37 Kausjonsavtaler

37.1 Direktivene

Det er kun fjernsalgsdirektivet og boliglåndirektivet som uttrykkelig kommer til anvendelse på kausjonsavtaler – og da begrenset til avtaler der kausjonisten eller kredittkunden er forbruker. Det vises her til definisjonen i boliglåndirektivt artikkel 4 nr. 24, som innebærer at en «betinget forpliktelse eller garanti» defineres som «en kredittavtale som tjener som garanti for en annen separat, men tilknyttet transaksjon, og der kapitalen som er sikret gjennom fast eiendom, utnyttes bare dersom det inntreffer en hendelse eller hendelser som er angitt i avtalen». Sett i sammenheng med direktivets definisjon av «kredittavtale» i artikkel 4 nr. 3 og boliglåndirektivets virkeområde i artikkel 3, skal derfor boliglåndirektivets regler komme til anvendelse ikke bare på de kredittavtalene som er sikret med pant i fast eiendom til boligformål eller tilsvarende sikkerhet i en rettighet til fast eiendom til samme formål av kredittkunden selv, men også der kredittavtalen er sikret med slik sikkerhetsstillelse i form av en betinget garanti eller forpliktelse (kausjon).

Det vises i denne sammenheng til fremstillingen av boliglåndirektivets regler i punkt 34 til 36, samt til en nærmere omtale av direktivet i punkt 3.

For fjernsalgsdirektivets del er det i hovedsak regler om opplysningsplikt og angrerett- eller betekningstid som er av betydning ved fjernsalgsavtaler som inngås med en forbruker som kausjonist. Det vises her til punkt 15 og til punkt 19 i proposisjonen.

37.2 Gjeldende rett

Kausjonsavtaler reguleres av finansavtaleloven kapittel 4. Det følger av § 57 at reglene i kapittel 4 gjelder når en finansinstitusjon, en lignende institusjon som nevnt i § 1 annet ledd eller en kommune eller fylkeskommune er kreditor etter kausjon stilt for kreditt. Kapitlet gjelder også når en forbruker stiller kausjon gjennom et meglerforetak. Som kausjon regnes også pant stilt av en tredjeperson, såkalt realkausjon.

I § 59 er det gitt regler om opplysningsplikt før inngåelse av en kausjonsavtale. Institusjonen skal skriftlig opplyse kausjonisten blant annet om den alminnelige risiko som knytter seg til kausjonsansvar, de kreditter kausjonen skal omfatte, tidsrommet kausjonsansvaret skal gjelde, og størrelsen på kausjonsbeløpet. Kredittgiveren skal så snart som mulig gi kausjonisten en kopi av kredittavtalen eller på annen måte gjøre den tilgjengelig for kausjonisten.

§ 60 innebærer en plikt til å fraråde inngåelse av kausjonsavtale. Det følger av første ledd at dersom kredittgiveren frarår en forbruker å oppta kreditten etter reglene i § 47, skal kredittgiveren før kausjonsavtalen inngås eller kreditten utbetales underrette kausjonisten om dette skriftlig.​ Det samme gjelder dersom kredittgiveren burde ha frarådet forbrukeren å oppta kreditten. Videre følger det av annet ledd at dersom kredittgiveren før kausjonsavtale inngås med en forbruker må anta at økonomisk evne eller andre forhold på kausjonistens side tilsier at denne alvorlig bør overveie å avstå fra å stille kausjon, skal kredittgiveren skriftlig underrette kausjonisten om dette. Underretningen skal så vidt mulig også gis muntlig. Hvis kredittgiveren ikke gir slike skriftlige underretninger som første og annet ledd stiller krav om, kan kausjonistens ansvar nedsettes så langt dette finnes rimelig.

Kausjonsavtaler som omfattes av finansavtaleloven, inngås langt på vei etter alminnelige avtalerettslige regler, men med den viktige reservasjonen at avtalen for å være gyldig må være inngått skriftlig og inneholde opplysninger «om kausjonsbeløpets størrelse eller det høyeste beløp kausjonen skal sikre», jf. § 61 første ledd første punktum. Kausjonsansvarets omfang kan være regulert på ulike måter i avtalen. Ansvaret kan omfatte hele gjeldsansvaret etter kredittavtalen eller bare deler av skyldnerens ansvar, enten begrenset til et bestemt beløp eller til en bestemt del av kravet.

