25 Klagebehandling og tilsyn

25.1 Klagebehandling

25.1.1 Direktivene

I det reviderte betalingstjenestedirektivet er det stilt nærmere krav til nasjonal rett med hensyn til betalingstjenestetilbyderes klagebehandling, jf. artikkel 101. Det følger av denne bestemmelsen at medlemsstatene skal sikre at betalingstjenestetilbydere innfører og anvender passende og effektive prosedyrer for behandling av klager fra betalingstjenestebrukere om rettigheter og forpliktelser som følger av direktivet. Det oppstilles videre krav til blant annet behandlingstiden for klager fra kundene, som normalt ikke skal overstige 15 arbeidsdager.

25.1.2 Gjeldende rett

Finansavtaleloven oppstiller i dag ingen lovfastsatte krav til intern klagebehandling. For forvaltningsselskap etter verdipapirfondloven stilles det krav til klagebehandlingen i forskrift 21. desember 2011 nr. 1467 til verdipapirfondloven § 2-7. Bestemmelsen slår fast at forvaltningsselskapet skal ha «klare og tilgjengelige rutiner for å kunne behandle klager fra investorer på en forsvarlig og hurtig måte». Selskapet skal videre «kunne dokumentere slike klager og hvordan de er behandlet».

I rundskriv 4/2019 har Finanstilsynet gitt nærmere retningslinjer for klagebehandling i bank-, finans-, forsikrings- og verdipapirvirksomhet, som bygger på tilsvarende retningslinjer fra de europeiske tilsynsmyndighetene EBA, ESMA og EIOPA. Disse retningslinjene er ikke bindende, og det er ikke krav om at disse innføres som bindende regler i nasjonal rett. Retningslinjene oppstiller blant annet krav til foretakenes organisering av klagebehandlingen, krav om veiledning til klagerne, krav til rutiner for å besvare klager og krav til foretakenes harmonisering av klagebehandlingen.

25.1.3 Forslaget i høringsnotatet

Ettersom retningslinjene fra Finanstilsynet kun er av veiledende karakter, ble det i høringsnotatet foreslått å gjennomføre forpliktelsen etter det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 101 om klagebehandling i finansavtaleloven. Selv om direktivet bare gjelder betalingstjenester direkte, foreslo departementet å gi regelen et generelt anvendelsesområde.

Forslaget gikk blant annet ut på en plikt for tjenesteyteren til å gjøre kunden kjent med ordningene for tvisteløsning og klageadgang, krav om at klager og krav fra kunder skal besvares i et skriftlig dokument, og en plikt til å informere om og begrunne et avslag på en forespørsel om en ytelse.

25.1.4 Høringsinstansenes synspunkter

Forbrukerombudet, Forbrukerrådet og Jussbuss støtter departementets forslag om å fastsette krav til intern klagebehandling i et innledende kapittel i loven. Forbrukerombudet uttaler blant annet at det anses som hensiktsmessig med felles regler for klagebehandling for alle tjenester som reguleres av finansavtaleloven, og antar at like krav til klagebehandling, uavhengig av tjeneste, vil være både i kundens og tjenesteyterens interesse.

EnterCard Norge, Finans Norge, Kommunalbanken AS og Næringslivets Hovedorganisasjon mener at reglene bør være fravikelige utenfor anvendelsesområdet for det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 101, særlig i forhold mellom næringsdrivende. Finans Norge uttaler:

«Finans Norge har ingen innvendinger mot at slike regler om intern klagebehandling fastsettes hva gjelder betalingsformidling, ettersom det oppstilles krav til klagebehandling i PSD2 art. 101. Vi mener imidlertid at krav om intern klagebehandling i finansavtaleloven ikke er nødvendig på andre områder, særlig ikke for næringskunder. Departementet viser selv til at det allerede i dag foreligger krav om klagebehandling i rundskriv nr. 12/2014 fra Finanstilsynet som igjen gjennomfører retningslinjene fra EIOPA, og som finansforetakene følger. Finans Norge er ikke kjent med at manglende klagebehandling utgjør et problem i Norge, og vi mener følgelig at hjemmel i finansavtaleloven vil utgjøre en unødvendig dobbeltregulering.

Dersom et krav om klagebehandling skal oppstilles, må det under enhver omstendighet fastsettes mer lempelige frister for behandling av klager fra næringsdrivende.

Finans Norge kan ikke se at det er utredet hvilke utfordringer forslaget vil ha for aktører utenfor finansnæringen som har avtaler med elementer av betaling og kreditt og som faller inn under finansavtalelovens virkeområde.»

