30 Gjennomføring av varetekt med elektronisk kontroll

30.1 Adgangen til å gjennomføre varetekt som oppholdspåbud med elektronisk kontroll

30.1.1 Gjeldende rett

Varetektsfengsling er et straffeprosessuelt tvangsmiddel som innebærer frihetsberøvelse. I straffeprosessloven § 184 andre ledd slås det fast at varetektsfengsling kan besluttes dersom vilkårene etter lovens § 171, § 172, § 173 andre ledd eller § 173 a er oppfylt og formålet ikke kan oppnås ved tiltak etter § 188, som regulerer alternativer til varetektsfengsling (varetektssurrogater). Fengslingen må ikke utgjøre et uforholdsmessig inngrep, jf. § 170 a.

Etter straffeprosessloven § 188 første ledd kan retten, i stedet for fengsling, treffe beslutning om forføyning som nevnt i straffeprosessloven § 181, eller om sikkerhetsstillelse ved kausjon, deponering eller pantsettelse. Forføyning etter § 181 omfatter beslutning om at siktede melder seg for politiet til bestemte tider (meldeplikt), ikke forlater et bestemt oppholdssted eller samtykker i andre vilkår, som blant annet innlevering av pass eller førerkort, se § 181 første ledd. Videre følger det av straffeprosessloven § 188 andre ledd at retten, i stedet for fengsling, kan treffe beslutning om plassering i institusjon eller kommunal boenhet. Listen over alternativene til varetekt i § 188 er uttømmende.

Det følger som nevnt av FNs barnekonvensjon artikkel 37 bokstav b at pågripelse, frihetsberøvelse eller fengsling av barn skal skje på lovlig måte og bare benyttes som en siste utvei og for et kortest mulig tidsrom. Se nærmere i punkt 2.1.2 og punkt 13.2.1. Videre følger det av straffeprosessloven § 184 andre ledd andre punktum at personer under 18 år ikke skal varetektsfengsles hvis det ikke er «tvingende nødvendig». Det fremgår av forarbeidene at det i dette vilkåret ligger et absolutt krav om at det ikke finnes noe alternativ til varetektsfengsling, se Prop. 135 L (2010–2011) punkt 14.4 side 171. Påtaleinstruksen § 9-2 første ledd første punktum angir at pågripelse og varetektsfengsling ikke bør skje for personer under 18 år med mindre det er «særlig påkrevet». I § 9-2 første ledd andre punktum fremgår det at for personer under 16 år «bør det i stedet for fengsling forsøkes andre tiltak, f.eks. midlertidig plassering i egnet institusjon under barnevernet, når det er adgang til det».

Elektronisk kontroll benyttes i dag i straffegjennomføring utenfor fengsel etter straffegjennomføringsloven § 16 a og ved kontaktforbud (omvendt voldsalarm) etter straffeloven § 57 femte ledd. Departementet har også foreslått en hjemmel for å ilegge elektronisk kontroll (omvendt voldsalarm) ved brudd på besøksforbud etter straffeprosessloven § 222 a, se Prop. 128 L (2022–2023). Se nærmere om dette under punkt 2.5.1, punkt 13.2.1 og punkt 21.2.1.1.

Prinsippet om å ikke bruke større inngrep enn nødvendig – minsteinngrepsprinsippet – er forankret både i nasjonal rett og i menneskerettighetene. Det vises blant annet til kravet om nødvendighet og forholdsmessighet i straffeprosessloven § 170 a og EMK artikkel 5 nr. 2, og kravet om at pågripelse, frihetsberøvelse og fengsling av barn bare skal benyttes som en siste utvei og for et kortest mulig tidsrom etter FNs barnekonvensjon artikkel 37 bokstav b.

Del III punkt 3 i Europarådets rekommandasjon om elektronisk kontroll (CM/Rec(2014)4) inneholder et prinsipp om at «[w]here electronic monitoring is used at the pre-trial phase special care needs to be taken not to net-widen its use». I rekommandasjonens del IV punkt 16 står det:

«The modalities of execution and level of intrusiveness of electronic monitoring at the pretrial stage shall be proportionate to the alleged offence and shall be based on the properly assessed risk of the person absconding, interfering with the course of justice, posing a serious threat to public order or committing a new crime.»

Videre heter det i rekommandasjonen punkt 21:

«Electronic monitoring confining offenders to a place of residence without the right to leave it should be avoided as far as possible in order to prevent the negative effects of isolation, in case the person lives alone, and to protect the rights of third parties who may reside at the same place.»

30.1.2 Kort om forslaget i høringsnotatet 1. september 2020

Under høringen høsten 2020 foreslo departementet å innføre elektronisk kontroll som varetektssurrogat for personer mellom 15 og 18 år. Forutsetningen for ileggelsen var at vilkårene for varetektsfengsling var oppfylt, at ungdommen og eventuelle myndige samboende personer samtykket, og at ungdommen hadde et oppholdssted egnet for elektronisk kontroll. Under henvisning til innspill fra Kriminalomsorgsdirektoratet og Riksadvokaten, ble det antatt at antallet siktede som kunne ilegges dette varetektssurrogatet var få, men at det kunne tenkes spesielle saker der oppholdspåbud med elektronisk kontroll kunne ivareta formålet med varetektsfengslingen i tilstrekkelig grad. Departementet delte Straffeprosessutvalgets syn om at det er ønskelig å åpne for alternative tiltak, dersom de kan ivareta de aktuelle formålene på en mindre inngripende måte. Departementet mente – som Straffeprosessutvalget – at elektronisk kontroll utvilsomt er mindre inngripende enn varetektsfengsling, og at tiltaket – i enkelte tilfeller – kan være tilstrekkelig for å ivareta formålet med fengslingen. Endelig viste departementet til at isolasjon under varetekt og straffegjennomføring – særlig for barn under 18 år – har vært kritisert av flere internasjonale overvåkningsorganisasjoner og av nasjonale aktører, blant annet av Sivilombudet.

Konkret foreslo departementet et nytt tredje ledd i straffeprosessloven § 188 som ga retten hjemmel til å beslutte at en siktet mellom 15 og 18 år, i stedet for fengsling, skulle oppholde seg på ett eller flere bestemte steder med elektronisk kontroll (fotlenke eller lignende utstyr).

Departementet foreslo ikke å utvide bruken av alternative tvangsmidler under varetekt også for personer over 18 år, men uttalte at det ville vurderes på et senere tidspunkt.

Flertallet av høringsinstansene som uttalte seg var positive til forslaget, men med ulik begrunnelse. Det ble også pekt på utfordringer. Blant annet ble det pekt på en fare for et klasseskille mellom ungdommer som henholdsvis har og ikke har et egnet oppholdssted til bruk av denne gjennomføringsformen. Enkelte problematiserte situasjonen der ungdommen er under barnevernets omsorg eller har delt bosted. Mange høringsinstanser, blant annet Barneombudet, Rettspolitisk forening, Jussbuss og flere enheter i kriminalomsorgen, var opptatt av at innføring av oppholdspåbud med elektronisk kontroll ikke må bidra til at terskelen for varetektsfengsling blir lavere.

30.1.3 Forslaget i høringsnotatet 13. oktober 2022

I høringsnotatet 13. oktober 2022 foreslo departementet et nytt sjette ledd i straffeprosessloven § 184 som ville gi retten hjemmel til å beslutte at en siktet – uansett alder – kan gjennomføre varetekt utenfor fengsel ved påbud om opphold på ett eller flere bestemte steder med elektronisk kontroll (fotlenke eller lignende utstyr). Formålet med departementets forslag var, som i 2020, å redusere bruken av varetekt i fengsel. Hensikten var ikke at det samlede antallet personer som varetektsfengsles, enten i fengsel eller ved bruk av oppholdspåbud med elektronisk kontroll, skulle øke.

Forutsetningen for å benytte oppholdspåbud med elektronisk kontroll skulle etter forslaget være at et slikt tiltak er tilstrekkelig for å ivareta formålet med fengslingen. Departementet erkjente at det finnes mange tilfeller hvor oppholdspåbud med elektronisk kontroll ikke vil kunne erstatte fengsling, men mente at det likevel er gode grunner til å åpne for at retten kan vurdere dette konkret i de enkelte tilfellene.

Departementet så utfordringen med at barn som ikke har et egnet oppholdssted på grunn av vanskelige hjemmeforhold, i større grad vil risikere varetektsfengsling etter forslaget enn barn med stabil omsorgs- og oppvekstsituasjon. En utfordrende hjemmesituasjon vil dermed kunne gjøre de mest sårbare barna mer sårbare. Departementet viste i denne sammenheng til Straffeprosessutvalgets vurdering av tilsvarende problemstilling knyttet til kausjon i NOU 2016: 24 punkt 14.4.2.2 side 316, om at likhetstanken ikke kan være til hinder for å kunne bruke mindre inngripende tiltak.

30.1.4 Høringsinstansenes syn

Av høringsinstansene som uttaler seg om forslaget om å innføre en hjemmel til å gjennomføre varetekt som oppholdspåbud med elektronisk kontroll, er det totalt 40 høringsinstanser som støtter forslaget, de fleste med bemerkninger eller innvendinger. De som støtter forslaget er Actis – Rusfeltets samarbeidsorgan; Akershus friomsorgskontor; Barneombudet; Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet region sør; Bergen fengsel; Bergen kommune; Buskerud friomsorgskontor og overgangsbolig; Bømlo kommune, Fitjar kommune og Stord kommune (i sin felles høringsuttalelse); Hordaland friomsorgskontor; Jussbuss; Jussgruppen WayBack; Kirkens Bymisjon; Kriminalomsorgen region nord; Kriminalomsorgen region sør; Kriminalomsorgen region vest; Kriminalomsorgen region øst;Kriminalomsorgsdirektoratet; Landsforeningen for barnevernsbarn; Møre og Romsdal friomsorgskontor; Nasjonalt utviklingssenter for barn og unge; Norges institusjon for menneskerettigheter; Norsk Fengsels- og Friomsorgsforbund; Norsk forening for kriminalreform; Oslo friomsorgskontor; Oslo kommune – Byrådsavdeling for arbeid, integrering og sosiale tjenester; Oslo statsadvokatembete; Oslo tingrett; Politidirektoratet; Redd Barna; Regionalt kunnskapssenter for barn og unge – Nord; Riksadvokaten; Stiftelsen Alternativ til Vold; Troms og Finnmark friomsorgskontor; Trondheim fengsel; Trøndelag friomsorgskontor;Trøndelag politidistrikt; Vestfold friomsorgskontor og Øst politidistrikt.

I tillegg til disse uttaler Agder statsadvokatembete, Hedmark og Oppland statsadvokatembete og Vestfold, Telemark og Buskerud statsadvokatembete (i sin felles høringsuttalelse) at oppholdspåbud med elektronisk kontroll vil kunne være et hensiktsmessig supplement til varetektsfengsling, men mener det er vanskelig å kommentere forslaget fordi det ikke fremstår som tilstrekkelig utredet, og heller ikke har sammenheng med et fengslingsalternativ ment for personer mellom 15 og 18 år.

Advokatforeningen synes å støtte forslaget, men ikke for barn under 18 år.

Syv høringsinstanser omtaler forslaget, men gir ikke tydelig uttrykk for om de støtter forslaget eller ikke. Dette er Agder friomsorgskontor;Bærum kommune;Domstoladministrasjonen; Nordland statsadvokatembete, Troms og Finnmark statsadvokatembete og Trøndelag statsadvokatembete (i sin felles høringsuttalelse); Oslo politidistrikt;Politihøgskolen og Telemark friomsorgskontor. Politihøgskolen savner et «barneperspektiv» i drøftelsen i høringen.

Flere av høringsinstansene viser til de negative konsekvensene fengsling kan ha, særlig for barn, og at oppholdspåbud med elektronisk kontroll vil være et mindre inngripende tiltak. Det vises også til at fengsling av barn kun skal benyttes som en «siste utvei» og for et «kortest mulig tidsrom», jf. FNs barnekonvensjon artikkel 37 bokstav b.

Blant annet Barneombudet er i utgangspunktet positive til tiltak som gir alternativer til fengsel for barn. Ombudet uttaler likevel at myndighetene, før forslagene kan vedtas, må gjøre en grundig kartlegging av konsekvensene for barn, for å kunne vurdere om en slik ordning vil være til barnets beste.

Redd Barna støtter forslaget dels fordi fengsling er skadelig for barn, og dels fordi Redd Barna mener at dette vil bringe Norge nærmere en etterlevelse av barnekonvensjonen.

Blant andre Jussgruppen WayBack påpeker at bruk av oppholdspåbud med elektronisk kontroll vil hindre at barn settes inn i et soningssystem sammen med andre straffedømte. En slik tidlig skjerming kan få betydning for barnets kriminelle fremtid, noe som er en fordel for ungdommen selv og samfunnet for øvrig.

Norsk forening for kriminalreform peker på at elektronisk kontroll kan være aktuelt i tilfeller der den siktede er alvorlig syk, men ikke syk nok for innleggelse i psykiatrien, eller der den siktede har andre psykiske- eller fysiske lidelser som gjør fengselsoppholdet særlig belastende.

Også Bergen fengsel, Hordaland friomsorgskontor, Jussbuss, Kriminalomsorgen region vest, Kriminalomsorgsdirektoratet, Norges institusjon for menneskerettigheter, Norsk Fengsels- og Friomsorgsforbund, Norsk forening for kriminalreform, Trøndelag friomsorgskontor og Øst politidistrikt mener det er positivt at forslaget søker å avhjelpe de negative konsekvensene ved varetektsfengsling ved at varetekt kan gjennomføres som oppholdspåbud med elektronisk kontroll. Norsk forening for kriminalreform, har pekt på at varetekt med elektronisk kontroll gir siktede anledning til å ivareta arbeidsforpliktelser.

Flere av de høringsinstansene som støtter forslaget stiller spørsmål om oppholdspåbud med elektronisk kontroll vil kunne ivareta formålet med varetektsfengslingen. Dette er nærmere omtalt i punkt 30.2.1.3 nedenfor.

Flere av de høringsinstansene som støtter forslaget, herunder Barneombudet, Hordaland friomsorgskontor, Jussbuss, Kirkens Bymisjon, Kriminalomsorgen region nord, Kriminalomsorgen region øst, Norges institusjon for menneskerettigheter, Norsk Fengsels- og Friomsorgsforbund, Norsk forening for kriminalreform, Redd Barna og Oslo statsadvokatembete, er opptatt av at terskelen for varetektsfengsling ikke skal endres som følge av forslaget. De fleste er opptatt av at terskelen for fengsling ikke må senkes slik at flere personer, og ikke minst personer under 18 år, varetektsfengsles. Oslo statsadvokatembete har også påpekt at terskelen heller ikke bør bli høyere som følge av den nye gjennomføringsformen. Riksadvokaten kan vanskelig se at terskelen kan være den samme, da forholdsmessighetsvurderingen utvilsomt vil kunne slå ulikt ut avhengig av hvor ungdommen skal oppholde seg. Nærmere om høringsinstansenes syn på dette spørsmålet er inntatt i punkt 30.2.2.3 nedenfor.

Flere høringsinstanser er bekymret for at adgangen til bruk av varetekt med elektronisk kontroll vil føre til såkalt «klassejuss». Blant annet Jussbuss deler departementets bekymring om at vanskelige hjemmeforhold kan hindre enkelte individer fra å gjennomføre varetekt som oppholdspåbud med elektronisk kontroll. Unge lovbrytere med vanskelige hjemmeforhold risikerer å måtte gjennomføre varetekt i fengsel i større grad enn de med egnede hjemmeforhold. På denne måten kan forslaget ramme skjevt, der de sårbare blir mest utsatt.

Kriminalomsorgen region vest og Møre og Romsdal friomsorgskontor er bekymret for at lavtfungerende, psykisk syke personer og/eller rusavhengige ikke vil falle inn under målgruppen, og at det blir nok et alternativ utenfor fengsel som er forbeholdt de mest velfungerende.

Sett hen til hvem de siktede er, og hvor i Oslo ungdommene som begår alvorlig kriminalitet bor, mener Oslo tingrett at det er høyst sannsynlig at resultatet av å innføre en slik ordning i praksis innebærer «klassejuss». Tingretten peker på at Norge er forpliktet til å unngå diskriminering og «klassejuss».

Kriminalomsorgen region øst bemerker at utfordringer knyttet til krevende boforhold, trangboddhet, mindreårige barn og vanskelige hjemmeforhold gjør seg gjeldende både for de under 18 år, men i stor grad også for siktede mellom 18 og 24 år.

Også Barneombudet, Hordaland friomsorgskontor, Kriminalomsorgen region nord, Norsk fengsels- og friomsorgskontor og Oslo politidistrikt peker på utfordringen med «klassejuss».

Oslo statsadvokatembete,Oslo politidistrikt, Oslo tingrett og Oslo friomsorgskontor peker på at det vil kunne være til barnets beste å utholde varetekt i de rammene som ungdomsenhetene kan tilby, istedenfor å ilegge oppholdspåbud med elektronisk kontroll. Høringsinstansene peker på at kriminalomsorgen har fengsler som er spesielt tilrettelagt for barn under 18 år, der barnet vil få faste rammer og støtte av et team av kvalifisert personell. I noen tilfeller kan forholdene i et tilrettelagt fengsel være bedre for barnet enn å oppholde seg hjemme med fotlenke uten de samme rammene og tilbudene. Enkelte av høringsinstansene mener det derfor bør vurderes å øke kapasiteten på varetektsplasser ved ungdomsenhetene, uten at dette senker terskelen for varetektsfengsling.

Oslo friomsorgskontor mener for øvrig at det bør drøftes hvordan en slik åpning for bruk av sporingsteknologi som forslaget innebærer, kan påvirke fremtidig praksis. Friomsorgskontoret mener at det bør problematiseres om vi går i retning av at sporingsteknologi kan benyttes for å rutinemessig kontrollere domfelte eller «sjekke domfelte ut av saker» hvor domfelte passer til beskrivelsen, lovbruddskategori eller lignende.

