16 Avtaleinngåelse og endring av avtalevilkår

16.1 Formkrav ved avtaleinngåelsen

16.1.1 Gjeldende rett

Det stilles en rekke formkrav i gjeldende finansavtalelov. Disse er dels sammenfallende for de ulike avtaletypene, og dels stilles det særskilte formkrav for henholdsvis innskuddsavtaler (kontoavtaler), betalingstjenester, kredittavtaler og avtaler om kausjon. I likhet med hva som gjelder for tjenesteyterens opplysningsplikt, er reglene i gjeldende lov fragmentert. Dette har trolig sin bakgrunn i at reguleringen av de ulike avtaletypene har vært gjenstand for omfattende revisjoner, men til ulike tidspunkter. Revisjonene har i hovedsak hatt gjennomføring av nytt EØS-regelverk som formål. Dette gjelder likevel bare i mindre grad for kausjonsavtalene, hvor reglene bærer noe preg av ikke å ha vært gjenstand for en tilsvarende EØS-rettslig påvirkning som for eksempel kredittavtaler og betalingstjenester.

For den innledende avtalen om konto- og betalingstjenester, kreditt eller kausjon stilles det krav om at avtalen skal inngås skriftlig på et varig medium, se her henholdsvis § 16 første ledd, § 48 første ledd, § 61 første ledd og § 82. Er avtalen inngått ved fjernsalg eller salg utenom faste forretningslokaler til en forbruker, følger det tilsvarende krav av reglene i angrerettloven §§ 30 og 32. Med unntak for kausjonsavtaler som inngås med en forbruker, er disse kravene ikke til hinder for at avtalen inngås elektronisk, jf. finansavtaleloven § 8 annet ledd og § 61 første ledd annet punktum.

De nærmere vilkårene for elektronisk kommunikasjon i finansavtaleloven § 8 annet ledd fastslår at et krav i eller i medhold av loven om at en avtale skal inngås skriftlig, ikke er til hinder for at avtalen inngås ved hjelp av et elektronisk medium

«dersom kunden ønsker dette, og

• a) avtalens innhold i sin helhet er tilgjengelig for kunden ved avtaleinngåelsen, og

• b) det er benyttet en betryggende metode for å autentifisere inngåelsen av en avtale med det angitte innhold».

Kravet i bokstav a om at avtalens innhold i sin helhet er tilgjengelig for kunden ved avtaleinngåelsen, synes etter sin ordlyd å gå noe lenger enn kravet om at kunden skal motta et eksemplar av avtalen etter § 16 fjerde ledd, § 48 første ledd tredje punktum og § 61 fjerde ledd – som alle tillater at eksemplaret gis kunden først etter signeringen. Kunden har riktignok krav på å få et utkast til avtale før avtaleinngåelsen, men dette kan i denne sammenheng neppe forstås som et formkrav.

For avtaler som inngås på annen måte enn ved elektronisk kommunikasjon, har ikke loven noe krav om at det skal benyttes en betryggende måte for å autentisere avtaleinngåelsen og det angitte innholdet. For kredittavtaler kan det likevel antas at regelen i § 48 første ledd annet punktum bygger på tilsvarende hensyn som ligger til grunn for et krav om autentisering, idet det for forbrukeravtaler kreves at avtalen må være skriftlig og undertegnet av forbrukeren for å være bindende, med mindre forbrukeren ikke ønsker å påberope seg disse vilkårene. Det gjelder ikke noe (direkte) tilsvarende krav om uttrykkelig underskrift fra kausjonisten. Det samme er tilfellet for innskuddsavtaler og avtaler om betalingstjenester etter § 16 for avtaler som inngås ved bruk av papir.

Det er ikke angitt i finansavtaleloven hva en signatur som sådan skal være. Det antas likevel at den vanligste formen for signatur vil være håndskrevet navnetrekk – enten på papir eller med digital penn – eller en kvalifisert elektronisk signatur. Loven synes ikke å være til hinder for at partene avtaler andre former for signatur, eksempelvis ved bruk av biometriske kjennetegn som fingeravtrykk.

Eksempler på elektroniske signaturer som er i vanlig bruk i Norge i dag, er signaturer fremstilt ved bruk av tjenestene BankID, BankID på mobil og Buypass ID, som alle tilfredsstiller kravene til kvalifiserte elektroniske signaturer. Dersom et dokument signeres med slike løsninger, knyttes autentiseringen til dokumentet i sin helhet, noe som ikke tilsvarende vil være tilfellet for håndskrevet signatur. De rettslige kravene som kvalifiserte elektroniske signaturer skal oppfylle, fremgår av forordning (EU) nr. 910/2014 om elektronisk identifikasjon og tillitstjenester for elektroniske transaksjoner i det indre marked artikkel 26. Forordningen er inntatt i norsk rett ved inkorporasjon i lov 15. juni 2018 nr. 44 om gjennomføring av EUs forordning om elektronisk identifikasjon og tillitstjenester for elektroniske transaksjoner i det indre marked (lov om elektroniske tillitstjenester) § 1. Det vises i denne sammenheng til redegjørelsen i punkt 18.1.

Når det gjelder konsekvenser av formfeil, følger det av finansavtaleloven § 61 tredje ledd at vilkår som ikke er inntatt i en kausjonsavtale, ikke er bindende for kausjonisten, med mindre institusjonen likevel godtgjør at avtalevilkåret er vedtatt av kausjonisten. Etter § 61 første ledd første punktum må kausjonsavtalen være skriftlig for å være bindende, og den må angi størrelsen på kausjonsansvaret. En kredittavtale må etter § 48 første ledd annet punktum være skriftlig og undertegnet for å være bindende for en forbruker, med mindre forbrukeren ikke ønsker å påberope seg disse vilkårene. Videre følger det av § 48 fjerde ledd at et vilkår som ikke er inntatt i avtalen, ikke er bindende for kunden, med mindre kredittgiveren godtgjør at vilkåret er vedtatt av kredittkunden. For konto og betalingstjenester gjelder at vilkår som ikke er inntatt i avtalen, ikke anses bindende for kunden med mindre institusjonen godtgjør at vilkåret likevel er vedtatt, jf. § 16 tredje ledd.

16.1.2 Direktivene

I punkt 15 er det redegjort for direktivenes krav om at kunden skal gis opplysninger skriftlig før avtaleinngåelsen, og om kundens rett til å få et eksemplar av utkast til avtale og endelig avtale i form av et skriftlig dokument. I punkt 10 er det redegjort for krav til språk og kommunikasjon med kunden, som også vil være relevant ved avtaleinngåelsen. Her nevnes kort at slike krav finnes i fjernsalgsdirektivet artikkel 5, forbrukerkredittdirektivet artikkel 10, boliglåndirektivet artikkel 14 og det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 51 og 52. Det er stilt forenklede krav til avtaler om enkeltstående betalingstjenester og elektroniske småpenger i det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 42, 44 og 45.

Etter fjernsalgsdirektivet artikkel 5 nr. 3 kan en forbruker når som helst under avtaleforholdet kreve å få avtalevilkår og opplysninger på papir. En tilvarende rett følger av det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 53 til å få avtalevilkårene på papir eller annet varig medium, samt av forbrukerkredittdirektivet artikkel 10 nr. 1.

Som et utgangspunkt berører ikke direktivene eventuelle nasjonale regler for gyldig inngåelse av avtaler, jf. her blant annet forbrukerkredittdirektivet artikkel 10 nr. 1.

16.1.3 Forslaget i høringsnotatet

Det ble i høringsnotatet foreslått å harmonisere reglene om avtaleinngåelse for avtaler om konto og betalingstjenester, kredittavtaler og kausjonsavtaler i lovforslaget §§ 38, 82 og 97.

Det ble foreslått et krav om at avtalene skal inngås ved bruk av skriftlig dokument og undertegnes av kunden. Det ble lagt til grunn at manglende underskrift fra kunden på en kredittavtale vil utgjøre et pliktbrudd som kredittyteren kan holdes ansvarlig for gjennom offentligrettslige og privatrettslige sanksjoner. Om dette ble det uttalt følgende:

«Selv om privatrettslige sanksjoner ikke gjøres gjeldende av kunden, kan kredittyteren likevel bli møtt med offentligrettslige sanksjoner. Eventuelle offentligrettslige sanksjoner får imidlertid ingen innvirkning på om de enkelte avtalene skal anses som bindende mellom kredittyteren og kunden. Etter lovforslaget er det dermed bare kunden som kan gjøre gjeldende at en avtale ikke er bindende som følge av manglende underskrift fra kunden. Kredittyteren kan på sin side ikke gjøre manglende avtalerettslig binding gjeldende utelukkende på et slikt grunnlag. Gjør kunden gjeldende at avtale foreligger selv om avtalen ikke er undertegnet av kunden, vil spørsmålet om avtalebinding måtte avgjøres på grunnlag av alminnelige avtalerettslige tolkningsmomenter.»

Gjeldende § 61 første ledd annet punktum ble ikke foreslått videreført, noe som innebærer at kausjonsavtaler skal kunne inngås og signeres elektronisk, se punkt 11. Det ble videre foreslått at kunden skal motta avtalevilkårene ved avtaleinngåelsen og på forespørsel.

16.1.4 Høringsinstansenes synspunkter

Finans Norge går inn for en videreføring av gjeldende rett når det gjelder formkrav ved inngåelse av kontoavtaler, og mener at vilkåret om at kunden må undertegne avtalen, må utgå:

«I § 38 er det foreslått en endring i gjeldende rett med et krav om at rammeavtale (kontoavtale) må undertegnes av kunden «med penn eller digitalt» slik det står i merknaden til § 38. Formodentlig menes med «digitalt» at det kreves elektronisk signatur og ikke for eksempel at man signerer med en digital penn på en skjerm. For bankene vil det bety signering med BankID for alle praktiske formål.

Et slikt nytt krav om undertegning vil gjelde tilsvarende for «transaksjonsavtaler» (avtaler om betalingstjenester) etter hva vi forstår, for betalingstjenestetilbydere som ikke tilbyr konto (konto i bank eller e-pengekonto). Vi legger til grunn at kravene i § 38 er ment å gjelde inngåelse av alle nye avtaler etter lovens ikrafttredelse, og at eksisterende avtaler vil være gyldige og gjelde like fullt etter de reglene som gjaldt da de ble inngått.