EnterCard Norge mener videre at begrunnelsesplikten er problematisk av hensyn til forretningsutvikling og konkurranse, og uttaler følgende:

«Slik vi leser § 15 tredje ledd innebærer det et krav om begrunnelse for avslag på finansavtaler og dessuten klageadgang. Bestemmelsen er prinsipielt ny, men er ikke begrunnet i Forslaget, noe som er påfallende. Forslaget er problematisk av en rekke grunner. I det usikrede kredittmarkedet er avslag normalt basert på automatiserte scoringsmodeller. De legges store ressurser i å utvikle disse modellene, og de utgjør derfor forretningshemmeligheter. Av hensyn til forretningsutvikling og konkurranse er det svært uheldig om institusjonene tvinges til å publisere scoringsresultater. Det kunne også medføre at søkere tilpasser seg scoringsparametrene, slik at de kan manipulere seg til lån. Dessuten er et scoringsresultat ofte lite forståelig for en legperson fordi det består av kombinasjoner av mange parametre. Ganske ofte er avslag begrunnet i hvitvaskingsreglene, og disse forbyr i utgangspunktet institusjonene å avsløre at den potensielle kunden er undersøkt. Grunnen til avslag kan også være legitim, men ubehagelig å høre for kunden. Det kan f.eks. være knyttet til arbeidsledighet eller tidligere mislighold.

Det er også vanskelig å se grunnlaget for en klage på et avslag om inngåelse av finansavtaler. Institusjonene står i utgangspunktet fritt til å avslå søknader, og lovgiver har jo sågar lagt opp til at institusjonene har en utvidet plikt til å avslå kreditt. Det er vanskelig å se at et tvisteorgan (jf. § 16) har, eller bør ha noe særlig mandat til å overprøve et avslag.

Helt unntaksvis kan det tenkes at kunder kan ha et krav mot institusjonen på grunn av avslag basert på illegitim diskriminering. En rett til begrunnet avslag vil imidlertid ikke hjelpe søkeren i slike tilfeller, ettersom institusjonen neppe vil oppgi til kunden at finansavtalen er avslått på grunn av ulovlig diskriminering (legning, religion etc.). I slike tilfeller er vel Likestillings- og diskrimineringsombudet uansett en mer naturlig instans enn Finansklagenemnda. Og Likestillingsombudet har allerede tilstrekkelig mandat til å håndtere slike klager.»

EnterCard Norge og Finans Norge tar også til orde for at begrunnelsesplikten klargjøres i relasjon til hvitvaskingsreglene, særlig i relasjon til forbudet mot at en kunde eller tredjeperson gjøres kjent med at det foretas undersøkelser.

25.1.5 Departementets vurdering

Departementet foreslår regler om klagebehandling i § 3-53. Flere høringsinstanser har foreslått at reglene om klagebehandlingstid og begrunnelse ved avslag bør gjøres fravikelige utenfor anvendelsesområdet for artikkel 101 i det reviderte betalingstjenestedirektivet. Departementet er enig i at en slik avtalefrihet kan bidra til å sikre nødvendig fleksibilitet i relasjon til kunder som ikke er forbrukere, og foreslår derfor at lovforslaget § 3-53 annet og tredje ledd gjøres fravikelig i næringsforhold utenfor direktivets anvendelsesområde.

EnterCard Norge har som nevnt hatt innvendinger mot en begrunnelsesplikt, særlig ut fra en forståelse av bestemmelsen om at begrunnelsesplikten pålegger tjenesteyteren plikt til å publisere kundens scoringsresultater i forbindelse med kredittvurderingen. Departementet kan ikke se at plikten til å begrunne et avslag innebærer en plikt til en slik publisering av tjenesteyterens kredittvurdering. Begrunnelsen bør gi kunden en viss indikasjon på om avslaget skyldes selskapets kredittvurdering eller øvrige forhold, for eksempel at tjenesteyteren ikke ønsker å yte kreditt i det aktuelle tilfellet. Er avslaget begrunnet i resultatet av den kredittvurderingen som er foretatt, må det som begrunnelse imidlertid være tilstrekkelig å informere kunden om dette. Det vises i denne sammenhengen til opplysningskravene i § 3-26.

I høringen er det reist spørsmål om forholdet mellom begrunnelsesplikten og hvitvaskingsreglene, jf. lov 1. juli 2018 nr. 23 om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering § 28. Det følger av lovforslaget § 3-53 tredje ledd annet punktum at begrunnelsesplikten bare gjelder «om ikke noe annet er fastsatt i lov eller i medhold av lov». I tilfeller hvor den forespurte ytelsen ikke kan gjennomføres på grunn av reglene i hvitvaskingsloven, vil dette innebære at tjenesteyteren i prinsippet ikke er forpliktet til å begrunne sitt avslag ut over enkel informasjon om avslaget. Det må for eksempel kunne være tilstrekkelig som begrunnelse å informere om at tjenesteyteren «ikke er i stand til å levere ytelsen», uten at det presiseres om dette skyldes rettslige eller faktiske forhold.

