23 Heving

23.1 Direktivene

Direktivene har ikke alminnelige regler om heving. Det er imidlertid presisert i det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 55 nr. 5 at direktivets regler om oppsigelse ikke får betydning for medlemsstatenes regler om avtalens opphør ved heving og ugyldighet. En tilsvarende presisering er for forbrukerkredittdirektivets del angitt i fortalens avsnitt 32 og 33. Boliglåndirektivets fortale avsnitt 58 forklarer forholdet mellom nasjonale hevingsregler og direktivet slik:

«Uten at det berører privat avtalerett, bør medlemsstatene sikre at kredittgivere ikke kan heve en kredittavtale fordi de etter at de har undertegnet kredittavtalen, innser at kredittverdighetsvurderingen ble utført på feil måte på grunn av ufullstendige opplysninger på tidspunktet for kredittverdighetsvurderingen. Dette bør imidlertid ikke berøre medlemsstatenes mulighet til å tillate at kredittgivere hever kredittavtalen dersom det kan fastslås at forbrukeren med vilje ga unøyaktige eller uriktige opplysninger på tidspunktet for kredittverdighetsvurderingen, eller med hensikt ikke ga opplysninger som ville ha ført til en negativ kredittverdighetsvurdering, eller dersom det foreligger andre gyldige grunner som er forenlige med unionsretten. Det vil ikke være hensiktsmessig å ilegge forbrukere sanksjoner fordi de ikke har mulighet til å framlegge visse opplysninger eller vurderinger, eller fordi de beslutter å avbryte søknadsprosessen knyttet til en kreditt, men medlemsstatene bør kunne ilegge sanksjoner dersom forbrukere bevisst gir ufullstendige eller uriktige opplysninger med sikte på å oppnå en positiv kredittverdighetsvurdering, særlig når fullstendige og riktige opplysninger ville ha ført til en negativ kredittverdighetsvurdering og forbrukeren senere ikke kan oppfylle vilkårene i avtalen.»

Videre følger det av artikkel 20 nr. 3 annet og tredje avsnitt i boliglåndirektivet at medlemsstatene ikke skal tillate at en kredittgiver hever kredittavtalen med henvisning til at de opplysningene som forbrukeren ga før kredittavtalen ble inngått, var ufullstendige. Dette skal likevel ikke være til hinder for at medlemsstatene kan tillate at kredittgiveren hever kredittavtalen dersom det kan påvises at forbrukeren bevisst har tilbakeholdt eller forfalsket opplysningene.

23.2 Gjeldende rett

Finansavtaleloven § 20 annet ledd gir regler om kundens heving av en kontoavtale. Uten hensyn til hva som følger av avtalen, har kunden rett til å heve dersom det fra institusjonens side foreligger vesentlig brudd på opplysningsplikten eller kontoavtalen. Krav om heving må fremsettes innen rimelig tid etter at kunden ble eller burde ha blitt klar over hevingsgrunnen. Ved heving har kunden rett til å få utbetalt innestående beløp med påløpte renter, eller saldo for forhåndsbetalt betalingsinstrument, uten at institusjonen kan kreve vederlag for avviklingen, jf. § 20 fjerde ledd. I disse tilfellene har kunden også rett til å få utbetalt en forholdsmessig andel av forhåndsbetalte kostnader («periodeavgift»), jf. § 20 fjerde ledd annet punktum.

Tilsvarende kan institusjonen etter § 21 annet ledd si opp avtalen ved vesentlig mislighold fra kundens side. Dette må skje skriftlig, og det skal opplyses om grunnen.

Når det gjelder kredittavtaler, kan kredittgiveren etter § 52 første ledd kreve at kreditten blir innfridd før forfallstiden ved vesentlig mislighold fra kredittkunden. Bestemmelsen angir også enkelte andre forhold som gir kredittgiveren rett til å kreve at kreditten blir innfridd, blant annet at det blir åpnet konkurs eller gjeldsforhandling etter konkurslovens regler hos kredittkunden.