Underskriftskravet følger så vidt vi kjenner til ikke av PSD2 eller de andre direktivene som gjennomføres. Gjeldende rett er at avtaler om konto og/eller betalingstjenester skal inngås «skriftlig» etter finansavtaleloven § 16 første ledd. Skriftlighetskravet innebærer ikke et krav til at kunden har undertegnet avtalen. Skriftlighetskravet er kombinert med et krav i tredje ledd om at «Et vilkår som ikke er tatt inn i rammeavtalen, er ikke bindende for kunden med mindre institusjonen godtgjør at vilkåret er vedtatt av kunden». Dette innebærer at betalingstjenesteyter har bevisbyrden for at en avtale er inngått på de vilkår som betalingstjenesteyter vil påberope seg.

Banknæringen har utformet en mønsteravtale som benyttes for mange kontotyper, hvor kunden ved etablering av kundeforhold med en konto inngår en rammeavtale om konto og betalingstjenester, og hvor ytterligere kontoer og betalingstjenester inngås ved utvidelse av den samme rammeavtalen. Finans Norges mønstervilkår for rammeavtale har et felt for underskrift, hvor kunden kan signere på kontoavtalen. Feltet brukes for dokumentasjonsformål, og er ikke en betingelse for avtalens gyldighet, jf. finansavtaleloven § 16 første ledd om at rammeavtale skal inngås skriftlig. Etter åpning av den første kontoen, kan kunden utvide avtalen med opprettelse av flere kontoer, gjerne til ulike formål, og ulike typer betalingstjenester, hvor det ikke nødvendigvis vil være noe krav til underskrift.

Avtalevilkårene kan for øvrig endres uten underskrift og dette gjelder alle typer endringer, jf. gjeldende finansavtalelov § 18.

Det finnes mange titalls millioner kontoer i banker i Norge i dag og enda flere millioner avtaler om betalingstjenester. Svært mange avtaleinngåelser og utvidelse av eksisterende rammeavtaler for konto og betalingstjenester skjer i dag digitalt, og etter etablering av rammeavtale skjer slik utvidelse av avtaleforholdet i de fleste tilfeller innlogget i nettbank og uten særskilt signering.

[…]

Kravet er foreslått ikke bare for forbrukere, men også i næringskundeforhold som en ufravikelig regel, jf. § 2. Et krav om undertegning i bedriftsforhold er mer komplekst enn i forbrukerkundeforhold på grunn av selskapsrettslige representasjonsregler. Næringskunder forventer effektivitet og rask etablering av avtaler og tjenester.

For både nærings- og forbrukerkunder kan et krav til undertegning gjøre prosessen mer krevende. BankID er et verktøy som brukes for autentisering av innehaver og kan ha en funksjon også som sertifikat for elektronisk signering. Det er imidlertid ikke alle kunder som bruker digitale tjenester som har BankID, og de bruker et annet innloggingsinstrument for digitale tjenester. For disse kundene vil et underskriftskrav kunne bety at prosessen med å få etablert avtale blir mer krevende og for noen at det må inngås avtale på papir der hvor kunden i dag ellers kunne samhandlet digitalt. Det kan også bli mer krevende for kunder som til daglig opererer med representanter, og det gjelder både forbrukerkunder og næringskunder der ansatte eller andre brukere utfører handlinger overfor banken i næringskundeavtaler.

Vi mener at gjeldende rett må opprettholdes og at vilkåret i § 38 første ledd om at kunden må undertegne avtalen må utgå. Kravet om at avtalen skal undertegnes av kunden slik som foreslått i § 38 første ledd oppfatter vi som et tilbakesteg i den digitale utviklingen som vil gjøre tilgangen til betalingstjenester vanskeligere for kundene enn i dag.»

Når det gjelder kredittavtaler, mener Finans Norge i samsvar med praksis at kunden uavhengig av lånetype må få kopi av utkastet til kredittavtale. Bestemmelsen bør med andre ord ikke begrenses til kredittavtaler om boliglån. Finans Norge mener videre at passusen «med mindre kunden ikke ønsker å påberope seg disse vilkårene» kan utgå, og uttaler at man ikke er kjent med at denne begrensningen har vært benyttet etter gjeldende finansavtalelov.

Videre gis det i høringsuttalelsen uttrykk for at ordet «undertegnes» må erstattes med «signeres» «for å tilpasse vilkåret til elektronisk kommunikasjon».

Forbrukerombudet støtter forslaget om å innføre et krav om signatur på kontoavtaler. Det vises til at krav til skriftlig og signert avtale «vil bidra til en ryddig og tydelig avtaleinngåelsesprosess for konto- og betalingstjenester». Videre gis det uttrykk for følgende:

«Det har vært en sterk økning av nye betalingstjenester i det norske markedet de senere år. Det er videre ventet at innføringen av PSD2 vil bidra til ytterligere tilfang av nye betalingstjenester. Felles for mange av de nye tjenestene, er et ønske fra næringen om å kunne tilby enkle og sømløse prosesser både ved inngåelsen av selve betalingstjenesten, og ved gjennomføring av den enkelte betaling. En av begrunnelsene kan være at kundenes terskel for å inngå avtale blir lavere. Enkle, intuitive prosesser kan også være en fordel for forbrukerne, men innenfor visse rammer. Betalingstjenestedirektivets regler legger opp til at inngåelse av denne typen avtaler skal skje på bakgrunn av en grundig prosess, der forbrukerne skal få god informasjon om tjenesten slik at de forstår omfanget av avtalen de presenteres for, herunder plikter og rettigheter som følger av avtalen.

Det er etter vårt syn en fare for at avtaleinngåelsesprosessen blir så enkel at forbrukerne ikke forstår når de inngår avtale om et nytt betalingsinstrument. Dette vil være i strid med formålet til PSD2s bestemmelser om bl.a. opplysningsplikter. Det er viktig at forbrukerne forstår at de ved f.eks. å laste ned og installere en betalingsapp på sin mobiltelefon, inngår avtale om en betalingstjeneste som innebærer både rettigheter og plikter. Betalingsapper medfører for eksempel alltid en viss misbruksfare. Et krav til signatur på avtalen, eksempelvis ved bruk av BankID, vil kunne bidra til at forbrukerne blir oppmerksom på at installering av en betalingsapp skiller seg fra andre typer apper.

Forbrukerombudet kan ikke se at det vil være i strid med PSD2 å innføre formkrav til skriftlighet og signatur for inngåelse av rammeavtaler med forbrukere. Tvert imot bidrar formkravene til å oppfylle formålet med direktivet.»

Forbrukerombudet uttaler følgende om kredittavtaler:

«Forbrukerombudets erfaring er at mange kredittytere ønsker å gjøre avtaleinngåelsesprosessen for kredittavtaler så enkel og sømløs som mulig, både for å sikre at forbrukerne ikke avbryter prosessen underveis, og antageligvis for å senke terskelen for å inngå kredittavtaler. Kravet til signatur på kredittavtalen kan dermed av en del kredittytere oppfattes som et hinder for deres mål om en enkel og rask avtaleinngåelsesprosess. Vi har sett at en del kredittytere på denne bakgrunn legger opp til en avtaleinngåelse uten krav om at forbrukerne skal signere kredittavtalen. Resultatet blir i flere tilfeller en glidende, uklar overgang mellom fakturabetaling og kredittavtale. Vi tror særlig unge, uerfarne forbrukere i slike situasjoner kan havne i avtaler de ikke ser konsekvensene av på avtaletidspunktet.

Kredittyterne tar en kalkulert risiko der den antatte gevinsten med å tilby raske og enkle avtaleinngåelsesprosesser for kredittavtaler, tilsynelatende er større enn tapsrisikoen ved at en eller flere av forbrukerkundene sier seg ubundet av avtalen med hjemmel i § 48 første ledd. For mange forbrukere vil det i praksis ikke være et alternativ å si seg ubundet av avtalen, f.eks. i tilfeller hvor kreditten er brukt.

Slik Forbrukerombudet tolker gjeldende § 48 første ledd, oppstiller bestemmelsen skriftlighet og signatur som formkrav for kredittavtaler som inngås med forbrukere. Videre angir bestemmelsen sivilrettslige virkninger av at disse formkravene er brutt, nemlig at forbrukeren kan si seg ubundet av avtalen. Med bakgrunn i denne tolkningen, har Forbrukerombudet ved flere anledninger grepet inn mot kredittyteres praksis for inngåelse av kredittavtaler med forbrukere, hvor det ikke legges opp til et krav om at forbrukerne må signere kredittavtalen. Forbrukerombudet har også stanset SMS-lån i det norske markedet på bakgrunn av at de ikke hadde systemer for å oppfylle signaturkravet. Det er verdt å merke seg at denne typen hurtige småkreditter har skapt betydelige forbrukerproblemer i våre naboland. Signaturkravet i norsk rett har etter Forbrukerombudets syn vært en av de viktigste rettslige skrankene som har forhindret en slik utvikling i Norge.

I et vedtak fra Markedsrådet tidligere i år, konkluderte imidlertid Markedsrådet med at gjeldende § 48 første ledd, ikke kan tolkes slik at det gjelder et formkrav til signatur, jf. MR- 2017-658. Markedsrådet la til grunn at § 48 første ledd, andre setning kun oppstiller en sivilrettslig regel, og at brudd på denne ikke kan håndheves offentligrettslig. Markedsrådet ga videre uttrykk for at et formkrav til signatur, kunne synes å komme i konflikt med forbrukerkredittdirektivet.

Som det følger av Forbrukerombudets anførsler i den aktuelle saken, er vi uenig i Markedsrådets tolkning av gjeldende § 48, og vi deler heller ikke Markedsrådets synspunkt om at et formkrav til signatur vil være i strid med forbrukerkredittdirektivet. Vi viser blant annet til at Slovakia, Tsjekkia, Ungarn og Polen har signaturkrav i nasjonal rett, og at dette signaturkravet må oppfylles før kunden får tilgang på kreditten. Dette underbygger etter vårt syn at et formkrav til signatur ikke er i strid med forbrukerkredittdirektivet.

For at bestemmelsen skal fungere etter sin hensikt, er det etter vårt syn helt avgjørende at tilsynsmyndighetene kan gripe inn mot praksis for avtaleinngåelse som er i strid med kravene til skriftlighet og signatur. I merknaden til den foreslåtte § 82 har departementet presisert at bestemmelsen skal forstås slik at manglende underskrift fra kunden på en kredittavtale, vil utgjøre et pliktbrudd som kredittyteren kan holdes ansvarlig for gjennom offentligrettslige og privatrettslige sanksjoner. Det er videre presisert at kredittyteren kan bli møtt med offentligrettslige sanksjoner uavhengig av om privatrettslige sanksjoner gjøres gjeldende av kunden. Forbrukerombudet anser dette som en viktig presisering, og vi oppfatter det som en klargjøring av at bestemmelsen oppstiller formkrav for kredittavtaler med forbrukere.»