25.2 Behandling av tvister i klageorgan

25.2.1 Direktivene

At en forbruker skal ha adgang til å behandle tvister i et klageorgan, er nevnt i flere av direktivenes fortale, se fortalen til det reviderte betalingstjenestedirektivet avsnitt 98, betalingskontodirektivet avsnitt 52 og boliglåndirektivet avsnitt 77. I det nevnte avsnittet i fortalen i betalingskontodirektivet begrunnes retten til tvisteløsning i klageorgan slik:

«Forbrukerne bør ha tilgang til effektive og formålstjenlige prosedyrer for alternativ tvisteløsning for å løse tvister som måtte oppstå i forbindelse med rettighetene og forpliktelsene fastsatt i dette direktiv. Når det gjelder relevante avtalerelaterte tvister, er slik tilgang allerede sikret ved europaparlaments- og rådsdirektiv 2013/11/EU. Forbrukerne bør imidlertid også ha tilgang til prosedyrer for alternativ tvisteløsning når det gjelder tvister som måtte oppstå forut for avtaleinngåelsen, om rettighetene og forpliktelsene fastsatt i dette direktiv, for eksempel om de får avslag på tilgang til en betalingskonto med grunnleggende funksjoner. Dette direktiv fastsetter derfor at forbrukerne bør ha tilgang til prosedyrer for alternativ tvisteløsning for å løse tvister om rettigheter og forpliktelser fastsatt i dette direktiv, uten at det gjøres forskjell på om tvisten oppstår før eller etter at avtalen er inngått. Slike prosedyrer for alternativ tvisteløsning og organene som tilbyr dem, bør oppfylle kvalitetskravene fastsatt i direktiv 2013/11/EU. For å kunne overholde dette direktiv må forbrukernes personopplysninger behandles.»

Krav til regler om behandling av tvister i klageorgan finnes i det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 101, betalingskontodirektivet artikkel 24, forbrukerkredittdirektivet artikkel 24 og boliglåndirektivet artikkel 39. Fjernsalgsdirektivet artikkel 11 gir også regler om klagebehandling, og i nr. 4 heter det at medlemsstatene kan åpne for klagebehandling i uavhengige klageorgan som et supplement til direktivet. Direktivene stiller krav om at det innføres hensiktsmessige og effektive fremgangsmåter for utenrettslig tvisteløsning i forbrukertvister om rettigheter og forpliktelser fastsatt i de aktuelle direktivene. Prosedyrene og tvisteorganene skal oppfylle de kvalitetskrav som er fastsatt i direktiv 2013/11/EU om alternativ tvisteløsning i forbrukersaker.

25.2.2 Gjeldende rett

Direktiv 2013/11/EU om alternativ tvisteløsning i forbrukersaker er gjennomført i norsk rett ved lov 17. juni 2016 nr. 29 om godkjenning av klageorganer for forbrukersaker. Loven etablerer en offentlig godkjenningsordning for nemnder og klageorgan som behandler tvister mellom næringsdrivende og forbrukere.

Finansforetaksloven § 16-3 gir Kongen hjemmel til å bestemme at finansforetak skal være tilsluttet en utenrettslig tvisteløsningsordning godkjent i medhold av lov. I forskrift 9. desember 2016 nr. 1502 (finansforetaksforskriften) § 16-6 er det bestemt at betalingsforetak, e-pengeforetak og opplysningsfullmektiger med tillatelse til å drive virksomhet i Norge skal være tilsluttet en utenrettslig tvisteløsningsordning som nevnt i finansforetaksloven § 16-3.

Finansklagenemnda er godkjent som klagenemnd etter finansavtaleloven § 4 og regler i forskrift 5. desember 2016 nr. 1454 om utenrettslige tvisteløsningsordninger etter forsikringsavtaleloven og finansavtaleloven. Etter forskriften § 1 anses et klageorgan som er godkjent etter lov om godkjenning av klageorganer for forbrukersaker § 3, også som godkjent etter finansavtaleloven – uten forutgående søknad om godkjenning. En slik godkjenning forutsetter imidlertid at klageorganet i sine vedtekter har angitt hvilke kunder og institusjoner som kan bringe saker inn for klageorganet etter lov om godkjenning av klageorganer for forbrukersaker, og behandler tvister mellom finansforetak og deres kunder etter at klage til foretaket anses avsluttet og uttømt.

Foretak som er medlem av Finans Norge, Finansieringsselskapenes Forening eller Verdipapirfondenes forening, vil gjennom sitt medlemskap i disse organisasjonene være tilknyttet Finansklagenemnda. Foretak som ikke er medlem, men som tilbyr tjenester innenfor Finansklagenemndas saksområder, kan søke om direkte tilknytning til Finansklagenemnda for behandling av klager mot foretaket.

25.2.3 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet en videreføring av finansavtaleloven § 4 om behandling av tvister i klageorgan, men med enkelte språklige og redaksjonelle endringer.

I høringsnotatet ble spørsmålet om et generelt krav til finansforetaks tilknytning til utenrettslige tvisteløsningsorgan ikke vurdert.

25.2.4 Høringsinstansenes synspunkter

Finans Norge mener det ikke er behov for den foreslåtte bestemmelsen i og med at behandling av tvister i klageorgan også er regulert i finansforetaksloven § 16-3.