Etter § 52 annet ledd kan kredittgiveren heve avtalen også ved såkalt antesipert (forventet) mislighold dersom det ikke stilles betryggende sikkerhet for kreditten eller oppfyllelse uten ugrunnet opphold etter at kredittgiveren har stilt krav om slik sikkerhet.

Krav om førtidig tilbakebetaling skal fremsettes skriftlig og være begrunnet, jf. tredje ledd. Når kredittkunden er forbruker, skal forbrukeren gis en frist på to uker til å rette på forholdet

23.3 Forslaget i høringsnotatet

Det ble i høringsnotatet foreslått en generell regel om reklamasjon og om kundens heving av avtalen. Bestemmelsen fastslo at uten hensyn til avtalens bestemmelser om oppsigelse eller avbestilling skulle kunden kunne heve avtalen ved vesentlig mislighold og kreve tilbake vederlag eller andre motytelser etter avtalen. For tjenesteytelser som er levert, skulle kunden likevel kunne heve avtalen bare dersom kundens nytte av den leverte tjenesteytelsen var ubetydelig og tjenesteyteren ikke ville bli påført et urimelig stort tap, «med mindre kundens formål med avtalen er blitt vesentlig forfeilet som følge av misligholdet».

Når det gjelder betalingstjenesteyterens rett til å heve en kontoavtale, ble det foreslått en bestemmelse om at betalingstjenesteyteren «i et skriftlig dokument [kan] heve kontoavtalen ved vesentlig mislighold fra kundens side». Det ble stilt krav om at betalingstjenesteyterens heving skulle varsles i et skriftlig dokument og være begrunnet. Kunden skulle etter forslaget gis en frist på to uker til å rette på forholdet.

Det ble foreslått å videreføre reglene i gjeldende lov om kredittyterens adgang til å heve en kredittavtale. Det ble likevel foreslått en ny hevingsadgang ved tilbakeholdte og forfalskede opplysninger i forbindelse med kredittvurderingen for å gjennomføre regler om kredittvurdering i boliglåndirektivet, se punkt 34.

23.4 Høringsinstansenes synspunkter

Når det gjelder den foreslåtte bestemmelsen om kundens rett til å heve avtalen, uttaler Finans Norge:

«Finans Norge vil vise til at ordlyden «kundens formål med avtalen er vesentlig forfeilet» vil kunne åpne for spekulasjon i å reversere tapsbringende investeringer og avtaler, blant annet derivatavtaler i tilfeller hvor kunden ikke tjener penger som han hadde håpet. Regelen åpner derved for spekulasjon i å reversere tapsbringende investeringer og avtaler. En slik virkning kan ikke være hensiktsmessig eller ønskelig.

Finans Norge vil videre stille spørsmål ved hvordan hevingsoppgjøret skal skje. Særlig i næringsforhold vil avtaler som har falt i verdi kunne være knyttet til et større avtalekompleks hvor andre disposisjoner har fått positive resultater. Vi legger til grunn at tredje ledd ikke er til hinder for kundekontroll etter hvitvaskingsregelverket.»

Finans Norge uttaler om tjenesteyterens adgang til å heve kontoavtaler:

«Etter bestemmelsens tredje ledd kan betalingstjenesteyteren i et skriftlig dokument heve kontoavtalen ved vesentlig mislighold fra kundens side. Finans Norge formoder at lovforslaget med dette viderefører gjeldende rett med hensyn til hva som kan anses som «vesentlig mislighold». Bestemmelsens anvendelse på avtaler om konto med grunnleggende funksjoner er ikke kommentert i høringsnotatet så vidt vi kan se. Vi går imidlertid ut fra at tredje ledd gjelder «vesentlig mislighold» for alle typer avtaler, og vi antar at en slik løsning vil ligge innenfor PAD og viser her til behovet for at konto og betalingstjenester ikke misbrukes, jf. PAD art. 19 nr. 3. Vi viser her til at «vesentlig mislighold» vil dekke bl.a. tilfeller av betydelige og langvarige urettmessige overtrekk av konto og overtrekk der banken tidligere har varslet kontohaver om at nytt overtrekk ikke vil bli akseptert.»

Finans Norge uttaler videre om heving av kredittavtaler.