Forbrukerombudet mener videre at det bør presiseres at skriftlig og signert kredittavtale må foreligge før kreditten utbetales eller salgstingen overlates til kunden:

«Finansavtaleloven sier ikke noe uttrykkelig om tidspunktet for når formkravene ved inngåelse av kredittavtaler med forbrukere må oppfylles. Både hensynene bak kravene til skriftlighet og signatur på kredittavtaler, samt hensynet til en ryddig avtaleinngåelsesprosess, tilsier at formkravene må oppfylles før forbrukeren får utbetalt kreditten eller får salgstingen overlevert. Det er i dag et praktisk problem at forbrukerne får tilgang på kreditten før formkravene er oppfylt, typisk ved netthandel hvor forbrukeren får gjennomføre varekjøpet før kredittavtalen inngås. En slik praksis bidrar etter vårt syn til å undergrave finansavtalelovens system ved at forbruker først får tilgang på kreditten, og deretter inngår kredittavtalen med de prosesser og krav som følger med.»

Forbrukerombudet gir også uttrykk for at det ikke bør gis adgang til å fravike lovens formkrav for inngåelse av kredittavtaler når avtaleinngåelsen skjer via taletelefoni eller fjernkommunikasjon.

Klarna Bank AB uttaler seg om den foreslåtte bestemmelsen om kredittavtaler. Klarna Bank tar for det første opp det forhold at lovforslaget gjaldt avtaler med kunder generelt, og ikke bare forbrukere. Det vises til at denne siden av forslaget ikke er begrunnet, og det reises spørsmål om endringen er tilsiktet. Det uttales at «[d]et at endringen verken er utredet eller begrunnet, taler i alle fall for at det bør gjøres en revurdering av denne utvidelsen av bestemmelsens virkeområde».

Videre reises det i høringsuttalelsen spørsmål om bestemmelsen oppstiller et krav om signatur som vil kunne sanksjoneres offentligrettslig. Det uttales at bestemmelsen etter sin ordlyd ikke synes å medføre endringer i forhold til signaturregelen etter gjeldende lov, og det gis uttrykk for følgende:

«I likhet med den någjeldende regelen oppstiller forslaget signatur som et vilkår for avtalebinding med unntak for de tilfellene hvor kunden ikke ønsker å påberope seg dette. Det framgår ikke av ordlyden at det er det ubetinget krav om at kredittavtaler skal være signert. Det framgår heller ikke på annen måte at manglende signering er i strid med loven. Forbrukeren kan velge at en kredittavtale som ikke er signert, skal være bindende. Det er nettopp denne virkningsiden som bestemmelsen etter sin ordlyd utelukkende regulerer: For å være bindende skal kredittavtalen være undertegnet. For at kravet skulle vært ubetinget, måtte bestemmelsen hatt en annen formulering.

Vi vurderer forslaget slik at merknadene til bestemmelsen er egnet til å skape betydelig tvil om hvordan signaturregelen skal forstås. Uten at det følger av ordlyden, uttales det i høringsnotatet at bestemmelsen skal ha en offentligrettslig side, og følgelig at den stiller et ubetinget krav om at kredittavtaler skal være signert.

En slik lovgivningsteknikk for å endre en bestemmelses innhold er problematisk. Det framgår fortsatt ikke av ordlyden at bestemmelsen oppstiller et krav om signatur, slik at det vil kunne ha offentligrettslige sanksjoner. Når det likevel uttales i merknadene til bestemmelsen at den vil ha en slik rekkevidde, er det egnet til å skape usikkerhet ved rettsanvendelsen.

Videre bemerker vi at det heller ikke er utredet hvilke konsekvenser en slik utvidelse av bestemmelsens omfang vil ha for næringsdrivende. Dette kommer vi tilbake til i punkt 7 nedenfor.

Etter vårt syn har tolkningen endelig en side til legalitetsprinsippet som må tas i betraktning. Som påpekt av Markedsrådet i sak MR-2017-658 er overtredelser av finansavtaleloven belagt med sanksjoner som regnes som straff. Ikke bare innebærer dette at det forvaltningsrettslige legalitetsprinsippet, jf. Grunnloven § 113, setter grenser for tolkningen av bestemmelsen, men også det strafferettslige legalitetsprinsippet, jf. Grunnloven § 96, vil måtte tas i betraktning. Dette setter rammer for hvorvidt ordlyden kan fravikes når man tolker bestemmelsen.

På denne bakgrunnen anbefaler vi at departementet klargjør at bestemmelsen kun har en privatrettslig side, ved at den kun regulerer de avtalerettslige virkningene av at kredittavtaler ikke er signert.»

Klarna Bank AB uttaler følgende om forslagets EØS-rettslige sider:

«Som det allerede har framgått, er forbrukerdirektivet er fullharmoniserende. Bestemmelser i direktivet om hvilke krav som kan stilles til forbrukerkredittavtaler, innebærer at norske regler som avviker fra direktivets regler, vil være i strid med EØS-retten.

Forbrukerkredittdirektivet artikkel 10 regulerer krav til kredittavtalers form og innhold. Artikkel 10 nr. 1 fastsetter at kredittavtalen skal utarbeides på papir eller annet varig medium, mens nr. 2 bestemmer hvilke enkeltopplysninger avtalen skal inneholde. I artikkel 10 nr. 1 andre avsnitt andre punktum, jf. også fortalen punkt 30, er det et unntak for nasjonale regler om avtalers gyldighet:

«Denne artikkel berører ikke eventuelle nasjonale regler for gyldig inngåelse av kredittavtaler som er i samsvar med fellesskapsretten.»

Slike regler er følgelig ikke gjenstand for harmonisering. Dette framgår også av fortalen punkt 30, hvor det blant annet står:

«Dette direktiv regulerer ikke avtalerettslige spørsmål knyttet til gyldigheten av kredittavtaler. Medlemsstatene kan derfor på nevnte område beholde eller innføre nasjonale bestemmelser som er i samsvar med fellesskapsretten. Medlemsstatene kan regulere den rettslige ordningen for tilbudet om å inngå kredittavtalen, særlig når det skal gis og i hvilket tidsrom det skal være bindende for kredittgiveren.»

Direktivet skiller altså mellom regler om krav til avtalers form, som er regulert blant annet i artikkel 10 nr. 1, og regler om avtalers gyldighet, hvor medlemsstatene står fritt til å vedta avvikende regler dersom de er i samsvar med EØS-retten. Det er kun regler om kredittavtalers gyldighet som unntas fra harmonisering.

Ettersom direktivet forbyr avvikende reguleringer på de harmoniserte områdene, jf. artikkel 22 nr. 1, og direktivet artikkel 10 nr. 1 regulerer kredittavtalers formkrav, vil en norsk regel om signatur som formkrav være i strid med direktivet.

Vår vurdering er dermed at den tolkningen departementet legger til grunn for forslaget § 82, er i strid med forbrukerkredittdirektivet. Markedsrådet kom i sak MR-2017-658 til det samme resultatet, og påpekte at presumsjonsprinsippet i et slikt tilfelle medfører at «norsk rett [må] tolkes på en måte som ikke kommer i konflikt med direktivet». Vi slutter oss til dette.

Vi viser igjen til den generelle redegjørelsen i punkt 5.2 ovenfor. Departementets uttalelser i høringsnotatet om tolkningen av bestemmelsen innebærer at det stilles krav til drift av kredittavtaler som informasjonssamfunnstjenester. Forstås bestemmelsen som et ubetinget krav om signatur, vil vi følgelig være innenfor det koordinerte regelområdet.

Den tolkningen departementet legger til grunn i høringsnotatet, utgjør en generell begrensning på utøvelsen av enkelte informasjonssamfunnstjenester. En slik begrensning vil gjøre at forslaget § 82 er i strid med e-handelsloven § 5.

Etter presumsjonsprinsippet må en slik motstrid unngås ved hjelp av tolkning, slik at forslaget § 82 også av denne grunn må forstås slik at det ikke gjelder et offentligrettslig krav til signatur av forbrukerkredittavtaler. I alle tilfeller vil e-handelsloven § 5 måtte gå foran det foreslåtte kravet, da den førstnevnte regelen «tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter [EØS-]avtalen», jf. EØS-loven § 2. Siden et signaturkrav etter finansavtaleloven ikke tjener til å oppfylle forpliktelser etter EØS-avtalen, må det vike ved motstrid. På denne bakgrunnen er det vår konklusjon at departementets tolkning ikke vil kunne legges til grunn dersom forslaget vedtas.»

16.1.5 Departementets vurdering

Forholdet til alminnelige avtalerettslige regler

Utgangspunktet i norsk rett er formfrihet når det gjelder hva som skal til for at det er inngått en bindende avtale. Spørsmålet om det foreligger avtalebinding, må som et utgangspunkt løses ut fra alminnelige regler om avtalestiftende momenter. Med forehold for avtalelovens modell med tilbud og aksept følger denne delen av avtaleretten i hovedsak av avtalerettslig sedvanerett. Videre må eventuelle formkrav, som blant annet finansavtaleloven har regler om for avtaler om finansielle tjenester, ses i sammenheng med ellers gjeldende rett – enten den er å finne i formell lov eller i sedvaneretten. Selv om gjeldende finansavtalelov stiller krav om skriftlig avtaleinngåelse for flere tjenester, gir denne loven ikke svar på om kredittyteren for eksempel kan tolke kundens svar i form av et emojiikon som en aksept av kredittilbudet. Svaret på denne typen spørsmål vil bero på alminnelige avtalerettslige regler. Heller ikke lovforslaget gir noe klart svar på slike spørsmål. Og dersom spørsmålene anses som uavklart ut over hva gjeldende rett kan gi svar på, bør det overlates til partene, klageorgan og domstoler mv. å finne rimelige løsninger i praksis.

Selv om loven oppstiller formelle krav til en avtales form, vil det kunne fremstå som usikkert hvilke konsekvenser formfeil vil ha for den konkrete avtalen.