Forbrukerombudet og Forbrukerrådet uttaler at de ikke kan se at norsk rett fullt ut oppfyller kravene til utenrettslig tvisteløsning som følger av boliglåndirektivet artikkel 39 og forbrukerkredittdirektivet artikkel 24, og mener det bør oppstilles et generelt krav om tvungen nemndstilknytning for finansforetak. Forbrukerombudet anfører i denne sammenhengen:

«Forbrukerombudet kan ikke se at kravet til nemndstilknytning er berørt i høringsnotatet. Forbrukeres adgang til å få behandlet sin tvist i Finansklagenemnda, er etter vårt syn et meget viktig prinsipp. For å sikre korrekt gjennomføring av MCD artikkel 39 og CCD artikkel 24, foreslår Forbrukerombudet at kravet til nemndstilknytning som følger av finansforetaksforskriften § 16-6, utvides til også å gjelde banker, kredittforetak og finansieringsforetak med tillatelse til å drive virksomhet i Norge. Hjemmel for en slik utvidelse av forskriftsbestemmelsen finnes allerede i finansforetaksloven § 16-3.»

25.2.5 Departementets vurdering

Erfaringen med Finansklagenemnda, som er det eneste klageorganet som er godkjent etter reglene i finansavtaleloven, viser at nemnda bidrar til enklere og mer effektiv tvisteløsning innenfor finanssektoren. Nemndsbehandling vil ofte kunne gjennomføres med mindre ressursbruk enn det som er mulig ved domstolsbehandling, og departementet foreslår derfor å videreføre gjeldende regler i finansavtaleloven med enkelte språklige endringer, jf. § 3-54.

Når det gjelder Forbrukerombudets og Forbrukerrådets innspill om nemndstilknytning, viser departementet til at forbrukerkredittdirektivet artikkel 24 krever «hensiktsmessige og effektive fremgangsmåter for tvisteløsning». Direktivet angir ikke nærmere hva løsningen skal gå ut på, og departementet legger til grunn at tvisteløsning som tilfredsstiller kravene i direktiv 2013/11/EU om alternativ tvisteløsning, må anses å også oppfylle kravene i forbrukerkredittdirektivet. Etter lov om godkjenning av klageorgan i forbrukersaker § 23 bokstav c skal Forbrukerrådet tilby mekling i forbrukersaker som er omfattet av annet innmeldt klageorgans saksområde, men som klageorganet ikke behandler fordi den næringsdrivende ikke er tilsluttet klageorganet. Etter departementets vurdering kan det ikke på grunnlag av ordlyden i forbrukerkredittdirektivet fastslås at tvisteløsningen skal foregå i nemnd. Det samme gjelder for boliglåndirektivet artikkel 39.

Det er, som Forbrukerombudet viser til, allerede i dag adgang til å pålegge finansforetak å slutte seg til klageordninger etter finansforetaksloven § 16-3 første ledd. Departementet viser til at foretak gjennom regler i lov om godkjenning av klageorgan i forbrukersaker enten må være tilsluttet en nemnd eller være omfattet av Forbrukerrådets meklingstilbud, og at direktivenes krav derfor må anses oppfylt.

Departementet nevner for øvrig at å pålegge finansforetak en tilslutningsplikt til Finansklagenemnda, som er et privat, avtalebasert klageorgan, vil reise flere prinsipielle problemstillinger om forholdet mellom organisasjonene som har etablert nemnda, og foretak som eventuelt gis pålegg om å slutte seg til nemnda. Departementet legger til grunn at finansforetaksloven § 16-3 ikke gir hjemmel til å pålegge et foretak å slutte seg til en av organisasjonene som har etablert nemnda.

25.3 Tilsyn

25.3.1 Direktivene

Det stilles krav til nasjonale regler om etablering av en offentlig tilsynsmyndighet i det reviderte betalingstjenestedirektivet artikkel 100, betalingskontodirektivet artikkel 21, forbrukerkredittdirektivet artikkel 20 og boliglåndirektivet artikkel 5. Direktivene pålegger medlemsstatene å utpeke ett eller flere kompetente organ som skal sikre og overvåke at direktivene etterleves i praksis. Tilsynsmyndigheten skal ha de nødvendige undersøkelses- og håndhevelsesbeføyelser samt tilstrekkelige ressurser til å kunne utføre tilsynsoppgaven effektivt. Tilsynsoppgaven skal etter forbrukerkredittdirektivet artikkel 20 legges til en offentlig myndighet eller et offentlig organ som er uavhengig av finansinstitusjoner.

