen over «lignende institusjoner» også inneholder aktører som yter andre finansielle tjenester enn betalingstjenester. For eksempel er finansmeglerforetak en «lignende institusjon» etter § 1 annet ledd bokstav b. Slike foretak kan ikke få tillatelse etter finansforetaksloven til å tilby betalingstjenester, jf. finansforetaksloven § 2-3.

Hva som er «betalingstjenester», er definert i § 11 første ledd. Annet ledd inneholder en liste med unntak for situasjoner som kan falle innenfor definisjonen av betalingstjenester, men hvor reglene i kapittel 2 likevel ikke får anvendelse. Hva som omfattes av alternativet om avtaler om «innskudd» i § 9 første ledd, er ikke positivt definert i loven. Forsikringsavtaler, pensjonsspareavtaler og avtaler om innskudd i verdipapirfond er imidlertid uttrykkelig unntatt fra reglene om innskudd, jf. § 10.

Ikke alle avtaler om innskudd og betalingstjenester er omfattet. Det er bare dersom avtalen er en «rammeavtale», at reglene får anvendelse. «Rammeavtale» er definert i § 12 første ledd bokstav g som en «avtale om betalingstjenester som regulerer den fremtidige gjennomføringen av enkeltstående og gjentatte betalingstransaksjoner, og som kan inneholde forpliktelser og vilkår for oppretting av en konto».

Enkeltstående betalingstransaksjoner som ikke er omfattet av en rammeavtale, er i utgangspunktet unntatt fra kapitlets virkeområde. I § 9 sjette ledd er det listet opp flere bestemmelser som likevel får anvendelse på slike avtaler.

Kredittavtaler

Kredittavtaler er regulert i kapittel 3 i finansavtaleloven. Det følger av § 44 første ledd at kapittel 3 regulerer kredittavtaler mellom en kredittgiver og en kredittkunde. Det er tilsynelatende ikke et vilkår at avtalen inngås med en finansinstitusjon eller lignende institusjon, slik det generelle virkeområdet er definert i § 1. Det følger imidlertid av definisjonen i § 44 a bokstav e at «kredittgiver» er «en fysisk eller juridisk person som nevnt i eller i forskrift fastsatt i medhold av § 1 første, annet, fjerde, femte eller sjette ledd som gir kreditt til en kredittkunde». Dermed må virkeområdet likevel fastslås på bakgrunn av § 1. At reglene om kredittavtaler mellom forbrukere og enhver næringsdrivende er omfattet av lovens kapittel 3, fremkommer av § 1 femte ledd første punktum, og ikke i kapittel 3. § 1 femte ledd annet punktum angir at «[v]ed kreditt mellom næringsdrivende som ikke omfattes av § 1 første ledd, gjelder bare §§ 52, 53 og 54 a i loven». Sett i sammenheng med tredje ledd, som sier at loven ikke gjelder mellom to parter som begge er finansinstitusjoner eller lignende institusjoner og opptrer i denne egenskap, så er det naturlig å tolke femte ledd annet punktum slik at loven gjelder kredittavtaler som næringsdrivende inngår med finansinstitusjoner eller lignende institusjoner. Kredittavtaler mellom finansinstitusjoner faller utenfor.

§ 1 fjerde ledd første punktum angir dessuten at reglene i kapittel 3 gjelder for kredittavtaler som inngås med en kommune eller fylkeskommune som kredittgiver

Kausjonsavtaler

Kausjonsavtaler er regulert i lovens kapittel 4. Hvilke kausjonsavtaler som er omfattet, fremgår i hovedsak av §§ 1 og 57.

§ 1 første ledd innebærer at kausjonsavtaler inngått med en finansinstitusjon eller lignende institusjon og finansoppdrag om kausjonsavtaler er omfattet av loven. § 1 fjerde ledd annet punktum bestemmer at reglene om kausjon gjelder når kausjonen stilles for en kredittavtale som er inngått med en kommune eller fylkeskommune. Av § 57 første ledd første punktum fremkommer at reglene i kapittel 4 om kausjon også gjelder når en finansinstitusjon, en lignende institusjon som nevnt i § 1 annet ledd eller en kommune eller fylkeskommune er kreditor etter kausjon stilt for kreditt. Kapitlet gjelder også når en forbruker stiller kausjon gjennom et meglerforetak, jf. § 57 første ledd annet punktum. Sistnevnte gjelder kausjon hvor kreditor er en finansinstitusjon og avtalen formidles av en finansmegler slik også § 1 første ledd og § 75 første ledd bokstav c tilsier. Til tross for ordet «meglerforetak» omfattes også formidling av kausjonsavtaler fra finansagent og finansrådgiver, se § 1 første ledd, jf. § 85 første ledd bokstav c. § 57 første ledd annet punktum skal ifølge Ot.prp. nr. 44 (1998–99) punkt 10.2 innebære at kapittel 4 gjelder for avtaler om kausjon stilt av forbruker gjennom et meglerforetak uten hensyn til om kreditor er en finansinstitusjon eller lignende institusjon.

Uttrykket «kausjon» er ikke gitt noen alminnelig definisjon i lovverket. Det har likevel et relativt klart juridisk innhold. Vanligvis brukes begrepet om en avtale eller erklæring der noen påtar seg ansvar for en annens betalingsevne (og betalingsvilje) overfor dennes kreditor. Kausjonsløftet kan være et løfte om personlig gjeldsansvar eller et løfte om at kreditor kan søke dekning i ett eller flere av kausjonistens formuesgoder ved hovedskyldnerens mislighold (realkausjon). Kausjoner stilt av en forbruker eller et foretak, er det vanlig å omtale som privatkausjoner, mens kausjoner som stilles av en finansinstitusjon, gjerne omtales som bankgarantier, institusjonsgarantier o.l. I juridisk teori er det pekt på ulike momenter som kjennetegner en kausjon, se blant annet Smith: Garantikrav og garantistvern (1981) s. 50–51.

Det avgjørende for om noe skal betegnes som kausjon etter finansavtaleloven, er om avtalen har et slikt formål og slike økonomiske virkninger som er typisk for kausjon.

Finansavtalelovens regler må på vesentlige punkter antas å ha stor overføringsverdi til kausjonstilfeller som faller utenfor lovens virkeområde, både der kausjonsavtalen er inngått mellom forbrukere, og der avtalen er inngått mellom næringsdrivende og kreditor ikke er en finansinstitusjon eller lignende. Forberedelsen av kausjonsreglene i finansavtaleloven ble bredt lagt opp, med grundige drøftelser av sentrale kausjonsrettslige spørsmål. Når en i tillegg tar i betraktning at mange av de ulovfestede kausjonsreglene er usikre og bygger på rettspraksis fra en tid hvor det ble stilt mindre krav til lojalitet i kontraktsforhold, taler mye for at flere av lovens løsninger gir uttrykk for ulovfestet kausjonsrett. Allerede Banklovkommisjonen antok dermed at «reglene i stor utstrekning vil bli anvendt tilsvarende i slike avtaleforhold så langt de passer, fordi reglene i betydelig grad må ses på som kodifisering av gjeldende ulovfestet rett og som presisering av avtaleloven § 36», se NOU 1994: 19 s. 82.

Særlig om tjenester som gjelder individuelle pensjoner og investeringer

Finansavtaleloven gjelder ikke for tjenester i forbindelse med individuelle pensjoner og investeringer.

En individuell pensjonstjeneste gir rett til utsatt skatt på et beløp tilsvarende det man har oppspart i ordningen hvert år. Forskrift 19. november 1999 nr. 1158 til utfylling og gjennomføring mv. av skatteloven av 26. mars 1999 nr. 14 §§ 6-47-1 flg. gir regler om avtaler om individuell sparing til pensjon som inngås mellom en pensjonsinnretning (institusjonen) og en person (kunden). Det er i forskriften gitt regler om hvem som kan tilby slik sparing, hvilke egenskaper tjenesten skal ha, hva som utgjør pensjonskapitalen, tilbakekjøp av ytelsen, utbetaling av pensjonskapitalen, krav til hva avtalen skal inneholde mv. Videre gis det regler blant annet om institusjonens opplysningsplikt før avtale inngås, rådgivning, dokumentasjon av anbefalinger, periodisk kontoutskrift, kundens rett til å bryte avtalen og tilsyn.