30.1.5 Departementets vurdering

Forslaget om å gi retten hjemmel til å beslutte at en siktet kan gjennomføre varetekt som oppholdspåbud med elektronisk kontroll, har fått bred støtte blant høringsinstansene. Forslaget opprettholdes med enkelte justeringer, og foreslås regulert i straffeprosessloven ny § 184 b. De konkrete justeringene er omtalt i punktene 30.2 til 30.6 nedenfor.

Det er ingen tvil om at det å varetektsfengsles er belastende, og særlig for mindreårige og unge voksne. Isolasjon under varetekt og straffegjennomføring har vært kritisert av flere internasjonale overvåkningsorganer og nasjonale aktører. Det vises blant annet til Sivilombudets særskilte melding til Stortinget om isolasjon og mangel på menneskelig kontakt i norske fengsler 18. juni 2019 (Dokument 4:3 (2018–2019)). Ett av hovedfunnene i meldingen er at isolasjon og begrensninger skjer i stort omfang i norske fengsler, og at deler av denne praksisen, særlig hvor isolasjonen utelukkende skyldes praktiske eller økonomiske utfordringer i fengselet, utfordrer internasjonale menneskerettsstandarder. Det pekes i meldingen på at isolasjon også foretas av mindreårige og andre sårbare grupper. Sivilombudet trekker i den forbindelse frem at mindreårige er mer utsatte for isolasjonsskader enn andre, og at isolasjon utgjør en risiko for de unges kognitive utvikling og deres mulighet til å tilbakeføres til et liv uten kriminalitet.

Selv om antallet varetektsfengslinger har vært redusert de siste årene, mener departementet at det bør legges til rette for at varetektsgjennomføring som fengsling kan og bør reduseres ytterligere. Departementet er også enig med Straffeprosessutvalget i at oppholdspåbud med elektronisk kontroll utvilsomt er mindre inngripende enn fengsling, og at det i enkelte tilfeller kan være tilstrekkelig for å ivareta formålet med fengslingen, se nærmere i punkt 30.2.3.4 nedenfor. Formålet med forslaget er å redusere bruken av varetekt i fengsel. Det samlede antallet som gjennomfører varetekt – enten i fengsel eller ved bruk av oppholdspåbud med elektronisk kontroll – er ikke ment å endres med innføringen av den nye gjennomføringsformen.

Prinsippet om å ikke bruke større inngrep enn nødvendig – minsteinngrepsprinsippet – taler for å innføre en alternativ form for gjennomføring av varetekt utenfor fengsel. Etter departementets syn bør det ikke være avgjørende at tiltaket trolig kun vil være aktuelt i et mindre antall saker. For de sakene hvor tiltaket kan være aktuelt, vil forslaget innebære at det i større grad åpnes for gjennomføring av varetekt utenfor fengsel. Departementet opprettholder synspunktet om at likhetstanken ikke kan være til hinder for å kunne bruke mindre inngripende tiltak der dette er mulig.

Med den foreslåtte hjemmelen i ny § 184 b gis domstolen et alternativ som ivaretar hensynet til både samfunnet og fornærmede, og også hensynet til siktede, ved å redusere de negative konsekvensene ved et varetektsopphold i fengsel, herunder risiko for faktisk isolasjon. Forslaget gir også retten flere verktøy til å kunne velge den mest formålstjenlige løsningen for siktede og samfunnet i det enkelte tilfellet.

Synspunktene fra høringsinstansene blant annet om at oppholdspåbud med elektronisk kontroll vil kunne ivareta formålet med fengslingen, om terskelen for å beslutte slik gjennomføring ogom hvilken personkrets slik gjennomføring er aktuelt for, omtales nærmere nedenfor i punkt 30.2.1.3, punkt 30.2.2.3 og punkt 30.2.3.3.

30.2 Vilkår for ileggelse av oppholdspåbud med elektronisk kontroll

30.2.1 Oppholdspåbudet må ivareta formålet med varetektsfengslingen

30.2.1.1 Gjeldende rett

Det følger av straffeprosessloven § 170 a første punktum at et tvangsmiddel bare kan brukes når det er «tilstrekkelig grunn til det». Dette innebærer blant annet et krav om at inngrepet må være nødvendig. For at varetektsfengsling skal være nødvendig, forutsettes det at inngrepet er egnet til å realisere det aktuelle formålet.

Som nevnt følger det av straffeprosessloven § 184 andre lett at varetektsfengsling kan gjennomføres når vilkårene i straffeprosessloven § 171, § 172, § 173 andre ledd eller § 173 a er oppfylt, og formålet ikke kan oppnås ved bruk av varetektssurrogater etter straffeprosessloven § 188. De hyppigst brukte grunnlagene for fengsling etter § 184 andre ledd, fremgår av straffeprosessloven § 171 første ledd. Bestemmelsen i § 171 første ledd gjelder for den som med skjellig grunn kan mistenkes for handlinger som kan medføre høyere straff enn fengsel i seks måneder, når:

1. det er grunn til å frykte for at han vil unndra seg forfølgingen eller fullbyrdingen av straff eller andre forholdsregler,

2. det er nærliggende fare for at han vil forspille bevis i saken, f.eks. ved å fjerne spor eller påvirke vitner eller medskyldige,

3. det antas påkrevd for å hindre at han på ny begår en straffbar handling som kan medføre høyere straff enn fengsel i 6 måneder,

4. han selv begjærer det av grunner som finnes fyllestgjørende.

Videre følger det av henvisningen til § 172 i § 184 andre ledd at fengsling etter § 184 kan foretas ved enkelte alvorlige lovbrudd dersom det foreligger tilståelse eller andre forhold som i særlig grad styrker mistanken, selv om vilkårene i § 171 ikke er oppfylt. Ved vurderingen skal det i så tilfelle særlig legges vekt på om det er egnet til å støte allmennhetens rettsfølelse eller skape utrygghet dersom den mistenkte er på frifot, jf. § 172 andre punktum.

Henvisningen til § 173 andre ledd, jf. § 184 andre ledd, hjemler fengsling uavhengig av lengden på eventuell straff, når det er «grunn til å frykte» at mistenkte ved flukt til utlandet vil unndra seg straffeforfølgning, og vedkommende ikke har fast bopel i Norge.

Gjennom henvisningen til § 173 a, følger det at fengsling kan besluttes etter § 184 ved grovt eller gjentatte brudd på vilkår for fullbyrdingsutsettelse (betinget fengsel), brudd på vilkår for prøveløslatelse fra forvaring, brudd på vilkår for samfunnsstraff eller brudd på prøveløslatelsesvilkår i perioden med møteplikt for kriminalomsorgen, når:

1. det er grunn til å frykte for at han vil unndra seg fullbyrdingen av straff eller andre forholdsregler,

2. det antas påkrevd for å hindre nye vilkårsbrudd, eller

3. han selv begjærer det av grunner som finnes fyllestgjørende.

En forutsetning for straffegjennomføringutenfor fengselmed elektronisk kontroll er at «formålet med straffen eller hensynet til en sikkerhetsmessig forsvarlig gjennomføring» ikke taler imot slik gjennomføring, jf. straffegjennomføringsloven § 16 a første ledd andre punktum.

30.2.1.2 Forslaget i høringsnotatet 13. oktober 2022

Som nevnt la departementet i høringsnotatet 13. oktober 2022 til grunn at forutsetningen for å beslutte oppholdspåbud med elektronisk kontroll skulle være at en slik gjennomføring er tilstrekkelig for å ivareta formålet med fengslingen. Departementet foreslo derfor at oppholdspåbud med elektronisk kontroll ikke skulle kunne ilegges før retten hadde kommet til at vilkårene for varetektsfengsling i straffeprosessloven § 184, jf. § 171, § 172, § 173 andre ledd og § 173 a, er oppfylt. Departementet så ingen grunn til å utelukke noen av fengslingsgrunnlagene fra vurderingen, ettersom sakene er så vidt forskjellige. Tanken var å gi retten flere verktøy for å kunne velge den mest forholdsmessige løsningen for siktede og for samfunnet.

30.2.1.3 Høringsinstansenes syn

En rekke høringsinstanser tviler på om den foreslåtte formen for varetektsfengsling vil kunne ivareta fengslingsformålene, særlig formålet å hindre bevisforspillelsesfare, men også gjentakelsesfare og til dels unndragelsesfare. Dette gjelder blant annet Bergen fengsel; Hordaland friomsorgskontor; Jussgruppen WayBack; Kriminalomsorgen region nord; Nordland statsadvokatembete, Troms og Finnmark statsadvokatembete og Trøndelag statsadvokatembete (i sin felles høringsuttalelse); Oslo politidistrikt; Oslo statsadvokatembete; Oslo tingrett; Politidirektoratet; Stiftelsen Alternativ til Vold og Øst politidistrikt.

Oslo politidistrikt viser til en gjennomgang av begjæringer om varetektsfengsling av barn under 18 år i 2021 og 2022, som viser at majoriteten av disse ungdommene begjæres varetektsfengslet på grunn av bevisforspillelsesfare.

Jussgruppen WayBack skriver følgende om formålet med varetektsfengslingen:

«Deler av begrunnelsen for ordningen med varetektsfengsling i dag knytter seg til bevisforspillelsesfare. Med dagens teknologiske utvikling er ikke dette like fremtredende argument, ettersom bevis i større grad sikres elektronisk og på nye måter. Dette er ytterligere et argument som taler for å begrense bruken av alminnelig varetektsfengsling, og erstatte det med mer skånsomme soningsordninger.»

Oslo politidistrikt, Oslo statsadvokatembete, Oslo tingrett og Riksadvokaten mener at den foreslåtte varetektsordningen ikke vil kunne ivareta formålet med varetektsfengslingen for barn under 18 år. Terskelen for å fengsle mindreårige er høy, og de som blir varetektsfengslet har begått alvorlig kriminalitet. Et oppholdspåbud med elektronisk kontroll vil derfor ikke være tilstrekkelig for å ivareta formålet med fengslingen i de få sakene der de strenge vilkårene for fengsling av mindreårige anses oppfylt.

Oslo tingrett mener at oppholdspåbud med elektronisk kontroll er uaktuelt ved bevisforspillelsesfare, fordi ungdommer samhandler med andre ved hjelp av elektroniske hjelpemidler. Det vil ikke være gjennomførbart med restriksjoner knyttet til dette. Videre mener tingretten at fengslingssurrogatet kanskje kan være aktuelt ved gjentakelsesfare i de tilfellene der ungdommen ikke skal bo hjemme, men på et ene-tiltak i regi av barnevernet utenfor Oslo. Når det gjelder de over 18 år, uttaler Oslo statsadvokatembete at det neppe er grunnlag for å anvende dette fengslingssurrogatet dersom fengslingsgrunnlaget er bevisforspillelsesfare. Også i saker som gjelder unndragelsesfare, gjentakelsesfare og allmennhetens rettsfølelse kan Oslo statsadvokatembete vanskelig se for seg typetilfeller hvor oppholdsforbud med elektronisk kontroll kan være tilstrekkelig til å ivareta formålet med varetektsfengslingen. Høringsinstansen vil likevel ikke utelukke at det i enkeltsaker kan være grunnlag for å anvende dette varetektssurrogatet.

Kriminalomsorgen region nord stiller seg tvilende til om formålet med fengslingen blir ivaretatt dersom den siktede skal ha utganger til for eksempel skole, arbeid eller behandling, eller til å møte venner og bekjente i skoletiden. Regionen peker også på at kriminalomsorgen ikke har hjemmel til å kontrollere den siktedes digitale enheter eller den siktedes kontaktpunkter med andre personer.

Stiftelsen Alternativ til Vold støtter forslaget, men peker på at siktede kan fortsette å fremsette trusler og gjøre den fornærmede like redd mens de er i varetekt eller under elektronisk kontroll. Ifølge høringsinstansen forteller flere at de får andre til å utføre den fysiske volden for seg.

Øst politidistrikt anser ikke oppholdspåbud med elektronisk kontroll som særlig hensiktsmessig ved varetektsfengsling på grunn av bevisforspillelsesfare eller unndragelsesfare, men tenker at det kan være aktuelt i enkelte tilfeller. Når det gjelder unndragelsesfare, peker politidistriktet på at de fleste slike saker gjelder utenlandske borgere uten særlig tilknytning til Norge som fengsles fordi det er fare for at de vil unndra seg straffeforfølgning og -gjennomføring. Et påbud om å oppholde seg et sted, med elektronisk kontroll, kan ikke hindre at en utenlandsk borger tar seg ut av landet. Ifølge høringsinstansen vil imidlertid oppholdspåbud med elektronisk kontroll være svært praktisk og et nyttig varetektssurrogat i mange gjentakelsesfengslinger. Om en gjenganger kun kan oppholde seg på bestemte steder og være undergitt en elektronisk kontroll, kan dette begrense muligheten til å begå kriminalitet.

For å unngå uhensiktsmessige og formålsløse kjennelser, mener Nordland statsadvokatembete, Troms og Finnmark statsadvokatembete og Trøndelag statsadvokatembete at den nye bestemmelsen bør inneholde en presisering om at oppholdspåbud med elektronisk kontroll må fylle formålet med fengslingen.

30.2.1.4 Departementets vurdering

Departementet opprettholder at forutsetningen for oppholdspåbud med elektronisk kontroll skal være at tiltaket er tilstrekkelig for å ivareta formålet med fengslingen.

Oppholdspåbud med elektronisk kontroll vil etter forslaget bare kunne ilegges dersom vilkårene for fengsling etter straffeprosessloven § 184 andre ledd første punktum er oppfylt. Det vil si dersom det er fare for bevisforspillelse, unndragelse eller gjentakelse etter § 171, dersom det – i alvorlige saker – vil støte allmennhetens rettsfølelse eller skape utrygghet dersom den siktede ikke er i varetekt etter § 172, eller dersom vilkårene i straffeprosessloven §§ 173 eller 173 a er oppfylt. Departementet opprettholder altså forslaget om at vilkårene for fengsling må være oppfylt for at alternativet skal kunne benyttes, se nærmere om dette nedenfor i punkt 30.2.2.4 om forholdsmessighetsvurderingen og punkt 30.7.4 om plassering av bestemmelsen i en ny § 184 b i straffeprosessloven. Risikovurderingen foretas av retten i det enkelte tilfellet.

Som flere høringsinstanser har pekt på, vil et oppholdspåbud med elektronisk kontroll i mange tilfeller nettopp ikke kunne ivareta formålet med fengslingen. Særlig gjelder dette når fengslingsformålet er å unngå bevisforspillelse. Det er ikke naturlig å kombinere den foreslåtte gjennomføringsformen med generelle kontaktrestriksjoner eller restriksjoner for tilgang til internett, telefon mv., ettersom dette vanskelig vil kunne kontrolleres. Den siktede ville derfor i utgangspunktet ha full tilgang til å kunne slette eller endre elektroniske bevis og påvirke vitner eller andre involverte i saken. Det kan likevel ikke utelukkes at oppholdspåbud med elektronisk kontroll i enkelte tilfeller kan være aktuelt ved bevisforspillelsesfare, for eksempel der bevisforspillelsesfaren utelukkende er knyttet til fysiske bevis som siktede ikke vil ha tilgang til.

Departementet er også enig med flere av høringsinstansene i at oppholdspåbud med elektronisk kontroll i mange tilfeller heller ikke vil kunne ivareta formålet med fengslingen når dette er å unngå unndragelse. Som Øst politidistrikt påpeker, vil det i de fleste tilfeller være utenlandske borgere uten særlig tilknytning til Norge som fengsles med dette formålet. Det vil kunne være utfordrende å finne et egnet oppholdssted dersom siktede har manglende tilknytning til Norge. Et påbud om å oppholde seg et sted kombinert med elektronisk kontroll kan heller ikke hindre at en utenlandsk borger tar seg ut av landet. På samme måte som ved bevisforspillelsesfare, mener departementet at det likevel ikke kan utelukkes at unndragelsesfare i enkelte tilfeller kan forebygges med oppholdspåbud med elektronisk kontroll, eventuelt i kombinasjon med for eksempel passbeslag (se nedenfor i punkt 30.5).

Oppholdspåbud med elektronisk kontroll vil imidlertid kunne være mer praktisk i enkelte saker der siktede varetektsfengsles på grunn av gjentakelsesfare. Formålet med å varetektsfengsle en person på bakgrunn av gjentakelsesfare, er å stanse den kriminelle adferden. Dersom siktede for eksempel begår en rekke ran, kan det være nok at siktede ikke får anledning til å bevege seg inn i et gitt område, for eksempel i sentrum, i nærheten av et kollektivknutepunkt, en skole eller lignende. Om siktede kun kan oppholde seg på bestemte steder og være undergitt en elektronisk kontroll, kan dette begrense muligheten til å begå kriminalitet. Det kan imidlertid tenkes at siktede vil kunne få andre til å gjennomføre kriminelle handlinger på vegne av seg. I slike tilfeller vil ikke oppholdspåbud med elektronisk kontroll ivareta formålet med fengslingen.

Selv om oppholdspåbud med elektronisk kontroll i mange tilfeller ikke vil ivareta formålet med fengslingen, anser departementet det som viktig å åpne for muligheten til å benytte denne gjennomføringsformen i de tilfellene der formålet faktisk kan ivaretas. Departementet opprettholder derfor synspunktet om at ingen fengslingsgrunner utelukkes fra adgangen til å ilegge oppholdsforbud med elektronisk kontroll.

Departementet foreslår å innta et krav om at varetektsgjennomføring ved oppholdspåbud med elektronisk kontroll er «egnet», se forslaget til ny § 184 b første ledd og nærmere i punkt 30.2.2.4. Dette kravet om egnethet er blant annet ment å omfatte nettopp et krav om at gjennomføringsformen ivaretar formålet med fengslingen etter § 171, § 172, § 173 andre ledd eller § 173 a.