Selv om det av ordlyden i gjeldende § 61 første ledd og forarbeidene går frem at kausjonsansvaret skal angis med en bestemt sum penger, kom Høyesterett i Rt. 2007 s. 1738 til at loven ikke kan forstås så strengt i alle sammenhenger. I det aktuelle tilfellet var det uproblematisk å beregne kausjonsansvaret, og Høyesterett fant at lovens krav til angivelse av kausjonsavtalens innhold var oppfylt, og at kausjonsavtalen dermed var gyldig. Høyesterett uttalte at dersom kausjonsansvarets størrelse uansett lar seg utlede av kausjonsavtalen, «tilsier ikke formålet med innholdskravet at kausjonsavtalen skal være ugyldig» (avsnitt 44). Videre ble det uttalt at det derimot må være et krav at kausjonsbeløpets størrelse lar seg beregne ut fra det som står i kausjonsavtalen alene. Det ble vist til at det ikke «er […] tilstrekkelig at maksimum kan beregnes ved at man henter opplysninger fra dokumenter utenfor kausjonsavtalen. Det kan heller ikke være tilstrekkelig at kausjonisten muntlig er informert om beløpet eller på annen måte har oversikt over lånets størrelse, for eksempel på grunn av nærhet mellom låntaker og kausjonist» (avsnitt 45). Denne forståelsen ble også lagt til grunn av Høyesteretts ankeutvalg i HR-2017-1182-U avsnitt 15.

Når kausjonisten er forbruker, kan kausjonsavtaler etter gjeldende lov ikke inngås elektronisk, jf. § 61 første ledd annet punktum og punkt 11.2 i proposisjonen. Av denne grunn har fjernsalgsdirektivets regler som gjelder ved kausjon, i praksis ikke hatt betydning til nå.

Kausjonistens muligheter til å ivareta sine interesser i kausjonsforholdet vil ofte ha nær sammenheng med kunnskap om kredittforholdet mellom kredittkunden og kredittyteren. Kredittyteren er derfor pålagt både aktive og passive opplysningsplikter på sikringsstadiet. Etter § 63 skal kredittyteren varsle kausjonisten om mislighold av kredittavtalen. Samtidig skal kausjonisten alltid kunne gjøre seg kjent med det til enhver tid gjeldende kausjonsansvaret, jf. § 64. Ulovfestede kontraktsregler om for eksempel lojalitet i kontraktsforhold kan også få betydning.

Rettsvirkningene av at kredittyteren ikke overholder varslingsplikten, fremgår av andre regler. § 72 første ledd fastslår at manglende varsling ekskluderer kredittyterens rett til å kreve renter av kausjonisten. Kausjonsansvaret reduseres dessuten etter § 67 annet ledd første punktum i samsvar med den betalingsplanen som følger av låneavtalen, selv om betalingene ikke finner sted. Skyldes den manglende nedbetalingen avtalt betalingsutsettelse, reduseres likevel ikke kausjonistens ansvar før etter seks måneder fra opprinnelig betalingstid, og heller ikke etter det hvis kausjonisten uttrykkelig har samtykket i den utvidelsen av kausjonsansvaret som utsettelsen innebærer, jf. annet punktum. Skyldes den manglende nedbetalingen mislighold, reduseres heller ikke kausjonistens ansvar så lenge kredittyteren etter nærmere regler varsler om misligholdet, jf. tredje ledd.

Sammenlignet med tidligere rett har finansavtaleloven innskrenket adgangen for kredittyteren til å forbeholde seg rett til å ensidig endre vilkårene i kausjonsavtalen eller kredittavtalen til skade for kausjonisten, jf. § 65 første ledd og tredje ledd første punktum. En slik endring av kausjonsforholdet har ingen virkning for kausjonisten. Kredittyteren kan heller ikke uten samtykke fra kausjonisten frigi pant eller annen sikkerhet som var stilt eller forutsatt stilt da kausjonsavtalen ble inngått. Kredittyterens frigivelse av sikkerhet uten kausjonistens særskilte samtykke anses etter § 66 annet ledd som en relevant forutsetningsvikt for kausjonsløftet, hvor virkningen er at kausjonisten anses ubundet.

