8 Egnethet og samtykke
8.1 Krav om egnethet
8.1.1 Gjeldende rett
Det er et vilkår for å ilegge ungdomsoppfølging at «saken egner seg» for slik behandling. Dette følger både av straffeprosessloven § 71 a andre ledd og av straffeloven § 37 første ledd bokstav j. I Prop. 57 (2013–2014) punkt 13.4 side 100 uttales følgende om innholdet i egnethetskravet:
«Som et minimum må det kreves at den unge lovbryteren har behov for oppfølging over tid. Dette innebærer at ikke enhver straffesak mot en ung lovbryter skal ha ungdomsoppfølging som strafferettslig reaksjon. Det er ikke satt formelle krav verken til lovbruddets art eller alvorlighetsgrad. Likevel vil disse momentene inngå som en del av den konkrete egnethetsvurderingen. Det må også legges vekt på lovbryterens behov og motivasjon for oppfølging over tid.»
For ungdomsstraff følger det ikke noe tilsvarende krav til egnethet direkte av loven. Derimot kreves det at straffens formål ikke med tyngde taler mot en reaksjon i frihet, jf. straffeloven § 52 a bokstav d. I Prop. 135 L (2010–2011) punkt 10.5.3.2 side 115 ble det forutsatt at en del av denne vurderingen også ville være om ungdommen er egnet til å gjennomføre ungdomsstraff:
«I denne skjønnsmessige helhetsvurderingen vil lovbruddets art og grovhet, ungdommens alder, konkrete behov og risikonivå være elementer i den individuelle vurderingen av om enkelte ungdom er egnet for å gjennomføre ungdomsstraff.»
Utover det ovenstående gir ikke forarbeidene ytterligere veiledning om hva som skal til for at saken eller ungdommen «egner seg» for ungdomsstraff eller ungdomsoppfølging.
8.1.2 Forslaget i høringsnotatet 1. september 2020
I høringsnotatet 1. september 2020 foreslo departementet å lovfeste kravet om egnethet også for ungdomsstraff. Som omtalt i punkt 8.2.2, ble det foreslått at egnethetskravet skulle tas inn i straffeloven § 52 a og erstatte kravet til samtykke. Formålet med forslaget var å sikre at flere ungdommer skulle få en riktig reaksjon, ikke å redusere frivilligheten hos ungdommen.
Videre ble det foreslått å presisere innholdet i kravet om egnethet både for ungdomsstraff og ungdomsoppfølging, særlig med hensyn til ungdommens oppfølgingsbehov og motivasjon. Det ble blant annet vist til at den forutsatte vurderingen av ungdommens oppfølgingsbehov ifølge Nordlandsforskning rapport (2019) tidvis kan være mangelfull eller fraværende.
8.1.3 Høringsinstansenes syn
De høringsinstansene som uttaler seg om forslaget om å lovfeste et krav om en egnethet også for ungdomsstraff, støtter dette. Dette gjelder Barneombudet, Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet,Hordaland friomsorgskontor, Hordaland, Sogn og Fjordane statsadvokatembete, Jussgruppen WayBack, Kriminalomsorgsdirektoratet, Kriminalomsorgen region nord, Kriminalomsorgen region øst, Oslo friomsorgskontor, Oslo politidistrikt,Oslo statsadvokatembete, Oslo tingrett, Politihøgskolen, Riksadvokaten, Rogaland friomsorgskontor, Sekretariatet for konfliktrådene og Troms politidistrikt. Flere instanser, blant andre Oslo tingrett, viser til at det vil bidra til klarhet, forutsigbarhet og større fokus på at egnethet er et vilkår, dersom kravet fremgår av lovteksten og ikke bare av forarbeidene.
Når det gjelder innholdet i egnethetskravet, er høringsinstansene noe mer delte i sitt syn.
På den ene siden gir flere høringsinstanser uttrykk for at det bør legges stor vekt på ungdommens oppfølgingsbehov og motivasjon. For eksempel uttaler Riksadvokaten og Sekretariatet for konfliktrådene at det bør være et krav at ungdommen har et oppfølgingsbehov over tid. Tilsvarende mener Barneombudet, Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet, Barne-, ungdoms- og familieetaten region sør,Oslo politidistrikt og Oslo statsadvokatembete at ungdommens motivasjon bør være et tungtveiende moment i egnethetsvurderingen. Oslo statsadvokatembete presiserer at formålet med ungdomsreaksjonene – å hjelpe ungdommen ut av en kriminell løpebane – fordrer at vedkommende både er innforstått med hva som kreves for å gjennomføre straffen og er motivert for å gjennomføre dette.