Verdipapirhandelloven krever konsesjon for å yte investeringstjenester og investeringsvirksomhet, jf. verdipapirhandelloven §§ 9-1 flg. og finansforetaksloven § 2-7 bokstav c og § 2-8 bokstav b. Det følger av verdipapirhandelloven §§ 2-1 og 2-4 at det med investeringstjenester og investeringsvirksomhet menes:

• mottak og formidling av ordre knyttet til ett eller flere finansielle instrumenter

• utførelse av ordre på vegne av kunde

• omsetning av finansielle instrumenter for egen regning

• porteføljeforvaltning

• investeringsrådgivning

• fulltegningsgaranti for finansielle instrumenter eller plassering av finansielle instrumenter med fulltegningsgaranti

• plassering av finansielle instrumenter der foretaket ikke avgir fulltegningsgaranti

• drift av en multilateral handelsfasilitet

• drift av en organisert handelsfasilitet

Med utførelse av ordre på vegne av kunde menes inngåelse av avtaler om kjøp eller salg av finansielle instrumenter på vegne av kunder, herunder avtaler om salg av finansielle instrumenter på tidspunktet for utstedelsen når utsteder er verdipapirforetaket eller kredittinstitusjonen selv. Med porteføljeforvaltning menes diskresjonær forvaltning av investorers portefølje av finansielle instrumenter på individuell basis og etter investorens fullmakt. Med investeringsrådgivning menes personlig anbefaling til en kunde, på kundens eller verdipapirforetakets initiativ, om en eller flere transaksjoner knyttet til bestemte finansielle instrumenter.

Definisjonen av investeringsrådgivning i verdipapirhandelloven er utfylt av bestemmelser i en kommisjonsforordning som er gjennomført i norsk rett ved henvisning i verdipapirforskriften (forskrift 29. juni 2007 nr. 876). Det foreligger også retningslinjer fra Den europeiske verdipapir- og markedstilsynsmyndighet (ESMA) og uttalelser i form av såkalte spørsmål-og-svardokumenter som vil være relevante ved tolkningen av EØS-regelverket.

Finansielle instrumenter er definert i verdipapirhandelloven §§ 2-2 og 2-4. I tillegg er sentrale bestemmelser om investorbeskyttelse i verdipapirhandelloven gitt anvendelse på strukturerte innskudd som definert i verdipapirhandelloven § 2-9.

Verdipapirhandelloven oppstiller en rekke plikter for verdipapirforetaket når det yter investeringstjenester mv. Hvilke plikter som kommer til anvendelse, avhenger dels av hvilke investeringstjenester som ytes, og dels av om kunden er kategorisert som profesjonell eller ikke-profesjonell. Det vises til omtalen i punkt 10.2.

Dersom en avtale om individuell pensjonstjeneste eller investeringstjeneste inngås ved fjernsalg eller utenfor tjenesteyterens faste forretningslokaler, gjelder i tillegg reglene i angrerettloven kapittel 7 og 8.

De nevnte lovene og forskriftene inneholder ingen regler om kundens rettigheter ved mislighold av tjenesteyterens plikter. Det må derfor legges til grunn at ulovfestede prinsipper om mislighold, herunder erstatningsansvar, gjelder for avtalen.

4.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått en annen avgrensning av lovens virkeområde enn den som følger av gjeldende lov. Det ble også foreslått at avtaler om individuelle pensjonstjenester og avtaler om investeringstjenester skulle omfattes av loven:

«Det foreslås å fjerne vilkåret om at avtalen må inngås med en «finansinstitusjon eller lignende institusjon». Som beskrevet ovenfor, inneholder loven flere unntak fra dette, og det fremstår derfor misvisende at § 1 oppstiller dette som et generelt vilkår. Isteden foreslås det at lovens virkeområde knyttes til hva avtalen går ut på, altså avtaletypen. Dette er vanlig i kontraktlovgivningen ellers.

Forslaget går ut på at loven skal gjelde for «finansavtaler og finansoppdrag», som i dag, men slik at det gis en nærmere regulering av innholdet i disse begrepene, jf. § 1. I tillegg til avtaler om betalingsoppgjør, betalingstjenester, kreditt og kausjon, foreslås det at definisjonen av finansavtaler omfatter avtale om individuell pensjonssparing og avtale om investeringstjenester. Dette gjelder likevel bare så langt avtalen ikke er regulert i annen lov eller forskrift. En slik definisjon vil ligge nærmere definisjonene av finansielle tjenester i angrerettloven og forbrukerrettighetsdirektivet. Det vil likevel ikke være helt sammenfall, blant annet fordi forsikringsavtaler ikke vil omfattes av finansavtaleloven, og at betalingsoppgjør mellom privatpersoner ikke anses som en «finansiell tjeneste» etter angrerettloven.

Avtale om individuell pensjonssparing er regulert i lov 27. juni 2008 nr. 62. Denne loven inneholder ikke regler om erstatning eller andre misligholdsanksjoner, lovvalg mv. Det kan være hensiktsmessig at slike avtaler, på samme måte som avtaler om betalingstjenester, kreditt og kausjon, suppleres av de generelle reglene i lovforslaget kapittel 1.

Ytelse av investeringstjenester, herunder ytelse av investeringsrådgivning, er regulert i verdipapirhandelloven. Loven inneholder blant annet veilednings- og opplysningsplikter ved ytelse av investeringstjenester. Heller ikke denne loven inneholder regler om privatrettslige sanksjoner eller andre kontraktsrettslige forhold. Dette har medført at tvister i slike avtaler ofte har blitt løst som spørsmål om investeringsavtalens gyldighet etter avtaleloven § 36. Etter avtaleloven § 36 kan en avtale helt eller delvis settes til side dersom det vil virke urimelig å gjøre avtalen gjeldende. Det er med ande ord en vurdering av urimelighet på vurderingstidspunktet. Det kan anføres at avtaleloven § 36 ikke er godt egnet som et utgangspunkt for kontraktsrettslige misligholdsbeføyelser. Kontraktsrettslige regler gir imidlertid grunnlag for misligholdsanksjoner for mislighold som forelå på avtaletiden. Når tvister om slike avtaler blir løst etter avtaleloven § 36 istedenfor etter kontraktsrettslige prinsipper, tyder dette på et behov for rettsavklaring. Avtaleloven § 36 er lite egnet til å skape forutsigbarhet, i det nøyaktig samme avtale kan være urimelig for en kunde, men ikke for en annen. I og med at løsningen etter avtaleloven § 36 i stor grad bygger på en vurdering av rimelighet i et konkret tilfelle – selv om rettspraksis også vektlegger typetilfeller – blir betydningen av avgjørelser begrenset sammenlignet med det som er tilfellet når rettspraksis avgjør et tolkingsspørsmål etter en ordinær kontraktsrettslig regulering.

Det må kunne legges til grunn at det er samme behov for kontraktsrettslig regulering av avtaler mellom verdipapirforetak og dets kunder, som for avtaler om andre finansielle tjenester. Det synes særlig å være behov for en erstatningshjemmel som avklarer forholdet mellom brudd på verdipapirrettslige plikter og krav på erstatning. Bestemmelsen om erstatning som foreslås i §§ 11 og 12, og som er nærmere beskrevet i punkt 2.4 nedenfor, kan ha en viktig rettsavklarende funksjon for disse avtalene. Dette forutsetter at avtalene inkluderes i finansavtalelovens generelle virkeområde, slik at reglene i kapittel 1 får anvendelse. Det understrekes imidlertid at forslaget kun vil innebære en regulering så fremt forholdet ikke er regulert i annen lov eller i regler med hjemmel i lov.»

Videre ble det foreslått at loven skulle gjelde tilsvarende så langt den passer for «lignende avtaler». Om dette ble det uttalt:

«Forslaget gjenspeiler at det er utfordringer med å angi presist hvilken realytelse som anses å gjelde «finans» eller være «finansiell». Finansmarkedet er preget av rask utvikling og finansiell innovasjon. Det tilbys stadig nye typer av finansielle tjenester og produkter som ikke er dekket av gjeldende regulering. Det vil være hensiktsmessig om finansavtalelovens regler, så langt de passer, kan gis tilsvarende anvendelse på slike avtaler. Det understrekes likevel at omfanget av regulering for avtaler som ikke faller inn under de påfølgende kapitler, er relativt begrenset.»