30.2.2 Forholdsmessighets- og egnethetsvurderingen

30.2.2.1 Gjeldende rett

Som nevnt følger det av straffeprosessloven § 170 a første punktum at et tvangsmiddel bare kan brukes når det er «tilstrekkelig grunn til det», noe som innebærer at inngrepet må være nødvendig. Dette forutsetter at inngrepet er egnet til å realisere det aktuelle etterforskingsformålet, som omtalt i punkt 30.2.1.4. Videre innebærer det et minsteinngrepsprinsipp.

Videre følger det av straffeprosessloven § 170 a andre punktum at et tvangsmiddel ikke kan brukes når det «etter sakens art og forholdene ellers vil være et uforholdsmessig inngrep». Det må foretas en forholdsmessighetsvurdering i snever forstand, der det gjøres en avveiing mellom inngrepsbehovet og inngrepsintensiteten, altså hvor hardt inngrepet rammer siktede og/eller tredjepersoner. Bestemmelsen gjelder for alle tvangsinngrep etter straffeprosessloven fjerde del, herunder pågripelse og varetektsfengsling.

Ileggelse av et oppholdspåbud vil gripe inn i siktedes grunnlovs- og konvensjonsfestede rettigheter, blant annet kan det gripe inn i retten til frihet etter Grunnloven § 94 og EMK artikkel 5, samt bevegelsesfriheten som er vernet i Grunnloven § 106 og EMK fjerde tilleggsprotokoll artikkel 2. Den kan også gripe inn i siktedes og eventuelle husstandsmedlemmers rett til privat- og familieliv etter Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8, se nærmere nedenfor under punkt 30.2.4.1 om krav til samtykke og punkt 30.5 om behandling av personopplysninger. Departementet viser til gjennomgangen av det overordnede regelverket og internasjonale forpliktelser knyttet til bruk av elektronisk kontroll i Prop. 128 L (2022–2023) punkt 4.3 side 13–14 og punkt 5.4.4 side 29–32, samt punkt 13.2.1 ovenfor. Barns særlige rettigheter knyttet til varetekt er omtalt ovenfor i punkt 30.1.1. Det vises også til omtalen av Europarådets anbefaling for god praksis med elektronisk kontroll i samme punkt.

EMD legger en forsterket minsteinngrepsnorm til grunn ved fengsling av barn, se Assenov og andre mot Bulgaria 28. oktober 1998 (24760/94) avsnitt 157–158 og Korneykova mot Ukraina 19. april 2012 (39884/05) avsnitt 44, med videre henvisninger. I sistnevnte sak hadde en 14 år gammel jente begått 23 lovbrudd på kort tid, dels av alvorlig art. Fengslingen var begrunnet i både gjentakelses-, unndragelses- og bevisforspillelsesfare. Selv om inngrepsbehovet i saken var stort, kom EMD til at alternative midler skulle vært brukt og at en fengsling i halvannen måned var en krenkelse av EMK artikkel 5 nr. 3. Domstolen mente at det hadde vært tilstrekkelig om hun var i morens varetekt i påvente av at saken kom opp, til tross for at alle de 23 lovbruddene hadde skjedd mens hun bodde hos moren. EMD uttalte at mindre inngripende midler må velges selv om de ikke vil oppfylle det samfunnsmessige behovet fullt ut. For at et barn skal kunne varetektsfengsles, må restrisikoen være stor nok til at det fortsatt er «tvingende nødvendig» å bruke varetekt. Se nærmere omtale – knyttet til varetektssurrogater – i Havre, Merete Varetektsfengsling av barn – statens plikt til å løslate i påvente av hovedforhandling, Tidsskrift for strafferett (nr. 4/2014) side 360–377.

Når det gjelder egnethetsvurderingen ved straffegjennomføring med elektronisk kontroll, følger det av straffegjennomføringsforskriften § 7-2 tredje ledd blant annet at slik gjennomføring ikke skal innvilges dersom det er grunn til å anta at domfelte vil unndra seg gjennomføringen «eller det ellers anses utilrådelig». Hva som skal inngå i den tilrådelighets-, formåls- og sikkerhetsvurderingen som skal foretas, er nærmere regulert i kriminalomsorgens retningslinjer til straffegjennomføringsloven og til forskrift til loven (KSF-2008-9001) kapittel 3 punkt 16a (1) 1.7. Straffegjennomføring med elektronisk kontroll skal ikke innvilges dersom straffegjennomføringen antas å ville ha en negativ innvirkning på samboende barn, jf. retningslinjene kapittel 3 punkt 16a (1) 2.4.

30.2.2.2 Forslaget i høringsnotatet 13. oktober 2022

Departementet uttalte i høringsnotatet 13. oktober 2022 at hvorvidt varetekt skal kunne gjennomføres som oppholdspåbud med elektronisk kontroll, vil måtte bero på en konkret og individuell vurdering som retten må foreta i den enkelte saken. Departementet viste til at rettens vurdering av at fengslingen ikke er et uforholdsmessig inngrep skal fremgå av fengslingskjennelsen, jf. straffeprosessloven § 184 andre ledd fjerde punktum. Ved denne vurderingen mente departementet at retten kunne støtte seg på informasjon, egnethetsvurderinger og anbefalinger fra påtalemyndigheten og kriminalomsorgen.

Departementet mente at å innføre en alternativ gjennomføringsform til varetektsfengsling, med samme terskel som varetektsfengsling, ikke vil være i strid med EMK artikkel 5. Selv om et oppholdspåbud med elektronisk kontroll vil innskrenke bevegelsesfriheten til den som er underlagt påbudet, samt medføre overvåking, tett kontroll og oppfølging fra kriminalomsorgen, vil påbudet ikke inneholde alle negative elementer som et fengselsopphold kan gi, eller gi de skadevirkninger som et fengselsopphold kan føre til. Departementet la også til grunn at siktede, der retten finner det formålstjenlig, ville kunne fortsette med sin daglige aktivitet i påbudsperioden.

Videre pekte departementet på at retten, der siktede er mindreårig, særlig ville måtte se hen til barnets beste i vurderingen. Dette innebærer blant annet at retten vil måtte ta hensyn til hva som er til berørte barns beste i den konkrete vurderingen av hvilken gjennomføringsform som er forholdsmessig og som skal velges for det enkelte barnet, eller for siktede som har omsorg for barn.

Departementet uttrykte at det ikke bør være noen automatikk i valg av alternativ.

30.2.2.3 Høringsinstansenes syn

Som det fremgår ovenfor, peker flere høringsinstanser på at terskelen for varetektsfengsling ikke bør endres. Enkelte stiller spørsmål om det likevel vil kunne la seg gjøre i praksis å ikke endre terskelen for varetektsfengsling, ettersom gjennomføring med elektronisk kontroll normalt er mindre inngripende enn fengsling, og at dette vil påvirke rettens forholdsmessighetsvurdering. Dette uttaler blant annet Barneombudet, Norges institusjon for menneskerettigheter, Norsk forening for kriminalreform, Redd Barna og Riksadvokaten.

Norsk forening for kriminalreform mener også at det er viktig at det ikke utformes oppholdssoner som er for snevre, og at de restriksjonene som ilegges bevegelsesfriheten til enhver tid er praktiske og forholdsmessige. Retten må vurdere utformingen og omfanget av oppholdssoner konkret i den enkelte saken. Høringsinstansen peker også på at det må være strengt nødvendig å bruke elektronisk kontroll, og at mindre inngripende tiltak må være utilstrekkelige.

Barneombudet mener at departementet bør vurdere hvilke implikasjoner kontroll og ransaking på bopel, og at siktede ikke skal ha tilgang til telefon eller internett, vil ha for andre barn i husstanden, med utgangspunkt i barnets beste.

Jussbuss peker på at oppholdspåbud med elektronisk kontroll er en betydelig frihetsberøvelse etter EMK artikkel 5, og et inngrep i den enkeltes privatliv etter EMK artikkel 8. Høringsinstansen er enig med departementet i at det må vurderes konkret hvilken gjennomføringsform som er forholdsmessig i den enkelte saken, og at hensynet til barnets beste må være et grunnleggende hensyn, jf. Grunnloven § 104 og FNs barnekonvensjon artikkel 3 nr. 1. Til tross for at en adgang til varetekt med elektronisk kontroll vil kunne ramme skjevt, mener Jussbuss at det er viktig at det unngås fengsling i de tilfellene der mindre inngripende tiltak hadde vært tilstrekkelig. Jussbuss mener forslaget må tilpasses slik at de mest sårbare lovbryterne gis mulighet til å gjennomføre oppholdspåbudet på et egnet sted.

Som nevnt påpeker Oslo friomsorgskontor, Oslo politidistrikt, Oslo statsadvokatembete og Oslo tingrett at opphold i en av kriminalomsorgens ungdomsenheter i enkelte tilfeller vil kunne være til barnets beste. Oslo friomsorgskontor mener at barnets beste må tas med i vurderingen av valget mellom varetektsfengsling ved en av ungdomsenhetene eller oppholdspåbud med elektronisk kontroll.

Politihøgskolen antar at det ikke vil være aktuelt at den siktede går på skole eller arbeid, og at den som er siktet for forholdsvis alvorlig kriminalitet derfor ikke får «luftet seg». Dette kan føre til frustrasjon.

Trøndelag friomsorgskontor mener at en gjennomføring med elektronisk kontroll innebærer en fare for at «varetektsinnsatte» isoleres i eget hjem, og peker på at dette kan dreie seg om barn helt ned i 15-årsalderen som er i en særlig sårbar situasjon.

Stiftelsen Alternativ til Vold er opptatt av at det gjøres en tilstrekkelig utredning av oppholdsstedet for å sikre at ikke ungdommen blir utsatt for vold eller omsorgssvikt, og at ikke ungdommen utsetter familien for tilsvarende. Det må følges med på om utageringsfaren øker mot noen av dem under varetekten (symptomforflytning), for eksempel hvis ungdommen ikke får ruset seg slik de pleier. Riktig helsehjelp bør settes inn under varetekt.

30.2.2.4 Departementets vurdering

Departementet opprettholder forslaget om at retten først skal vurdere forholdsmessigheten av varetektsfengsling etter straffeprosessloven § 184 andre ledd, jf. § 170 a, før forholdsmessigheten av en gjennomføring ved oppholdspåbud med elektronisk kontroll eventuelt vurderes. Se nærmere om dette nedenfor i punkt 30.7.4 om plasseringen av den nye bestemmelsen i forslaget til ny § 184 b i straffeprosessloven, og henvisningen til § 184 som er inntatt der.

Hvorvidt varetekt ved oppholdspåbud med elektronisk kontroll er å anse som et inngrep i retten til frihet etter EMK artikkel 5, vil avhenge av innretningen på oppholdspåbudet. Konsekvensene av det foreslåtte oppholdspåbudet er at siktede kun kan oppholde seg på de stedene som retten har definert, og at siktede er underlagt kontinuerlig overvåking gjennom aktiv sporing, se nærmere om gjennomføringen i punkt 30.3.4 nedenfor. For at formålet med fengslingen skal ivaretas, legger departementet til grunn at et slikt oppholdspåbud i de fleste tilfeller vil innebære et inngrep i retten til frihet etter EMK artikkel 5, selv om tiltaket vil være mindre inngripende enn innsetting i fengsel. Uansett vil et oppholdspåbud innebære et inngrep i bevegelsesfriheten etter EMK fjerde tilleggsprotokoll artikkel 2.

Intensjonen med å innføre oppholdspåbud med elektronisk kontroll som en varetektsform er som nevnt ikke å endre terskelen for varetektsfengsling, men at enkelte av de som ellers ville sittet i varetektsfengsel, kan få en lempeligere varetektsperiode. Selv om et oppholdspåbud med elektronisk kontroll vil innskrenke bevegelsesfriheten og medføre overvåking, tett kontroll og oppfølging fra kriminalomsorgen, vil det ikke inneholde alle de negative elementer som et fengselsopphold kan gi, eller de skadevirkninger som et fengselsopphold kan medføre. Det må i forholdsmessighetsvurderingen ses hen til at oppholdspåbud med elektronisk kontroll er forårsaket av at den kontrollerte er mistenkt for en straffbar handling. Hvor alvorlig lovbrudd den kontrollerte er mistenkt for, og i hvilken grad kontrollen vil oppfylle formålet med fengslingen, vil også måtte inngå i forholdsmessighetsvurderingen.

Departementet utelukker ikke at fengsling i en av kriminalomsorgens ungdomsenheter, når siktede er under 18 år, i noen tilfeller kan være mer i overenstemmelse med barnets beste enn gjennomføring med oppholdspåbud med elektronisk kontroll. Dette må retten vurdere i hvert enkelt tilfelle. Retten må også vurdere hvor stort inngrepsbehovet er i den konkrete saken og på det konkrete tidspunktet, og hvor stor restrisiko som ville foreligge ved bruk av oppholdsforbud med elektronisk kontroll.

Departementet foreslår videre at det innledningsvis i hjemmelen inntas et krav om at gjennomføring ved oppholdspåbud med elektronisk kontroll er «egnet», se forslaget til straffeprosessloven ny § 184 b første ledd. I dette ligger det for det første et krav om at gjennomføringsformen må være egnet til å ivareta formålet med varetektsfengslingen, se punkt 30.2.1.4.

For det andre innebærer egnethetskravet at siktede selv må egne seg for gjennomføring som oppholdsforbud med elektronisk kontroll. Eventuelle forhold ved siktede som innebærer at det er tvil om vedkommende vil kunne oppfylle vilkårene for elektronisk kontroll, vil inngå i vurderingen. Dette kan blant annet være forhold ved siktedes fysiske eller psykiske helse, særlige sårbarheter ved siktede eller særlige sikkerhetsforhold ved siktede.

For det tredje vil egnethetskravet innebære at siktede må ha et egnet oppholdssted til gjennomføring av oppholdspåbudet. Dette må ses i sammenheng med vilkåret om at siktede skal «oppholde seg på bestemte steder», som er nærmere omtalt nedenfor i punkt 30.2.5.4.

I tillegg til at formålet må kunne oppnås, og at siktede og oppholdsstedet må være egnet, må forholdene, for det fjerde, for øvrig være «egnet» for at oppholdspåbud med elektronisk kontroll skal kunne benyttes. Blant annet må retten se hen til hensynet til siktedes husstandsmedlemmer (både myndige og umyndige), herunder om det foreligger konflikt eller fare for trusler, vold eller overgrep enten mot siktede eller fra siktede mot husstandsmedlemmer. Varetektsfengsling ved oppholdspåbud med elektronisk kontroll vil aldri kunne anses «egnet» dersom den handlingen som siktede varetektsfengsles for gjelder trusler, vold eller seksuallovbrudd mot en den siktede bor sammen med. Se for øvrig kravet til samtykke nedenfor i punkt 30.2.4.4 og om opphold i samme bolig som fornærmede i punkt 30.2.6.4.

Terskelen for å varetektsfengsle etter norsk rett er høy. For å fengsle mindreårige, er terskelen enda vesentlig høyere. Barnets beste skal, som nevnt, være et grunnleggende hensyn i alle saker som berører barn – også etter forslaget om gjennomføring av varetekt som oppholdsforbud med elektronisk kontroll. Dette gjelder ikke bare når siktede selv er barn, men også dersom siktede har barn med samværsrett og retten vurderer varetektsfengsling, og dersom det bor (andre) barn på oppholdsstedet der det besluttes oppholdsforbud med elektronisk kontroll. Se nærmere om samboende barns rettigheter nedenfor i punkt 30.2.4.4.

Slik hjemmelen for varetekt som oppholdspåbud med elektronisk kontroll er foreslått utformet i ny § 184 b i straffeprosessloven, og med de føringer som fremgår her og i de følgende punktene, mener departementet at det vil være adgang til å gripe inn i retten til frihet og bevegelsesfriheten i de tilfellene som lovforslaget tar sikte på å omfatte, og at slike inngrep ikke vil være i strid med EMK artikkel 5 eller EMK fjerde tilleggsprotokoll artikkel 2. Forslaget anses også å ivareta barns rettigheter, herunder etter Grunnloven § 104 andre ledd og FNs barnekonvensjon artikkel 3, artikkel 37 bokstav b og artikkel 40. Det er departementets vurdering at forslaget både kan bidra til at færre ungdommer fengsles, og at fornærmede og andre berørte, også mindreårige, kan få tilfredsstillende beskyttelse mot ungdommer som gjennomfører varetekt i samfunnet. Retten må gjøre en konkret vurdering av hva som er til berørte barns beste og veie dette opp mot andre legitime hensyn.

30.2.3 Personkrets

30.2.3.1 Gjeldende rett

Adgangen til å bruke elektronisk kontroll ved straffegjennomføring utenfor fengsel gjelder i utgangspunktet alle som idømmes en ubetinget fengselsstraff når vilkårene for slik gjennomføring er oppfylt, uavhengig av alder, se straffegjennomføringsloven § 16 a og straffegjennomføringsforskriften kapittel 7.

Dersom domfelte er under 18 år eller er varig soningsudyktig, skal kriminalomsorgen alltid vurdere om domfelte oppfyller vilkårene for å gjennomføre straffen utenfor fengsel og med elektronisk kontroll, uavhengig av resterende tid til løslatelse, jf. straffegjennomføringsloven § 16 a andre ledd. Videre følger det av kriminalomsorgens retningslinjer (KSF-2008-9001) at det i tilrådelighetsvurderingen etter straffegjennomføringsforskriften § 7-2 skal legges «stor vekt» på om domfelte er under 25 år eller det er grunn til å tro at domfelte ikke vil være i stand til å gjennomføre straffen i fengsel på grunn av sin helsesituasjon, jf. retningslinjene kapittel 3 punkt 16a (1) 1.7. Departementet viser for øvrig til det som fremgår i punkt 30.1.1 om adgangen til å fengsle barn.

I del III punkt 7 i Europarådet rekommandasjon om elektronisk kontroll (CM/Rec(2014)4) er det slått fast at diskriminering ved ileggelse og gjennomføring av elektronisk kontroll ikke skal skje på bakgrunn av kjønn, rase, farge, nasjonalitet, språk, religion, seksuell orientering, politisk syn, nasjonal og sosial opprinnelse, eiendom, tilhørighet til en nasjonal minoritetsgruppe eller på grunn av psykiske eller fysiske forhold.