Skriftlig avtale

Som det fremgår av punkt 16.1.1, stiller gjeldende finansavtalelov krav om at forskjellige avtaletyper skal inngås skriftlig. Skriftlighetskrav er begrunnet slik i Ot.prp. nr. 41 (1998–1999) punkt 7.3:

«Krav om skriftlig avtaleinngåelse kan bl.a. begrunnes ut fra hensynet til bevissikring. Ved inngåelsen av avtaler av den art det er tale om, er det viktig at det foreligger bevis for hva som faktisk er avtalt og for at partene faktisk har inngått en bindende avtale. Dette vil vanligvis anses å være sikret dersom avtalen foreligger på papir og er undertegnet av begge parter. Det bør likevel understrekes at en tradisjonell skriftlig avtaleinngåelse ikke gir fullstendig sikkerhet for at et avtaledokument som framlegges senere, gir uttrykk for den reelle avtalen mellom partene. Man kan f.eks. aldri helt utelukke muligheten for feilskrift eller for en forfalskning av avtalens innhold eller av partenes underskrift. […]

Et krav om skriftlig avtaleinngåelse kan være begrunnet også ut fra andre hensyn enn behovet for bevissikring. Det kan bla pekes på at en ordinær papirbasert avtaleinngåelse kan gi partene mer tid til å vurdere avtalens innhold før de blir rettslig bundet gjennom undertegning. Avtaleinngåelsen vil som oftest strekke seg over en viss tid, og «alvoret» ved f.eks. en låneavtale blir understreket når kunden fysisk må innfinne seg i institusjonens lokaler for å undertegne avtalen. Det kan hevdes at man ved elektronisk avtaleinngåelse, der kunden på en enkel måte kan inngå avtalen hjemme eller på sitt eget kontor, kan risikere at de nevnte elementene ved avtaleinngåelsen i større eller mindre grad blir borte.»

Departementet kan i hovedsak slutte seg til disse uttalelsene. Argumentet om at det kan oppfattes som mindre alvorlig å inngå avtaler i eget hjem, står seg kanskje likevel ikke like godt i dag som tidligere. For mange finnes det i dag trolig ikke praktiske alternativer til elektronisk avtaleinngåelse.

Departementet foreslår i hovedsak en videreføring av kravene om skriftlig avtaleinngåelse for avtaler som i dag er omfattet av finansavtaleloven. Departementet foreslår dessuten at den nærmere utformingen av kravene til skriftlig avtaleinngåelse reguleres likt for elektroniske avtaler og avtaler inngått på papir, og da med utgangspunkt i gjeldende § 8 annet ledd, som er utformet med tanke på den digitale avtaleinngåelsen som i hovedsak blir benyttet i dagens marked.

Et kundeforhold kan omfatte ulike finansielle tjenester, eksempelvis kreditt som disponeres ved bruk av konto og betalingskort. Etter departementets syn gir forslaget i høringsnotatet om at vilkårene for avtaleinngåelsen reguleres likt med mindre særlige forhold tilsier en særskilt regulering, en hensiktsmessig løsning. Som nevnt i punkt 16.1.1 gir reglene i gjeldende lov, der tilsvarende forhold ved avtaleinngåelsen er tilnærmet likt regulert, men likevel fragmentert i form av en særskilt regulering av tjenestene og salgsformer, opphav til flere tolkningsspørsmål. Departementet foreslår derfor i §§ 3-9 til 3-14, for de finansielle tjenestene som lovforslaget omfatter, en felles regulering av kravene til avtaleinngåelsen. Kravet til skriftlig avtale foreslås regulert i § 3-9 første ledd. Hva som nærmere ligger i krav om «skriftlig» og «dokument», er drøftet i punkt 11. Som det fremgår i punkt 11.5, innebærer lovforslaget at også kausjonsavtaler vil kunne inngås i elektronisk form med en forbruker.

En enkeltstående finansiell tjeneste vil ofte være regulert av en innledende avtale mellom tjenesteyteren og kunden om slike finansielle tjenester. Det ville i slike tilfeller innebære en uforholdsmessig administrativ byrde om partene måtte følge lovforslagets regler om avtaleinngåelsen også ved avtaler som gjelder slike enkeltstående finansielle tjenester. Departementet foreslår derfor et generelt unntak fra kravet om skriftlig avtaleinngåelse for enkeltstående finansielle tjenester som er dekket av en innledende skriftlig avtale mellom partene, jf. lovforslaget § 3-10. For enkeltstående finansielle tjenester vil det alminnelige utgangspunktet om formfrihet gjelde, og slike tjenester kan for eksempel baseres på muntlig avtale eller en SMS fra kunden, med mindre noe annet skulle følge av særskilte bestemmelser eller er avtalt mellom partene.

For enkeltstående betalingstjenester foreslås det i § 4-2 ikke et krav om skriftlig avtale. Dette gjelder uavhengig av om betalingstjenesten er omfattet av en innledende avtale. Forslaget innebærer en videreføring av reglene i gjeldende lov, idet kravet om skriftlig avtale i finansavtaleloven § 16 første ledd bare gjelder for rammeavtaler. Eksempler på slike avtaler er girobetaling i skranke. For slike tjenester gjelder også en forenklet opplysningsplikt etter § 3-32 i lovforslaget (jf. gjeldende § 24). Det er først etter forespørsel fra kunden at tjenesteyteren i disse tilfellene er forpliktet til å gi kunden avtalevilkårene på papir eller annet varig medium, jf. § 3-9 fjerde ledd.

Autentisering og signatur

Ved avtaleinngåelsen bør det etter departementets syn også foreligge bekreftelse på kundens identitet og på at kunden har inngått avtale med det angitte innholdet. Etter gjeldende lov gjelder ved bruk av elektronisk kommunikasjon et krav om at «det er benyttet en betryggende metode for å autentifisere inngåelsen av en avtale med det angitte innhold», jf. § 8 annet ledd bokstav b. Ifølge Ot.prp. nr. 41 (1998–1999) punkt 7.3 innebærer kravet om en «betryggende metode» at metoden må være egnet til å identifisere avsenderen av meldinger i forbindelse med avtaleinngåelsen, til å vise at meldingen er sendt i den hensikt å foreta en rettslig disposisjon, og til å sikre bevis i tilfelle en senere konflikt om avtalens eksistens og innhold.

Gjeldende lov stiller som nevnt ikke et uttrykkelig krav om autentisering av avtaleinngåelsen når avtalen inngås på papir. Etter lovens ordlyd synes det derfor å gjelde strengere krav til autentisering for elektroniske avtaler enn for avtaler inngått på papir. Departementet går inn for at det i den nye loven gis en regel om at tjenesteyteren generelt skal benytte en betryggende autentiseringsmetode for bekreftelse av avtaleinngåelsen. Et slikt krav bør gjelde uavhengig av hvilken kommunikasjonsform som er benyttet. Det følger etter dette av lovforslaget § 3-9 annet ledd bokstav b at tjenesteyteren ved avtaleinngåelsen skal påse at det blir benyttet en betryggende autentiseringsmetode for å bekrefte inngåelse av en avtale med kunden og med det angitte innholdet. Slik det som nevnt er forutsatt i forarbeidene til gjeldende § 8, innebærer lovforslaget at metoden må være egnet til å identifisere kunden, til å vise at hensikten har vært å foreta en rettslig disposisjon, og til å sikre bevis om avtalens eksistens og innhold. Etter lovforslaget vil dette gjelde både når avtaler inngås ved elektronisk kommunikasjon, og når de inngås på papir.

Departementet går ikke inn for en nærmere regulering i loven av hva som skal anses som en betryggende autentiseringsmetode. Departementet viser her til vurderingene om dette i Ot.prp. nr. 41 (1998–1999) punkt 7.3, der det ble uttalt:

«Av hensyn til den teknologiske, og til dels rettslige, utviklingen bør det ikke stilles konkrete krav i finansavtaleloven f.eks til hva som vil være en betryggende metode. Dette vil måtte bero på en konkret tolkning ut fra situasjonen i det enkelte tilfellet og den foreliggende teknologien på det tidspunkt avtalen inngås. Ved vurderingen av hva som er betryggende, bør man samtidig ta hensyn til at det, som påpekt ovenfor, heller ikke ved en tradisjonell skriftlig avtaleinngåelse oppnås fullstendig sikkerhet.

Vurderingen av om en metode er betryggende, vil variere ut fra hva som er innholdet i den avtalen som inngås. Departementet vil f.eks anta at bruk av PIN-kode e l, vil kunne anses som en betryggende metode for å inngå en avtale om mindre endringer i innskuddsvilkår. På den annen side må det være klart at dersom en låneavtale med en forbruker skal inngås elektronisk, vil det bare kunne skje gjennom et system med elektronisk signatur eller en annen metode som gir tilsvarende sikkerhet.»

Departementet mener ut fra dette at lovforslaget vil ivareta kunder som bruker digitale tjenester, men som for eksempel ikke har kvalifisert elektronisk signatur. Som Finans Norge peker på i høringen, brukes gjerne et annet innloggingsinstrument for digitale tjenester. For disse kundene ville et signaturkrav kunne bety at prosessen med å få etablert avtale ble mer krevende, og for noen at avtalen måtte inngås på papir der hvor kunden i dag ellers kan samhandle digitalt. Departementet finner den foreslåtte løsningen lite betenkelig, idet kravene til sterk kundeautentisering som nå gjelder ved betalingstransaksjoner, langt på vei ivaretar mange av de hensynene som ligger bak kvalifisert elektronisk signatur, jf. nedenfor i punkt 18.1.

Når det gjelder tjenesteyterens plikt til å bekrefte kundens identitet, vises det til at tjenesteyteren vil ha en plikt til dette også etter regler i hvitvaskingsloven § 12 annet ledd og hvitvaskingsforskriften (forskrift 14. september 2018 nr. 1324). Disse reglene stiller krav om bekreftelse av kundens identitet, blant annet ved krav til gyldig legitimasjon. Hvitvaskingsforskriften § 4-3 fjerde ledd slår fast at elektronisk signatur er gyldig legitimasjon for fysiske personer når identiteten ikke skal bekreftes ved personlig fremmøte, og det er angitt hvilke krav som stilles til den elektroniske signaturen.

I lovforslaget § 3-9 annet ledd bokstav c stilles det krav om signatur. I lys av innspillene i høringen foreslår departementet en justering av lovforslaget slik at kravet om signatur kun gjelder for kunder som er forbrukere. Departementet viser til at det må antas å være godt kjent at signatur innebærer en sterk presumsjon for avtalebinding. Som et formkrav vil signatur bidra til å skape klarhet om at det er inngått en avtale. Departementet vil i tilknytning til Finans Norges uttalelser om at signaturfeltet i mønsteravtalen ikke kan betraktes som et gyldighetsvilkår, bemerke at en slik oppfatning av signaturfeltet neppe vil være i samsvar med publikums forventninger til betydningen av å sette navnetrekket sitt i signaturfeltet. Det vil trolig fremstå som svært overraskende for forbrukeren om denne skulle bli ansett for å være bundet til en skriftlig avtale når signaturfeltet ikke er utfylt. Etter departementets syn bør en forbruker kunne ha en berettiget forventning om å være ubundet av en innledende skriftlig avtale som vedkommende ikke har signert. Det kan for øvrig være grunn til å skille mellom den innledende avtalen og senere endringer av avtalen etter at kundeforholdet er etablert, jf. i den forbindelse punkt 16.3 om endring av avtalevilkårene.