«Finans Norge mener det må fremgå av bestemmelsen at kredittyteren kan kreve at kreditten blir innfridd før avtalt forfallstid dersom det er grunnlag for heving eller oppsigelse etter annen lovregulering, for eksempel hvitvaskingsloven. Finans Norge vil også på dette punkt vise til våre merknader om forholdet mellom finansavtaleloven og hvitvaskingsloven hva gjelder avvikling avgitt vedrørende Hvitvaskingslovutvalgets utredning (NOU 2016:27):

[…]

Vi vil også vise til at kreditt kan være i strid med offentligrettslige sanksjoner mot personer som er mistenkt for terrorvirksomhet eller som det er utstedt internasjonale sanksjoner mot (og som Norge slutter seg til). Også ved slike tilfeller må kredittyter kunne heve avtalen, jf. tredje ledd.

Under enhver omstendighet ber vi om at departementet inntar klargjørende betraktninger til de spørsmålene som tas opp i merknaden vår, i proposisjonen.»

Finanstilsynet gir uttrykk for følgende om den foreslåtte bestemmelsen om kundens adgang til å heve avtalen:

«Bestemmelsen skiller mellom mislighold før og etter levering av tjenesteytelsen. Finanstilsynet forstår dette som et skille mellom forsinket og mangelfull tjenesteytelse. Det er uklart om dette har vært Justisdepartementets intensjon. Lagt til grunn denne forståelsen, oppstiller bestemmelsen et strengere hevingskrav ved mangelfulle tjenesteytelser enn ved ytelser som er forsinket. Dette synes ikke å samsvare med hevingsprinsippene i forbrukerkjøpslovgivingen. Justisdepartementet omtaler ikke dette i sin utredning.»

Finanstilsynet uttaler videre:

«Som det fremgår av punkt 3.2 mener Finanstilsynet av det ikke bør fastsettes en generell reklamasjonsfrist i finansavtaleloven. Dersom forslaget til hevingsbestemmelse følges opp, er det derfor behov for en frist for å gjøre hevingskrav gjeldende. § 20 i gjeldende finansavtalelov illustrerer denne løsningen. Fristen bør angis konkret i loven, slik Justisdepartementet anfører i relasjon til den generelle reklamasjonsfristen.»

23.5 Departementets vurdering

Departementet foreslår i § 3-48 i lovforslaget nærmere regler om kundens adgang til å heve en avtale på grunnlag av tjenesteyterens mislighold. Regler om tjenesteyterens adgang til å heve avtalen følger av §§ 3-51 og 3-52. I § 3-46 foreslås en generell bestemmelse om sanksjoner ved mislighold, som de nevnte bestemmelsene må ses i sammenheng med, jf. punkt 22. Når det gjelder forholdet mellom lovforslagets regler om oppsigelse, heving og avvikling, vises det til omtalen i punkt 21.5.

Kundens rett til heving

Lovforslaget § 3-48 slår fast at kunden kan heve avtalen ved vesentlig mislighold. Et mislighold fra tjenesteyterens side vil etter dette i seg selv ikke være tilstrekkelig for å heve avtalen. Heving anses som en streng misligholdssanksjon, og det kreves derfor normalt at misligholdet er vesentlig. Lovforslaget skiller seg på dette punktet fra forbrukerens rett til å heve ved forbrukerkjøp etter forbrukerkjøpsloven § 32, i og med at det etter denne bestemmelsen er tilstrekkelig for å heve at mangelen ikke er uvesentlig. I forbrukerkjøp kan selgeren dessuten unngå heving ved å tilby retting og omlevering, jf. forbrukerkjøpsloven § 29. Etter kjøpsloven §§ 25 og 39 gjelder derimot det alminnelige vilkåret om «vesentlig» kontraktsbrudd.