Etter gyldig inngåelse av en kausjonsavtale vil kausjonskravet eksistere som et betinget krav for det avtalte tidsrommet. Kausjonen løper i samsvar med kausjonsavtalen og kredittavtalen. Dersom kausjonsansvaret omfatter hele hovedfordringen, vil kredittkundens betaling av renter, avdrag og andre forpliktelser direkte redusere kausjonistens ansvar i samme omfang som betalingen. Når kausjonsansvaret bare omfatter en del av hovedfordringen, vil kredittkundens betaling redusere kausjonsansvaret bare i det omfanget kausjonsansvaret omfatter de forpliktelsene som gjøres opp ved betalingen, jf. § 67 første ledd. Tilsvarende vil utbetaling på en gjeldsforsikring for kreditten redusere kausjonistens ansvar, jf. § 68.

Kausjonisten har etter § 69 rett til å innfri kausjonsansvaret helt eller delvis hvis kredittkunden har misligholdt kredittavtalen i ikke uvesentlig grad eller det må antas at slikt mislighold vil inntre. Kausjonisten trer da inn i kredittavtalen og de sikkerhetene som er stilt for kredittgiverens fordring, jf. § 70.

Dersom vilkårene for førtidig forfall av kreditten, jf. § 52 første ledd, er til stede, eller dersom det ut fra kredittkundens handlemåte eller alvorlig svikt i kredittkundens betalingsevne er klart at kreditten vil bli vesentlig misligholdt, kan kausjonisten kreve betaling fra kredittkunden direkte til seg selv i det omfang han har kausjonert for lånet, jf. § 74 første ledd.

Når det gjelder kausjonens forfall, opphevet finansavtaleloven innenfor sitt område det tradisjonelle skillet i norsk kausjonsrett mellom det prinsipale og det subsidiære kausjonsansvaret. Dette svarte til henholdsvis selvskyldnerkausjonene, hvor kausjonisten kunne kreves når hovedfordringen var forfalt, og de simple kausjonene, hvor långiveren måtte ha uttømt dekningsmulighetene hos låntakeren før kausjonisten kunne kreves. Finansavtaleloven gir en mellomløsning ved at det kreves at det på nærmere vilkår er igangsatt enten fellesforfølgning eller enkeltforfølgning mot låntakeren før kausjonisten kan kreves. Det ansvaret som kausjonisten står igjen med etter kausjonsavtalen og finansavtalelovens regler om nedjustering av ansvaret på sikringsstadiet, jf. foran, er det som i utgangspunktet forfaller til betaling når kausjonisten blir krevd. Loven inneholder imidlertid særlige regler vedrørende renter i anledning låntakerens mislighold og omkostninger ved inndrivelse av lånet, se §§ 72 og 73.

37.3 Forslaget i høringsnotatet

De nåværende reglene om kausjonsavtaler i finansavtaleloven kapittel 4 ble i hovedsak foreslått videreført i høringsnotatet, men med tilpasninger i samsvar med den foreslåtte nye strukturen for lovforslaget. Også for kausjonsavtaler ble det foreslått en utvidelse av reglenes virkeområde til å omfatte enhver kredittyter som inngår kausjonsavtale som ledd i sin næringsvirksomhet, jf. punkt 4.3.

Gjeldende § 59 ble foreslått utformet tilsvarende lovforslagets bestemmelser om opplysningsplikt for kontoavtaler og betalingstjenester. I samsvar med forslaget om å oppheve frarådingsplikten for kredittavtaler etter gjeldende § 47 ble det foreslått at frarådingsplikten skulle utgå også for kausjonsavtaler, jf. punkt 34.3. Det ble i stedet foreslått en styrket kredittvurderingsplikt og forklaringsplikt, og på samme måte som at det etter forslaget ikke skulle kunne inngås kredittavtale når kunden trolig ikke kan oppfylle avtalens forpliktelser, ble det foreslått en tilsvarende beskyttelse av kausjonisten når denne trolig ikke vil kunne bære kausjonsansvaret.

Kravene til kausjonsavtalers form og innhold bygget på de tilsvarende bestemmelsene om kontoavtalers og kredittavtalers form og innhold. Det ble videre foreslått at kausjonsavtaler skal kunne inngås elektronisk, se punkt 11.

Lovforslaget innebar at kravet om at kausjonsavtalen skal angi kausjonsbeløpets størrelse eller det høyeste beløp kausjonen skal sikre, skulle kunne fravikes i næringsforhold.