I betalingskontodirektivet artikkel 21 og boliglåndirektivet artikkel 5 stilles det nærmere krav til tilsynsmyndighetens taushetsplikt. Det vises til boliglåndirektivet artikkel 5 nr. 2:

«Medlemsstatene skal sikre at vedkommende myndigheter, alle personer som arbeider eller har arbeidet for vedkommende myndigheter, samt revisorer eller sakkyndige som opptrer på vegne av vedkommende myndigheter, er underlagt taushetsplikt. Ingen fortrolige opplysninger som de får i embets medfør, kan gis videre til noen annen person eller myndighet, unntatt i en summarisk eller sammenfattet form, med forbehold for saker som omfattes av strafferetten eller av dette direktiv. Dette skal imidlertid ikke hindre vedkommende myndigheter i å utveksle eller overføre fortrolige opplysninger i samsvar med nasjonal rett og unionsretten.»

25.3.2 Gjeldende rett

Forbrukertilsynets tilsynskompetanse

Forbrukertilsynet fører tilsyn med at bestemmelsene om kreditt fastsatt i eller i medhold av finansavtaleloven kapitel 3 overholdes ved forbrukerkjøp på kreditt og forbrukerleie, se forskrift 7. mai 2010 nr. 654 om kredittavtaler mv. § 16, som er fastsatt i medhold av finansavtaleloven § 56 a. Forbrukertilsynet fører i tillegg tilsyn med at næringsdrivende overholder forbrukervernregler i en rekke andre lover, så som markedsføringsloven, angrerettloven og tidspartloven. For en nærmere fremstilling av Forbrukertilsynets tilsynskompetanse i medhold av øvrig lovgivning vises det til merknadene til markedsføringsloven § 34 i Ot.prp. nr. 55 (2007–2008).

Etter finansavtaleloven § 56 a tredje ledd kan Forbrukertilsynet som tilsynsmyndighet gi pålegg om at forhold som er i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av kapittel 3, skal opphøre. Forbrukertilsynet kan sette en frist for at forholdene bringes i samsvar med pålegget, og kan ilegge den som ikke etterkommer et slikt pålegg, tvangsmulkt til staten.

Markedsrådet

Markedsrådet behandler klager på Forbrukertilsynets vedtak, øvrige avgjørelser som kan påklages etter forvaltningsloven, og avgjørelser etter markedsføringsloven § 37 annet ledd, se § 37 første ledd første punktum. Markedsrådet behandler også klager på avgjørelser andre instanser enn Forbrukertilsynet har avgjort, når dette følger av annet regelverk, jf. markedsføringsloven § 37 første ledd annet punktum.

Finanstilsynet

Finanstilsynet fører tilsyn med reglene i finansavtaleloven etter bestemmelsene i lov 7. desember 1956 nr.1 om tilsynet med finansforetak mv., jf. forskrift 7. mai 2010 nr. 654 om kredittavtaler mv. § 16 og finansavtaleloven § 56 a.

Finanstilsynsloven § 7 første ledd oppstiller taushetsplikt for tilsynets styremedlemmer og tjenestemenn. Taushetsplikten gjelder «overfor uvedkommende om det som de får kjennskap til i sitt arbeid om en kundes forhold», jf. § 7 første ledd første punktum. Når det gjelder andre forhold, reguleres taushetsplikten av bestemmelsene i forvaltningsloven §§ 13 flg.

Forvaltningsloven § 13 slår fast at enhver som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan, plikter å hindre at andre får adgang eller kjennskap til det vedkommende i forbindelse med tjenesten eller arbeidet får vite om «noens personlige forhold» eller «tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår».

25.3.3 Forslaget i høringsnotatet

Det ble i høringsnotatet foreslått at Forbrukerombudet (nå Forbrukertilsynet) og Markedsrådet ut fra hensynet til forbrukere skulle føre tilsyn med at reglene i finansavtaleloven følges av en næringsdrivende tjenesteyter. For å unngå tvil om hvorvidt kompetansevilkåret var oppfylt, ble det foreslått en regel om at Forbrukerombudet skulle ha kompetanse til å føre tilsyn også med virksomhet rettet mot fysiske personer når reglene får betydning for boliglån og «forbrukerkausjon».

Det ble foreslått at Forbrukerombudets og Markedsrådets tilsyn skulle utføres i samsvar med reglene i markedsføringsloven §§ 32 til 42.

Det ble videre foreslått at finanstilsynsloven § 7 og bestemmelser gitt i medhold av denne skulle gjelde tilsvarende for ansatte i Forbrukerombudet og medlemmer av Markedsrådet, så langt bestemmelsene passer. Dette forslaget ble begrunnet med at kravene til habilitet og taushetsplikt ikke bør avhenge av hvilket tilsynsorgan som fører tilsyn.

25.3.4 Høringsinstansenes synspunkter

Forbrukerombudet støtter departementets forslag om å synliggjøre Forbrukerombudets faktiske tilsynsområde når det gjelder finansavtaleloven. Ombudet mener det bør presiseres i lovteksten eller lovproposisjonen at det kan føres offentligrettslig tilsyn med samtlige bestemmelser i finansavtaleloven med forskrifter, uavhengig av om brudd på en bestemmelse også kan gi privatrettslige virkninger.