Departementet er ikke enig i innvendingen fra Klarna Bank AB om at et signaturkrav vil være i strid med EØS-avtalen generelt eller forbrukerkredittdirektivet spesielt. Direktivet gir klart uttrykk for at det ikke berører regler i nasjonal rett om gyldighet av avtaleinngåelsen, nettopp fordi forbrukerkredittdirektivet ikke harmoniserer slike regler. En konsekvens av denne manglende harmoniseringen er at det gjelder ulike regler i ulike EØS-stater om når avtalebinding foreligger, blant annet med hensyn til signatur, bekreftelse av signaturen og andre gyldighetsvilkår. Departementet viser for øvrig til drøftelsen nedenfor om konsekvensen av brudd på formkrav. Som det fremgår der, utgjør ikke kravet om signatur fra forbrukeren et ubetinget vilkår for avtalebinding etter lovforslaget.

For avtaler om elektroniske småpenger som brukes anonymt av kunden, foreslår departementet at det ikke skal gjelde noe krav om signatur fra forbrukeren, jf. § 4-50. Elektroniske småpenger vil eksempelvis kunne være betalingskort som er forhåndsladet med en viss verdi, men som for brukeren ellers har mange av de funksjonene som et betalingskort ellers har. Slike kort selges også som gavekort, både som fysiske og virtuelle betalingskort, og de har den egenskapen at de kan benyttes anonymt av innehaveren. Det vil dermed neppe være hensiktsmessig å oppstille et krav om signatur fra forbrukeren. Lovforslaget § 4-50 første ledd angir nærmere fastsatte beløpsgrenser for slike betalingsinstrumenter. Dersom betalingsfunksjonene i kortet overstiger terskelverdiene for elektroniske småpenger, vil unntaket i lovforslaget ikke gjelde, og avtalen må signeres av forbrukeren.

Tilgang til avtalevilkår

Departementet foreslår at kravet i gjeldende § 8 annet ledd bokstav a om at avtalen i sin helhet skal være tilgjengelig for kunden ved avtaleinngåelsen, i hovedsak videreføres. Kravet er i § 3-9 annet ledd bokstav a i lovforslaget utformet som et generelt vilkår for finansielle tjenester og som en plikt for tjenesteyteren til å påse at vilkåret er fulgt.

Det samme foreslås med hensyn til kundens tilgang til det skriftlige avtaledokumentet etter at avtalen er inngått, se lovforslaget § 3-9 fjerde ledd første punktum. Har kunden mistet sin kopi av avtalen, bør kunden kunne kreve ny kopi fra tjenesteyteren. Departementet vil i den forbindelse likevel peke på at ved digitale løsninger vil kunden gjerne ha avtaledokumentene tilgjengelige til enhver tid, for eksempel i nettbank eller annen digital portal. At kunden skulle «miste» sin kopi av avtalen og må be om ny kopi, forekommer derfor trolig sjeldnere nå enn tidligere.

Dersom kunden ikke er forbruker, vil tjenesteyteren kunne kreve betalt for tjenesten, jf. § 3-1 femte ledd, jf. § 1-9 annet ledd. Departementet foreslår dessuten at en kunde som er forbruker, skal kunne kreve å få avtalevilkårene på papir, jf. § 3-9 fjerde ledd annet punktum. Dette kan være hensiktsmessig idet forbrukeren da ikke trenger å måtte reservere seg mot elektronisk kommunikasjon kun med det formålet å kunne få vilkårene på papir når han eller hun ellers foretrekker elektronisk kommunikasjon, jf. § 3-2 første ledd annet punktum.

Konsekvenser av formfeil

Virkningen av at tjenesteyteren misligholder sine plikter når det gjelder formkrav i tilknytning til avtaleinngåelsen, vil i utgangspunktet bero på en nærmere vurdering av avtaleforholdet, partenes egne oppfatninger av spørsmålet om det foreligger avtalebinding, og andre alminnelige avtalestiftende momenter. Er formkravene ikke oppfylt, bør det likevel normalt legges til grunn at det ikke foreligger avtalebinding. Departementet viser her til at formkravene nettopp har som formål å forhindre uoverveid og overraskende avtalebinding. I innledningen til tredje ledd i § 3-9 i lovforslaget er det etter dette slått fast som et utgangspunkt at avtalen anses bindende for kunden bare dersom avtaleinngåelsen er skjedd i samsvar med reglene i første og annet ledd.

Det nevnte hensynet gjør seg ikke gjeldende dersom kunden ikke ønsker å påberope seg at han ikke er bundet av avtalen. Dette kan for eksempel tenkes i et tilfelle der en forbruker ikke har signert avtalen, men ønsker å stå ved avtalen. Finans Norge har i høringen gitt uttrykk for at dette unntaket ikke brukes i praksis og bør utgå. Departementet mener likevel at det kan ha en viktig funksjon for å beskytte kundene. Det vises til § 3-9 tredje ledd første punktum bokstav a.

Videre bør det legges til grunn at det, selv om formkravene ikke er oppfylt, foreligger avtalebinding dersom tjenesteyteren godtgjør at kunden har gitt sitt samtykke til å bli bundet. En unntaksbestemmelse om dette er inntatt i § 3-9 tredje ledd første punktum bokstav b. Jo mer tyngende avtalevilkårene er for kunden, desto mer bør det kreves i vurderingen av om vilkåret om godtgjøring er oppfylt. Dette innebærer at det normalt må kreves mer av tjenesteyteren når det gjelder avtalevilkår om kreditt og kausjon, enn når det gjelder kontoavtaler og avtaler om betalingstjenester.

Unntaksbestemmelsen i § 3-9 tredje ledd første punktum bokstav b bør etter departementets syn likevel ikke gjelde for usignerte innledende kredittavtaler og kausjonsavtaler med forbrukere. Så lenge en slik avtale ikke er signert, bør forbrukeren kunne påberope seg å være ubundet, jf. § 3-9 tredje ledd annet punktum. Det samme gjelder dersom den skriftlige avtalen ikke angir kausjonsansvarets størrelse eller det høyeste beløpet kausjonsansvaret skal sikre, noe som innebærer en videreføring av vilkår i gjeldende § 61 første ledd første punktum. Det er likevel ikke slik at forbrukerens signatur eller angivelse av kausjonsansvarets størrelse er ubetingede gyldighetsvilkår for slike avtaler. Kunden vil uansett kunne velge å stå ved avtalen etter tredje ledd første punktum bokstav a.

I praksis vil det være slik at selv om avtalen ikke er bindende etter avtalerettslig regler, vil ugyldigheten ikke få konsekvenser dersom partene velger å forholde seg til den som om det skulle foreligge en bindende avtale.

Gjør kunden gjeldende at det ikke foreligger avtalebinding som følge av formfeil, bør ikke dette uten videre få konsekvenser for avtalen i sin helhet. Dersom formfeilen gjelder manglende signatur på en avtale som etablerer et kundeforhold, vil dette ramme hele avtalen. Dersom enkelte vilkår ikke er blitt gjort tilgjengelige for kunden før avtaleinngåelsen, bør manglende avtalebinding på den annen side begrenses til de aktuelle vilkårene hvis avtalen ellers kan bestå. Dette synes å gi en balansert løsning og et rimeligere resultat enn at hele avtalen settes til side. Løsningen tilsvarer for øvrig det som gjelder for urimelige avtalevilkår i standardavtaler etter avtaleloven § 37 nr. 2.

Når det gjelder sanksjoner av offentligrettslig karakter, legger departementet til grunn at det vil være aktuelt først og fremst ved systematiske brudd på formkravene og der bruddene er av mindre betydning slik at det ikke er aktuelt for den enkelte kunden å påberope seg manglende avtalebinding.

16.2 Krav til avtalens innhold

16.2.1 Direktivene

I punkt 15.1 er det redegjort for direktivenes krav til hvilke opplysninger tjenesteyteren skal gi kunden før avtale inngås. Enkelte av direktivene angir at opplysninger som er gitt før avtalen inngås i henhold til direktivet, skal anses som en del av partenes avtale, se her det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 52 og 53 og fjernsalgsdirektivet artikkel 5 nr. 1. Også forbrukerkredittdirektivet og boliglåndirektivet forutsetter at opplysningene som gis på det prekontraktuelle stadiet, skal regnes som en del av avtalen. Forbrukerkredittdirektivet angir i artikkel 10 en liste med opplysninger som skal inngå i kredittavtalen, som langt på vei svarer til opplysninger som skal gis før kredittavtale inngås.

16.2.2 Gjeldende rett

Finansavtaleloven § 16 første ledd angir at en rammeavtale skal inneholde «navn og adresse samt fødselsnummer eller organisasjonsnummer på kunden og enhver som skal disponere en eventuell konto». Dersom slikt nummer ikke eksisterer, skal fødselsdato eller annen entydig identifikasjon benyttes.

Hvitvaskingsloven har regler om at tjenesteyteren, i forbindelse med etablering av kundeforhold, skal innhente opplysninger om kundens identitet. For fysiske personer skal det blant annet opplyses om navn, fødselsnummer eller D-nummer og adresse, jf. § 12 første ledd. For juridiske personer skal det innhentes opplysninger blant annet om foretaksnavn, organisasjonsform, organisasjonsnummer, adresse og navnet på daglig leder og styremedlemmer eller personer i tilsvarende stilling, jf. § 13 første ledd.

Finansavtaleloven § 16 annet ledd første punktum stiller krav til opplysninger som skal inntas i avtaledokumentet ut over de nevnte opplysningene om kundens identitet. For kontoavtaler og betalingstjenester skal det inntas opplysninger som nevnt i § 15 annet ledd, det vil si slike opplysninger som skal gis før avtaleinngåelsen. Etter § 16 annet ledd annet punktum skal opplysninger som nevnt i § 15 annet ledd og som er blitt gitt til kunden før avtalen ble inngått, i alle tilfeller regnes som en del av avtalen.