4.4 Høringsinstansenes synspunkter

Følgende høringsinstanser gir uttrykk for mer generelle innvendinger mot eller skepsis til høringsnotatets forslag til angivelse av lovens virkeområde: Finanstilsynet, Regelrådet, Advokatforeningen, BankID Norge AS, Boligprodusentenes Forening, Finans Norge, Finansnæringens autorisasjonsordninger, Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl, Norsk Landbrukssamvirke og Næringslivets Hovedorganisasjon.

Blant disse høringsinstansene gis det uttrykk for at de foreslått endringene ikke er tilstrekkelig utredet. Det er også vist til at angivelsen av virkeområdet er skjønnsmessig og uklar, og at loven synes å ha fått en videre rekkevidde enn det som kan ha vært meningen. Det er anført at det fremstår som uklart hvem som skal regnes som tjenesteyter i ulike sammenhenger. At loven etter forslaget i høringsnotatet skulle gjelde tilsvarende for «avtaler med lignende innhold som finansavtaler» er det også anført at gir et uklart virkeområde. Videre har enkelte høringsinstanser innvendinger mot at virkeområdet også omfatter «finansoppdrag». I høringsuttalelsen fra Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl gis det uttrykk for følgende:

«Rekkevidden av forslaget er uklart, og det favner under enhver omstendighet for vidt, i den forstand at virksomheter og aktiviteter som åpenbart ikke rammes av lovformålet, faller inn under ordlyden og systematikken, med til dels dramatiske virkninger.

§ 1 definerer en finansavtale som en avtale om «betalingsoppgjør, konto, betalingstjenester, kreditt og kausjon». Definisjonen utgjør et koblingsord, som gjør at for eksempel betalingsformidling og kausjon langt på vei underlegges den samme reguleringen. Gjeldende finansavtalelov tar imidlertid også høyde for forskjellen mellom disse ulike virksomhetsområdene, men underkaster dem ikke de samme plikt- og erstatningsreglene. Forslaget begrunner ikke hvorfor det er nødvendig å underkaste disse fem områdende den samme hovedreguleringen.

Utkastet uttaler om denne fellesreguleringen, at «[d]ersom kunden ber sin bank(...) om råd til plassering av midler, vil rådet bli vurdert etter ulike regler avhengig av om kunden faktisk velger å plassere pengene på henholdsvis innskuddskonto, i finansielle instrumenter eller andre i spareprodukter», s. 14. Dette er alt som sies om det relativt radikale grepet som det er å underkaste disse ulike områdene det samme regimet. Det fremstår som uklart hvorfor rådet ikke nettopp skal vurderes etter ulike regler, alt etter som om kunden velger å bruke pengene på å pusse opp eller investere i høyrisikable derivater. Graden av regulatorisk kompleksitet må som et prinsipielt utgangspunkt avgjøres av kompleksiteten i det forhold som skal reguleres etter en nøye vurdering av de samfunnsmessige virkningene av den. Slike betraktninger mangler i forslaget.

Som vi skal se nedenfor, medfører overgangen fra et differensiert til et uniformt regelregime, sammen med frikoblingen fra institusjonstilknytningen, store konsekvenser for anvendelsen av de alminnelige bestemmelsene i loven, ved at det er uklart hvor langt reglene rekker når det gjelder aktører som tidligere ikke var underlagt finansavtalelovens regler i særlig grad. Konsekvensen av dette er at den forståelige intensjonen om å stramme til regelverket for noen aktører, fører til relativt sterke tilstramminger på alle områdene som reguleres av finansavtaleloven, uavhengig av om det er behov for slik tilstramming og uavhengig av eventuelle negative virkninger for disse aktørene. Hvis man eksempelvis ønsker å underkaste investeringstjenestereguleringen en strengere regulering, bør dette gjøres i den loven som gjelder for slike tjenester, etter en analyse av det handlingsrommet norske myndigheter har for en slik avvikende regulering ved gjennomføringen av direktivretten. En slik tilstramming bør ikke under gjennomføres uten en grundig analyse av behovet.

Særlig problematisk i denne sammenhengen er reguleringen av «finansoppdrag» i samme bestemmelse. I henhold til § 1 er finansoppdrag «en tjenesteavtale i tilknytning til en finansavtale hvor oppdragstaker ikke er part i finansavtalen eller en mulig finansavtale i tilknytning til oppdraget». Utfører man finansoppdrag, er man underlagt bestemmelsene i kapittel 1. Etter ordlyden blir for eksempel advokater som yter juridisk bistand i fremforhandlingen av låneavtaler og finansielle tilretteleggere for gjeldsrestruktureringer rammet av dette. Disse står i et avtaleforhold gjennom en «tjenesteavtale i tilknytning til en finansavtale», som de ikke er part i.

Utformingen av «finansoppdrag» vil også etter ordlyden i utkastet kunne inkludere viktige samfunnsinstitusjoner som Nordic Trustee ASA («NT»), en av Europas ledende agenter for utstedelsen av obligasjonslån, og en sentral finansieringskilde for virksomheten på norsk sokkel. Nordic Trustee er i dag agent for en portefølje på rundt NOK 1200 mrd utstedte obligasjonslån. Hvis denne institusjonen skulle underlegges finansavtalelovens bestemmelser som i utkastet, vil dette ifølge utkastet § 11 innebære at NT får et objektivt ansvar med omvendt bevisbyrde mot sine «kunder», dvs de selskapene som benytter NT som tillitsmann for å hente kapital i det internasjonale obligasjonsmarkedet, og muligens også de internasjonale obligasjonsinvestorene. Det kan også være at NT uten videre vil kunne bli ansett for å være en «tjenesteyter» i lovens forstand, all den tid de er formelle motparter mot selskapene, og representerer obligasjonseierne vis-a-vis disse. Dette betyr at alle bestemmelsene i kapittel en kommer til anvendelse, i tillegg til de ufravikelige bestemmelsene i kapittel 4 og 5. Vi sikter her spesielt til kredittvurderingsplikten i § 80, første ledd. Det gir ingen mening at NT skal kredittvurdere slike selskaper, jf også nedenfor. Vi kommer også nærmere tilbake til ansvarsgrunnlaget nedenfor.

Å eksponere NT for et slikt ansvarsgrunnlag som følger av § 11 er en dramatisk regelendring, og det har neppe vært meningen. Et slikt ansvar er heller ikke noe som følger av direktivene, siden det kun er enkelte særreguleringer, som boligkreditt, betalingstjenester og betalingskonto som er omhandlet i de aktuelle direktivene. Det samme spørsmål kan også reises når det gjelder andre, sentrale norsk finansierings- og garantiinstitusjoner som Eksportfinans, GIEK, DNV, etc. Denne delen av § 1 bør ikke vedtas etter nærmere analyse av innholdet og rekkevidden.

Bestemmelsen om avtaler med «lignende innhold» i § 1, annet ledd er også uheldig. Det er forståelig at det er vanskelig å gi en presis beskrivelse av alle former for finansielle avtaler som bør falle inn under lovens virkeområde. Men all den tid det ikke gis noen føringer på hva som skal være utgangspunktet for vurderingen av hvorvidt en avtale har et lignende innhold, er det problematisk i lys av legalitetsprinsippet å operere med lovgivning som er så generell. Problemet forsterkes ved at omtalen av bestemmelsene helt gjennomgående er knappe, særlig sett i lys av hvor viktige de er.

Det er også uklart i hvilken grad det er behov for å endre dagens system på dette punktet, hvor finansoppdrag i gjeldende lov forstås som «oppdrag om finansielle tjenester» knyttet til en finansinstitusjon, jf fvavtl. § 1, og hvor for eksempel finansagenter reguleres særskilt i kapittel 6, med en konkret spesifisering av hvilke plikter som gjelder for slike aktører. Disse pliktene som gjelder for finansagenter er en særs begrenset katalog over opplysningsplikter i avtaleforhold og institusjonens plikter, samt krav på vederlag, jf §§ 86-88. Finansagenter er imidlertid fortsatt regulert i kapittel en, avsnitt IV, men det fremstår som uklart hvorvidt «finansoppdrag» også medfører at finansagenter for fulle plikter etter loven som om de var kredittyter.

At hele kapittel en kommer til anvendelse, har også sammenheng med at lovens begrep om finansavtale frikobles fra institusjonsbegrepet, jf § 1. Dette gjør anvendelsesfeltet langt bredere enn det er i dag, og det er egnet til å fange opp aktører som det neppe er hensiktsmessig å regulere på denne måten. Det er på det rene at også boligkredittdirektivet frikobler virkeområdet fra de tradisjonelle finansinstitusjonene. Men fordi dette direktivet er et offentligrettslig direktiv, inneholder det naturlig nok ingen av de misligholdsbeføyelsene som utkastet legger opp til. Det er altså ikke utelukkende det faktum at virkeområdet for loven foreslås løsrevet fra institusjonene som utgjør problemet, men at dette så kobles med inngripende plikt-, erstatnings- og bevisregler i §§ 4, 7 og 11.