Forbrukerombudet har videre innspill til bestemmelsens ordlyd:

«Slik vi leser bestemmelsen, følger det av første ledd, første setning at Forbrukerombudets og Markedsrådets tilsynskompetanse gjelder samtlige bestemmelser gitt i eller i medhold av finansavtaleloven, men da kun i forbrukerforhold. Videre forstår vi ut fra bestemmelsens merknad at første ledd, andre setning utvider tilsynskompetansen til også å gjelde lån som er tatt opp av en fysisk person i forbindelse med næringsvirksomhet, men som er sikret med pant i bolig/boligeiendom. Etter vårt syn er bruken av begrepet «boliglån» i andre setning, egnet til å skape usikkerhet knyttet til tilsynsmyndighetens kompetanse. Slik vi leser bestemmelsen, kommer det ikke tilstrekkelig klart frem av ordlyden at første ledd, andre setning dreier seg om lån til næring som tas opp av en fysisk person og sikres med pant i bolig/boligeiendom. En naturlig språklig forståelse av begrepet «boliglån» tilsier at det er tale om lån til boligformål som tas opp av en forbruker. Vi viser i denne sammenheng til vår merknad nedenfor til forskriften § 1.

Det følger av forslaget til § 17 første og andre ledd at Forbrukerombudet og Markedsrådet fører tilsyn med finansavtaleloven, og at tilsynet skal utføres i samsvar med reglene i markedsføringsloven §§ 32 til 42. Det vil si at Forbrukerombudet og Markedsrådet kan fatte forbuds- og påbudsvedtak med tilhørende tvangsmulkt, jf. mfl. § 39 første ledd. I tillegg kan Forbrukerombudet og Markedsrådet fatte vedtak om overtredelsesgebyr med hjemmel i fil. § 111, jf. mfl. § 43 andre og tredje ledd. For å unngå eventuelle uklarheter ber vi departementet om å vurdere å presisere i ordlyden i § 17 andre ledd at Forbrukerombudet kan fatte forbuds- og påbudsvedtak med tvangsmulkt samt overtredelsesgebyr for brudd på finansavtaleloven og tilhørende forskrifter.»

Finans Norge mener at omfanget av Forbrukerombudets tilsynskompetanse etter de foreslåtte reglene er uklart, og at det derfor er ønskelig at det presiseres hvilke lovbestemmelser ombudet skal føre tilsyn med.

Advokatforeningen, EnterCardNorge og Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl mener det bør foretas en bredere analyse av tilsynsansvaret og grensesnittet mellom de relevante tilsynsorganene. EnterCard Norge og Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl antar dessuten at tilsynet med regelverket vil innebære en juridisk utfordring som Forbrukerombudet og Markedsrådet ikke er skikket til.

Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl uttaler:

«Ifølge utkastets § 17 er tilsynet med loven lagt til Forbrukerombudet og Markedsrådet. Dette mener vi er svært uheldig, all den tid det er snakk om relativt komplekse rettsregler, som må ses i lys av andre, tilliggende lover. Dette utgjør i seg selv en juridisk utfordring som forbrukerombudet og markedsrådet ikke er skikket for. Det kan også føre til regulatorisk ‘shopping’ ved at flere tilsyn skal ha ansvar for langt på vei de samme aktivitetene hos samme aktører. Det er ikke heldig om Finanstilsynet skal ilegge administrative sanksjoner og Forbrukerombudet behandle de privatrettslige sidene ved en og samme overtredelse, i henhold til juridiske begreper med relativt lik utforming, men med ulikt virkeområde og med andre formål. Det samme juridiske begrepet, som for eks ‘kundens interesse’ kan derfor med dette forslaget få en betydning i en privatrettslig kontekst, håndhevet av Forbrukerombudet, og en betydning i en offentligrettslig kontekst, håndhevet av Finanstilsynet, med behov for klargjøring av respektive virkeområder. Dette er ikke heldig.»

Forbrukerombudet gir uttrykk for usikkerhet om hva taushetsplikten og inhabilitetsreglene i finanstilsynsloven § 7 første og annet ledd innebærer sammenlignet med taushetsplikten og inhabilitetsreglene i forvaltningsloven. Ombudet ber om at det gjøres rede for eventuelle forskjeller i de nevnte reglene som kan begrunne bestemmelsen i forslaget. Forbrukerombudet mener at det heller ikke er behov for det øvrige handleforbudet mv. som følger av finanstilsynsloven § 7 med forskrifter. Det uttales:

«Dersom en ansatt hos Forbrukerombudet eller Markedsrådet skulle få kjennskap til opplysninger som anses som innsideopplysninger, vil de vanlige reglene for innsidehandel gjelde. Vi antar at disse reglene vil være tilstrekkelige. Det er i tillegg relativt få ansatte hos Forbrukerombudet som jobber med finansielle tjenester, og et handleforbud som skal gjelde samtlige ansatte synes å gå unødvendig langt.