For kredittavtaler er det i § 48 annet ledd gitt regler om opplysninger som skal inntas i avtalen. Avtalen skal inneholde nær samtlige av de opplysninger som kredittyteren har gitt til kunden før avtalen inngås etter § 46 a, nærmere bestemt opplysningene nevnt i § 46 a første ledd bokstav a til s. Det synes etter dette motsetningsvis å kunne trekkes den slutningen at opplysninger i bokstav t til v ikke nødvendigvis må inntas i avtalen.

Ved forbrukerkredittavtaler skal det dessuten inntas en del ytterligere opplysninger etter § 48 annet ledd annet punktum.

For «kassakreditt» (brukskontokreditt) gjelder det etter § 48 tredje ledd særskilte regler for hvilke opplysninger som skal inntas i avtalen.

For kausjonsavtaler er det i § 61 annet ledd angitt nærmere hvilke opplysninger som skal inntas i avtalen. Det følger av første og annet punktum at hoveddelen av opplysningene som kredittyteren etter § 59 første ledd er pålagt å gi kausjonisten før avtaleinngåelsen, skal inntas i avtalen. Kravet omfatter imidlertid ikke samtlige opplysninger som skal gis før avtaleinngåelsen. Hvordan dette skal forstås i relasjon til annet ledd tredje punktum, virker uklart, i og med at denne bestemmelsen slår fast at opplysninger som er nevnt i § 59 første ledd (som sådan) og som er gitt til kausjonisten før kausjonsavtalen ble inngått, i alle tilfeller regnes som en del av kausjonsavtalen.

Dersom en avtale gjelder flere avtaletyper, for eksempel både kontoforhold og kreditt, er lovens løsning at opplysninger etter både § 16 første og annet ledd og opplysninger etter § 48 annet ledd skal inntas i avtalen.

16.2.3 Forslaget i høringsnotatet

Lovforslaget i høringsnotatet gikk i korthet ut på at det i avtalen skal inntas opplysninger som identifiserer kunden, etter modell fra gjeldende § 16, og at opplysninger som er gitt før avtaleinngåelsen, skal tas inn i den skriftlige avtalen.

16.2.4 Høringsinstansenes synspunkter

Finans Norge mener det er uhensiktsmessig at alle opplysninger som skal gis før avtaleinngåelsen, skal inntas i kredittavtalen. Videre uttales det at «[v]i er av den oppfatning at det kan være hensiktsmessig å klarere regulere hva slags informasjon som skal gis på de ulike tidspunktene i avtaleinngåelsen, og vi mener videre at det ikke er gitt at den samme informasjonen skal gis på alle stadier i prosessen». Det angis i den forbindelse eksempler på opplysninger som ikke trenger å inngå i avtalen, men som derimot kan fremgå tidligere i prosessen. Det tas dessuten til orde for å videreføre ordlyden i gjeldende § 48 fjerde ledd om at et vilkår som ikke er tatt inn i kredittavtalen, ikke er bindende for kredittkunden med mindre kredittgiveren godtgjør at vilkåret er vedtatt av kredittkunden.

16.2.5 Departementets vurdering

Departementet foreslår i § 3-12 første ledd at kravet til hvilke opplysninger om kundens identitet som skal inntas i avtalen, harmoniseres med de tilsvarende opplysningskravene etter hvitvaskingsloven. Departementet mener videre at opplysningskravene som gjelder kundens identitet, i samsvar med reglene i hvitvaskingsloven, bør gjelde for flere avtaletyper enn avtaler om konto og betalingstjenester. Det vises til at gjeldende § 16 første ledd bare gjelder for slike avtaler. Lovteknisk antar departementet at det er mest hensiktsmessig å innta en henvisning til hvitvaskingslovens regler, jf. § 3-12 annet ledd.

Når det gjelder øvrige opplysningskrav, kan reguleringen i gjeldende lov være egnet til å skape uklarheter. Enkelte opplysningskrav synes å overlappe hverandre, mens det for andre opplysningskrav kan være mer usikkert om de i realiteten gjelder samme opplysning. For kunden og ikke minst tjenesteyteren er det neppe enkelt å få en samlet oversikt over hvilke opplysninger som i slike tilfeller skal inntas i avtalen. Det vises i denne sammenheng til drøftelsen i punkt 15 om tilsvarende problemstillinger med hensyn til opplysningskrav før avtale inngås.

Departementet foreslår derfor en annen lovteknisk løsning enn i gjeldende lov, tilsvarende løsningen som foreslås for tjenesteyterens opplysningsplikt før avtale inngås, jf. lovforslaget § 3-22 første ledd. Det synes tilstrekkelig å angi at de opplysninger som tjenesteyteren skal gi kunden før avtalen inngås, skal anses som en del av avtalen, og med en henvisning til angivelsen i § 3-22 av hvilke regler som gjelder om opplysningsplikt før avtaleinngåelsen.

For forbrukerkredittavtaler avviker den foreslåtte lovtekniske løsningen fra forbrukerkredittdirektivets utforming av de tilsvarende opplysningskravene, jf. direktivets artikkel 10 og artikkel 5 og 6. Selv om lovforslaget på dette punktet har en annen lovteknisk oppbygging enn forbrukerkredittdirektivet og gjeldende lov, innebærer lovforslaget en oppfyllelse av direktivets krav til hvilke opplysninger som skal inntas i avtalen.

16.3 Endring av avtalevilkårene

16.3.1 Direktivene

Kundens tilgang til informasjon og innholdet i kontoavtalen reguleres i det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 53, mens endringer av kontoavtalen reguleres i artikkel 54.

Forslag til endringer av en inngått avtale skal forelegges kunden på den samme måten som kunden har mottatt opplysninger før avtalen ble inngått, jf. artikkel 54 nr. 1. Forslagene skal legges frem for kunden senest to måneder før foreslått ikrafttredelsesdato. Innen denne datoen kan kunden velge å akseptere eller avvise endringsforslagene.

Ved avtale mellom kunden og betalingstjenesteyteren kan partene innrette seg slik at senere endringer av avtalevilkårene kan inngås bindende ved at kunden forholder seg passiv til et mottatt forslag til endring av avtalen. Dersom kunden ikke ønsker å akseptere de foreslåtte endringene, må kunden gi beskjed om at endringene ikke er akseptert innen den foreslåtte ikrafttredelsesdatoen.

I fortalen til det reviderte betalingstjenestedirektivet heter det i avsnitt 63:

«For å sikre et høyt nivå av forbrukervern bør medlemsstatene, av hensyn til forbrukernes interesser, kunne opprettholde eller innføre restriksjoner eller forbud mot å gjennomføre ensidige endringer i vilkårene for en rammeavtale, for eksempel dersom det ikke er noen berettiget grunn til en slik endring.»

Forbrukerkredittdirektivet gir ikke særskilte regler om fremgangsmåten for å endre en inngått kredittavtale, men har i artikkel 11 og artikkel 12 nr. 2 nærmere regler om kredittyterens plikt til å opplyse forbrukeren om endringer i lånerenten. Også boliglåndirektivet gir regler om opplysningsplikt for endringer i lånerenten, jf. artikkel 27, men har ikke nærmere vilkår for hvordan partene kan endre rentevilkårene. Direktivene angir imidlertid at dersom det benyttes referanserentesats eller referansevekslingskurs, kan endringer settes i kraft umiddelbart, se for eksempel det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 54 nr. 2.

Når det gjelder endringer av vilkår i forbindelse med valutalån, vises det til punkt 35.

16.3.2 Gjeldende rett

16.3.2.1 Vilkår generelt

Utgangspunktet i gjeldende finansavtalelov er at dersom partene er enige om å endre en tidligere inngått avtale, så gjelder reglene om avtaleinngåelsen så langt de passer, se § 18 første ledd, § 49 første ledd og § 65 annet ledd. Det kreves som et utgangspunkt samtykke fra kunden for at kunden skal bli bundet av nye vilkår. Dette er et utslag av et alminnelig avtalerettslig prinsipp om at inngåtte avtaler er bindende for partene, og at det kreves samtykke for å bli bundet til en avtale.

For avtaler om konto og betalingstjenester fastsetter § 18 annet ledd en varslingsfrist på to måneder for forslag om å endre avtalen til skade for kunden. For småpengeinstrumenter kan det avtales avvikende regler.

For avtaler om konto og betalingstjenester er det videre gitt regler om at kunden kan gi samtykke til nye avtalevilkår ved å forholde seg passiv, jf. § 18 tredje ledd.

For kredittavtaler gjelder det etter § 49, med unntak for renter, gebyrer og andre kredittkostnader, ingen varslingsfrist. Dette har sammenheng med at kunden uansett må samtykke til foreslåtte endringer av vilkårene.

For kausjonsavtaler gjelder generelt at kredittyteren ikke kan forbeholde seg retten til å endre avtalen til skade for kausjonisten. Endringer av kredittavtalen til skade for kausjonisten har ingen virkning for kausjonisten dersom denne ikke gir sitt samtykke til endringen, se § 65 første og tredje ledd.

16.3.2.2 Særskilt om endring av gebyrer, renter eller andre kostnader

Endring av vilkår som gjelder gebyrer, renter eller andre kostnader, kan i utgangspunktet bare gjøres med samtykke fra kunden. Loven åpner imidlertid for at partene kan avtale at slike forhold skal kunne endres ensidig av tjenesteyteren.

Når det gjelder avtaler om konto og betalingstjenester, kan partene avtale at endringer i rentesats eller vekslingskurs skal reguleres av referanserentesatser eller referansevekslingskurser, jf. § 18 fjerde ledd. Endringen kan da anvendes straks og uten forvarsel. Kunden skal imidlertid få varsel om endringen så snart som mulig etter at endringen er skjedd, med mindre det er avtalt at informasjon om endringen skal gis periodisk eller på en bestemt måte. Reglene har bakgrunn i det første betalingstjenestedirektivet.

For kredittavtaler følger det av § 49 annet ledd at avtalen kan gi kredittyteren rett til ensidig å endre avtalens vilkår om rentesats, gebyrer og andre kredittkostnader dersom det er tatt et slikt forbehold i avtalen. Forbeholdet må i så fall angi betingelsene for at endringene kan foretas, og det stilles krav om at endringene må være saklig begrunnet. Endringer til skade for kunden kan tidligst settes i verk seks uker etter at kredittyteren har sendt skriftlig varsel, jf. § 50 tredje ledd. Kredittyterens adgang til å endre vilkårene på grunnlag av et slikt forbehold gjelder ikke for rentesats, gebyrer og andre kostnader som etter avtalen bare kan endres på bestemte tidspunkter som er nærmere fastsatt i avtalen, jf. § 50 fjerde ledd.