Gitt at dette er en særnorsk løsning på et kjerneområde for EØS-avtalen, er dette ett av flere momenter som gjør at det kan stilles spørsmål ved om forslaget er i overensstemmelse med våre forpliktelser etter EØS-avtalen. Det er ikke uten betydning for den frie flyten av kapital at det er flere plikter og et strengere erstatningsansvar for finansieringsvirksomhet utenfor boligkredittens område.»

Nordic Trustee AS og Verdipapirsentralen ASA uttaler seg i samme retning når det gjelder lovens anvendelse på virksomheten i forbindelse med utstedelse av obligasjonslån.

Følgende høringsinstanser er uenig i eller skeptiske til at en ny finansavtalelov bør omfatte avtaler som gjelder investeringer og/eller individuelle pensjoner: Finanstilsynet, Advokatforeningen, Finans Norge, Finansnæringens autorisasjonsordninger, Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl, Verdipapirfondenes forening og Verdipapirforetakenes Forbund. Noen av høringsinstansene knytter dette særlig til den foreslåtte erstatningsbestemmelsen, se punkt 24.

Finanstilsynet uttaler:

«Avtaler om investeringstjenester reguleres i verdipapirhandelloven. Slik forslaget er utformet, vil slike avtaler dermed falle utenfor finansavtalelovens virkeområde. Tilsvarende gjelder avtaler om individuelle pensjonsavtaler, som reguleres av den enkelte tilbyders sektorlovgivning. Ut fra omtalen i høringsnotatet, kan det imidlertid se ut til at forslaget er ment slik at avtalene er omfattet dersom forholdet ikke er regulert av annen lov.

Hvis det legges til grunn at det er de enkelte forhold som skal være regulert i annen lov, kan det stilles spørsmål ved hvilke forhold som rammes av finansavtaleloven der sektorlovgivningen har tilsvarende, men ikke identisk, regulering. Slik delvis overlappende regulering skaper uklarheter.

Spørsmålet om overlappende regulering aktualiseres i relasjon til finansavtalelovens regler om blant annet lovvalg, god forretningsskikk, kommunikasjon, markedsføring, ansvar for tredjepersoner, klagebehandling, overtredelsesgebyrer og straff. Lignende bestemmelser gjenfinnes i utstrakt grad i sektorregelverket for finansforetak, herunder forsikringsforetak og pensjonsforetak, verdipapirforetak og forvaltningsselskaper for verdipapirfond. Dette er dermed forhold som er regulert i annen lov, og tilsynet forstår det som at de foreslåtte bestemmelsene i finansavtaleloven ikke er ment å skulle gjelde for avtaler om investeringstjenester og avtaler om pensjonsordninger.

Finanstilsynet mener det er viktig at de nevnte bestemmelsene, og særlig bestemmelser om kundebehandling og god forretningsskikk reguleres uttømmende i sektorlovgivningen. Det vises til at forbrukerbeskyttelse er et viktig hensyn innen alle sektorer i finansmarkedet, og at både EØS- regler og nasjonale regler er i stadig endring som følge av dette.

Som nevnt innledningsvis, mener Finanstilsynet at forslaget om lovfesting i finansavtaleloven av bestemmelser om misligholdsbeføyelser, herunder reklamasjon, heving og erstatning ikke bør følges opp uten en bredere utredning. Etter forslaget skal også disse reglene gjelde for avtaler om investeringstjenester og avtaler om pensjonsordninger. Ut fra den generelle merknaden til forslaget, finner tilsynet ikke grunn til å kommentere forslaget i relasjon til avtaler om investeringstjenester og pensjonsordninger.

Finanstilsynet mener etter dette at finansavtalelovens virkeområde ikke bør utvides til å omfatte avtaler om investeringstjenester og individuelle pensjonsordninger.»

Forslaget om en utvidelse av lovens virkeområde støttes på den annen side av Barne- og likestillingsdepartementet, Forbrukerombudet, Jussbuss og Finansmarkedsprosjektet ved Institutt for privatrett, Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo. Forbrukerombudet uttaler:

«Forbrukerombudet støtter å fjerne vilkåret om at avtalen må inngås med en «finansinstitusjon eller lignende institusjon». Ettersom lovens virkeområde uansett er videre enn dette, ville et slikt vilkår vært egnet til å forvirre en forbruker eller andre kunder som forsøker å sette seg inn i egen rettsstilling. For tjenesteytere som ikke er en finansinstitusjon eller lignende institusjon ville en slik formulering være egnet til å villede om egne plikter.

Forbrukerombudet støtter også at loven skal gjelde for «avtaler med lignende innhold som finansavtaler» så langt den passer. Vi ser at dette kan tenkes å skape usikkerhet om hvilke avtaler som skal være omfattet, blant annet dersom det dukker opp nye tjenester eller avtaleformer som ikke umiddelbart passer inn i en av de definerte avtaletypene. Dette kan antakelig gi noe merarbeid med å introdusere produkter og tjenester knyttet til avtaler som ligner finansavtaler i Norge.

Alternativet til å la disse avtalene være omfattet, er imidlertid at avtalene ikke skal være regulert av loven. Etter Forbrukerombudets syn gir ikke dette en mer oversiktlig situasjon. Markedsføringslovens forbud mot urimelige avtalevilkår og villedende markedsføring vil uansett komme til anvendelse for produkter som markedsføres og selges til forbrukere, og det vil være naturlig å se hen til regler i lovverk som regulerer tilsvarende tilfeller ved vurdering av lovligheten. Kunder vil, uavhengig av om de er forbrukere eller ikke, uansett kunne gjøre gjeldende alminnelige erstatningsrettslige krav, og de kan kreve at avtalen settes til side etter avtaleloven § 36.

I tillegg er det et vesentlig poeng å få regulert erstatningsansvaret ved tjenester som allerede er regulert i dag. For eksempel er den manglende reguleringen av erstatningsansvar ved brudd på profesjonsansvar eller andre plikter knyttet til ulike former for investeringsrådgivning, en alvorlig mangel ved dagens regelverk, som har negative konsekvenser for forbrukere.»

Næringslivets Hovedorganisasjon og Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl gir uttrykk for at reglene om kredittavtaler ikke bør gjelde mellom næringsdrivende som ikke er finansinstitusjoner o.l. Næringslivets Hovedorganisasjon uttaler:

«Departementet foreslår i § 1 at loven skal gjelde for enhver kredittytelse. Vi legger til grunn at det betyr at enhver yter av kreditt er omfattet, uavhengig av om yteren er et foretak som driver finansieringsvirksomhet i finansforetakslovens forstand. Det vil igjen si at også en som yter kreditt i egenskap av selger av varer eller tjenester vil være omfattet av finansavtaleloven, selv om det ikke er snakk om finansieringsvirksomhet etter finansforetaksloven § 2-1 tredje ledd bokstav d eller f.

[…]

En hel rekke finansielle tjenester kan ytes bare av foretak som har offentligrettslig tillatelse. Det er imidlertid ikke nødvendig med tillatelse for å selge varer og tjenester på kreditt eller for å yte finansiering i enkeltstående tilfeller, jf. finansforetaksloven. Selgere har normalt heller ikke den bakgrunnen som er nødvendig for å opptre på den måten den foreslåtte loven legger opp til.

Kjøpere har heller neppe grunn til å vente slik opptreden. Balanseforholdet mellom partene tilsier ikke nødvendigvis at loven bør gjelde, og det er i alle fall ikke en vurdering som er gjort i høringsnotatet. Ofte vil kreditten være alene i kjøperens interesse – uavhengig av om kunden er næringsdrivende eller forbruker, og det er da ikke gitt at det er riktig å pålegge selger en hel del forpliktelser.»

Finans Norge gir uttrykk for at hjemmelen til å fastsette nærmere regler i forskrift om lovens virkeområde er for vid.