30.2.3.2 Forslaget i høringsnotatet 13. oktober 2022

I høringsnotatet 13. oktober 2022 foreslo departementet at ordningen med varetekt som oppholdspåbud med elektronisk kontroll skulle gjelde uavhengig av alder. Departementet uttalte likevel at ordningen ville være særlig aktuelt for unge siktede i alderen 15 til 24 år. Livssituasjonen for siktede mellom 18 og 24 år ble antatt å være sammenfallende med situasjonen for mindreårige på flere punkter.

Departementet så likevel enkelte utfordringer med den foreslåtte hjemmelen, blant annet at oppholdspåbudet vil være aktuelt for svært få barn. Departementet så, som nevnt, også utfordringen med at en utfordrende hjemmesituasjon kan gjøre de mest sårbare barna mer sårbare, og at barn som ikke har et egnet oppholdssted i større grad vil risikere varetektsfengsling enn barn med stabil omsorgs- og oppvekstsituasjon. Departementet viste som nevnt til Straffeprosessutvalgets vurdering av tilsvarende problemstilling i NOU 2016: 24 punkt 14.4.2.2 side 316, om at likhetstanken ikke kan være til hinder for å kunne bruke mindre inngripende tiltak.

30.2.3.3 Høringsinstansenes syn

Bergen fengsel, Hordaland friomsorgskontor, Jussbuss, Jussgruppen WayBack, Kriminalomsorgen region vest, Oslo statsadvokatembete, Oslo tingrett og Øst politidistrikt er positive til at bruk av varetekt som oppholdspåbud med elektronisk kontroll er foreslått utvidet til også å omfatte personer over 18 år, sammenlignet med forslaget i høringsnotatet 1. september 2020. Enkelte viser til at varetekt for mange kan innebære negative konsekvenser, grunnet blant annet helseproblematikk og eventuell isolasjon.

Som omtalt ovenfor i punkt 30.2.1.3 er flere høringsinstanser i tvil om den foreslåtte gjennomføringsformen vil kunne ivareta formålet med varetektsfengslingen for barn. Blant annet Oslo politidistrikt, Oslo statsadvokatembete, Oslo tingrett og Riksadvokaten peker i denne sammenheng på den høye terskelen for å fengsle barn. Advokatforeningen støtter som nevnt ikke innføringen av forslaget for barn under 18 år.

Oslo politidistrikt antar at de som er egnet for gjennomføringsformen vil være et svært lite antall ungdommer. Problematikken hos ungdommene er kompleks og kjennetegnes ved at barnevernets tiltak ikke er tilstrekkelig til å forhindre nye alvorlige lovbrudd. Dette er ungdommer som har behov for rammer og tett oppfølging. Flere av de mindreårige som pågripes og fremstilles for fengsling bor trangt, som oftest med verge og flere søsken. Politidistriktet har vanskelig for å se for seg at de ungdommene som kunne ha vært egnet for elektronisk kontroll (der nødvendige rammer er på plass) ville ha blitt fremstilt for varetektsfengsling.

Oslo tingrett mener som nevnt at opphold i en ungdomsenhet i enkelte tilfeller vil kunne være til barnets beste. På denne bakgrunn, og fordi ordningen i praksis ikke vil fungere eller ivareta formålet med varetektsfengsling, mener tingretten at ordningen ikke bør innføres for de under 18 år. Å åpne for en slik ordning for ungdommer, når det i praksis ikke er anvendelig, vil ifølge tingretten trolig føre til økt tids- og ressursbruk i tingretten som følge av at slik alternativ gjennomføring naturlig vil bli et tema i disse sakene. Dette vil medføre økt behov for ressurser i tingretten, uten at det vil medføre reelle endringer for siktede. Tingretten mener at oppholdspåbud med elektronisk kontroll som varetektssurrogat derimot vil være mer aktuelt for unge lovbrytere i alderen 18 til 25 år. De er fortsatt sårbare, men terskelen for varetektsfengsling er lavere. De bør plasseres i fengsler med enheter for innsatte i alderen 18 til 25 år, der det er egne ungdomsteam som kan følge dem opp, men plasseres erfaringsmessig også i andre fengsler beregnet for voksne.

Flere høringsinstanser har også pekt på at de mest sårbare barna vil kunne være utelukket fra gjennomføringsformen blant annet på grunn av krevende hjemmeforhold, se punkt 30.1.4 ovenfor.

Norsk forening for kriminalreform peker på at oppholdspåbud med elektronisk kontroll kan være aktuelt i tilfeller der den siktede er alvorlig syk, men ikke syk nok for innleggelse i psykiatrien, eller der den siktede har andre psykiske- eller somatiske lidelser som gjør fengselsoppholdet særlig belastende. Det kan også være aktuelt i tilfeller der vedkommende har omsorgsforpliktelser. I slike tilfeller vil imidlertid meldeplikt eller innlevering av reisedokumenter være tilstrekkelig.

30.2.3.4 Departementets vurdering

Departementet opprettholder forslaget om at ordningen med varetekt som oppholdspåbud med elektronisk kontroll skal gjelde uavhengig av alder, men antas å være mest praktisk for unge voksne.

Departementet la i høringen til grunn at slikt oppholdspåbud kan være godt egnet for unge siktede. Som nevnt er terskelen for å varetektsfengsle barn svært høy, og det gjøres i svært liten grad. Som flere høringsinstanser har påpekt, vil det være få saker der barn blir varetektsfengslet i dag der den foreslåtte ordningen vil være tilstrekkelig til å ivareta formålet med fengslingen. Forslaget er som nevnt ikke ment å endre terskelen for varetektsfengsling. Departementet minner likevel om at mindre inngripende midler i noen grad må velges dersom siktede er mindreårig, selv om slike midler ikke vil oppfylle det samfunnsmessige behovet fullt ut, se punkt 30.2.2.1.

Videre vil en vesentlig andel av de få barna som varetektsfengsles, normalt ha bo- og/eller familieforhold som gjør oppholdspåbud med elektronisk kontroll uegnet. Mange er bosatt i barnerike familier i små boliger og med anstrengt økonomi, se SaLTos rapport (2022) punkt 3.2. Det vises også til Oslo Economics’ rapport (2022/25) side 29, samt til Barneombudets gjennomgang av saker der barn hadde vært fengslet i perioden 2016–2019, gjengitt i brev 4. juni 2021 til Justis- og beredskapsdepartementet.

Også vanskeligheter knyttet til samtykkespørsmålet vil kunne hindre bruken av oppholdspåbud med elektronisk kontroll. Det kan for eksempel gjelde mindreårige siktede med foreldre som ikke har dialog, er uenige om avgjørelser eller ikke bor sammen, eller utfordringer knyttet til at barnet bor i fosterhjem eller barnevernsinstitusjon. Se nærmere om samtykkespørsmålet i punkt 30.2.4.4, om egnet oppholdssted i punkt 30.2.5.4 og om opphold i institusjon i punkt 30.2.7.4.

På denne bakgrunn antar departementet at det totale antallet barn som vil kunne gjennomføre varetekt med oppholdspåbud med elektronisk kontroll, vil være lavt.

Flere av høringsinstansene har uttrykt bekymring for at utfordrende hjemmesituasjoner kan gjøre de mest sårbare barna enda mer sårbare. Innføring av dette alternativet kan føre til at de barna som ikke har egnet oppholdssted, i større grad risikerer varetekt i fengsel enn barn med avklarte og stabile omsorgs- og oppvekstsituasjoner.

Departementet deler høringsinstansenes bekymring for at de mest sårbare ikke i samme utstrekning som andre vil kunne få del i den foreslåtte ordningen. Viktige hensyn må her veies mot hverandre: på den ene siden hensynet til ikke-diskriminering, og på den andre siden hensynet til den enkeltes adgang til en lempeligere varetekt. Straffeprosessutvalget vurderte som nevnt samme problemstilling ved kausjon i NOU 2016: 24 punkt 14.4.2.2 side 316. Straffeprosessutvalget konkluderte slik:

«Hensynet til å unngå ‘klassejuss’ er relevant, men det vil for norske forhold være å trekke en god tanke for langt hvis ønsket om likebehandling medfører at noen blir fengslet i tilfeller der mindre inngripende tiltak hadde vært tilstrekkelig for å ivareta hensynet til straffeforfølgningen. […]»

Departementet mener denne vurderingen også gjør seg gjeldende for adgangen til å gjennomføre varetekt som oppholdspåbud med elektronisk kontroll.

Selv om antallet saker der denne gjennomføringsformen vil være aktuell for barn antas å være svært lite, kan det ikke utelukkes. Barn er særlig sårbare, og departementet anser det derfor viktig at retten har mulighet til å beslutte oppholdspåbud med elektronisk kontroll dersom det kan være aktuelt i enkelte tilfeller.

Livssituasjonen for siktede mellom 18 og 24 år vil på flere punkter være tilsvarende med situasjonen for mindreårige. De er fremdeles i en sårbar alder, og kan fortsatt være bosatt sammen med omsorgspersoner, være i et utdanningsløp, en læresituasjon eller tidlig i arbeidslivet. Terskelen for å varetektsfengsle disse unge voksne er imidlertid lavere enn for de under 18 år. I slike tilfeller vil oppholdspåbud med elektronisk kontroll være særlig aktuelt. Departementet utelukker imidlertid ikke at det også kan være aktuell for voksne over 24 år.

30.2.4 Krav til samtykke og mindreåriges uttalerett

30.2.4.1 Gjeldende rett

Beslutning om varetektsfengsling etter straffeprosessloven § 184 eller bruk av institusjonsplassering som varetektssurrogat etter straffeprosessloven § 188 andre ledd, er ikke avhengig av siktedes samtykke. Noe annet ville undergrave adgangen til å ilegge disse tvangsmidlene. Heller ikke ved rettens ileggelse av øvrige varetektssurrogater, slik som meldeplikt mv. etter straffeprosessloven § 188 første ledd, jf. § 181, er det krav om samtykke, se blant annet forutsetningsvis Rt. 2009 side 263 avsnitt 20.

De kontrolltiltakene i hjemmet som oppholdspåbud med elektronisk kontroll innebærer, gjør at tiltaket kan utgjøre et inngrep i retten til respekt for privat- og familieliv, og i respekten for hjemmet, både for siktede og for eventuelle husstandsmedlemmer. De nevnte rettighetene er vernet i Grunnloven § 102 første ledd, EMK artikkel 8 nr. 1 og SP artikkel 17, se nærmere i Prop. 128 L (2022–2023) punkt 4.3.1 side 13 flg. samt punkt 13.2.1 ovenfor.

EMD har lagt til grunn at rettighetshavere kan gi avkall på enkelte rettigheter som er vernet i EMK, ved å samtykke til slikt avkall. For at et avkall skal være gyldig, må det foreligge et tilstrekkelig opplyst samtykke, og avkallet må være avgitt på en utvetydig måte med rettssikkerhetsgarantier som står i forhold til betydningen av avkallet, se Todorova mot Italia 13. januar 2009 (33932/06) avsnitt 82 og Hermi mot Italia 18. oktober 2006 (18114/02) avsnitt 73 med videre henvisninger. Avkallet må også være avgitt reelt frivillig og heller ikke stå i et motsetningsforhold til viktige offentlige interesser, se blant annet Konstantin Markin mot Russland 22. mars 2012 (30078/06).

Den som ønsker å gjennomføre straff med elektronisk kontroll må søke om dette. Ordningen forutsetter således samtykke fra den domfelte. Det følger av kriminalomsorgens retningslinjer (KSF-2008-9001) kapittel 3 punkt 16a (1) 2.3 at domfeltes samtykke skal være skriftlig og avgis i forbindelse med egnethetsvurderingen.

Videre må den eller de som domfelte bor sammen med, og som er over 18 år, samtykke til at domfelte innvilges straffegjennomføring med elektronisk kontroll, jf. straffegjennomføringsforskriften § 7-3 andre ledd. Definisjonen av samboende, og nærmere regulering av hvordan samboende skal informeres, fremgår av kriminalomsorgens retningslinjer (KSF-2008-9001) kapittel 3 punkt 16a (1) 2.2.

Av straffegjennomføringsforskriften § 7-9 følger det at kriminalomsorgen skal gi barn som berøres av en beslutning om straffegjennomføring med elektronisk kontroll informasjon om straffegjennomføringen, og mulighet til å uttale seg før beslutningen tas. Innholdet i denne plikten er nærmere regulert i kriminalomsorgens retningslinjer kapittel 3 punkt 16a (1) 8. Det vises for øvrig til omtalen av barns rett til å bli hørt i punkt 9.1 ovenfor.

30.2.4.2 Forslaget i høringsnotatet 13. oktober 2022

Departementet foreslo i høringsnotatet 13. oktober 2022 et vilkår om at det kreves samtykke fra siktede selv, og fra eventuelle myndige personer som vedkommende bor sammen med, for at varetekt skal kunne gjennomføres som oppholdspåbud med elektronisk kontroll. Dersom siktede er mindreårig, foreslo departementet at det også skal kreves samtykke fra siktedes verge. Departementet viste til at elektronisk kontroll forutsetter kontrollvirksomhet på siktedes oppholdssted, som også kan ha andre beboere. Videre krever gjennomføringsformen aktive bidrag fra siktede i form av lading og vedlikehold av kontrollutstyret.

Departementet så ulemper ved kravet om samtykke fra mindreårige siktedes verger for barn med foreldre som ikke har dialog, som er uenige om avgjørelser eller som ikke bor sammen, samt for mindreårige som bor i fosterhjem eller barnevernsinstitusjon. Forhold slik som fravær av samtykke fra siktede selv eller fra samboende personer, mangel på fast bopel, uegnede bo- og familieforhold, lite struktur i livet, tilstrekkelig motivasjon eller samarbeidsvilje, ville etter departementets vurdering kunne føre til at siktede ikke er aktuell for gjennomføringsformen. Det samme gjelder dersom den siktede har en rusavhengighet eller psykisk lidelse som vanskeliggjør gjennomføring med elektronisk kontroll.

Videre viste departementet til at også mindreårige som bor sammen med siktede, har rett til å uttale seg. Departementet foreslo derfor å presisere at samboende mindreårige barn skal få gi uttrykk for sitt syn på egnet måte i den foreslåtte bestemmelsen.

30.2.4.3 Høringsinstansenes syn

Barneombudet og Oslo tingrett mener at et krav om samtykke fra verger i praksis pålegger dem et ansvar for å avgjøre om barnet skal i fengsel eller ikke. Oslo tingrett erfarer at familien til flesteparten av mindreårige som blir fremstilt for varetektsfengsling, enten ikke vil samarbeide med hjelpeapparatet, eller de har forsøkt å få tilstrekkelig hjelp til ungdommen fordi familien ikke selv klarer å håndtere ungdommen lengre, uten å få det.

Kriminalomsorgen region nord, Kriminalomsorgen region sør og Kriminalomsorgen region øst er enige i at det bør settes vilkår om samtykke fra siktede selv og myndige personer som siktede bor sammen med, samt at vergene må samtykke der siktede er under 18 år. Videre er de enige i at mindreårige husstandsmedlemmer skal gis mulighet til å uttale seg i tråd med alder og modenhet. Kriminalomsorgen region nord stiller likevel spørsmål om det bør presiseres i lovteksten at mindreårige husstandsmedlemmer skal gis informasjon om gjennomføringsformen, og mulighet til å uttale seg, i tråd med modenhet og alder før beslutningen tas, og viser til sammenligning til straffegjennomføringsforskriften § 7-9. Kriminalomsorgen region nord bemerker også at det i høringen ikke er nevnt hva konsekvensene av at for eksempel hustandsmedlemmer under gjennomføringen trekker samtykke til at varetekten kan gjennomføres i bopelen.

Kriminalomsorgen region vest og Kriminalomsorgen region øst stiller spørsmål om samtykket fra samboende vil være reelt og informert. Et slikt samtykke må innhentes raskt for at retten skal kunne ta stilling til om varetekt skal gjennomføres som oppholdspåbud med elektronisk kontroll. Regionene er bekymret for at samboende til den siktede blir satt i en vanskelig situasjon når de blir spurt om å samtykke. Dersom den siktede bor sammen med foreldre eller andre omsorgspersoner, kan et samtykke eller manglende samtykke, få konsekvenser for relasjonen dem imellom. Kriminalomsorgen region øst mener det er viktig at det legges til rette for at familiemedlemmer, herunder mindreårige barn, blir tilstrekkelig hørt og informert og får tid til å uttale seg og tenke seg om, slik at det ikke oppleves som at det er deres skyld at den siktede må i fengsel der forholdene ikke ligger til rette for varetekt i hjemmet.

Oslo politidistrikt opplever at verger til siktede kan være skeptiske og kritiske til politiet og barneverntjenesten. I andre tilfeller opplever de verger som ikke ønsker å ha noe med siktede å gjøre. Politidistriktet viser til forslaget i høringen om at det da skal oppnevnes midlertidig verge for ungdommen, og stiller spørsmål om settevergen i sitt mandat skal samtykke til oppholdspåbud med elektronisk kontroll, og om dette innebærer at ungdommen skal oppholde seg hjemme hos vergen eller hos den midlertidige vergen.

Politihøgskolen uttaler at en verge som ikke bor der hvor den siktede skal utholde varetekt, men har et annet barn i den boligen, må ha en rett til å nekte at hans eller hennes mindreårige barn skal bo under samme tak som en person som er fengslet. Han eller hun må kunne kreve at barna ikke behøver å oppholde seg der i varetektsperioden, slik at den ordinære samværsordningen suspenderes mens bopelen brukes som varetektsarrest.

Trondheim fengsel uttaler at barn som skal bo sammen med siktede også bør ivaretas ved å ha uttalerett ut i fra alder, slik som i straffegjennomføringsforskriften § 7-9.