Det kan etter § 50 femte ledd avtales at plikten til å varsle om endringer av slike vilkår ikke gjelder for referanserentesatser når det er gjort avtale om å benytte en slik rentesats.

Med mindre noe annet er avtalt, skal avtalt løpetid for annuitetslån beholdes ved endring av kredittvilkårene, jf. § 49 fjerde ledd.

Dersom opplysninger om vilkårene for forbehold om endring av kredittvilkårene ikke er gitt forbrukeren før avtaleinngåelsen, kan retten til å endre kredittavtalens rentesatser, gebyrer og andre kostnader ikke utøves til skade for forbrukeren før etter tre år, med mindre forbrukeren på forhånd var kjent med endringsadgangen. Har kredittyteren latt være å oppgi både nominell og effektiv rente til en forbruker før avtaleinngåelsen, skal den oppgitte renten anses som effektiv rente, med mindre det var klart at forbrukeren ikke ble villedet. De nevnte bestemmelsene følger av § 48 femte ledd.

For kausjonsavtaler gjelder det et unntak fra utgangspunktet om at kredittyteren ikke kan forbeholde seg retten til ensidig å endre vilkårene til skade for kausjonisten, for økning av rentesats, gebyrer og andre kostnader som kredittyteren har forbeholdt seg retten til å endre ensidig overfor kredittkunden i samsvar med reglene i § 49 annet ledd. Se nærmere § 65 tredje ledd tredje punktum.

16.3.3 Forslaget i høringsnotatet

16.3.3.1 Vilkår generelt

I høringsnotatet var adgangen til å endre avtalen foreslått regulert i lovforslaget § 42 for kontoavtaler, § 85 for kredittavtaler og § 101 for kausjonsavtaler. Utgangspunktet i forslaget var at dersom partene er enige om å endre avtalen, skal reglene om opplysningsplikt før avtaleinngåelsen og reglene om avtaleinngåelsen gjelde tilsvarende så langt de passer.

For kontoavtaler ble det foreslått at endring av vilkårene til kundens skade tidligst kan settes i verk to måneder etter at betalingstjenesteyteren har varslet kunden i et skriftlig dokument om de foreslåtte endringene. Etter forslaget skulle kunden kunne enten akseptere eller avvise de foreslåtte endringene innen den foreslåtte iverksettelsesdatoen. Videre ble det foreslått en regel om at kunden, når det er bestemt i kontoavtalen, skulle kunne samtykke til en foreslått endring ved å forholde seg passiv. Hvis kunden ikke ønsket å bli bundet i disse tilfellene, måtte kunden varsle betalingstjenesteyteren før iverksettelsesdatoen. Forslaget gikk videre ut på at varselet fra betalingstjenesteyteren skulle opplyse om dette og om kundens rett til å si opp avtalen straks og vederlagsfritt innen iverksettelsesdatoen.

Det ble foreslått at de nevnte reglene skulle gjelde tilsvarende for kredittavtaler ved en henvisning til disse reglene.

For kausjonsavtaler var det foreslått å videreføre bestemmelsen i gjeldende lov om at kredittyteren ikke ensidig kan forbeholde seg retten til å endre avtalen til ugunst for kausjonisten. Endringer av kredittavtalen til skade for kausjonisten skulle ikke ha noen virkning for kausjonisten, med unntak for renter, gebyrer og andre kostnader.

16.3.3.2 Særskilt om renter gebyrer og andre kostnader

For avtaler om konto og betalingstjenester ble det foreslått en regel om at betalingstjenesteyteren, i den utstrekning det er avtalt, ensidig kan fremlegge et begrunnet forslag til endring av kontoavtalens bestemmelser om renter, gebyr eller andre kostnader. Videre ble det foreslått at endring av rentesats eller vekslingskurs skal kunne anvendes straks og uten varsel dersom dette følger av kontoavtalen og endringen bygger på en rentesats som stammer fra en offentlig tilgjengelig kilde begge parter kan kontrollere (referanserente), eller en vekslingskurs som stilles til rådighet av betalingstjenesteyteren eller stammer fra en offentlig tilgjengelig kilde (referansevekslingskurs).

Kunden skulle etter forslaget informeres om enhver endring av rentesatsen i et skriftlig dokument så snart som mulig, med mindre det er avtalt at opplysningene skal stilles til rådighet med en bestemt hyppighet eller på en bestemt måte. Videre ble det foreslått at endringer i rentesatser eller vekslingskurser som benyttes i betalingstransaksjoner, «skal beregnes og gjennomføres på en nøytral måte uten forskjellsbehandling mellom kundene».

Tilsvarende regler ble foreslått for kredittavtaler, til dels ved en henvisning til reglene om konto og betalingstjenester.

En forutsetning for å kunne endre kredittavtalens vilkår om renter, gebyrer og andre kostnader til skade for kausjonisten skulle etter høringsnotatet være at kredittyteren hadde en tilsvarende rett overfor kredittkunden.

16.3.4 Høringsinstansenes synspunkter

Finans Norge uttaler følgende om lovforslagets § 42:

«Finans Norge mener annet ledd må korrigeres slik at den er korrekt i forhold til PSD2 art. 54 nr. 1 som uttrykkelig angir at betalingstjenesteyteren ensidig kan foreslå eventuelle endringer i rammeavtalen. Det kan ikke oppstilles en plikt for betalingstjenesteyteren til å fremlegge et begrunnet forslag til endring av rammeavtalens bestemmelser. Art. 54 er ikke innskrenket til å gjelde rammeavtalens bestemmelser om renter, gebyr eller andre kostnader og den er også fravikelig i næring. PSD2 art. 54 nr. 1 går ut på at alle typer endringer skal kunne endres på den måten som lovforslaget beskriver i annet til fjerde ledd, jf. PSD2 art. 54 nr. 1 «[a]ny changes«/«eventuelle ændringer», og vi foreslår at lovteksten endres tilsvarende i annet ledd.»

Når det gjelder § 85 i lovforslaget om endring av kredittvilkår og passivt samtykke, heter det i høringsuttalelsen:

«Finans Norge vil innledningsvis påpeke at henvisningen til § 82 i første ledd skaper uklarhet om det i motsetning til nå foreligger et underskriftskrav på alle endringer. Finans Norge legger til grunn at departementet på dette punkt ikke har ment å gjøre en endring i gjeldende rett.

Finans Norge mener annet ledd er uklart formulert og ber prinsipalt om at departementet opprettholder gjeldende § 49 annet ledd.

For det tilfellet departementet ønsker å opprettholde forslaget, mener vi at ordlyden begrunnet «forslag til endring» gjør det uklart om hvorvidt finansforetaket kan foreta en ensidig endring, eller om forbrukeren må samtykke til denne endringen. Finans Norge ser at departementet gjør § 42 tredje til femte ledd gjeldende også for kredittavtaler. Det følger av fjerde ledd at kunden kan samtykke til en foreslått avvisning ved å forholde seg passiv.

Videre fremgår det at kunden for å unngå å bli bundet før iverksettelsesdatoen varsle betalingstjenesteyteren om at forslaget er avvist. Finans Norge mener det er uklart hva som er virkningen av en slik avvisning. Det er to situasjoner som nærmere bør reguleres:

• a) kunden har avvist forslaget om renteendring mv., men benytter seg ikke av sin rett til si opp rammeavtalen for innskudd eller kreditt før renteendringen trer i kraft. Skal renten da endres for denne kunden eller gruppen av kunder eller ikke?

• b) om tjenesteyter/kredittyter kan kreve oppsigelse av innskudd eller kreditter med avviste forslag til renteendringer. Dersom dette skal være en oppsigelsesgrunn eller hevingsgrunn bør det stå regulert i et eget alternativ i forlagets § 87.

Så vidt Finans Norge har forstått departementet, vil en slik avvisning utgjøre en oppsigelse. Vi ber om at dette klargjøres i proposisjonen.

Det vil skape stor usikkerhet og mye merarbeid for kredittyter med to grupper med innskuddskontoer eller to grupper med kreditter – avhengig av status på kundens innsigelser. Vi gjør videre oppmerksom på at det flytende rentemarkedet vil bli redusert, dersom det åpnes opp for innsigelsesadgang uten en nærmere angivelse av at konsekvensen er oppsigelse.

Varslingsfristen for endringer av kredittavtale til «kundens skade» følger av § 42 tredje ledd. Finans Norge mener at varslingsfristen uttrykkelig må fremgå av lovforslaget § 85. Regelen som er svært sentral i kredittvirksomhet må være enkel å finne frem til og være lett tilgjengelig både for forbruker og kredittyter.

Gjennom henvisningen til § 42 tredje ledd utvider departementet også varslingsfristen ved endringer til «kundens skade» fra seks uker til to måneder. Oppsummert begrunner departementet utvidelsen med at seks ukers fristen, er i strid med PSD2s regler for kreditter som er knyttet til en konto. Finans Norge er overrasket over at departementet foretar en slik endring uten å foreta en nærmere analyse av hvilke konsekvenser dette vil få for kredittmarkedet. Finans Norge mener at varslingsfristen på seks uker må opprettholdes for kreditter. Finans Norge mener at en slik utvidet varslingsfrist vil innebære et mer rigid endringsregime, noe som til syvende og sist vil gå ut over prisene på kreditter. Finans Norge vil videre vise til at utvidet varslingsfrist vil gjøre det mer krevende å vedlikeholde kundeavtalene. Finans Norge kan for øvrig ikke se at direktivet er til hinder for å opprettholde gjeldende seks ukers frist, og vi ser for øvrig ingen verdi av symmetri med § 42.

Vi har ingen innvendinger mot at varslingsfristen utvides til to måneder hva gjelder kontokreditter.»

Forbrukerombudet uttaler følgende om § 42 i lovforslaget:

«Bestemmelsen gjelder betalingstjenesteyters adgang til å endre kontoavtalen. Det følger av departementets merknader at bestemmelsen bygger på gjeldende § 18, og gjennomfører PSD2 artikkel 54 nr. 1. Forbrukerombudet gjør for ordens skyld oppmerksom på at direktivets bestemmelse tilsynelatende ikke er gjennomført korrekt. Den foreslåtte § 42 begrenser betalingstjenesteyternes endringsadgang til kun å omfatte kontoavtalens bestemmelser om renter, gebyrer eller andre kostnader. En slik begrensning følger imidlertid ikke av PSD2 artikkel 54 nr. 1.