37.4 Høringsinstansenes synspunkter

Advokatforeningen er positiv til forslaget om at kravet til maksimalbeløp for kausjoner skal kunne fravikes i næringsforhold, og mener at det på «en fornuftig måte kan avhjelpe dagens praksis med et kunstig høyt kausjonsbeløp for blant annet å sikre dekning for utgifter til mislighold».

Finans Norge har innvendinger til høringsnotatets forslag om forholdet mellom et finansforetak og forbrukeren ved innfrielse av en institusjonsgaranti o.l.:

«Etter gjeldende finansavtalelov § 44 sjette ledd gjelder §§ 48 Kredittavtalens form og innhold og 52 Førtidig forfall tilsvarende i forholdet mellom institusjonen og forbrukeren så langt de passer. Finans Norge mener dette bør være tilfelle for denne type garantier etter dette forslaget også. Vi ser ingen god grunn til å erstatte konkrete krav til kausjonsforholdet.»

Finansforbundet uttaler:

«I dag kan lovens regler om kausjonistens rettigheter fravikes i sin helhet når kausjonisten er næringsdrivende (men med en skriftlig avtale som angir det maksimale kausjonsansvaret), det er også fast praksis at disse reglene fravikes når kausjon stilles i næringsforhold. Hvis forslaget vedtas som foreslått innebærer det store konsekvenser som vi mener ikke har fått en nødvendig konsekvensutredning. En omfattende kredittvurdering av selskap og varsling ved alle endringer knyttet til låneavtalen er et par opplagte konsekvenser av et slik forslag. Dette er både upraktisk og vil kunne føre til at personer med næringsvirksomhet blir mindre attraktive som kausjonister for bankene.»

Kommunalbanken AS mener at regelen om at kausjonistens ansvar skal være begrenset til ti år, men likevel fem år for kassakreditt og lignende rammekreditt mv., bør være fravikelig når kausjonisten ikke er forbruker.

37.5 Departementets vurdering

Departementet foreslår i det vesentlige å videreføre gjeldende lovs regler om kausjonsavtaler. Kausjonsavtaler er regulert i lovforslagets kapittel 6, som sammen med de alminnelige reglene i kapittel 2 og 3 langt på vei vil avløse reglene i gjeldende kapittel 4.

Lovforslagets kapittel 3 og 6 vil gjelde for kausjonsavtaler som sikrer en kredittavtale inngått etter reglene i kapittel 5, eller som sikrer leiefinansiering nevnt i § 5-23 annet ledd, jf. her definisjonen av «kausjon» i § 1-7 annet ledd. I praksis vil det si kausjon som sikrer kredittavtaler og leiefinansiering inngått mellom en forbruker og en næringsdrivende kredittyter, og kausjon som sikrer en kredittavtale inngått mellom en næringsdrivende kredittkunde og et finansforetak som kredittyter. Det vises til punkt 4.5 for en nærmere beskrivelse av hvilke kausjonsavtaler lovforslaget omfatter.

Som følge av at departementet foreslår generelle regler om tjenesteyterens opplysningsplikt og avtalenes form og innhold, innebærer lovforslaget noen strukturelle endringer sammenlignet med gjeldende lov. De gjeldende opplysningspliktene videreføres, men det foreslås også noen nye, se punkt 15 og lovforslaget § 3-22, jf. § 3-36.

Som etter gjeldende § 61 første ledd første punktum foreslår departementet at kausjonsavtaler skal inngås skriftlig, jf. § 3-9 første ledd. Departementet foreslår imidlertid ikke å videreføre formuleringen i gjeldende § 61 om at kausjonsavtalen må være skriftlig for å være bindende. Det følger av lovforslaget § 3-9 tredje ledd at dersom kunden er forbruker, er avtalen bindende bare på nærmere bestemte vilkår, herunder at avtalen er inngått skriftlig, men dette gjelder ikke hvis kunden ikke ønsker å påberope seg manglende avtalebinding, jf. tredje ledd bokstav a. Se for øvrig også særreglene for kausjonsavtaler i tredje ledd annet punktum.

I tillegg til kravet om skriftlighet følger det av § 3-9 annet ledd bokstav c at når kausjonisten er forbruker, skal avtalen være signert av kausjonisten.

I samsvar med gjeldende lov skal kausjonsavtalen inneholde opplysninger om kausjonsbeløpets størrelse eller det høyeste beløp kausjonen skal sikre. Kravet om angivelse av ansvaret – det kausjonsrettslige spesialitetsprinsippet – fremgår av § 3-9 tredje ledd, samt § 3-12 første ledd når denne ses i sammenheng med § 3-22, jf. § 3-36 annet ledd. Det følger av § 1-9 at kravet kan fravikes når kausjonisten er næringsdrivende.