30.2.4.4 Departementets vurdering

Departementet opprettholder forslaget om at varetekt som oppholdspåbud med elektronisk kontroll krever samtykke fra siktede og fra de som siktede bor sammen med, se forslaget til ny § 184 b andre ledd i straffeprosessloven.

At et oppholdspåbud med elektronisk kontroll er en alternativ gjennomføringsform for fengsling, tilsier at tiltaket krever samtykke. Tiltaket forutsetter dessuten at siktede aktivt bidrar i gjennomføringen, blant annet med lading og vedlikehold av kontrollutstyret. Det forutsetter også kontrollvirksomhet på siktedes oppholdssted – deriblant hjemmebesøk – uavhengig av om oppholdsstedet også er bebodd av andre. Et krav om samtykke imøtekommer også mindreårige siktedes rett til å gi uttrykk for sine synspunkter i saker som berører det, og kravet om at barnets synspunkter skal tillegges behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet, jf. også Grunnloven § 104 første ledd andre punktum. Vurderingen av siktedes rett til privatliv fremgår nedenfor i punkt 30.4.4.

Dersom siktede er mindreårig, kreves det også samtykke fra vedkommendes verger. Det kan imidlertid være situasjoner hvor vergene ikke kan eller vil ivareta siktedes interesser. En verge kan eksempelvis være inhabil etter vergemålsloven § 34 fordi vergen har motstridende interesser i saken, enten som medsiktet eller fornærmet. Det kan også være at vergene bor i et annet land, er alvorlig syke, eller av andre grunner ikke kan eller vil vareta siktedes interesser. Det vises blant annet til innspillene fra Oslo politidistrikt og Oslo tingrett. Hensynet til siktede i slike saker forutsettes ivaretatt ved at det oppnevnes en midlertidig verge. I tilfeller hvor vergen ikke kan eller vil ivareta siktedes «tarv» i saken, skal statsforvalteren oppnevne en midlertidig verge som får partsrettigheter i stedet for den opprinnelige vergen, jf. straffeprosessloven § 83. I slike tilfeller vil den opprinnelige vergens bolig sjelden være et egnet oppholdssted for gjennomføring av varetekt. Se nærmere om kravet til egnet oppholdssted i punkt 30.2.5.4.

Som nevnt vil gjennomføring av varetekt med elektronisk kontroll innebære et inngrep i retten til respekt for privat- og familieliv, og i respekten for hjemmet, for de som bor sammen med siktede.

På vegne av Justis- og beredskapsdepartementet foretok Vista Analyse høsten 2016 en evaluering av straffegjennomføring med elektronisk kontroll (Evaluering av soning med fotlenke, rapport, Vista Analyse AS, 2016/02. Om de pårørendes erfaringer skriver Vista Analyse blant annet i punkt 5.3.1 på side 52:

«De fleste opplever at soningen gir mindre ulemper enn de hadde fryktet. Kriminalomsorgens folk er diskre og opptrer profesjonelt, og er på ingen måter påtrengende. Samtlige oppgir at det ble gitt god informasjon om hva soning i hjemmet innebar, og at de derfor visste godt hva de gikk til. Ingen har opplevelse av at hjemmet er gjort om til et fengsel eller en straffeinstitusjon. Det oppleves ikke som frihetsberøvende eller belastende for ektefelle/samboer å bo sammen med en som soner med elektronisk kontroll – som en sier; ‘det er da ikke hjemmet som begrenser friheten, men fotlenka. Når fotlenka er borte, så er frihetsberøvelsen for den som er pålenka også borte. Hjemmet er det samme som det var før – under soning, og vil også være det samme etterpå’.»

Ettersom undersøkelsen gjelder straffegjennomføring, er ikke funnene i undersøkelsen direkte overførbare. Selv om det er mange fellestrekk, vil rammene rundt en varetekt være noe annerledes enn ved soning. Blant annet vil tidsaspektet være et annet, noe som gir husstandsmedlemmene mindre mulighet til å forberede seg. Innretningen av kontrollen vil også kunne være en annen, blant annet for å ivareta formålet med varetektsfengslingen. Departementet mener likevel at undersøkelsen har en viss overføringsverdi. Etter departementets vurdering er det grunn til å anta at heller ikke varetektsfengsling som oppholdspåbud med elektronisk kontroll vil oppleves som et særlig inngripende tiltak av de som bor sammen med siktede.

Enkelte høringsinstanser har stilt spørsmål om et samtykke fra siktedes foresatte vil være tilstrekkelig fritt og reelt. Departementet viser til det som fremgår i punkt 30.2.4.1 om EMDs praksis knyttet til samtykke. Vergen vil ved sitt samtykke i realiteten kunne avgjøre om barnet skal i fengsel eller ikke. Det kan også tenkes at husstandsmedlemmer – uavhengig av siktedes alder – står i et slikt forhold til siktede at vedkommende ikke vil være i stand til å gi et tilstrekkelig fritt samtykke. Om dette heter det i Vista Analyse sin rapport i punkt 5.3.4 på side 53:

«Samtlige pårørende opplever at de stod fritt til å samtykke, og at de hadde muligheter til å la være å samtykke dersom de ikke hadde ønsket å ha sin partner med fotlenke i hjemmet. Blant de pårørende er det noen med erfaring fra delgjennomføring og/eller tidligere straffedommer med fengselsstraff. Med soning hjemme er partneren der, og de kan dele et felleskap. Dette er langt å fortrekke framfor å være alene, eventuelt alene med barna. Man har valgt hverandre og ønsker å være sammen, – da er lange adskillelser som andre fastsetter tungt.

Det sies også at retten til å trekke samtykket underveis oppleves som reell. Som en sier ville dette være det samme som å avslutte forholdet, fordi da ville det vel neppe heller være aktuelt å bo sammen etter soningen var avsluttet.»

Omstendighetene rundt en varetektsfengsling vil som nevnt være annerledes enn ved straffegjennomføring. Blant annet er det større usikkerhet om mistanken, saken kan komme overraskende på husstandsmedlemmet og det er et annet tidspress enn ved spørsmålet om samtykke ved søknad om straffegjennomføring med elektronisk kontroll. Det som fremkommer i Vista Analyse sin rapport, gir likevel en indikasjon på at husstandsmedlemmer også i disse sakene vil oppleve samtykket som fritt. Dersom nærstående tenker at forholdet vil avsluttes dersom det ikke gis samtykke, kan det likevel tyde på at relasjonen vil kunne påvirke hvorvidt det samtykkes til oppholdspåbud med elektronisk kontroll.

Som ved straffegjennomføring med elektronisk kontroll, må det – før samtykke innhentes – gjennomføres en samtale mellom kriminalomsorgen og husstandsmedlemmet. Dette skal sikre at informasjonen er forstått og at samtykket er reelt. Husstandsmedlemmet må forklares hva varetekt med oppholdspåbud med elektronisk kontroll innebærer, og at samtykket kan trekkes tilbake. For å sikre at samtykket er reelt, er det viktig at denne samtalen skjer uten at siktede er til stede.

Det vil ikke kreves samtykke fra steder der siktede vil oppholde seg som del av en dagaktivitet, for eksempel skolen eller arbeidsplassen. Departementet foreslår heller ikke at det kreves samtykke fra de som går på skolen eller kollegaene på arbeidsplassen. Hensynet til disse personene må inngå som en del av rettens risikovurdering ved fastsettingen av oppholdspåbudet, se nedenfor under punkt 30.2.6.4. Kravet om samtykke fra samboende i institusjon, og fra institusjonen, er omtalt nedenfor i punkt 30.2.7.4.

Eventuelle mindreårige husstandsmedlemmer har som nevnt rett til å uttale seg. Barnets syn skal tillegges vekt etter alder og modenhet. Departementet opprettholder forslaget om å innta i bestemmelsen om gjennomføring av varetekt som oppholdspåbud med elektronisk kontroll at samboende mindreårige barn skal få gi uttrykk for sitt syn på egnet måte, se forslaget til ny § 184 b andre ledd. Hvordan dette skal skje må vurderes konkret, ut fra barnets alder og øvrige omstendigheter. Barnet må få mulighet til å komme med sitt syn før retten avsier kjennelsen. Barnet har en uttalerett, men ingen uttaleplikt. Kriminalomsorgens retningslinjer (KSF-2008-9001) kapittel 3 punkt 16a (1) 8, om informasjon til barn og barns rett til å bli hørt i saker om straffegjennomføring med elektronisk kontroll, vil kunne gi god veiledning ved informasjon og innhenting av barns synspunkter i saker om elektronisk kontroll som alternativ form for gjennomføring av varetektsfengsling.

Dersom barnets verger ikke er samboende med barnet, for eksempel der barnet har delt bosted eller oppholdspåbudet skal gjennomføres i institusjon, må samtykke også innhentes fra barnets verger.

Hvordan avveiningen av berørte barns beste er gjort, må komme frem i rettens kjennelse.

Enhver som har avgitt samtykke, kan på ethvert tidspunkt trekke dette tilbake. Den som mottar meldingen om at samtykket er trukket, må straks orientere påtalemyndigheten om dette. Dersom retten ikke har avsagt kjennelse, legges det manglende samtykket til grunn ved rettens vurdering. Dersom fengslingskjennelsen er avsagt, må påtalemyndigheten vurdere om siktede skal pågripes for innsettelse i fengsel, eller om vedkommende skal løslates. De nærmere reglene for dette foreslås fastsatt i forskrift.

30.2.5 Krav til egnet oppholdssted

30.2.5.1 Gjeldende rett

I straffegjennomføringsloven § 16 a er det ikke noe vilkår at domfelte skal oppholde seg på «bestemte steder» eller lignende. Det fremgår imidlertid av straffegjennomføringsforskriften § 7-3 første ledd at det er en forutsetning for straffegjennomføring med elektronisk kontroll at domfelte har «egnet bolig med innlagt elektrisitet og mulighet for egnet telefonforbindelse». Kravet til egnet bolig er nærmere regulert i kriminalomsorgens retningslinjer (KSF-2008-9001) kapittel 3 punkt 16a (1) 2.1, der det blant annet fremgår at kriminalomsorgen må kunne gjennomføre en effektiv kontroll av domfelte i boligen.

30.2.5.2 Forslaget i høringsnotatet 13. oktober 2022

Departementet foreslo i høringsnotatet 13. oktober 2022 at det må være et krav at oppholdsstedet er egnet for elektronisk kontroll. Oppholdsstedet kan være siktedes egen bopel. Departementet mente at også andre steder enn egen bolig kunne være egnet, herunder en institusjon eller kommunal boenhet som siktede bor på, eller skole, utdanningsinstitusjon eller arbeidsplass der siktede har fast opphold.

30.2.5.3 Høringsinstansenes syn

Nasjonalt utviklingssenter for barn og unge mener det må tas høyde for at egnetheten av oppholdsstedet kan endre seg i løpet av varetektsperioden, for eksempel ved at ungdommen utsettes for vold eller omsorgssvikt i hjemmet, og at man blir kjent med dette etter at varetekt i hjemmet er besluttet. Oppholdsstedet bør derfor kunne endres.

Norsk Fengsels- og Friomsorgsforbund mener det er særdeles viktig at ungdommer får følge opp skole/sysselsetting og andre aktiviteter utenfor hjemmet ved en eventuell elektronisk kontroll. Videre peker høringsinstansen på at unge siktede med bakgrunn i et gjengmiljø ofte har store familier og dårlig plass i hjemmene sine. Det kan være uhensiktsmessig å ha en slik ungdom på elektronisk kontroll når det i utgangspunktet ikke er plass nok i hjemmet. Mye av grunnen til kriminaliteten er dessuten gjerne bo- og familieforhold, som ikke er avdekket ved domstolsbehandling.

Oslo politidistrikt uttaler som nevnt at flere av de mindreårige som pågripes og fremstilles for fengsling bor trangt, som oftest med verger og flere søsken (både eldre og yngre).

Som nevnt har Trøndelag friomsorgskontor pekt på faren for at den kontrollerte vil kunne bli isolert i eget hjem.

Øst politidistrikt mener det vil være utfordrende å finne et egnet oppholdssted dersom mistenkte har manglende tilknytning til Norge.

30.2.5.4 Departementets vurdering

Departementet opprettholder forslaget om at varetekt med elektronisk kontroll skal foregå på «bestemte steder» fastsatt av retten, se forslaget til ny § 184 b første ledd i straffeprosessloven. Videre vises det til punkt 30.2.2.4 og forslaget om at gjennomføringen må være «egnet». Samlet tilsier dette det må finnes et egnet sted hvor siktede kan oppholde seg i varetektperioden, og som også er egnet for elektronisk kontroll. Dette kan være vedkommendes egen bopel, men det kan også tenkes andre egnede oppholdssteder.

Som flere høringsinstanser har påpekt, kan det være flere forhold ved egen bopel som gjør den uegnet. Det kan være fysiske forhold, slik som trangboddhet, lav boligstandard eller lignende, eller relasjonelle forhold mellom siktede og øvrige husstandsmedlemmer. Se nærmere om å gjennomføre varetekt i samme bolig som fornærmede i punkt 30.2.6.4.

Dersom vedkommende på tidspunktet for siktelsen bor i en institusjon eller kommunal boenhet, er det naturlig at også institusjonen eller boenheten kan være egnet som oppholdssted, se nærmere nedenfor i punkt 30.2.7.4. Det vil også være tilfeller der siktede har opphold andre steder enn i eget hjem, eksempelvis på en skole, en annen utdanningsinstitusjon eller på arbeidsplassen.

Retten vil etter forslaget ikke være avskåret fra å tillate opphold på flere steder enn siktedes bopel, for eksempel på skolen og på arbeidsplassen. Hvilke steder som er egnet, må vurderes konkret i det enkelte tilfellet, og retten må i vurderingen ta høyde for mulighet for, og konsekvensen av, kontrolltiltak på siktedes oppholdssted som kan få implikasjoner for valg av et konkret sted. Rettens vurdering må basere seg på den informasjonen påtalemyndigheten og kriminalomsorgen har innhentet, se nærmere nedenfor i punkt 30.3.4. I kjennelsen må de konkrete stedene hvor siktede skal ta opphold være tydelig definert og avgrenset. Begrensningene må ikke være mer inngripende enn det som er nødvendig for å oppnå formålet med fengslingen, se punkt 30.2.2.4.

30.2.6 Samme bolig som fornærmede

30.2.6.1 Gjeldende rett

I straffegjennomføringsforskriften § 7-2 fjerde ledd andre punktum fremgår det at gjennomføring av straff med elektronisk kontroll blant annet ikke kan gjennomføres i samme bolig som fornærmede dersom siktede er dømt for nærmere angitte volds- eller seksuallovbrudd.

30.2.6.2 Forslaget i høringsnotatet 13. oktober 2022

Departementet foreslo i høringsnotatet 13. oktober 2022 et vilkår om at det straffbare forholdet siktede er siktet for, ikke skulle kunne være begått mot personer som siktede skal bo sammen med under en eventuell gjennomføring av varetekt som oppholdspåbud med elektronisk kontroll. Dette innebar at oppholdspåbudet i så tilfelle ikke skulle kunne gjennomføres i samme bopel som fornærmede. Departementet åpnet likevel for en snever unntaksadgang for tilfeller der det foreligger «tungtveiende grunner», og siktede ikke er siktet for trusler, vold- eller seksuallovbrudd mot fornærmede.

30.2.6.3 Høringsinstansenes syn

Hordaland friomsorgskontor er positiv til forslaget om at varetekt ikke skal kunne utholdes i samme bolig som fornærmede, med et snevert unntak, ettersom det i høringen er presisert at unntaket må tolkes strengt.

Kriminalomsorgen region nord mener adgangen til å gjøre unntak fra hovedregelen om at det straffbare forholdet ikke må være begått mot personer siktede skal bo sammen med er for snever. Regionen viser til at det vil være uheldig å utelukke siktede som ellers vil kunne bli vurdert egnet for slik gjennomføring, for eksempel der en ung person er siktet for flere straffbare forhold, hvor bare et mindre alvorlig forhold, er begått mot et hustandsmedlem. At en slik gjennomføringsform da kun skal kunne benyttes hvor det foreligger «tungtveiende grunner» anser Kriminalomsorgen region nord som uheldig. Forslaget vil videre kunne innebære at siktede som har flere tilgjengelige boliger, og som derved kan unngå å bo sammen med fornærmede, får et fortrinn sammenlignet med siktede som kun har én tilgjengelig bopel hvor fornærmede også bor. Forslaget vil da medføre et uheldig «klasseskille». Fra regionens side er det heller ønskelig at vurderingen av hvorvidt siktede kan gjennomføre oppholdspåbud med elektronisk kontroll, til tross for å være siktet for å ha begått lovbrudd mot husstandsmedlemmer, inngår som en del av rettens risikovurdering, og at det ikke stilles som et generelt vilkår for slik gjennomføring.

Kriminalomsorgen region sør støtter den klare hovedregelen om at det straffbare forholdet den siktede er siktet for ikke skal være begått mot personer siktede skal bo sammen med.

Kriminalomsorgen region øst støtter ikke at det åpnes for en snever unntaksadgang der den siktede er siktet for straffbare forhold mot en han eller hun bor sammen med. Høringsinstansen foreslår derimot at det åpnes for å gjøre unntak fra kravet der siktede er under 18 år, fornærmede samtykker og det fremstår som sikkerhetsmessig ubetenkelig.

Møre og Romsdal friomsorgskontor stiller spørsmål om vurderingen av om unntaksbestemmelsen kommer til anvendelse gjøres i samråd med kriminalomsorgen på bakgrunn av en egnethetsvurdering, eller om det er retten som skal innhente disse opplysningene og foreta denne vurderingen.

Oslo statsadvokatembete kan ikke se at det er behov for et snevert unntak fra regelen om at den siktede ikke kan ta opphold i samme bolig som en fornærmet. De viser til at terskelen for varetektsfengsling allerede er høy, noe som medfører at de forholdene som siktelsen gjelder nødvendigvis må være av en viss alvorlighetsgrad.