På den andre siden understreker en rekke høringsinstanser at ungdommens motivasjon kan endres over tid, og at det derfor ikke bør være et absolutt krav at ungdommen fremstår motivert for en ungdomsreaksjon på tidspunktet for reaksjonsfastsettelsen. Dette gjelder Jussgruppen WayBack, Kriminalomsorgen region øst, Kripos,medlemmer i forskergruppen for strafferett og straffeprosess ved Det juridiske fakultet ved Universitetet i Bergen, Oslo friomsorgskontor,Politihøgskolen, Rogaland friomsorgskontor og Sekretariatet for konfliktrådene.
For eksempel uttaler Jussgruppen WayBack at de som skal foreta egnethetsvurderingen, må klare å se potensialet i ungdom som ikke umiddelbart er positiv til endring, og at motivasjonen kan komme som et resultat av selve oppfølgingen. Tilsvarende mener medlemmer i forskergruppen for strafferett og straffeprosess ved Det juridiske fakultet ved Universitetet i Bergen at det fremstår som urealistisk å ha store forventninger til at barnet viser klar motivasjon for en ungdomsreaksjon forut for domfellelsen, og at arbeidet med å øke barnets motivasjon heller bør inngå som en del av tiltakene i straffegjennomføringen. Oslo friomsorgskontor uttaler at det kan være vanskelig å vurdere ungdommens motivasjon før reaksjonsfastsettelsen, blant annet fordi mange ungdommer er mest opptatt av den forestående rettssaken på dette stadiet. Endelig gir Rogaland friomsorgskontor uttrykk for usikkerhet med hensyn til om det overhodet er formålstjenlig å stille krav til motivasjon for straffereaksjoner for ungdom. Det vises til at barn og ungdom er under stadig utvikling og har ulik bakgrunn når det gjelder oppvekstsvilkår, miljøtilknytning, brutte relasjoner og lignende, og at det nettopp er slike faktorer en ved etablering av gode relasjoner og hensiktsmessige tiltak i ungdomsplanen har mulighet for å kunne påvirke i positiv retning i en individuell kriminalitetsforebyggende tilpasset straffereaksjon.
For øvrig mener Sekretariatet for konfliktrådene at ungdommens innstilling til gjenopprettende prosess bør inngå i egnethetsvurderingen, og at en ungdom som klart tar avstand fra å skulle delta i gjenopprettende prosess, bør anses mindre egnet for en ungdomsreaksjon selv om vedkommende har et oppfølgingsbehov. Det uttrykkes blant annet bekymring for at straffereaksjonene vil miste sin forankring hos konfliktrådene dersom det blir overført mange saker hvor ungdommen ikke er interessert i å delta i gjenopprettende prosesser. Samtidig tas det forbehold for at også ungdommens motivasjon for å gjenopprette kan modnes i løpet av straffegjennomføringen.
8.1.4 Departementets vurdering
Departementet går inn for å lovfeste et vilkår om at ungdomsstraff må anses som en egnet reaksjon. Vilkåret foreslås inntatt i straffeloven § 52 a bokstav b. Hensynet til sammenheng i regelverket taler for at det bør gjelde et slikt krav både i saker om ungdomsstraff og ungdomsoppfølging. Forslaget fikk bred støtte under høringen i 2020, og i likhet med høringsinstansene peker departementet på at det kan bidra til klare regler at kravet om egnethet fremgår direkte av lovteksten. Formålet med et krav om egnethet er å sikre at flest mulig ungdommer får en riktig straffereaksjon. Departementet ønsker både å sikre at ungdommer som kan ha nytte av en ungdomsreaksjon, får tilgang på den hjelp og oppfølging dette innebærer, og å unngå at saker som ikke egner seg for en slik reaksjon, overføres til konfliktrådet.
Forslaget innebærer at domstolen må ta stilling til egnethet før det treffes avgjørelse om idømmelse av ungdomsstraff.
Når det gjelder det nærmere innholdet i kravet om egnethet, viser departementet til at det ved vedtakelsen av ungdomsreaksjonene ble forutsatt at det må foretas en konkret og skjønnsmessig helhetsvurdering av forholdene i den enkelte saken, og at relevante momenter blant annet vil være lovbruddets art og alvorlighetsgrad, ungdommens alder, ungdommens oppfølgingsbehov og ungdommens motivasjon for oppfølging over tid, se punkt 8.1.1.