Som det fremgår av punkt 37.2, er det i rettspraksis lagt til grunn at kausjonsavtalen kan være bindende selv om kausjonsbeløpet ikke er angitt, dersom kausjonsansvarets størrelse uansett lar seg utlede av kausjonsavtalen. Det følger av § 3-36 annet ledd i lovforslaget at det er det totale beløpet som kausjonsansvaret skal dekke, som må angis, eventuelt det høyeste beløpet hvis det nøyaktige beløpet ikke kan oppgis. Departementet viser til at de omtalte avgjørelsene gjaldt kausjon stilt av næringsdrivende. Synspunktet om at kausjonsansvarets størrelse kan fremgå ved å sammenstille ulik informasjon i kausjonsavtalen, gir etter departementets syn ikke tilstrekkelig vern når kausjonisten er forbruker. For de fleste forbrukere må det antas at kausjonsavtalen vil være komplisert nok fra før.

Det naturlige vil være å vise til kredittbeløpets størrelse eller en andel av kredittbeløpet som kausjonen skal dekke, med tillegg av en sum eller utregning for øvrige kredittkostnader eller inndrivingskostnader som ansvaret skal dekke. Det vise her til kravene i fjernsalgsdirektivet artikkel 3 nr. 1 annet avsnitt bokstav b, som krever opplysninger ved finansielle tjenester om:

«den samla prisen som forbrukaren skal betale tenesteytaren for den finansielle tenesta, medrekna alle provisjonar, gebyr og kostnader, og dessutan alle skattar og avgifter som vert betalte gjennom tenesteytaren, eller dersom det ikkje kan opplysast om nokon nøyaktig pris, opplysningar om grunnlaget for utrekning av prisen, slik at forbrukaren kan kontrollere dette».

Lar det seg ikke gjøre å angi ansvaret med et nøyaktig beløp, må det angis et høyestebeløp. En slik angivelse av kausjonsbeløpet vil kunne stille særlige krav til tjenesteyterens forklaringsplikt. Ansvaret må kunne settes helt eller delvis ned etter alminnelige regler dersom det er årsakssammenheng mellom kausjonistens villfarelse om ansvarets omfang og en angivelse som ligger i grenseland for hva som er tilstrekkelig presist, og som tjenesteyteren dermed har en oppfordring til å forklare nærmere.

Etter lovforslaget § 3-36 bokstav a skal forbrukeren gis de opplysninger som gis av kredittyteren til kredittkunden, i tillegg kommer opplysninger om eventuelle andre kostnader i forbindelse med kausjonsavtalen som skal oppgis som en del av opplysningsplikten for kausjonsavtalen som sådan. Kravet i § 3-28 bokstav a om «spesifikasjon av eventuelle enkeltelementer» medfører at det må angis hvilken form for garanti som er stilt, og om ansvaret skal omfatte renter og inndrivelseskostnader, jf. §§ 6-11 og 6-12.

Spesialitetsprinsippets andre side i gjeldende § 61 – kravet om angivelse av den kreditten kausjonen skal sikre – videreføres i § 3-36 første ledd bokstav a. I næringsforhold vil det etter gjeldende rett bero på en tolkning av kausjonsavtalen hvilke kreditter den skal sikre, se for eksempel Rt. 1992 s. 1002 og Rt. 1993 s. 149. Når kravene til avtalens innhold og opplysningspliktene etter forslaget også gjelder overfor næringskausjonister, vil spesialitetsprinsippet gjelde også her.

Kausjonsavtaler skal etter forslaget kunne inngås elektronisk, jf. punkt 11.5 og § 3-9, jf. § 3-2 fjerde ledd.

Som det fremgår av punkt 34.5, foreslås det ikke å videreføre frarådingsplikten etter gjeldende § 47 for kredittavtaler. I samsvar med forslaget i høringsnotatet foreslås det som følge av dette at det heller ikke skal gjelde regler om frarådingsplikt for kausjonsavtaler. Det foreslås at disse reglene erstattes av en styrket kredittvurderingsplikt og forklaringsplikt og en regel om at det ikke skal inngås kausjonsavtale når kausjonisten sannsynligvis ikke vil kunne bære kausjonsansvaret, jf. § 6-1.