Vestfold friomsorgskontor støtter forslaget om unntaksbestemmelsen.

30.2.6.4 Departementets vurdering

Departementet opprettholder ikke forslaget om at det særskilt inntas i bestemmelsen at oppholdspåbudet ikke kan gjennomføres i tilfeller hvor det straffbare forholdet er begått mot personer siktede bor sammen med, men mener denne vurderingen må inngå som en del av egnethetsvurderingen som uansett må foretas, se punkt 30.2.2.4.

Selv om samboende personer skal samtykke til gjennomføring av varetekt i eget hjem, vil både vern av fornærmede og formålet med varetektsfengslingen som regel tale mot at siktede og fornærmede bor sammen i varetektsperioden. Fornærmede vil også kunne ha et forhold til sikede som gjør det vanskelig for retten å bedømme om et eventuelt samtykke er fritt og selvstendig. At fornærmede har samtykket skal derfor tillegges mindre vekt i vurderingen av om varetektsoppholdet kan gjennomføres i samme bolig som fornærmede. Dersom handlingen siktede skal i varetekt for gjelder trusler, vold eller seksuallovbrudd mot en den som siktede bor sammen med, kan et oppholdspåbud med elektronisk kontroll uansett ikke gjennomføres i samme bolig som fornærmede, se punkt 30.2.2.4 ovenfor. I slike tilfeller vil det normalt foreligge en ubalanse i maktforholdet mellom partene, slik at et eventuelt samtykke ikke uten videre kan legges til grunn som frivillig.

Selv om terskelen for varetektsfengsling er høy – særlig for siktede under 18 år – kan det likevel tenkes tilfeller der en ung person er siktet for flere straffbare forhold, og hvor minst ett av dem er av en viss alvorlighetsgrad mens et annet og mindre alvorlig forhold er begått mot et husstandsmedlem. Som Kriminalomsorgen region nord har pekt på, vil det at en slik gjennomføringsform da kun skulle kunne benyttes hvor det foreligger «tungtveiende grunner», slik som det ble foreslått i høringen, kunne slå uheldig ut. Det kan også støte an mot hva som anses som barnets beste, dersom siktede er under 18 år. Hvorvidt man skal benytte oppholdspåbud med elektronisk kontroll i et slikt tilfelle, må heller inngå som en del av egnethetsvurderingen.

30.2.7 Særlig om opphold i institusjon

30.2.7.1 Gjeldende rett

Som nevnt følger det av straffeprosessloven § 188 andre ledd første punktum at retten, i stedet for fengsling, kan treffe beslutning om plassering i institusjon eller kommunal boenhet. Slik plassering kan bare skje dersom institusjonen eller kommunen samtykker, jf. andre ledd andre punktum. Et slikt opphold anses ikke som gjennomføring av varetektsfengsling, men som et alternativ til det.

Ved straffegjennomføring med elektronisk kontroll kan det unntaksvis tillates at domfelte med særlige behov kan gjennomføre straff med elektronisk kontroll under opphold på institusjon, eksempelvis på en folkehøgskole som er særlig tilrettelagt for funksjonshemmede, aldershjem, barnevernsinstitusjon eller botreningstiltak i offentlig regi, se kriminalomsorgens retningslinjer (KSF-2008-9001) kapittel 3 punkt 16a (1) 2.1.1. I retningslinjene er det lagt til grunn at kravet om at alle samboende må samtykke i at domfelte gjennomfører straff i boligen etter straffegjennomføringsforskriften § 7-3 andre ledd, ikke kommer til anvendelse ved gjennomføring i institusjon. Den aktuelle institusjonen må imidlertid samtykke.

30.2.7.2 Forslaget i høringsnotatet 13. oktober 2022

Dersom siktede på tidspunktet for siktelsen bor i institusjon eller kommunal boenhet, uttalte departementet i høringen 2022 at også institusjonen eller boenheten kunne være egnet som oppholdssted for et oppholdspåbud med elektronisk kontroll. Det ville også være tilfelle der siktede har opphold andre steder enn i eget hjem, eksempelvis på skole, utdanningsinstitusjon eller på arbeidsplassen.

30.2.7.3 Høringsinstansenes syn

Barne-, ungdoms- og familieetaten region sør har bemerket at det kan være forskjellig syn, for eksempel mellom etaten og retten, på hva som er et egnet bosted. Slik høringsinstansen ser det, innebærer forslaget at det er etaten – som ansvarlig for statlige institusjoner – som må samtykke dersom elektronisk kontroll av en beboer skal benyttes, og at samtykke også skal innhentes fra andre myndige beboere som er på ettervern etter barnevernsloven. Høringsinstansen påpeker at høringsnotatet mangler en omtale av om foreldre (med foreldreansvar) til andre mindreårige beboere på institusjonen også må samtykke.

Barneombudet uttaler som nevnt at risikoen for «klassejuss» er stor. Et alternativ er at andre egnede oppholdssteder utenfor fengsel blir gjort tilgjengelig for ungdommer som trenger dette.

Jussbuss mener som nevnt at forslaget må tilpasses slik at de mest sårbare lovbryterne gis mulighet til å gjennomføre oppholdspåbudet på et egnet sted, for eksempel på en midlertidig institusjon i regi av barnevernet. Det forutsetter at et slikt opphold ikke skaper et utrygt miljø. Institusjonene må heller ikke bli et sted hvor alle ungdommer uten egnet hjemmeforhold samles.

Dersom ungdommen allerede bor på institusjon, og likevel er aktuell for varetektsfengsling, mener Oslo tingrett det ikke er et reelt alternativ at ungdommen fortsatt blir boende på institusjonen, da eksisterende barnevernsinstitusjoner ikke er rigget for å ivareta samfunnets behov for vern mot alvorlige straffbare handlinger ved gjentakelsesfare. Kompetansen og personalet som best kan ivareta disse få ungdommene og samfunnets behov, er ifølge tingretten på kriminalomsorgens ungdomsenheter.

Også Oslo friomsorgskontor peker på at rammene er tydelige ved ungdomsenhetene, tydeligere enn hva ungdommen kanskje har erfart fra barnevernsinstitusjoner.

30.2.7.4 Departementets vurdering

Dersom siktede på tidspunktet for siktelsen bor på en institusjon eller en kommunal boenhet, er det naturlig at retten vurderer om institusjonen eller boenheten er «egnet» som oppholdssted, se forslaget til straffeprosessloven ny § 184 b første ledd. Gjennomføring på et slik sted forutsetter at siktede har vedtak på opphold der i hele varetektsperioden. Ved opphold i barnevernsinstitusjon må vilkårene for fortsatt institusjonsopphold etter barnevernsloven være oppfylt, og det må foreligge vedtak om slik plassering for hele varetektsperioden. Forslaget innebærer ikke en ny hjemmel for institusjonsplassering, og heller ingen ytterligere tvangshjemler for institusjonen. På samme måte som ved gjennomføring i bolig, vil det være kriminalomsorgen, og ikke institusjonen, som er ansvarlig for gjennomføringen og kontrollen av vilkårene for varetektsfengslingen, se punkt 30.3.4.

Terskelen for om oppholdsstedet er «egnet» vil være den samme som ved opphold i siktedes bolig eller på annet egnet sted, se punkt 30.2.2.4 og punkt 30.2.5.4. Departementet er likevel enig i at dette vil være lite aktuelt for mindreårige, ettersom terskelen for å fengsle mindreårige er såpass høy.

Dersom oppholdspåbudet skal gjennomføres i en institusjon eller en boenhet, foreslår departementet at samtykke må innhentes av de øvrige myndige beboerne som vil ha kontakt med siktede og/eller vil bli berørt av kontrollene på stedet. Det vises til det som fremgår ovenfor i punkt 30.2.4.4. Beboere som deler rom/oppholdsrom med siktede og beboere som vil bli berørt av kontroller i rom som utgjør deres faste oppholdssted vil være å regne som samboende i denne sammenhengen. I tillegg må mindreårige samboendes verger samtykke. Eventuelle mindreårige husstandsmedlemmers rett til å uttale seg gjelder også mindreårige samboende på institusjonen, og deres syn skal tillegges vekt etter alder og modenhet, se punkt 30.2.4.4, samt i hvilken grad de blir berørt av gjennomføringen. Hensynet til de samboende personene på institusjon og innretningen på institusjonen må inngå som en del av rettens risikovurdering ved fastsettingen av oppholdspåbudet, se punkt 30.2.2.4. Oppholdspåbud i institusjon kan bare gjennomføres dersom institusjonen samtykker. Dersom varetekt gjennomføres i kommunal boenhet, er det kommunen som må samtykke.

Utredningen av om gjennomføring av varetekt på institusjon eller boenhet vil være egnet, og innhenting av samtykker, vil nødvendigvis ta noe mer tid enn ved utredning av opphold i bolig. Både av den grunn, og fordi slikt opphold formodentlig sjeldnere vil anses egnet, legger departementet til grunn at gjennomføring av varetekt som oppholdspåbud med elektronisk kontroll på institusjon sjelden vil være aktuelt. Det kan likevel ikke utelukkes at slikt opphold kan være egnet i enkelte tilfeller, og departementet ser ikke tilstrekkelig grunn til å skulle stenge for denne adgangen.

Oppholdet må gjennomføres innenfor rammene av for institusjonsoppholdet. For eksempel må opphold i en barnevernsinstitusjon gjennomføres innenfor barnevernslovens rammer, herunder barnevernslovens regler for bruk av tvang.

30.3 Utredning, gjennomføring og kontroll av oppholdspåbud med elektronisk kontroll

30.3.1 Gjeldende rett

Hvem som kan innvilges straffegjennomføring med elektronisk kontroll er nærmere regulert i straffegjennomføringsforskriften § 7-2 og formålsbestemmelsen i § 7-1. Kriminalomsorgen foretar en kartlegging av om domfelte kan gjennomføre slik soning og om boligen er egnet. Det er gitt nærmere regler i kriminalomsorgens retningslinjer (KSF-2008-9001) kapittel 3 punkt 16a (1) 1 og punkt 16a (1) 2. Det er også kriminalomsorgen som gjennomfører straffen. Hvordan gjennomføringen skal kontrolleres, er regulert i straffegjennomføringsforskriften § 7-5.

30.3.2 Forslaget i høringsnotatet 13. oktober 2022

I høringsnotatet 13. oktober 2022 la departementet til grunn at påtalemyndigheten, i de tilfellene det er aktuelt med varetektsfengsling, raskt må initiere et samarbeid med kriminalomsorgen, som foretar undersøkelser av bopel og øvrige forhold av betydning for spørsmålet om varetekt kan gjennomføres som oppholdspåbud med elektronisk kontroll. Dette kan skje enten på påtalemyndighetens eget initiativ, eller etter begjæring fra siktede/forsvarer eller retten. Departementet la til grunn at hvor raskt dette kan avklares, og hvor omfattende undersøkelser som kreves, vil variere fra sak til sak. Departementet mente at gjennomføringsformen måtte være mulig fra førstegangsfengsling.

Oppholdspåbud med elektronisk kontroll ble foreslått gjennomført av kriminalomsorgen, som allerede har godt etablerte ordninger for gjennomføring av straff med elektronisk kontroll. Oppfølging av den siktede under elektronisk kontroll som alternativ form for gjennomføring av varetekt vil være noe annerledes enn ved straffegjennomføring eller kontaktforbud (omvendt voldsalarm). Kontroll og oppfølging av varetekt med elektronisk kontroll ble likevel antatt å ligge nærme kriminalomsorgens eksisterende gjennomføringsform ved straff.

30.3.3 Høringsinstansenes syn

Barne-, ungdoms- og familieetaten region sør bemerker, som nevnt, at det kan være forskjellig syn, for eksempel mellom etaten og retten, på hva som er et egnet bosted.

Hordaland friomsorgskontor mener det er behov for jevnlig bruk av ordningen for at den skal fungere optimalt, men peker på at det er få saker som er egnet for oppholdspåbud med elektronisk kontroll. Friomsorgskontoret mener det er «svært problematisk utfra tidsmessige- og ressurshensyn» at påtalemyndigheten, med bistand fra kriminalomsorgen, skal kunne foreta «undersøkelser av bopel og øvrige forhold av betydning» i tide til at gjennomføringsformen skal være mulig fra førstegangsfengslingen. Om egnethetsvurderingen som foretas forut for straffegjennomføring med elektronisk kontroll, uttaler Hordaland friomsorgskontor:

«Det er i dag en søknadsprosess for domfelte som ønsker å gjennomføre idømt straff med elektronisk kontroll. Dersom domfelte er i målgruppen gjennomføres det en egnethetsvurdering som kartlegger om domfelte er egnet for soningsformen. Egnethetsvurderingen inneholder mer enn objektive vurderinger av om bosted er egnet, sysselsetting og om samboende samtykker til gjennomføringsformen. Dette er prosesser som tar tid og som ikke er gjennomførbart på kort varsel, slik som ved førstegangsfengsling. Dette vil også gjelde selv om en uttalelse fra kriminalomsorgen kun skal omfatte objektive vilkår, eksempelvis om en bolig er egnet. For å illustrere tidsaspektet kan det vises til kravet kriminalomsorgen har i dag om at gjennomsnittlig saksbehandlingstid for søknader om straffegjennomføring med elektronisk kontroll skal ikke overskride 40 dager. Til sammenligning er kravet til saksbehandlingstid for personundersøkelse mindreårig (PUM), som sterkt prioriteres, 4 uker. Det vil således være umulig for kriminalomsorgen å utarbeide egnethetsvurdering eller annen sammenlignbar uttalelse på kort varsel.

Hordaland friomsorgskontor vil derfor understreke at det er viktig med en mer realistisk plan på hva ordningen skal inneholde. Det er svært vanskelig å se for seg at kriminalomsorgen skal gjennomføre boligsjekk, ha samtale med samboende og eventuelle barn og legge til rette for utganger til aktivitet/sysselsetting, i tillegg til å sammenfatte dette til et skriftlig arbeid som kan brukes i retten på kort varsel. Dersom det er ønskelig å iverksette oppholdspåbud med elektronisk kontroll som førstegangsfengsling vil det være mer realistisk å anse dette som en ‘husarrest’. Eventuelle utganger må komme på plass etterhvert. […]»

Videre peker Hordaland friomsorgskontor på at det er viktig med en klar ansvarsfordeling mellom kriminalomsorgen, domstolene og påtalemyndigheten.

Også Kriminalomsorgen region nord, Kriminalomsorgen region vest og Kriminalomsorgen region øst mener at de undersøkelsene forslaget legger opp til erfaringsmessig kan være komplekse vurderinger som tar tid, og at det i disse sakene vil være svært kort tid frem til førstegangsfengslingen.

Kriminalomsorgen region nord mener det må tilligge politiet å innhente informasjon om vilkårene for gjennomføring av varetekt med elektronisk kontroll er oppfylt, og å pålenke siktede etter å ha mottatt fengslingskjennelsen. Videre mener regionen at ansvaret for å følge den siktede under skoletiden, arbeidstiden eller behandlingstiden – som er forslått fastsatt i forskrift – må tilligge politiet. Regionen ber også om en avklaring av rollefordelingen når det gjelder behovet for akutte utganger, som for eksempel til helseformål.

Kriminalomsorgen region vest peker blant annet på at kriminalomsorgen i noen saker kan ha kjennskap til den siktede og dennes atferd fra tidligere straffegjennomføring og at de må ta stilling til hva som er samboende barns beste, dersom det bor andre mindreårige barn i hjemmet. Videre stiller regionen spørsmål om kriminalomsorgen må innhente opplysninger fra barneverntjenesten. Regionen ønsker at det blir gitt klare føringer for hvilke opplysninger kriminalomsorgen må innhente og opplyse retten om.

Kriminalomsorgen region øst har pekt på at aktuelle personer kan være personer som politiet og påtalemyndigheten har lite kjennskap til eller kunnskap om, og at det kan være utfordringer knyttet til rus, psykiske lidelser, vanskelige familieforhold, selvskading og selvmordsproblematikk, vold, utagering og lignende som det er lite informasjon om. Regionen påpeker at sikkerheten til fornærmede, samboere/familiemedlemmer og ansatte som skal følge opp siktede, må inngå i rettens risikovurdering.

Kriminalomsorgen region vest, Kriminalomsorgen region øst og Møre og Romsdal friomsorgskontor mener det er behov for en klargjøring av hvilken etat som skal ha beslutningsmyndighet ved brudd på oppholdspåbudet. Dersom kriminalomsorgen skal melde brudd til påtalemyndigheten, krever dette et godt samarbeid mellom etatene. Kriminalomsorgen region øst og Møre og Romsdal friomsorgskontor har reist spørsmål om hvordan akutte bruddtilfeller skal håndteres.

Kriminalomsorgen region øst har pekt på at forslaget om at kriminalomsorgen skal melde om brudd på oppholdspåbudet eller nye straffbare forhold til påtalemyndigheten, som så skal vurdere å begjære vedkommende innsatt i fengsel, vil ta noe tid. I enkeltsaker kan det være behov for en umiddelbar reaksjon, for eksempel der bruddene eller siktedes atferd er av en slik karakter at den utgjøre en fare for sikkerheten. Det kan blant annet tenkes dersom siktede fremstår sterkt ruset eller psykotisk og er truende/utagerende, eller om det oppstår en konfliktfylt situasjon i hjemmet. Kriminalomsorgen region øst mener det må vurderes om siktede kan overføres arrest/fengsel i påvente av at retten tar stilling til om vedkommende skal overføres til fengsel. Det må tydeliggjøres at det er politiet, og ikke kriminalomsorgens personale, som har ansvaret i slike situasjoner.

Kriminalomsorgsdirektoratet peker på at forslagene samlet sett kan innebære en økt kompleksitet blant annet når det gjelder hvem som har ansvaret for gjennomføring og oppfølging av kontrollen. Direktoratet mener det vil bli svært viktig at ansvarsforholdet mellom de ulike etatene fremkommer tydeligere i det videre arbeidet med utformingen av ordningene.