Også lovforslagets utgangspunkt er etter dette at tjenesteyterens mislighold må være av kvalifisert art. Departementet legger imidlertid til grunn at et mislighold som ikke i seg selv anses som «vesentlig», etter omstendighetene kan bli ansett som vesentlig dersom tjenesteyteren til tross for reklamasjon fra kunden ikke korrigerer misligholdet eller på annen måte tilbyr å avbøte kontraktsbruddet. Dersom tjenesteyterens mislighold vedvarer i vesentlig tid etter kundens reklamasjon, vil misligholdet kunne bli ansett som vesentlig og gi grunnlag for heving av avtalen. Det vises i den sammenheng til at etter kjøpsloven har kunden en adgang til å heve også ved «vesentlig» forsinkelse.

Hva som nærmere ligger i kravet om «vesentlig mislighold», må i samsvar med gjeldende ulovfestet rett om heving bero på en konkret vurdering av forhold knyttet til det aktuelle misligholdet.

Departementet foreslår i lys av høringen noen justeringer av bestemmelsen sammenlignet med forslaget i høringsnotatet slik at virkningene av heving blir klarere.

Heving medfører at partenes fremtidige plikter etter avtalen faller bort: Kunden er for eksempel ikke lenger forpliktet til å betale løpende gebyr for kontotjenester, og tjenesteyteren er ikke lenger forpliktet til å levere ytterligere kontotjenester. Dette prinsippet er slått fast i § 3-48 annet ledd.

Videre følger det av bestemmelsens tredje ledd at hevingen skal utligne ytelsene som allerede er levert. Det må foretas et hevingsoppgjør, hvor partenes ytelser skal tilbakeføres. Ved avtaleinngåelsen får tjenesteyteren rett til vederlag for tjenesten, og kunden får rett til tjenester for vederlaget. Partenes plikter er dermed gjensidig betinget av at den andre parten oppfyller sine plikter. Noen ytelser vil etter sin art imidlertid ikke kunne tilbakeføres, for eksempel tjenesteyterens rådgivning og kontoinformasjon som er levert til kunden. I motsetning til ved varekjøp vil det i forbindelse med tjenesteavtaler gjerne være av liten verdi for tjenesteyteren å få «tilbakelevert» sin ytelse. Slike ytelser lar seg i praksis vanskelig reversere som ytelse mot ytelse, og det reiser seg derfor særlige spørsmål om det i det hele tatt bør være adgang til å heve slike avtaler, og hvordan hevingsoppgjøret i så fall skal gjennomføres. Et vanlig utgangspunkt etter gjeldende ulovfestet rett er at for tjenesteytelser som er levert, kan det ikke heves selv om det foreligger vesentlig mislighold fra tjenesteyterens side. Skal kunden kunne heve for en tjeneste som allerede er levert, kreves det noe mer enn et «vesentlig mislighold». I samsvar med dette foreslås det i § 3-48 første ledd tredje punktum at kundens rett til å heve en levert tjenesteytelse er betinget av at kundens nytte av tjenesten er ubetydelig, og at tjenesteyteren ikke påføres et urimelig stort tap. Når disse vilkårene er oppfylt, blir partenes tap som følge av misligholdet utlignet, og en unngår at kunden sitter igjen med en nytteverdi av en levert tjeneste og dermed «tjener» på tjenesteyterens mislighold. Det foreslås likevel et unntak for tilfeller der kundens formål med avtalen blir vesentlig forfeilet som følge av misligholdet.

I høringen uttaler Finans Norge om dette unntaket at det vil kunne åpne for spekulasjon i å reversere tapsbringende investeringer og avtaler. Til dette vil departementet bemerke at det etter lovforslaget stilles strenge krav for at kunden skal kunne heve avtalen. Heving forutsetter vesentlig mislighold fra tjenesteyteren, og det stilles i tillegg krav om at nytten er ubetydelig, og at heving ikke påfører tjenesteyteren et urimelig stort tap, eller at formålet med avtalen er blitt vesentlig forfeilet. Dersom disse vilkårene er oppfylt, har tjenesteyteren etter gjeldende rett ingen grunn til å forvente vederlag fra kunden for den leverte tjenesten, og det samme vil gjelde etter lovforslaget. I samsvar med gjeldende rett forutsettes det dessuten at misligholdet ikke skyldes forhold på kundens side, jf. § 3-46 første ledd annet punktum. Det vises også til vilkårene for at kunden kan gjøre gjeldende mislighold av tjenesteyterens opplysningsplikt etter § 3-46 annet ledd.