4.5 Departementets vurdering

4.5.1 Generelt om lovens virkeområde

Ved avgrensningen av lovens virkeområde reiser det seg for det første et spørsmål om hvilke avtaler og typer finansielle tjenester loven skal omfatte. For det andre reiser det seg et spørsmål om hvem som skal anses som tjenesteytere og derfor være omfattet av lovforslaget når de tilbyr finansielle tjenester. For det tredje reiser det seg et spørsmål om hvem som anses som kunder eller mottakere av finansielle tjenester – idet avtalen vil falle utenfor lovens virkeområde dersom avtalemotparten ikke omfattes av lovforslaget. For det tilfellet at avtalen er omfattet av lovforslaget, reiser det seg også et spørsmål om partene ved avtale kan fravike lovens regler. Synspunktene på disse spørsmålene vil, som høringen viser, i mange tilfeller også bero på synet på innholdet i de reglene som eventuelt kommer til anvendelse.

Departementet foreslår i likhet med forslaget i høringsnotatet at lovens virkeområde som et utgangspunkt avgrenses ut fra avtaletypen, og ikke institusjonen. Det følger av § 1-1 første ledd i lovforslaget at loven gir regler om «finansavtaler». Dette begrepet er nærmere definert i § 1-3. «Finansavtale» er der definert som «avtale om finansiell tjeneste, finansoppdrag, betalingsoppgjør og overdragelse av pengekrav». Med «finansiell tjeneste» menes «alle banktjenester, kredittjenester og betalingstjenester og alle tjenester som gjelder investering og individuelle pensjoner». «Finansoppdrag» er definert som «formidling av en finansiell tjeneste mellom en kunde og en tjenesteyter». Angivelsen i § 1-1, jf. § 1-3, er imidlertid som nevnt bare et utgangspunkt. Virkeområdet for loven og de enkelte kapitler er ytterligere avgrenset av andre bestemmelser, se særlig § 1-2. At det ved angivelsen av lovens virkeområde i § 1-1 tas utgangspunkt i avtaletypen, ikke institusjonen, slik gjeldende lov gjør, har betydning blant annet på den måten at loven vil få anvendelse uavhengig av om tjenestetilbyderen opptrer med eller uten gyldig konsesjon etter virksomhetslovgivningen.

Forslaget i høringsnotatet om at loven skal gjelde så langt den passer også for avtaler med et lignende innhold som finansavtaler, er derimot ikke fulgt opp. Departementet er enig i synspunktet som har kommet til uttrykk i høringen, om at dette gir en for upresis angivelse av lovens virkeområde.

Når det gjelder det nærmere innholdet i begrepene «finansavtale», «finansiell tjeneste» og «finansoppdrag», må det tas høyde for at lovforslaget skal gjennomføre flere EØS-direktiver i norsk rett, se den nærmere omtalen av direktivene i punkt 2.1, samt inkorporere EØS-forordninger som er nevnt i lovforslaget § 1-11. Lovforslagets virkeområde må derfor minst dekke et virkeområde som er tilstrekkelig for gjennomføringen av EØS-reglene. Som det fremgår av punkt 15, foreslås det dessuten at reglene i angrerettloven kapittel 7 og 8 om opplysningsplikt og angrerett mv. ved fjernsalg og salg utenom faste forretningslokaler av finansielle tjenester innarbeides i den nye finansavtaleloven og i forsikringsavtaleloven. Finansavtaleloven må dermed også ha et virkeområde som svarer til virkeområdet for disse reglene etter angrerettloven.

Lovforslaget er strukturert slik at kapittel 1 har et generelt virkeområde (med regler om virkeområde og definisjoner mv.). Det samme gjelder kapittel 7 om sanksjoner og kapittel 8 med avsluttende bestemmelser. For disse kapitlene er det dermed avgrensningen i § 1-1 som er avgjørende. Siden bestemmelsene i disse kapitlene er så nært knyttet til innholdet i de øvrige kapitlene, har imidlertid avgrensningen som følger av § 1-1, liten betydning i denne relasjonen.

Kapittel 2 gir regler om betalingsoppgjør og overdragelse av pengekrav. Det vises i den forbindelse til at betalingsoppgjør og overdragelse av pengekrav er omfattet av begrepet «finansavtale», jf. § 1-3 første ledd og § 1-1 første ledd. Også gjeldende lov inneholder flere regler om avtaler som verken er avtale om finansielle tjenester eller avtale inngått med «finansinstitusjon eller lignede institusjon», se for eksempel § 38. Reglene om betalingsoppgjør gjelder i likhet med gjeldende lov uavhengig av hvem som er parter i betalingsoppgjøret. Reglene om overdragelse av pengekrav gjelder på de vilkår og med de begrensninger som følger av §§ 2-13 og 2-14. Departementet foreslår for øvrig en presisering om at kapittel 2 kun gjelder for formuerettslige betalingsoppgjør og pengekrav, jf. det tilsvarende virkeområdet for reglene i forsinkelsesrenteloven etter denne lovens § 1. Betalingsoppgjør i offentligrettslig sammenheng omfattes etter dette ikke av reglene i kapittel 2.

Kapittel 3 gir som et utgangspunkt en generell regulering av alle finansielle tjenester, jf. definisjonen i § 1-3 annet ledd og spesialmerknaden til denne bestemmelsen. I dette kapitlet gis det blant annet regler om tjenesteyterens plikter, kommunikasjon med kunden, bevisbyrde, avtaleinngåelse, misbruk av elektronisk signatur, krav til avtalens innhold, endring av avtalevilkår, opplysningsplikt forut for avtaleinngåelsen, angrerett og betenkningstid, sanksjoner ved mislighold og klagebehandling og tilsyn. Det er også gitt enkelte særskilte regler om finansoppdrag. Fra det generelle utgangspunktet er det gjort enkelte unntak for tjenester som gjelder investering, se nedenfor i punkt 4.5.2, 10.5 og 13.5.

Virkeområdene for kapitlene 4, 5 og 6 er i motsetning til kapittel 3 begrenset til bestemte avtaletyper: Kapittel 4 gjelder kun for kontoavtaler og betalingstjenester, kapittel 5 gjelder for kredittavtaler og kapittel 6 gjelder for kausjon.

I punktene 4.5.2 til 4.5.5 gis en nærmere redegjørelse for avgrensningene som følger av at kapitlene 3 til 6 regulerer henholdsvis finansielle tjenester, kontoavtaler og betalingstjenester, kredittavtaler og kausjonsavtaler.

§ 1-2 sjette ledd begrenser virkeområdet for kapitlene 3 til 6 også ut fra hvem som er tilbyder og mottaker av tjenesten. Se i den sammenheng også spesialmerknaden til § 1-2. Dersom kunden er forbruker, gjelder reglene i kapittel 3 til 6 for alle tjenesteytere. Det følger av definisjonen av «tjenesteyter» i § 1-4 tredje ledd at dette begrepet kun omfatter den som tilbyr finansielle tjenester eller finansoppdrag som ledd i næringsvirksomhet, jf. i denne sammenhengen også definisjonene av «betalingstjenesteyter» og «kredittyter» i § 1-4 niende ledd og § 1-7 fjerde ledd, som er de benevnelsene som brukes om tjenesteyteren i henholdsvis kapittel 4 og kapitlene 5 og 6.

Når kunden ikke er forbruker, gjelder kapittel 3 til 6 bare for tjenester som er underlagt krav om særskilt tillatelse eller meldeplikt etter finansforetaksloven. Videre slås det fast i § 1-2 sjette ledd tredje punktum at loven ikke gjelder to eller flere tjenesteytere imellom når tjenesten ikke berører kundens rettigheter eller tjenesteyterens plikter etter loven. Det følger av dette unntaket at virksomheten som utøves av Nordic Trustee AS i forbindelse med utstedelse av obligasjonslån, ikke vil være omfattet, jf. høringsuttalelsene fra Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl, og Nordic Trustee AS om dette.

I § 1-1 annet ledd foreslås en hjemmel til å fastsette nærmere regler om lovens virkeområde i forskrift, herunder ved helt eller delvis å fravike reglene i § 1-2. En tilsvarende hjemmel finnes i gjeldende § 1 sjette ledd. Departementet legger til grunn at det blant annet bør gjøres unntak for visse former for rådgivning, for eksempel i forbindelse med advokatvirksomhet, jf. høringsuttalelsen fra Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl om dette.