Vi viser videre til at handleforbudet for Finanstilsynets ansatte er, etter hva vi forstår, begrenset til «foretak under tilsyn», dvs. finansforetak som nevnt i oppramsingen i finanstilsynsloven § 1. Men for Forbrukerombudets og Markedsrådets ansatte, som fører tilsyn med alle næringsdrivende i Norge som retter virksomhet mot forbrukere, vil formuleringen «foretak som er under tilsyn» i prinsippet omfatte alle landets foretak. Et eventuelt handleforbud må i så fall begrenses til å kun å gjelde finansforetak.»

25.3.5 Departementets vurdering

Forbrukertilsynets kompetanse

Departementet foreslår i lovforslaget § 3-55 i hovedsak å videreføre høringsnotatets forslag til regler om tilsyn, men med enkelte presiseringer. Forslaget går ut på at Forbrukertilsynet og Markedsrådet ut fra hensynet til forbrukerne fører tilsyn med at bestemmelsene gitt i eller i medhold av finansavtaleloven overholdes av en næringsdrivende tjenesteyter, jf. første ledd i bestemmelsen. Lovforslaget innebærer en kompetanse til å føre tilsyn også med markedsføring av forbrukslån, sml. sak MR-2015-211 (Bank Norwegian II), der Markedsrådet la til grunn at gjeldende forskrift om kredittavtaler § 16 ikke gir Forbrukerombudet kompetanse til dette.

Når det gjelder høringsuttalelsen fra Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl, bemerkes at Forbrukertilsynet og Markedsrådet har kompetanse til å føre tilsyn med regler i finansavtaleloven og annet relevant regelverk også i dag. Tilsynet utføres ut fra hensynet til forbrukerne, jf. markedsføringsloven § 35 annet ledd. Finanstilsynet på sin side skal etter finanstilsynsloven § 3 første ledd annet punktum «se til at foretakene under tilsyn i sin virksomhet ivaretar forbrukernes interesser og rettigheter». Dette er neppe snevrere enn det mandatet som er gitt Forbrukertilsynet og Markedsrådet. Departementet vil videre bemerke at Forbrukertilsynet og Markedsrådet ikke behandler privatrettslige tvister. Videre vil Forbrukertilsynets og Markedsrådets vedtak ikke ha direkte virkning for en eventuell tvist mellom en forbruker og den vedtaket retter seg mot. At slike vedtak kan få en indirekte betydning i senere sivile saker for et klageorgan eller domstolene, er en annen sak. Det samme gjelder for øvrig vedtak fattet av Finanstilsynet. Virksomheter risikerer dermed både sanksjoner fra offentlige tilsyn og kontraktsrettslige sanksjoner fra kunden for samme pliktbrudd hvis det dreier seg om et brudd på tjenesteyterens plikter både i relasjon til regler som håndheves av det offentlige, og overfor kunden. Dette skiller seg ikke fra hva som gjelder ved lovbrudd som påtales av påtalemyndigheten, og som også kan gi opphav til sivile krav om erstatning e.l.

Når det gjelder uttalelsene om at Forbrukertilsynet og Markedsrådet er lite egnet som tilsynsmyndighet, vises det igjen til at Forbrukertilsynet og Markedsrådet allerede fører et visst tilsyn med at regler i blant annet finansavtaleloven og markedsføringsloven overholdes av næringsdrivende. Det er departementet sitt syn at Forbrukertilsynet, i samarbeid med Finanstilsynet, fortsatt vil utføre tilsynsoppgaven på en tilfredsstillende måte.

Senter for finansregulering ved Handelshøyskolen Bl har i sin høringsuttalelse gitt uttrykk for at «kundenes interesse» som juridisk begrep «ikke er heldig». Departementet antar at det her siktes til forholdet til tjenesteyterens plikt til å opptre i «kundenes interesser» etter lovforslaget § 3-1 første ledd, jf. punkt 10, og det at Forbrukertilsynet og Markedsrådet samtidig fører tilsyn med tjenesteyterne ut fra hensyn til forbrukerne. Når det gjelder uttalelsen om «kundenes interesser» som kriterium både i virksomhetsreguleringen og i avtalereguleringen, er ivaretakelse av kundenes interesser et sentralt formål allerede etter gjeldende rett, på samme måte som kravene i EØS-direktivene som det redegjort for ovenfor. Departementet understreker likevel at det for tilsynene dreier seg om å ivareta interessene til kundene generelt, ikke enkeltkunder og tvister som disse måtte ha med foretakene. Forbrukertilsynet og Markedsrådet vil heller ikke ha kompetanse til å kunne pålegge en tjenesteyter å yte en bestemt finansiell tjeneste eller til å omgjøre en tjenesteyters avgjørelse ved forespørsler om finansielle tjenester. Kunden må i slike tilfeller klage til tjenesteyteren og eventuelt bringe tvisten inn for et klageorgan etter reglene i § 3-54.