Norsk Fengsels- og Friomsorgsforbund peker som nevnt på at mye av grunnen til kriminaliteten hos unge gjerne er knyttet til bo- og familieforhold, og at dette ikke nødvendigvis er avdekket ved rettens behandling av fengslingsspørsmålet. Også denne høringsinstansen peker på den korte tiden – 24 timer – fra pågripelse av et barn under 18 år til fremstilling for fengsling, og at det kan være utfordrende å kartlegge livssituasjonen og boforholdene på denne korte tiden. Høringsinstansen mener det er fare for at det er forhold som burde vært vurdert som man ikke får mulighet til å vurdere innen tidsfristen. Det burde isteden være en fortløpende vurdering av om varetektsfengslingen kan gjennomføres ved elektronisk kontroll selv om varetekten er påbegynt i fengsel.

Oslo politidistrikt uttaler at det, rent praktisk, først vil la seg gjøre å vurdere om varetekt kan gjennomføres i løpet av 2–3 dager og/eller ved videre fremstilling etter førstegangsfengslingen, men at dette må vurderes konkret i hver sak. Retten må i sin kjennelse ta høyde for den tiden kriminalomsorgen trenger for å vurdere om oppholdspåbud med elektronisk kontroll er egnet.

Også Nordland statsadvokatembete, Oslo statsadvokatembete,Politidirektoratet,Riksadvokaten,Troms og Finnmark statsadvokatembete og Trøndelag statsadvokatembete viser til de praktiske utfordringene knyttet til de undersøkelsene som må gjøres og den snevre tidsrammen for dette.

Oslo statsadvokatembete og Riksadvokaten uttaler at tidsrammen innebærer at det i mange tilfeller ikke vil være mulig å få gjort tilstrekkelige undersøkelser forut for førstegangsfengsling av barn.

Nordland statsadvokatembete, Oslo statsadvokatembete,Troms og Finnmark statsadvokatembete og Trøndelag statsadvokatembete peker videre på at påtalemyndighetens mål ved initialetterforskning av sakene der siktede er under 18 år er å få gjort så mye etterforskning at bevisforspillelsesfaren reduseres så mye at man slipper å gå til det skritt å varetektsfengsle barnet.

Oslo statsadvokatembete uttaler at dersom det forventes at politiet skal konsultere barneverntjenesten, undersøke hjemmeforholdene, innhente samtykke fra øvrige voksne og barn i husstanden, samt forberede et fengslingsmøte, så risikerer man at barn som kanskje kunne vært løslatt innen fristen på 24 timer blir varetektsfengslet i en kort periode fordi politiet ikke har tid til å gjennomføre de ønskede etterforskningsskrittene. Dersom et slikt varetektssurrogat innføres også for barn, mener Oslo statsadvokatembete at det bør legges opp til at påtalemyndigheten så raskt som mulig undersøker om det kan være aktuelt med et oppholdsforbud med elektronisk kontroll, og at dersom vilkårene for dette er til stede så bringes spørsmålet snarest inn for retten som avgjør spørsmålet ved kjennelse. Videre bør retten, dersom den tenker at saken kan egne seg for oppholdsforbud med elektronisk kontroll, sette en kortere fengslingsfrist nettopp med det formål å få avklart dette spørsmålet.

Nordland statsadvokatembete, Troms og Finnmark statsadvokatembete og Trøndelag statsadvokatembete mener at også videre utredning etter første fengslingsmøte vil gå utover nødvendig fremdrift i etterforskningen. Statsadvokatembetene mener derfor at ordningen må forbeholdes tilfeller hvor ordningen kan benyttes uten særlig administrativt merarbeid.

Oslo tingrett mener som nevnt at en åpning for gjennomføringsalternativet trolig vil innebære at fengslingsmøtene vil ta lengre tid enn i dag, fordi elektronisk kontroll naturligvis vil bli et tema. Dette gjelder særlig for ungdommer, selv om alternativet for dem i praksis ikke er anvendelig ved bevisforspillelsesfare og gjentakelsesfare.

Stiftelsen Alternativ til Vold er opptatt av eventuelle skadevirkninger av varetektsfengsling av barn, og at dette må kartlegges og følges opp. Videre er stiftelsen, som nevnt, opptatt av at det gjøres en tilstrekkelig utredning av oppholdsstedet for å sikre at ikke ungdommen blir utsatt for vold eller omsorgssvikt, og at ikke ungdommen utsetter familien for tilsvarende.

Telemark friomsorgskontor, Vestfold friomsorgskontor og Kriminalomsorgen region nord stiller spørsmål om hvordan kontrollvirksomheten på siktedes oppholdssted skal foregå – hva som skal kontrolleres, hvem som skal kontrollere og på hvilket grunnlag, herunder om det skal gjennomføres ruskontroll og kontroll av hvem som oppholder seg i boligen. Telemark friomsorgskontor uttaler at det i det minste bør antydes i lovforslaget hva kontrollvirksomheten vil bestå av og hvorfor det skal gjennomføres uanmeldte hjemmebesøk.

Vestfold friomsorgskontor stiller spørsmål om hvordan det skal løses hvis siktede har eneomsorgen for små barn, og mener at samarbeid med den kommunale barneverntjenesten bør være en hovedregel. Vestfold friomsorgskontor stiller også spørsmål om det nærmere innholdet i varetektsperioden, om friomsorgen har ansvar for oppfølging i form av samtaler og eventuell annen type bistand i form av søknader, kontakt med hjelpeapparatet m.m.

Kriminalomsorgen region nord stiller spørsmål om hvem som skal følge opp at de innsatte får tilstrekkelig daglig menneskelig kontakt dersom de bor alene. Kriminalomsorgen region nord mener at fremstillinger/utganger må være politiets ansvar.

Trøndelag friomsorgskontor peker på at barn, under en slik gjennomføring, vil ha behov for tett oppfølging, langt utover det kriminalomsorgen tilbyr personer som gjennomfører straffegjennomføring med elektronisk kontroll i dag. De ulike etatene (politiet, konfliktrådet og kriminalomsorgen) sitt ansvar for oppfølging må avklares nærmere.

Vestfold friomsorgskontor etterspør nærmere avklaring av praktiske forhold, blant annet om tidsfrister, orientering og innhenting av synet til mindreårige samboende.

30.3.4 Departementets vurdering

Politiet og påtalemyndigheten vil etter forslaget på vanlig måte etterforske, pågripe og begjære varetektsfengsling. I de tilfellene der det kan være aktuelt med oppholdspåbud med elektronisk kontroll, må påtalemyndigheten – enten på eget initiativ, eller etter pålegg fra retten – raskt initiere et samarbeid med kriminalomsorgen for å vurdere om vilkårene for slik gjennomføring er oppfylt. Kriminalomsorgen må foreta undersøkelser av siktedes bopel og øvrige forhold av betydning for spørsmålet om varetekt kan gjennomføres som oppholdspåbud med elektronisk kontroll. Dette vil blant annet omfatte undersøkelse av om det finnes andre husstandsmedlemmer og om siktede har arbeid eller tar utdanning som det er aktuelt å videreføre under varetekt. Videre vil kriminalomsorgen måtte undersøke om det er sikkerhetsmessige grunner, hensyn til samboende – voksne og eventuelle barn – eller andre forhold som taler mot oppholdspåbud med elektronisk kontroll.

Hvor raskt dette kan avklares, og hvor omfattende undersøkelser som kreves, vil variere fra sak til sak. I høringsnotatet 13. oktober 2022 la departementet til grunn at gjennomføringsformen måtte være tilgjengelig fra førstegangsfengslingen. På bakgrunn av høringsinnspillene, ser imidlertid departementet at dette sjelden vil kunne la seg gjennomføre. Særlig vil det være vanskelig i saker der siktede er barn, og fristen for fremstilling for fengsling er 24 timer. Det er også viktig at undersøkelser gjort for å vurdere om varetekt kan gjennomføres som oppholdspåbud med elektronisk kontroll, ikke går ut over etterforskning som kan føre til at fengsling ikke lenger er nødvendig.

Dersom fengslingsvilkårene er oppfylt, vurderer retten etter forslaget om vilkårene for gjennomføring av varetekt som oppholdspåbud med elektronisk kontroll er oppfylt. Vurderingen gjøres på bakgrunn av informasjon og anbefalinger fra påtalemyndigheten og kriminalomsorgen. Hvis vilkårene er oppfylt, kan retten beslutte tiltaket ved kjennelse. Retten kan pålegge nødvendige forundersøkelser dersom dette ikke er gjort. Varigheten av oppholdspåbudet reguleres på samme måte som for fengsling.

Dersom forutsetningene for gjennomføring av varetekt som oppholdspåbud med elektronisk kontroll først foreligger etter at den siktede er varetektsfengslet, skal påtalemyndigheten bringe spørsmålet om overføring til elektronisk kontroll som alternativ gjennomføringsform inn for retten, som avgjør dette ved kjennelse.

Oppholdspåbud med elektronisk kontroll foreslås gjennomført av kriminalomsorgen, som allerede har godt etablerte ordninger for straffegjennomføring med elektronisk kontroll og som bistandsyter til politiet for ordningen med kontaktforbud (omvendt voldsalarm). Oppfølging av den siktede under elektronisk kontroll ved gjennomføring av varetekt, vil være noe annerledes enn ved de nevnte ordningene. Siktede som ilegges oppholdspåbud med elektronisk kontroll er ikke straffedømt, og skal ikke ha tilsvarende plikter som domfelte under straffegjennomføring med elektronisk kontroll. Dette gjelder for eksempel oppmøte- og aktivitetsplikt. Samtidig tilsier varetektsgrunnlaget, blant annet ved unndragelses- og gjentakelsesfare, at den siktede ikke kan tillates tilsvarende bevegelsesfrihet som ved kontaktforbud (omvendt voldsalarm). Selv om det ikke er et krav om aktivitet eller sysselsetting for siktede i varetektsperioden, kan retten etter en konkret vurdering komme til at fast avtalte utganger til for eksempel arbeid, skole eller behandling, ikke vil være i strid med formålet med fengslingen. For siktede under 18 år vil det i utgangspunktet være til barnets beste å kunne gå på skole og å møte venner og bekjente i skoletiden. Departementet ser likevel at dette i mange tilfeller ikke vil ivareta formålet med fengslingen.

Kriminalomsorgen er etter forslaget også ansvarlig for å føre nødvendig tilsyn i siktedes bolig, eller institusjon, dersom oppholdspåbudet gjennomføres der. Nærmere bestemmelser om dette foreslås fastsatt i forskrift. Dersom det oppstår akutte situasjoner, for eksempel ved at siktede fremstår sterkt ruset eller psykotisk og er truende/utagerende, og det vil være behov for politiets assistanse, må politiet tilkalles på vanlig måte. De alminnelige reglene for pågripelse vil da kunne komme til anvendelse.

Utganger som ikke fremgår i kjennelsen, må som utgangspunkt skje med følge. Regler for hvem som skal ledsage siktede ved utganger foreslås også fastsatt i forskrift.

I høringsnotatet 13. oktober 2022 foreslo departementet at kriminalomsorgen – hvis siktede bryter oppholdspåbudet eller begår nye straffbare handlinger under gjennomføringen – må melde dette til påtalemyndigheten, som kan vurdere å begjære vedkommende innsatt i fengsel. Departementet opprettholder forslaget. Bestemmelser om etterlysning og pågripelse for innsettelse i fengsel, gjelder tilsvarende.

Departementet foreslår at nærmere regler for gjennomføring av oppholdspåbud med elektronisk kontroll som alternativ gjennomføringsform for varetektsfengsling, blir fastsatt i forskrift og retningslinjer, jf. forslaget til forskriftshjemmel i straffeprosessloven § 184 b tredje ledd.

30.4 Behandling av personopplysninger og forholdet til retten til privatliv

30.4.1 Gjeldende rett

I påvente av nye regler om behandling av personopplysninger under varetekt og straffegjennomføring, gjelder personopplysningsloven (2000), personopplysningsforskriften (2000) for behandlingen av personopplysninger etter straffegjennomføringsloven kapittel 1 A og 1 B med tilhørende forskrift, jf. forskrift 15. juni 2018 nr. 877 om overgangsregler om behandling av personopplysninger § 1 bokstav a. Det vises til punkt 10.2.2 og punkt 21.2.1.5. Påtalemyndighetens behandling av personopplysninger etter straffeprosessloven behandles etter politiregisterloven og politiregisterforskriften, se personopplysningsloven § 2 andre ledd bokstav b.

Det vises også punkt 10.2.2 om omtalen av Politidirektivet (LED). Departementet bemerker særlig at LED artikkel 4 pålegger medlemsstatene å sørge for at behandlingen av personopplysninger er lovlig, rimelig og samles inn til uttrykkelige og legitime formål. Opplysningene skal være relevante og nødvendige, korrekte og oppdaterte, og de skal oppbevares trygt og sikres mot beskadigelse og uautorisert bruk. Opplysningene kan ikke brukes til formål som er uforenlig med de formål opplysningene var samlet inn for. LED danner, sammen med Europarådets konvensjon ETS nr. 108, rammene for behandlingen av personopplysninger ved gjennomføringen av varetekt som oppholdsforbud med elektronisk kontroll. Videre vises det til omtalen i Prop. 128 L (2022–2023) punkt 4.3.1 side 13, og til punkt 13.2.1 ovenfor.

For straffegjennomføring med elektronisk kontroll er det kriminalomsorgen som gjennomfører selve kontrollen. Sporingsdata (posisjoner) blir sendt fra GPS-fotlenken kryptert til databasen. Data lagres kryptert i databasen og slettes fra fotlenken.

Tilgangen til sporingsdata skal etter forskrift om behandling av personopplysninger i kriminalomsorgen § 7, bare tildeles ansatte i kriminalomsorgen som skal ivareta formålene med behandling av personopplysninger etter straffegjennomføringsloven § 4 c, samt «andre som utfører tjeneste eller arbeid for kriminalomsorgen». Sporingsdata skal som hovedregel slettes når straffegjennomføringen med elektronisk kontroll er opphørt, jf. straffegjennomføringsloven § 16 a fjerde ledd andre punktum. Dette innebærer at sporingsdata skal slettes fra databasen når straffen er gjennomført uten brudd. Unntaket fra denne hovedregelen er tilfeller hvor den domfelte har brutt vilkårene for gjennomføring av straff med elektronisk kontroll, og videre behandling av de aktuelle personopplysningene derfor er nødvendig i oppfølgningen av bruddet. Opplysningene kan ikke brukes til andre formål enn de som gjorde at opplysningene ikke ble slettet, jf. forskrift om behandling av personopplysninger i kriminalomsorgen § 6 andre ledd.

Hvordan sporingsdata overføres, lagres og behandles er omtalt i punkt 21.2.1.1. Ulike former for bruk av sporingsteknologi for å kontrollere overholdelse av vilkårene, innebærer overvåking av siktedes geografiske posisjon og bevegelse, samt behandling av disse personopplysningene. Behandlingen av personopplysninger representerer et inngrep i den siktedes rett til privatliv etter Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8, og for barn Grunnloven § 104 tredje ledd og FNs barnekonvensjon artikkel 16, se nærmere omtale i punkt 13.2.1 og punkt 21.2.1.1.

30.4.2 Forslaget i høringsnotatet 13. oktober 2022

Forslaget i høringsnotatet 13. oktober 2022 innebar at både radiofrekvens- (RF-) og sporingsteknologi (GPS/GSM) skulle kunne benyttes. Departementet foreslo en hovedregel om at siktedes sporingsdata skal slettes når oppholdspåbud med elektronisk kontroll er opphørt, slik som ved straffegjennomføring med elektronisk kontroll. Dette ville innebære at sporingsdata slettes fra databasen når oppholdspåbudet er gjennomført uten brudd. Unntaket fra denne hovedregelen skulle være tilfeller hvor den siktede har brutt vilkårene for oppholdspåbudet med elektronisk kontroll, og hvor videre behandling av de aktuelle personopplysningene derfor er nødvendig i oppfølgningen av bruddet, i brudds-, fengslings- eller straffesaken. Opplysningene ville, i disse tilfellene, bli oppbevart og avlevert til Riksarkivet i tråd med arkivlovens regler.

Det var departementets vurdering at ulempene ved den elektroniske kontrollen og behandlingen av sporingsdata som den siktede må tåle, vil veie mindre enn samfunnets behov for trygghet. På denne bakgrunn mente departementet at å innføre oppholdspåbud med elektronisk kontroll ved bruk av radiofrekvens- og sporingsteknologi for å kontrollere siktedes oppholdssted og bevegelse, og behandling av personopplysninger ved denne kontrollen, ikke er uforenlig med EMK artikkel 8 om retten til privatliv.

30.4.3 Høringsinstansenes syn

Det er få høringsinstanser som har uttalt seg om forslaget. Som nevnt, viser Jussbuss til at oppholdspåbud med elektronisk kontroll er et inngrep i den enkeltes rett til privatliv etter EMK artikkel 8.

I sin generelle omtale av bruken av elektronisk kontroll av barn, peker Oslo friomsorgskontor på at bruk av GPS-fotlenke kan være problematisk med tanke på barns rett til privatliv, og viser til Grunnloven § 104 og FNs barnekonvensjon artikkel 16, samt de generelle reglene i Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8. Hvorvidt det bør benyttes økte kontrollmuligheter i form av fotlenke med sporingsteknologi (GPS/GSM) bør, ifølge høringsinstansen, samsvare med vurdert risiko for tilbakefall til kriminalitet på tidspunkt for vurdering, og ikke alene baseres på lovbruddets art og risikovurdering på gjerningstidspunktet. Kartlegginger av risiko og beskyttelsesfaktorer hos ungdommer som er mistenkt, siktet eller dømt for seksuallovbrudd er nødvendig. Slike kartlegginger er «ferskvare» og må være oppdaterte.