Spørsmålet om hvilke avtaler og hvilke parter loven skal gjelde for, har nær sammenheng med spørsmålet om adgangen til å fravike lovens bestemmelser ved avtale. I likhet med gjeldende lov foreslås det i § 1-9 at loven ikke skal kunne fravikes ved avtale til skade for en forbruker. I høringsnotatet var det foreslått at loven i større grad skulle være ufravikelig for kunder som ikke er forbrukere, enn det som følger av gjeldende lov. Det ble blant annet reist spørsmål om små foretak, såkalte «mikroforetak», bør gis samme beskyttelse som forbrukere. Flere høringsinstanser har hatt innvendinger mot dette forslaget, mens bare Bitmynt AS/Sunde Bitmynthandel synes å støtte et sterkere vern av små foretak. Forslaget er i lys av dette ikke fulgt opp. Lovforslaget viderefører unntakene som følger av gjeldende lov. Videre må det gjøres enkelte unntak som følge av forpliktelser etter EU-direktivene. Dessuten mener departementet at det er enkelte atferdsregler som samfunnet har en åpenbar interesse i at følges i alle avtaleforhold, uavhengig av hva avtalepartene selv måtte ønske. Det foreslås etter dette at kravet til god forretningsskikk og faglig forsvarlig opptreden, forbudet mot ågerrenter og plikten til å foreta kredittvurdering ikke skal kunne fravikes til ulempe for noen kunder, med andre ord heller ikke i næringsforhold.

4.5.2 Virkeområdet for lovforslaget kapittel 3 – finansielle tjenester

Generelt

Virkeområdet for kapittel 3 er knyttet til begrepet «finansiell tjeneste», jf. § 1-2 annet ledd og § 1-3 annet og tredje ledd. Denne definisjonen er ment å omfatte de samme finansielle tjenestene som i gjeldende lov, i tillegg til at den, med unntak for forsikringstjenester, skal tilsvare definisjonen i angrerettloven § 5 bokstav e («banktjeneste, kredittjeneste, forsikringstjeneste, individuell pensjonstjeneste, investeringstjeneste, eller betalingstjeneste»). Angrerettlovens definisjon bygger på virkeområdet i fjernsalgsdirektivet artikkel 2 bokstav a.

Når det gjelder forståelsen av definisjonen i angrerettloven og fjernsalgsdirektivet, nevnes at dette er en utvidelse av det virkeområdet EU-kommisjonen opprinnelig hadde foreslått i utkastet til direktiv («bank-, forsikrings- og investeringstjenester»). Direktivforslaget inneholdt dessuten en «veiledende liste» over hvilke tjenester som regnes som «finansielle». Listen ble imidlertid ikke vedtatt, noe som skulle sikre at også tjenester som i fremtiden eventuelt kunne bli tilbudt forbrukere, ikke skulle falle utenfor virkeområdet, se her Ot.prp. nr. 36 (2004-2005) punkt 3.1.2.1. Med unntak for forsikringstjenester kan det på bakgrunn av den veiledende listen i EU-kommisjonens opprinnelige direktivutkast legges til grunn at lovforslagets begrep «finansielle tjenester» omfatter alle banktjenester, kredittjenester, individuelle pensjonstjenester, investeringstjenester og betalingstjenester, herunder (gjengitt i den danske språkversjonen):

• «1) Indlån og andre midler, der skal tilbagebetales

• 2) Udlån, især forbrugslån og realkreditlån

• 3) Finansiel leasing

• 4) Pengeoverførsler, herunder udstedelse og forvaltning af betalingsmidler

• 5) Valutatransaktioner

• 6) Garantier og forpligtelser

• 7) Modtagelse, overførsel og/eller udførelse af ordrer og tjenesteydelser vedrørende følgende finansielle produkter:

  • a) pengemarkedsinstrumenter

  • b) omsættelige værdipapirer

  • c) investeringsforeninger og andre kollektive investeringsordninger

  • d) finansielle futures og optioner

  • e) valutakurs- og renteinstrumenter

• 8) Porteføljeadministration og investeringsrådgivning vedrørende de i punkt 7 nævnte instrumenter

• 9) Opbevaring og forvaltning af værdipapirer

• 10) Leje af bokse

• 11) Anden forsikring end livsforsikring

• 12) Livsforsikring

• 13) Livsforsikring i forbindelse med investeringsfonde

• 14) Permanent sygeforsikring («permanent health insurance»)

• 15) Kapitalforsikringstransaktioner

• 16) Individuelle pensionsforsikringer».

Når det gjelder finansoppdrag, synes ordlyden i gjeldende lov å innebære at formidling regnes som en finansiell tjeneste.

Lovforslaget innebærer at flere former for finansielle tjenester vil være regulert av lovforslaget enn det som følger av gjeldende finansavtalelov. Finansielle tjenester som i dag ikke er omfattet av formell lov, vil imidlertid være regulert av alminnelige kontraktsrettslige prinsipper. I den grad kapittel 3 kun innebærer en kodifisering av ulovfestet rett, innebærer lovforslaget dermed kun en videreføring av regler som allerede gjelder.

Særlig om avtaler som gjelder investeringer

En endring sammenlignet med gjeldende lov er at lovforslaget også gjelder for avtaler i forbindelse med investeringer, jf. den foreslåtte definisjonen av finansiell tjeneste i § 1-3 annet ledd. I høringen har enkelte av høringsinstansene hatt innvendinger mot dette forslaget.

Etter departementets syn er det et klart behov for en slik kontraktsrettslig regulering av avtaler i forbindelse med investeringer som lovforslaget innebærer. Departementet viser for det første til synspunktene Finanskriseutvalget ga uttrykk for i NOU 2011: 1 punkt 8.4:

«Som ikke-profesjonelle brukere av ulike finansielle tjenester, med begrensede ferdigheter innen finans, har forbrukerne behov for beskyttelse. I Norge og andre land søkes hensynet til forbrukerne ivaretatt både direkte gjennom regelverk som skal ivareta forbrukernes rettigheter og interesser, og gjennom soliditets- og likviditetskrav til finansinstitusjoner mv., herunder gjennom innskuddsgarantiordninger. Velfungerende finansmarkeder og solide finansinstitusjoner er grunnleggende forutsetninger for at forbrukerne på en trygg og tilfredsstillende måte kan benytte seg av viktige og nødvendige finansielle funksjoner.

Det felleseuropeiske regelverket om bl.a. investeringstjenester (MiFID), verdipapirfond (UCITS) og markedsmisbruk (MAD), inneholder i dag en rekke bestemmelser som er ment å bidra til at forbrukerne får informasjon på et nivå – og av en slik art, som er forståelig nok til at den kan danne forsvarlig grunnlag for investeringsbeslutninger. Reglene innebærer bl.a. at det er strengere krav til opplysninger og produktutforming for ikke-profesjonelle investorer (forbrukere), enn for det som er definert som profesjonelle investorer.

[…]

Finansielle produkter og markeder blir stadig mer komplekse, og forbrukeren står i mange sammenhenger overfor langt flere valg enn før. Endret demografi og lengre forventet levealder øker behovet for privat pensjonssparing, og arbeidstakerne får etter hvert mer innflytelse over egen pensjon. Valgene den enkelte gjør her kan få stor betydning for privatøkonomien. Videre har stadig flere husholdninger en økonomi som gjør det mer aktuelt å investere i finansielle markeder og instrumenter, og som dermed øker etterspørselen etter investeringsprodukter og -tjenester. Et langvarig lavt rentenivå kan også bidra til at flere vil se seg om etter alternative plasseringer.

Det legges iblant til grunn at forbrukere er fullt ut rasjonelle aktører i markedene som, gitt tilstrekkelig informasjon og lave letekostnader, stort sett vil fatte beslutninger som ivaretar ens egne økonomiske interesser på en best mulig måte. Det er imidlertid i en rekke eksperimenter påvist at forsøkspersoner systematisk tenderer mot økonomisk irrasjonelle disposisjoner. Slike tendenser kan være spesielt problematisk for forbrukerne i finansmarkedet, og slike tendenser gjør det svært krevende å utforme generelt velfungerende forbrukerrettet regulering på finansmarkedsområdet. [Fotnote: Se f.eks. Ariely (2008)].»