Forbrukerombudet er videre av den oppfatning at man bør tydeliggjøre hva som er konsekvensen av at en forbruker ikke samtykker til en foreslått endring. Slik vi forstår regelverket, vil en avvisning av endringen fra forbrukers side, være å anse som en oppsigelse av avtalen.»

Forbrukerombudet uttaler følgende om § 85 i lovforslaget:

«Bestemmelsen regulerer kredittyters adgang til å foreta endringer i kredittavtalen. Det følger av andre ledd, første setning at kredittyters adgang til ensidig endring av avtalevilkårene til forbrukers skade, er begrenset til endringer av kredittens kostnader. I andre ledd, andre punktum er det vist til at § 42 tredje til femte ledd skal gjelde tilsvarende ved endringer av kredittavtaler. Slik Forbrukerombudet leser § 85 andre ledd, andre setning gjelder reglene i § 42 tredje til femte ledd tilsvarende på endringer som nevnt i § 85 andre ledd, første setning. Dette innebærer at det kun er samtykke til endringer av kredittens kostnader som kan skje ved passivitet fra kunden, jf. § 42 fjerde ledd. Øvrige endringer av kredittvilkårene til kundens skade må dermed eventuelt skje ved en uttrykkelig avtale som forutsetter enighet mellom partene, og reglene i §§ 78 og 82 vil komme til anvendelse så langt de passer, jf. § 85 første ledd.

For å unngå fremtidige uklarheter knyttet til rekkevidden av kredittyters endringsadgang, vil vi oppfordre til at det i lovproposisjonen presiseres at adgangen til å avtale at forbruker kan samtykke til en foreslått endring ved passivitet, kun gjelder endringer knyttet til kredittens kostnader.»

Forbrukerombudet er også kritisk til en praksis hvor kunden risikerer endring av fastrenten fra avtaletidspunktet til utbetalingstidspunktet:

«Forbrukerombudet har ikke merknader til den foreslåtte § 89 om tap og gevinst ved tilbakebetaling av fastrentelån. Vi ønsker imidlertid å knytte en kommentar til prosessen for inngåelse av fastrentelån. Etter det Forbrukerombudet kjenner til kan forbrukere i dag risikere at fastrenten endrer seg fra det tidspunktet de signerer låneavtalen og frem til utbetalingstidspunktet for kreditten. Dette fordi renten på utbetalingstidspunktet legges til grunn for kredittavtalen, også for tilfeller der bankens fastrente har steget i tidsrommet mellom forbrukers signatur på avtalen og utbetalingen av kreditten. Etter vårt syn fremstår det urimelig at forbruker skal bære risikoen for en eventuell renteøkning fra bankens side i perioden mellom avtaleinngåelsen og utbetalingen. Forbruker blir i realiteten bundet av en fastrenteavtale uten å være sikker på hva den endelige renten vil være. Denne uforutsigbarheten ved fastrentelån bør etter vårt syn rettes opp i, slik at banken ikke kan kreve en høyere rente fra forbrukerkunden enn den rentesatsen som følger av avtalen.»

16.3.5 Departementets vurdering

16.3.5.1 Vilkår generelt

Departementet foreslår en felles regulering av adgangen til å endre avtalevilkårene, som bygger på forslaget i høringsnotatet. Endring av avtalevilkårene vil kunne skje på ulike måter, avhengig av hva partene har avtalt om fremgangsmåten.

Det kreves etter alminnelige avtalerettslige regler samtykke fra begge parter for å endre en inngått avtale. Artikkel 54 i det reviderte betalingstjenestedirektivet gjør ingen endring i dette utgangspunktet. Utgangspunktet etter § 3-13 første ledd i lovforslaget er etter dette at partene kan endre avtalen dersom de er enige om å endre avtalen. I så fall skal reglene om opplysningsplikt før avtaleinngåelsen og om formkrav ved avtaleinngåelsen gjelde tilsvarende. Dette er i samsvar med utgangspunktet etter gjeldende rett og reglene i det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 54.

I høringen gir Finans Norge uttrykk for at direktivets artikkel 54 gir betalingstjenesteyteren rett til «ensidig» å fremlegge et forslag til endring av vilkårene. Departementet er enig i at betalingstjenesteyteren har rett til å foreslå endringer av avtalen overfor kunden. Tilsvarende vil kunden kunne legge frem forslag til endringer overfor betalingstjenesteyteren. Det reviderte betalingstjenestedirektivet regulerer imidlertid kun fremgangsmåten som betalingstjenesteyteren skal følge når denne foreslår endringer av vilkårene. Hvilken fremgangsmåte kunden skal følge, er ikke regulert i direktivet, og det er heller ikke foreslått regler om dette i lovforslaget. På samme måte som at kunden, som et utgangspunkt, kan velge å enten akseptere eller avvise de foreslåtte endringene, jf. her ordlyden i direktivets artikkel 54 nr. 1, kan også tjenesteyteren velge om endringsforslag fra kunden aksepteres eller avvises.

At partene skal samtykke særskilt til enhver endring av avtalens vilkår, er neppe praktisk. Departementet foreslår derfor i samsvar med artikkel 54 nr. 1 og artikkel 52 nr. 6 bokstav a i det reviderte betalingstjenestedirektivet en adgang til å avtale at avtalen skal kunne endres ved passivt samtykke, jf. § 3-14. For forbrukere skal det etter § 3-13 fjerde ledd første punktum dessuten kunne avtales at endringer av avtalen skal kunne inngås uten signering. Departementet kan ikke se at direktivet er til hinder for en slik løsning. Videre foreslås det i § 3-13 fjerde ledd annet punktum å videreføre angrerettloven § 28 sjette ledd, slik at tilbud om nye vilkår som fremsettes uoppfordret til en forbruker i en telefonsamtale, må ha forbrukerens skriftlige aksept for å være bindende. Dette vil gjelde uavhengig av hva partene har avtalt om passivt samtykke for øvrig.

Hvis det er avtalt på forhånd, vil avtalen mellom tjenesteyteren og kunden etter dette kunne endres ved et aktivt samtykke uten forbrukerens signatur eller ved et passivt samtykke.

Når det gjelder høringsuttalelsen fra Forbrukerombudet, vil departementet bemerke at den foreslåtte bestemmelsen om passivt samtykke ikke gjør forskjell på kredittavtaler og andre avtaler. Departementet ser heller ingen prinsipielle grunner til at ikke alle vilkår i kredittavtalen skal kunne endres ved passivt samtykke. I likhet med hva som gjelder for konto og betalingstjenester, vil forbrukeren uansett være beskyttet av lovens ufravikelige regler ved endring av avtalevilkårene. Til Forbrukerombudets uttalelse om endring av fastrente, vil departementet bemerke at det som nevnt følger av lovforslaget at det kreves samtykke for å endre avtalen. Dersom kredittyteren ønsker å forbeholde seg retten til å justere renten før utbetaling, må vilkårene for en slik justering fremgå klart av avtalen. En ensidig rett for tjenesteyteren til å endre avtalens vilkår er ikke bindende for en forbruker, jf. avtaleloven § 37 nr. 2.

Finans Norge og Forbrukerombudet synes i høringen å mene at det vil bli regnet som en oppsigelse av kontoavtalen om kunden skulle avvise de foreslåtte endringene. Departementet er ikke enig i en slik forståelse av direktivet. Dersom kunden avviser et forslag til endring, består avtalen uten de avviste endringene. For kontoavtaler og kredittavtaler som løper på ubestemt tid, kan det imidlertid følge av avtalen at tjenesteyteren har rett til å si opp avtalen med to måneders varsel, jf. §§ 4-43 og 5-14. Det følger av § 3-14 annet ledd annet punktum at kunden i så fall vil ha rett til å si opp avtalen straks og vederlagsfritt, og at tjenesteyteren skal opplyse om dette. Kunden trenger med andre ord da ikke å vente på tjenesteyterens oppsigelse for å avslutte kundeforholdet. For konto med avtalebinding vil tjenesteyteren på den annen side være bundet ut avtaleperioden på de inngåtte vilkårene om kunden avviser endringsforslagene. Det vises til punkt 21 hvor oppsigelse av avtalen er nærmere drøftet.

16.3.5.2 Særskilt om renter, gebyrer og andre kostnader

Departementet foreslår i § 3-13 tredje ledd at dersom tjenesteyteren ønsker å foreslå endringer av avtalens vilkår om rentesatser, gebyrer eller andre kostnader, skal endringsforslaget være begrunnet. I tilknytning til høringsuttalelsen fra Finans Norge vil departementet bemerke at spørsmålet om begrunnelse for endringsforslag ikke er berørt i direktivet. Etter departementets oppfatning innebærer ikke fullharmoniseringen som følger av det reviderte betalingstjenestedirektivet, at nasjonalstatene er forhindret fra å oppstille ytterligere vilkår i forbindelse med avtaleinngåelsen, så lenge disse ikke er i strid med bestemmelser i direktivet. Og det er i alle fall ikke holdepunkter for at direktivet gir tjenesteyteren en rett til å endre vilkår uten noen begrunnelse. For øvrig følger det uttrykkelig av direktivets fortale avsnitt 63 at for å sikre et høyt forbrukervern «bør medlemsstatene, av hensyn til forbrukernes interesser, kunne opprettholde eller innføre restriksjoner eller forbud mot å gjennomføre ensidige endringer i vilkårene for en rammeavtale, for eksempel dersom det ikke er noen berettiget grunn til en slik endring».

Begrunnelsen for tjenesteyterens forslag til endrede vilkår om renter, gebyrer eller andre kostnader vil etter departementets erfaring gjerne være å ivareta hensynet til prisvekst eller utvikling i finansmarkedet som tjenestenes pris beror på. Ved å kreve at tjenesteyteren gir en begrunnelse for forslaget, vil kunden enklere kunne ha en formening om vilkårene for å bli passivt bundet av nye vilkår er oppfylt.

Bestemmelsen om at forslag om endringer av avtalens vilkår om rentesatser, gebyrer eller andre kostnader skal være begrunnet, vil gjelde uavhengig av om forslaget eventuelt skal vedtas ved passiv eller uttrykkelig aksept fra kundens side.

I lovforslaget § 3-15 er det foreslått regler om at rentesats og vekslingskurs kan gjennomføres straks og uten varsel dersom dette følger av avtalen og endringen bygger på en referanserente eller en referansevekslingskurs. Forslaget bygger på gjeldende § 18 fjerde ledd, jf. også det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 52 nr. 3 bokstav b, forbrukerkredittdirektivet artikkel 11 nr. 2 og boliglåndirektivet artikkel 27.