Tjenesteyterens rett til heving

Departementet foreslår en samlet regulering av tjenesteyterens hevingsadgang i lovforslaget §§ 3-51 og 3-52. Reglene bygger i hovedsak på hevingsreglene i gjeldende § 52 for kredittavtaler, men skal etter lovforslaget gjelde generelt for avtaler som omfattes av lovforslaget.

I lovforslaget § 3-51 første ledd første punktum slås det etter dette fast at tjenesteyteren kan heve avtalen ved vesentlig mislighold fra kundens side. I første ledd annet punktum foreslås det en videreføring av de forholdene som kan gi grunnlag for heving etter gjeldende § 52 første ledd bokstav b til d og annet ledd.

Departementet går dessuten inn for å gi tjenesteyteren en generell hevingsrett når kunden bevisst har tilbakeholdt opplysninger eller gitt uriktige opplysninger til tjenesteyteren. Det forutsettes at kunden i så fall var kjent med eller måtte være kjent med at korrekte og fullstendige opplysninger ville ha medført at tjenesteyteren ikke ville ha inngått avtalen på de angitte vilkårene, se første ledd annet punktum bokstav a. Departementet viser til at tjenesteyteren trolig uansett vil kunne gjøre gjeldende avtalerettslig svik som ugyldighetsgrunn i et slikt tilfelle, slik at en alminnelig hevingsadgang på dette grunnlaget neppe kan sies å svekke kundens posisjon sammenlignet med gjeldende rett.

Dersom kunden er forbruker, foreslås det at kunden skal gis 14 dager til å kunne rette forholdet for å unngå heving, jf. § 3-51 fjerde ledd. Ved tilbakeholdte eller forfalskede opplysninger vil imidlertid ikke retting kunne avhjelpe misligholdet, og heving vil inntreffe ved hevingserklæringen.

Finans Norge mener det bør fremgå at heving innebærer rett til førtidig innkreving av kreditt, og at reglene om normaloppgjør ikke kan gjelde. Departementet viser til at heving normalt vil gjelde fremtidige ytelser. Heving vil innebære at kredittyterens plikt til å stille kreditt til rådighet for kunden bortfaller, og at kunden skal tilbakeføre mottatt kreditt til tjenesteyteren. Det vil etter dette ikke dreie seg om en førtidig innkreving av kreditt i og med at kredittavtalen opphører, jf. § 3-52 første ledd.

Et oppgjør tilsvarende reglene som gjelder ved oppsigelse, synes å være i samsvar med dette utgangspunktet. I § 3-52 annet ledd foreslås det derfor en henvisning til reglene om oppsigelse i § 4-42 tredje ledd og § 5-13 annet ledd. Departementet antar det ikke er behov for regler om en adgang til å heve for det som allerede er «levert» til kunden. For kredittavtaler vil det si en adgang til å heve for den delen av kredittbeløpet som kunden har tilbakebetalt. Forslaget utelukker ikke slik heving på ulovfestet grunnlag, men det synes lite praktisk.

Heving av en kredittavtale vil normalt måtte forstås som et påkrav om å tilbakebetale det skyldige beløpet straks. For forbrukere foreslår departementet i § 3-52 tredje ledd annet punktum at forsinkelsesrente ikke løper før utløpet av fristen for å rette forholdet etter § 3-51 fjerde ledd, i og med at forbrukeren innen denne fristen nettopp kan avskjære hevingen.

Departementet er for øvrig enig med Finans Norge i at overtrekk må anses som et mislighold av kontoavtalen, med mindre kunden ikke kan bebreides for overtrekket. Departementet har blant annet på denne bakgrunn foreslått å flytte regler om overtrekk fra gjeldende kapittel 3 om kredittavtaler til lovforslagets kapittel 2 om kontoavtaler og betalingstjenester. Reglene er for øvrig et eksempel på at det kan avtales nærmere regler om misligholdsanksjoner, se også merknaden til § 4-22.