Den såkalte Røeggen-dommen i Rt. 2013 s. 388 er i så måte godt egnet til å illustrere hvordan manglende lovfastsatte forbrukerrettigheter og krav til tjenesteyterne kan slå ut i praksis. Dommen gjelder en forbruker som i 2000 kjøpte såkalte aksjeindeksobligasjoner utstedt av en norsk bank. Investeringen ble finansiert ved kreditt i utstedende bank. Obligasjonene var ikke rentebærende, men forbrukeren skulle ved forfall i 2006 få tilbakebetalt obligasjonsbeløpet tillagt eventuell avkastning. Han ble i forkant av investeringen kontaktet av banken ved en telefonhenvendelse, siden invitert til et møte med bankens kunderådgiver der blant annet hans økonomi var et tema, samt et informasjonsmøte hvor banken ga en nærmere presentasjon av aksjeindeksobligasjonene som investeringen gjaldt. Han fikk også informasjon om investeringen og muligheten for å finansiere den ved kredittopptak i to seks siders lange prospekter for de aktuelle aksjeindeksobligasjonene. Han ble dessuten informert om muligheten for avkastning i et «løst ark» som han fikk i tilknytning til bankens møte om aksjeindeksobligasjonene. Høyesterett gir i avsnitt 113 uttrykk for å være enig i bankens anførsel om at det ikke er noe prinsipielt skille mellom egenkapital- og lånefinansiering av investeringene, og at en avtale ikke kan kjennes urimelig alene av den grunn at den er lånefinansiert. Samtidig gis det uttrykk for at lånefinansiering øker den reelle kostnaden på produktet slik at risikoelementet også blir større, og at lånefinansiering «øker kompleksiteten i avtaleforholdet, noe som har betydning for den informasjon banken må gi kundene». I avsnitt 125 uttales det at «ved salg av risikopregede og komplekse produkter til ikke-profesjonelle investorer, må banken forsikre seg om at kunden forstår innholdet i den handelen han begir seg inn på, og ikke gi misvisende eller feilaktige opplysninger om viktige forhold av betydning for investeringsbeslutningen». I avsnitt 126 til 128 gir Høyesterett uttrykk for at bankens markedsføring tok utgangspunkt i den svært gunstige utviklingen som hadde vært i aksjemarkedet de siste årene, og uttaler:

«Men også i slike tider har banken har et ansvar for å gi riktig, nøktern og realistisk informasjon når den inngår avtaler med småsparere og uerfarne investorer. Banken burde, som profesjonell part, i større grad ha fremhevet at en fortsatt ubrutt og sterk vekst i aksjemarkedet var et usikkert scenario, og ikke nøyd seg med å bemerke dette i liten skrift i prospektet. Dessuten burde banken – ved markedsføring av kompliserte produkter som dette – ha forklart risikoen ved produktene og konsekvensene av lånefinansiering på en måte som var tilpasset ikke-profesjonelle investorer.»

Høyesterett kom enstemmig til at avtalen skulle settes til side i sin helhet idet det ble lagt til grunn at forbrukeren ikke ville ha inngått avtalene om han hadde fått tilstrekkelig nøktern og korrekt informasjon om avtaleforholdet.

Etter departementets syn er det på denne bakgrunn behov for en bedre regulering av spare- og investeringsprodukter. Departementet vil ikke utelukke at dagens tilsynelatende noe tilfeldige regulering kan ha en innvirkning på transaksjonskostnadene, spare-, kreditt- og investeringsmengden og tilliten til finansielle tjenester blant publikum.

Virksomhetslovgivningen pålegger tjenesteyteren flere plikter, men kundens rettigheter ved mislighold fremgår i mindre grad av denne lovgivningen. Tvister om tjenesteyterens mislighold blir gjerne løst for kundene ved bruk av avtaleloven § 36 om urimelige vilkår eller ulovfestede regler om erstatningsansvar. Dette tyder etter departementets vurdering på et behov for rettsavklaring, se i den forbindelse punkt 24.5.1.

Lovforslaget omfatter ikke bare konsesjonspliktige ytelser etter verdipapirhandelloven, jf. § 2-1 første ledd i denne loven. Alle tjenester i forbindelse med investering som omsettes til forbruker, er omfattet. Reglene om opplysningsplikt før avtaleinngåelsen og angrerett får dermed samme virkeområde som etter angrerettloven og fjernsalgsdirektivet. I samsvar med angrerettloven vil imidlertid disse reglene kun gjelde ved fjernsalg og salg utenom faste forretningslokaler, jf. § 3-22 annet ledd og § 3-41 annet og tredje ledd.

De grunnleggende bestemmelsene om tjenesteyterens plikter i § 3-1 første ledd vil gjelde alle investeringstjenester og uavhengig av salgskanal. I praksis vil dette neppe innebære vesentlig nye plikter for tjenesteyterne, idet reglene om tjenesteyterens plikter i hovedsak bygger på en kodifisering av gjeldende prinsipper som er rettslig bindende for tjenesteyterne, og som kan søkes håndhevet av kundene. At det dreier seg om tilsvarende plikter, illustreres av den nye «god skikk»-standarden som er utarbeidet av Finansnæringens autorisasjonsordninger, se nærmere punkt 10.2. Denne bransjenormen gir felles regler om god skikk for finansielle tjenester, og i forbindelse med investeringstjenester heter det i kommentaren til standarden:

«En viktig endring er at virkeområdet for God skikk er utvidet og nå gjelder for sparing/plassering, kreditt, personforsikring og skadeforsikring. God skikk skal følges både ved rådgivning, informasjon, veiledning og salg i forbrukermarkedet. Reglene gjelder for personlig betjening av rådgiver eller robot, samt for digitale prosesser.

Den nye bransjenormen understreker dessuten at ledere har et særlig ansvar for å unngå rutiner og systemer, herunder belønningssystemer, som ikke bygger opp under reglene.

Endringene i bransjenormen er hovedsakelig en følge av regelverksutviklingen med sterkere forbrukerbeskyttelse og personvern, men også av at rådgivning, informasjon, veiledning og salg i stadig større grad skjer via digitale løsninger.»

På samme måte som at bransjen selv har gitt felles regler om god skikk for finansielle tjenester, som suppleres med nærmere regler for de ulike tjenestene, mener departementet at det vil være hensiktsmessig at også avtaler i forbindelse med investeringer omfattes av lovforslagets virkeområde. Dette vil etter departementets syn kunne bidra til å øke publikums kjennskap til gjeldende rett. De høringsinstanser som har vært negative til forslaget om et utvidet virkeområde, synes først og fremst å være negative til at reglene om mislighold, herunder erstatning, skal få anvendelse. Departementet legger imidlertid til grunn at de foreslåtte bestemmelsene i hovedsak innebærer en kodifisering av gjeldende rett, se punkt 24.5. Departementet viser dessuten til at en utvidelse av lovens virkeområde, slik at den i utgangspunktet gjelder alle finansielle tjenester i forbrukeravtaler, legger til rette for en større grad av standardisering av vilkårene og like regler om blant annet avtaleinngåelse, innholdet i avtalen, endringer av avtalen, avvikling av kundeforholdet og klagebehandling. Med unntak for tjenester omfattet av reglene i verdipapirhandelloven, gjelder dette også for finansielle tjenester for øvrig, med like regler for veiledning og personlige anbefalinger, herunder fraråding, og bruk av de samme reglene ved kommunikasjon med kunden. Dermed reduseres også faren for formelle feil ved sammensatte tjenester.

Rettigheter og plikter opptrer parvis i avtaleretten. Rett for en part innebærer en plikt for en annen. Høringsinstansenes syn på forslaget til alminnelige regler for finansielle tjenester bygger, slik departementet ser det, på den iboende interessemotsetningen i forholdet mellom tjenesteyteren og kundene. Lovgivers oppgave må være å sikre at kontraktsreglene gir en balanse i rettighetene og pliktene for begge parter.

Særlig om avtaler om individuelle pensjoner

En annen endring sammenlignet med gjeldende lov er at lovforslaget også omfatter avtaler om individuelle pensjoner, jf. definisjonen av finansielle tjenester i § 1-3 annet ledd. Dette er i samsvar med forslaget i høringsnotatet. På virksomhetssiden er institusjonene som kan tilby individuelle pensjonstjenester regulert i forsikringsvirksomhetsloven, finansforetaksloven, verdipapirfondloven og verdipapirhandelloven. Enkelte sider ved slike avtaler er regulert i forskrift 19. november 1999 nr. 1158 til utfylling og gjennomføring mv. av skatteloven av 26. mars 1999 nr. 14 §§ 6-47-1 flg. De samme hensynene som taler for at finansavtaleloven bør regulere avtaler om investeringer, gjør seg imidlertid gjeldende også for avtaler om individuelle pensjonstjenester. Når reglene i angrerettloven kapittel 7 og 8, som allerede gjelder for slike tjenester, for øvrig innarbeides i finansavtaleloven og forsikringsavtaleloven, gir det liten mening at øvrige regler i lovforslaget kapittel 3 ikke gis anvendelse for slike avtaler. Det vises i den forbindelse også til det som er sagt foran om standardisering av avtaler i tilknytning til investeringstjenester.