Høringen kan gi inntrykk av uklarhet om forholdet mellom Forbrukertilsynets tilsynskompetanse og Finanstilsynets tilsynskompetanse. Departementet viser i den forbindelse til at Forbrukertilsynet i dag har en samarbeidsavtale med Finanstilsynet om tilsynsvirksomheten. Samarbeidet fungerer, etter det departementet erfarer, godt, og det er ikke noe som skulle tilsi at dette vil endre seg med de foreslåtte tilsynsreglene. Departementet foreslår likevel en forskriftshjemmel som eventuelt kan benyttes til å gi nærmere regler om samarbeid med andre tilsynsorgan dersom et slikt behov skulle melde seg i fremtiden, jf. fjerde ledd i § 3-55.

Organiseringen av tilsynet og måten tilsynet utføres på, er regulert i markedsføringsloven §§ 32 til 43. Dette innebærer blant annet at Forbrukertilsynet og Markedsrådet kan fatte enkeltvedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, jf. markedsføringsloven § 39 første ledd. Vedtak kan også rettes mot medvirkere, jf. markedsføringsloven § 39 annet ledd.

Regler om taushetsplikt, inhabilitet mv.

I tilknytning til forslaget i høringsnotatet om at finanstilsynsloven § 7 og bestemmelser gitt i medhold av denne, skal gjelde tilsvarende for ansatte i Forbrukertilsynet og medlemmer av Markedsrådet, har Forbrukerombudet reist spørsmål om forskjellen mellom taushetsplikten som følger av denne bestemmelsen, og taushetsplikten som følger av de alminnelige reglene i forvaltningsloven. Departementet legger til grunn at alle opplysninger som gjelder «drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår», etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2, også vil dekkes av begrepet «en kundes forhold» i finanstilsynsloven § 7. Regelen i finanstilsynsloven synes imidlertid å favne videre, ved at alle opplysninger om foretaket omfattes, uavhengig av om det er av konkurransemessig betydning at de hemmeligholdes.

Når det skal avgjøres om opplysninger kan formidles videre, skal det etter finanstilsynsloven § 7 tas utgangspunkt i mottakerens behov for informasjonen («uvedkommende»). Taushetsplikten etter finanstilsynsloven utelukker følgelig ikke at det kan gis opplysninger til andre institusjoner under tilsyn for å beskytte disse mot tap. Det synes derfor hensiktsmessig at tilsvarende skal gjelde ved Forbrukertilsynets og Markedsrådets tilsyn.

Finanstilsynsloven § 7 første ledd siste punktum utvider taushetsplikten til også å gjelde personer eller institusjoner utenfor tilsynsorganet, dersom disse mottar opplysninger underlagt lovpålagt taushetsplikt. Etter departementets vurdering bør det samme gjelde for personer eller institusjoner som mottar opplysninger fra Forbrukertilsynet eller Markedsrådet.

Når det gjelder adgangen til å kunngjøre ulovlige forhold som oppdages under tilsynsvirksomheten, vises det til Sivilombudsmannens uttalelse SOMB-1991-40.

Forbrukerombudet har videre reist spørsmål om det er behov for en regel om at forbudet i finanstilsynsloven § 7 annet ledd skal gjelde tilsvarende, når inhabilitetskravene i forvaltningsloven § 6 uansett gjelder. Departementet viser til at finanstilsynsloven § 7 fjerde ledd slår fast at tilsynets styremedlemmer og tjenestemenn «ikke [må] være ansatt eller ha lønnet arbeid i eller være med i styre, representantskap eller tilsvarende organ i noe foretak som er under tilsyn». I motsetning til forvaltningsloven § 6 gjelder kravet i finanstilsynsloven generelt, og ikke bare i relasjon til å tilrettelegge grunnlaget for eller treffe avgjørelse i en forvaltningssak. Finanstilsynsloven § 7 annet ledd har også et videre virkeområde enn forvaltningsloven § 6 første ledd ved å omfatte vanlige ansatte og andre med lønnet arbeid i et foretak som er under tilsyn. Regelen vil som et utgangspunkt innebære at Forbrukertilsynets ansatte og Markedsrådets medlemmer ikke samtidig kan være ansatt eller ha styreverv e.l. i foretak som er underlagt organets tilsyn.

Departementet vil dessuten fremheve at det ville være uheldig om foretakene som er underlagt tilsyn, skulle erfare at det gjelder ulike regler om taushet for ulike tilsynsorgan. Om reglene bør gjelde samtlige ansatte hos Forbrukertilsynet og samtlige medlemmer av Markedsrådet, eller kun ansatte og medlemmer som har befatning med tilsyn etter reglene i finansavtaleloven, er imidlertid et annet spørsmål. Departementet foreslår at loven i utgangspunktet omfatter samtlige, men at det gis adgang til i forskrift å gjøre unntak etter nærmere vilkår for ansatte og medlemmer som ikke deltar i slikt tilsyn. Det antas videre at det på dette punktet også kan være behov for å gjøre unntak for ansettelsesforhold og verv fra før ikrafttredelsen av loven.