30.4.4 Departementets vurdering

Som nærmere beskrevet nedenfor, foreslår departementet at oppholdspåbud med elektronisk kontroll vil gjennomføres ved bruk av radiofrekvens- (RF-teknologi) og sporingsteknologi (GPS/GSM). Regler om dette foreslås fastsatt i forskrift, se forslaget til ny § 184 b tredje ledd.

Selv om overvåking og behandling av personopplysninger ved oppholdspåbud med elektronisk kontroll i en viss forstand er frivillig, representerer behandlingen et inngrep i siktedes privatliv. For at et slikt inngrep skal være lovlig, må vilkårene i EMK artikkel 8 nr. 2 være oppfylt. Som nevnt må inngrepet ha hjemmel i lov, oppfylle et legitimt formål og være nødvendig og forholdsmessig.

Vilkåret om at inngrep i rettighetene må være nødvendig i et demokratisk samfunn etter EMK artikkel 8 nr. 2, innebærer som nevnt et krav om forholdsmessighet mellom det målet som søkes ivaretatt og de midlene som brukes for å oppnå dette. Her må hensynet som begrunner varetektsfengslingen vurderes opp mot siktedes rett til vern mot myndighetenes overvåking og innsamling og lagring av vedkommendes personopplysninger, herunder sporingsdata. En ordning med elektronisk kontroll bør også inneholde tilstrekkelige garantier som sikrer at opplysningene oppbevares på en betryggende måte. Det vil være relevant hvor lenge opplysningene lagres, hvem som har tilgang til dem, og om det foreligger tilstrekkelige prosessuelle regler for å forhindre misbruk. Nærmere regler om dette foreslås, som nevnt, fastsatt i forskrift.

Oppholdspåbud med elektronisk kontroll er et alternativ til et varetektsopphold i fengsel. Tiltaket vil kunne besluttes i tilfeller hvor personen er siktet for en handling som kan medføre høyere straff enn fengsel i seks måneder, jf. straffeprosessloven § 171, og varetekt anses som påkrevd som oftest for å hindre ny kriminalitet, bevisforspillelse eller unndragelse. Det dreier seg om alvorlig kriminalitet, og hensynet til samfunnsvern og forebygging veier tungt. Videre er oppholdspåbud med elektronisk kontroll basert på samtykke fra siktede.

Etter departementets vurdering vil ulempene ved den elektroniske kontrollen og behandlingen av sporingsdata som den siktede må tåle, veie mindre enn samfunnets behov for å få oppfylt formålet med varetektsfengslingen. Departementet har også i vurderingen sett hen til at alternativet til elektronisk kontroll vil være fengsling. På bakgrunn av ovenstående, mener departementet at å innføre oppholdspåbud med elektronisk kontroll ved bruk av radiofrekvens- (RF-teknologi) og sporingsteknologi (GPS/GSM) for å kontrollere siktedes oppholdssted og bevegelse, og behandling av personopplysninger ved denne kontrollen, ikke er uforenlig med EMK artikkel 8 om retten til privatliv eller FNs barnekonvensjon artikkel 16.

30.5 Kombinasjon med innlevering av pass mv.

Etter gjeldende rett, kan retten etter straffeprosessloven § 188 første ledd, i stedet for fengsling, blant annet kan treffe beslutning om forføyning som nevnt i § 181. Av § 181 første ledd andre punktum følger det at fengsling kan unnlates når mistenkte samtykker til andre vilkår, «så som innlevering av pass, førerkort, sjøfartsbok, farsbevis eller liknende».

Departementet foreslo i høringsnotatet 13. oktober 2022 at oppholdspåbud med elektronisk kontroll skal kunne kombineres med innlevering av pass eller annet reisedokument, førerkort, sjøfartsbok, fartsbevis eller lignende, jf. § 181. Departementet la til grunn at et slikt vilkår vil kunne bidra til at formålet med fengslingen blir ivaretatt.

Agder statsadvokatembete, Hedmark og Oppland statsadvokatembete og Vestfold, Telemark og Buskerud statsadvokatembeter uttaler, i sin felles høringsuttalelse, at forslaget om at oppholdspåbudet skal kunne kombineres med innlevering av pass, førerkort, sjøfartsbok mv. neppe vil ha noen selvstendig betydning da dette erfaringsmessig ikke reduserer unndragelsesfare, bevisforspillelsesfare eller gjentakelsesfare. De fleste personer fengslingsalternativet vil være aktuelt for antas å være norske borgere eller borgere av et Schengen-land.

Heller ikke Hordaland friomsorgskontor kan se at innlevering av førerkort og pass, slik som foreslått, vil avverge unndragelsesfaren i noe særlig grad.

Departementet er enig med høringsinstansene i at forslaget om at oppholdspåbudet skal kunne kombineres med innlevering av pass, førerkort, sjøfartsbok mv. neppe vil ha noen selvstendig betydning, da dette sjelden vil redusere unndragelsesfare, bevisforspillelsesfare eller gjentakelsesfare, se punkt 30.2.1.4. Departementet ønsker likevel ikke å utelukke denne muligheten, og opprettholder forslaget, se ny § 184 b første ledd andre punktum.

30.6 Varetektsfradrag og oppreisning

Det følger av straffeloven § 83 første ledd første punktum at tiden den siktede har vært berøvet friheten i anledning saken, kommer til fradrag i straffen. Frihetsberøvelse etter denne bestemmelsen omfatter ikke bare pågripelse og varetektsfengsling, men også andre former for berøvelse av friheten, for eksempel tvangsinnleggelse på psykiatrisk institusjon som varetektssurrogat, jf. Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) punkt 30.1 side 474. Etter § 83 andre ledd første punktum skal det gis én dags fradrag for hvert påbegynte døgn frihetsberøvelsen har vart utover fire timer, regnet fra tidspunktet for pågripelsen. Løsningen anses å være i tråd med del IV punkt 17 i Europarådets rekommandasjon for elektronisk kontroll (CM/Rec(2014)4) som lyder:

«National law shall regulate the manner in which time spent under electronic monitoring supervision at pre-trial stage may be deducted by the court when defining the overall duration of any final sanction or measure to be served.»

I høringsnotatet 13. oktober 2022 mente departementet at elektronisk kontroll som varetektsurrogat innebærer frihetsberøvelse i straffelovens forstand og at varetektsfradrag etter straffeloven § 83 derfor skal skje. Av samme grunn mente departementet at oppholdspåbud med elektronisk kontroll bør følge reglene om varetektsfengsling i straffeprosessloven § 447 første ledd, om krav på oppreisning ved frifinnelse eller dersom forfølgningen blir innstilt.

Én høringsinstans har uttalt seg om forslaget. Norsk forening for kriminalreform mener som nevnt at gjennomføringsformen gir siktede anledning til å ivareta arbeidsforpliktelser. Dette kan ifølge høringsinstansen redusere siktedes økonomiske tap, og således erstatningskrav etter straffeprosesslovens §§ 444 flg., ved frifinnelse eller henleggelse.

Departementet opprettholder vurderingen av at varetekt som oppholdsforbud med elektronisk kontroll innebærer frihetsberøvelse i straffelovens forstand, og at slik gjennomføring derfor skal gi varetektsfradrag etter straffeloven § 83. Gjennomføringen av oppholdspåbud med elektronisk kontroll innebærer i praksis at den siktede skal oppholde seg på det stedet eller de stedene retten har bestemt. Ved behov for oppmøte utenfor definerte oppholdssteder, som for eksempel i retten, på sykehus eller behandlingssted, vil den siktede som hovedregel måtte bli fulgt av politiet eller kriminalomsorgen, og vil ikke ha anledning til å foreta seg noe utenfor definerte oppholdssteder på egen hånd.

Videre opprettholder departementet vurderingen om at oppholdspåbud med elektronisk kontroll av samme grunn bør følge reglene i straffeprosessloven § 447 første ledd om krav på oppreisning ved frifinnelse eller dersom forfølgningen blir innstilt.

30.7 Plassering av hjemmelen og behovet for forskriftshjemmel

30.7.1 Gjeldende rett

Som nevnt, inneholder straffeprosessloven § 184 andre ledd vilkårene for varetektsfengsling. Av § 184 andre ledd første punktum fremgår det at fengsling kan besluttes dersom vilkårene etter § 171, § 172, § 173 andre ledd eller § 173 a er oppfylt og formålet ikke kan oppnås ved tiltak etter § 188.

Av straffeprosessloven § 188 første og andre ledd fremgår det hvilke tvangsmidler retten kan ilegge «[i] stedet for fengsling». Reglene i straffeprosessloven §§ 184, 185 og 187 gjelder tilsvarende ved ileggelse av slike varetektssurrogater, jf. straffeprosessloven § 188 femte ledd. Dette innebærer blant annet at vilkårene for fengsling må være oppfylt og at tiltaket ikke kan besluttes dersom det kan anses som et uforholdsmessig inngrep, jf. straffeprosessloven § 184 andre ledd. Vilkårene i fengslingsgrunnlagene etter straffeprosessloven § 171, § 172, § 173 andre ledd eller § 173 a må være oppfylt. Ut fra ordlyden i § 184 andre ledd og § 188 er det ingen forutsetning for ileggelse av varetektssurrogater etter § 188 at varetektsfengsling etter § 184 andre ledd ville være forholdsmessig etter § 170 a. Det er tilstrekkelig at ileggelse av varetektssurrogatet etter § 188 er forholdsmessig. Det vises til formuleringen om at reglene i § 184 «gjelder tilsvarende», jf. § 188 femte ledd. Videre følger det forutsetningsvis av § 184 første ledd første punktum at varetektssurrogat etter § 188 vurderes som et alternativ til fengsling. Påtalemyndigheten kan også fremsette begjæring om inngrep etter § 188 uten å begjære fengsling etter § 184, se Rt. 2009 side 263 avsnitt 19 med videre henvisninger. Det følger også av rettspraksis at retten normalt ikke vurderer forholdsmessigheten av fengsling dersom et varetektssurrogat anses tilstrekkelig.

30.7.2 Forslaget i høringsnotatet 13. oktober 2022

Som nevnt foreslo departementet i høringsnotatet 1. september 2020 å innta hjemmelen for varetekt som oppholdspåbud med elektronisk kontroll som et varetektssurrogat i straffeprosessloven § 188. I høringsnotatet 13. oktober 2022 understreket departementet at forslaget skulle være en alternativ form for gjennomføring av varetektsfengsling, som ikke skulle endre selve terskelen for varetektsfengsling. For å tydeliggjøre dette, foreslo departementet at regelen skulle tas inn som et nytt sjette ledd i straffeprosessloven § 184. Den foreslåtte alternative gjennomføringsformen skulle dermed ikke plasseres sammen med surrogatene nevnt i §§ 181 og 188.

Departementet ba om høringsinstansenes innspill på om plasseringen av bestemmelsen var hensiktsmessig, om det burde utformes en egen bestemmelse om gjennomføringsformen, eller om bestemmelsen burde tas inn i straffeprosessloven § 188 i tråd med forslaget i høringsnotatet 1. september 2020.

Videre foreslo departementet en hjemmel til å fastsette forskrift med utfyllende bestemmelser om gjennomføringen av oppholdspåbud med elektronisk kontroll.

30.7.3 Høringsinstansenes syn

Advokatforeningen, Kriminalomsorgen region øst, Norsk forening for kriminalreform og Redd Barna mener at hjemmelen bør plasseres i straffeprosessloven § 184. Advokatforeningen mener at en hjemmel for bruk av elektronisk kontroll bør være et nytt sjette ledd i straffeprosessloven § 184, og at det bør fremgå av bestemmelsen at domstolen må vurdere bruken av et slikt alternativ. Det bør videre fremgå at domstolen i kjennelsen må begrunne hvorfor et slikt alternativ eventuelt ikke benyttes. Det vil harmonere med den plikt domstolen har til å vurdere og begrunne hvorfor ikke fengslingssurrogater etter straffeprosessloven §§ 181 og 188 kan benyttes.

Kriminalomsorgen region øst og Redd Barna mener at en plassering i straffeprosessloven § 184 tydeliggjør at terskelen for varetektsfengsling ikke er endret.

Norsk forening for kriminalreform uttaler at hjemmelen ikke bør plasseres sammen med de mindre inngripende surrogatene i straffeprosessloven § 188, så lenge elektronisk kontroll skal være et alternativ til fengsling. En slik plassering kan fremstå misvisende, ettersom oppholdspåbud med elektronisk kontroll er et vesentlig inngrep i privatlivet.

Nordland statsadvokatembete, Oslo statsadvokatembete, Oslo tingrett,Troms og Finnmark statsadvokatembete og Trøndelag statsadvokatembete mener at hjemmelen bør plasseres i straffeprosessloven § 188.

Oslo statsadvokatembete mener at muligheten for å ilegge et oppholdsforbud med elektronisk kontroll bør gjøres som et varetektssurrogat, og at bestemmelsen derfor bør plasseres sammen med de øvrige varetektssurrogatene i straffeprosessloven § 188, som opprinnelig foreslått. I likhet med de øvrige varetektssurrogatene så er det, ifølge høringsinstansen, uomtvistet at vilkårene for varetektsfengsling må være oppfylt for at oppholdsforbud med elektronisk kontroll skal være aktuelt. Den hører derfor, etter høringsinstansens syn, naturlig hjemme i denne bestemmelsen.

Også Oslo tingrett er av den klare oppfatning av at hjemmelen bør være plassert i straffeprosessloven § 188, og peker på at vilkårene for fengsling må være oppfylt for at varetektssurrogater etter denne bestemmelsen skal benyttes. Tingretten mener det er i forholdsmessighetsvurderingen av fengslingen at spørsmålet om plassering kommer inn etter dagens lovverk. Det nye forslaget skiller seg ifølge tingretten ikke fra dette. Hensynet til et klart og oversiktlig lovverk er særdeles viktig i saker med unge lovbrytere. Tingretten mener derfor at bestemmelsen bør tas inn i § 188 i tråd med tidligere forslag.

Nordland statsadvokatembete, Troms og Finnmark statsadvokatembete og Trøndelag statsadvokatembete uttaler, i sin felles høringsuttalelse, at det er mest hensiktsmessig å plassere bestemmelsen i en utvidelse av straffeprosessloven § 188. Dette fordi oppholdspåbud med elektronisk kontroll vil ha preg av å være et surrogat og slik sett lettere vil kunne ses i sammenheng med andre mindre inngrep. Man vil da ha samlet alternativene til ordinær varetektsfengsling i én bestemmelse.

Flere friomsorgskontor, herunder Hordaland friomsorgskontor, trekker frem at det vil være et betydelig behov for å utarbeide en forskrift eller egne retningslinjer for denne gjennomføringsmåten av varetekt, blant annet til hvordan undersøkelsene forut for fengsling skal foretas, hvem som har ansvaret for og beslutningsmyndigheten knyttet til kontroll under varetekt og hva som skal kontrolleres. Hordaland friomsorgskontor uttaler at det ikke bør vises til retningslinjene for straffegjennomføring med elektronisk kontroll slik det er gjort i høringen, da dette kan medføre en uheldig sammenblanding av regelverk på to helt ulike deler av straffesakskjeden. I tillegg vil andre hensyn gjøre seg gjeldende under varetekt enn ved soning, slik at det ikke er gitt at reguleringen skal være tilsvarende.

Det vises også til høringsinstansenes innspill om utredning, gjennomføring og kontroll i punkt 30.3.3.

30.7.4 Departementets vurdering

Høringsinstansene er delte i synet på hvor i straffeprosessloven den nye hjemmelen for oppholdspåbud med elektronisk kontroll bør plasseres. Både høringsinstanser som mener at oppholdspåbud med elektronisk kontroll bør anses som varetektsfengsling og hjemles i straffeprosessloven § 184 og høringsinstanser som mener at påbudet bør anses som varetektssurrogat og hjemles i § 188, synes å mene at det viktigste er at terskelen for varetektsfengsling ikke endres, og at vilkårene for varetektsfengsling etter straffeprosessloven § 184 andre ledd må være oppfylt dersom det skal være aktuelt å ilegge oppholdspåbud med elektronisk kontroll.

Departementet foreslår at bestemmelsen plasseres i en ny § 184 b i straffeprosessloven. Årsaken til at den ikke plasseres i straffeprosessloven § 188 er at oppholdspåbud med elektronisk kontroll er ment å være en gjennomføringsform av varetektsfengsling, og ikke et varetektssurrogat som erstatter behovet for fengsling. Videre foreslås det at det inntas i ordlyden at vilkårene i straffeprosessloven § 184 andre ledd må være oppfylt for at oppholdspåbud med elektronisk kontroll skal kunne vurderes. Det vises til forslaget om at «fengsling etter § 184» kan gjennomføres som oppholdspåbud med elektronisk kontroll i ny § 184 b første ledd. I dette ligger det at retten først må vurdere om vilkårene for varetekt i fengsel er oppfylt, og at dette er et forholdsmessig inngrep, jf. § 184 andre ledd fjerde punktum, jf. § 170 a. Dernest kan retten vurdere om fengslingen skal gjennomføres som oppholdspåbud med elektronisk kontroll. Det er denne formuleringen og den foreslåtte plasseringen som etter departementets vurdering best sikrer at terskelen for varetektsfengsling ikke endres.

Departementet foreslår at den nye hjemmelen plasseres alene i en ny § 184 b, i tilknytning til § 184.

Flere høringsinstanser har pekt på behovet for egne forskriftsbestemmelser for gjennomføringen av den foreslåtte varetektsformen. Det er flere likhetstrekk mellom varetekt som oppholdspåbud med elektronisk kontroll på den ene siden, og straffegjennomføring med elektronisk kontroll og kontaktforbud med elektronisk kontroll (omvendt voldsalarm) på den andre. Departementet ser likevel at det kan være behov for særregulering på enkelte områder. Det gjelder blant annet regler om utredningen før rettens kjennelse og om kontrollen under gjennomføringen av varetekt. Videre bør valg av teknologi og behandling av personopplysninger reguleres i forskrift. Departementet opprettholder derfor forslaget om en forskriftshjemmel, se forslaget til ny § 184 b tredje ledd.