I høringen er det anført at det ikke er behov for og ikke bør gis regler om avtaler om individuelle pensjonstjenester ut over reglene som følger av den nevnte forskriften. Forskriften gir flere bestemmelser som regulerer rene privatrettslige forhold knyttet til avtalen. Etter departementets syn er det likevel gode grunner for at finansavtaleloven bør få anvendelse. Skatteloven og regler gitt med hjemmel i skatteloven gjelder skatterettslige spørsmål som partene ikke råder over ved avtale. Dersom kunden skal kunne kreve erstattet tap som følge av mislighold av regler i forskriften til skatteloven, vil kunden måtte vise til et avtalegrunnlag som gir tjenesteyteren slike plikter. Etter hva departementet kan se, gir ikke forskriften noe vern for kundens rettigheter overfor pensjonsinnretningen eller en plikt for pensjonsinnretningen til å følge reglene overfor kunden. Brudd på forskriftens regler synes kun å innebære at innskudd ikke gir skattefradrag. På denne bakgrunn er det etter departementets syn behov for regler som gir forbrukere den beskyttelsen kapittel 3 i lovforslaget innebærer. For øvrig vises til det som er sagt foran om investeringstjenester.

4.5.3 Virkeområdet for lovforslaget kapittel 4 – kontoavtaler og betalingstjenester

Reglene i kapittel 4 gjelder kontoavtaler og betalingstjenester, jf. § 1-2 tredje ledd. «Kontoavtale» og «betalingstjeneste» er definert i § 1-5 henholdsvis åttende og første ledd. Virkeområdet er i hovedsak en videreføring av gjeldende rett. Listen i gjeldende § 11 annet ledd over betalingstjenester som ikke omfattes av det reviderte betalingstjenestedirektivet, foreslås ikke videreført. Lovforslaget §§ 4-47 til 4-51 angir særskilte unntak og særregler for visse former for betalingstjenester og betalingstransaksjoner.

Tjenester som er unntatt fra virkeområdet for kapittel 4, vil, når kunden er forbruker, imidlertid kunne være omfattet av lovforslaget kapittel 3. Avtaler med en næringsdrivende kunde er kun omfattet av lovforslaget kapittel 3 dersom tjenesten også er omfattet av lovforslaget kapittel 4 siden tjenesten da vil kreve tillatelse eller meldeplikt etter finansforetaksloven, jf. § 1-2 sjette ledd. Når det gjelder innskuddskonto utenfor virkeområdet for det reviderte betalingstjenestedirektivet, videreføres gjeldende rett slik at reglene i hovedsak gjelder tilvarende for innskuddskonto i bank, se nærmere Ot.prp. nr. 94 (2008–2009) kapittel 3.

Enkelte regler, slik som reglene om kontobytte, er begrenset til å gjelde for betalingskonto og når kunden er forbruker, se punkt 33 og § 4-34.

4.5.4 Virkeområdet for lovforslaget kapittel 5 – kredittavtaler

Reglene i kapittel 5 gjelder kredittavtaler, jf. § 1-2 fjerde ledd. «Kredittavtale» er definert i § 1-7 første ledd i lovforslaget. Departementet foreslår å bygge på forbrukerkredittdirektivets definisjon av kredittavtale i artikkel 3 bokstav c, som innebærer at utgangspunktet for virkeområdet for reglene i lovforslaget kapittel 5 er det samme som etter gjeldende kapittel 3. «Kredittavtale» er også definert i boliglåndirektivet artikkel 4 nr. 3. Definisjonene i de to direktivene er identiske, men i forbrukerkredittdirektivet presiseres det at fra kredittavtalebegrepet er «unntatt avtaler om løpende yting av tjenester eller levering av varer av samme art, der forbrukeren betaler i avdrag så lenge de ytes eller leveres».

I lovforslaget er det gitt enkelte særlige regler om boliglån. «Boliglån» er definert § 1-7 tredje ledd. Definisjonen omfatter blant annet kredittavtale som er sikret med pant i fast eiendom til boligformål, sikkerhet i en tilsvarende rettighet knyttet til fast eiendom, og kredittavtale som har til formål å erverve eiendomsrett til grunnarealer eller eksisterende eller prosjekterte bygninger.

I gjeldende lov reguleres overtrekk på konto av kapitlet om kredittavtaler. I lovforslaget er disse reglene foreslått flyttet til kapitlet om kontoavtaler og betalingstjenester (kapittel 4), se merknaden til § 4-22. Reglene i gjeldende kapittel 3 om overdragelse av fordringer og tilbakebetaling av kredittbeløp foreslås plassert i et nytt kapittel 2 om betalingsoppgjør. Sammenlignet med virkeområdet til gjeldende kapittel 3 foreslås det for øvrig ikke større endringer med hensyn til hvilke avtaler lovforslaget kapittel 5 vil omfatte.

4.5.5 Virkeområdet for lovforslaget kapittel 6 – kausjon

Det følger av § 1-2 femte ledd at kapittel 6 gjelder for avtaler om kausjon, slik dette er definert i § 1-7 annet ledd. Det foreslås at kapitlet skal gjelde for kausjon som stilles for kredittavtaler som omfattes av kapittel 5, herunder pant som stilles av en tredjeperson (realkausjon). Reglene skal dessuten gjelde for kausjon som stilles av en forbruker gjennom meglerforetak, jf. § 6-14.

At virkeområdet for kapittel 6 er begrenset til kausjon som stilles for kredittavtaler som omfattes av kapittel 5, er en endring sammenlignet med gjeldende lov. Etter gjeldende lov gjelder kausjonsreglene for kausjon som er stilt for «kreditt» generelt.

Bakgrunnen for forslaget er at dersom et kredittforhold ikke reguleres av loven, bør det etter departementets syn heller ikke reguleres (indirekte) gjennom kausjonsreglene. Det vises til at lovforslaget på samme måte som gjeldende lov bygger på en grunntanke om at når kausjonen er knyttet til et lån, er det naturlig å anse både långiveren og kausjonisten som kredittytere i forholdet til låntakeren (selv om kausjonen selvsagt ikke reguleres av kredittkapitlet), og til at det i lovforslaget i større grad gis regler som reflekterer denne likheten. Når det i tillegg tas i betraktning at kausjonisten på nærmere vilkår kan fremtvinge innfrielse av hovedfordringen enten fra kredittkunden eller ved å innfri selv, og at kausjonisten ved innfrielsen av hovedfordringen trer inn i kredittgiverens plikter og rettigheter etter kredittavtalen, synes det mest hensiktsmessig å begrense kausjonsreglenes virkeområde til de kredittavtalene som reguleres av loven. Endringen antas for øvrig å ha mindre praktisk betydning. Kausjon stilt for kreditt som ikke omfattes av lovforslaget, synes ikke særlig praktisk. Det synes dessuten ikke å være det samme behovet for beskyttende lovregler og minimumsrettigheter for kausjonisten nå som ved tilblivelsen av gjeldende lov. Det er i dag neppe tvilsomt at den minimumsbeskyttelsen som kausjonisten gis i lovforslaget, i stor grad må anses for å gi uttrykk for ulovfestet kausjonsrett.

For å ta stilling til om man har å gjøre med en kausjonsavtale, må man i likhet med gjeldende lov vurdere om avtalen har karakter av å være en kausjon ut fra de momenter som kjennetegner en kausjon, se punkt 4.2 om dette. Særlig i forbrukerforhold bør reglene gis et vidt anvendelsesområde i tvilstilfeller.

På samme måte som etter gjeldende lov vil lovens kausjonsregler kunne komme til anvendelse selv om avtalen formelt er utformet som en kredittavtale med to eller flere kunder. Dette kan være tilfellet der kredittyteren ut fra omstendighetene må være kjent med at én av flere kunder opptrer utelukkende med et sikringsformål. Det vil således ikke være avgjørende om betegnelsen «kausjon» er brukt. Noe annet er at grensedragningen mellom sideordnede skyldnere og kausjonister i flere sammenhenger får mindre betydning enn etter gjeldende rett ettersom det er foreslått flere regler med likt eller lignende innhold for samskyldnere og kausjonister, se punkt 36.