Ungdommens alder og forhold knyttet til lovbruddets art og grovhet vil imidlertid inngå i den objektive vurderingen av om saken faller innenfor reaksjonenes virkeområde, se punkt 7.1.4.
De sentrale momentene ved den skjønnsmessige vurderingen av om en ungdomsreaksjon er egnet, vil dermed først og fremst være ungdommens behov og motivasjon for oppfølging over tid.
Både ungdomsstraff og ungdomsoppfølging går ut på at det skal utarbeides en individuelt tilpasset ungdomsplan med ulike tiltak som ungdommen skal følge over tid. Målet er å hjelpe ungdommen til et liv uten kriminalitet. Dersom ungdommen ikke har noe reelt oppfølgingsbehov, kan det være krevende å finne hensiktsmessige tiltak, og dermed også å fylle ungdomsplanen med innhold. I slike saker vil det dessuten sjeldent være hensiktsmessig å iverksette et omfattende oppfølgingsregime rundt ungdommen. Det bør derfor vurderes om lovbruddet skal møtes med en annen reaksjon i stedet, som for eksempel samfunnsstraff. Departementet vil likevel understreke at kravet om at ungdommen må ha et oppfølgingsbehov ikke må tolkes for strengt, ettersom det ikke er ønskelig å frata en større gruppe mindreårige lovbrytere muligheten til å få en ungdomsreaksjon. Ofte vil det at ungdommen er dømt for å ha begått ett eller flere lovbrudd, i seg selv indikere at ungdommen har behov for oppfølging eller gjenopprettende prosesser. Listen over mulige tiltak i ungdomsplanen i konfliktrådsloven § 25 første ledd gir dessuten stor fleksibilitet.
Videre krever både ungdomsstraff og ungdomsoppfølging en stor grad av egeninnsats fra ungdommen, både for å endre eget atferdsmønster og delta i gjenopprettende møter og gjennomføre ulike aktiviteter. Ved vurderingen av om saken er egnet for slik behandling, må det derfor også foretas en vurdering av ungdommens motivasjon for å endre egen livsførsel, og for å delta i gjenopprettende prosess og andre aktuelle aktiviteter. Dette forutsetter igjen at ungdommen har fått god informasjon om hva en ungdomsreaksjon går ut på, og mulighet til å uttale seg om dette, se kapittel 9. Ettersom gjenopprettende prosess er en sentral del av straffereaksjonene ungdomsstraff og ungdomsoppfølging, er det særlig viktig at ungdommen har fått utførlig informasjon om hvilke forventninger som stilles til deltakelse i gjenopprettende prosess og annen relasjonsbygging før reaksjonen ilegges, og at ungdommens syn på deltakelse i slik prosess vektlegges i egnethetsvurderingen, se punkt 17.3.3. Samtidig understreker departementet også at det av flere grunner kan være vanskelig å vurdere ungdommens motivasjon før reaksjonsfastsettelsen, og at slik motivasjon i mange saker kommer som et resultat av refleksjonsprosesser som selve oppfølgningen eller gjenopprettende møter setter i gang. Barn og ungdom er under stadig utvikling, og ved reaksjonsfastsettelsen er det derfor viktig å se hen til muligheten for at ungdommens motivasjon kan endres over tid. Saker der det vurderes å ville være svært vanskelig å hjelpe ungdommen til å finne motivasjon til å gjøre endringer i livet sitt, vil imidlertid kunne anses uegnet for ungdomsstraff eller ungdomsoppfølging.
8.2 Krav om samtykke
8.2.1 Gjeldende rett
Etter gjeldende rett er samtykke fra ungdommen et vilkår for å ilegge både ungdomsstraff og ungdomsoppfølging.
For ungdomsstraff følger kravet om samtykke av straffeloven § 52 a bokstav c. For ungdomsoppfølging følger det et tilsvarende krav av de enkelte overføringsgrunnlagene, nærmere bestemt straffeprosessloven § 71 a andre ledd for saker som overføres direkte fra påtalemyndigheten, straffeloven § 37 første ledd bokstav j for saker hvor domstolen idømmer ungdomsoppfølging som særvilkår for fullbyrdingsutsettelse (betinget fengsel) og straffeloven § 53 fjerde ledd femte punktum, jf. § 37 første ledd bokstav j, for saker hvor ungdomsoppfølging blir ilagt som særvilkår for betinget bot eller betinget forelegg.
Også konfliktrådsloven § 11 første ledd fastslår at konfliktrådsbehandling krever partenes samtykke, med mindre annet er bestemt.
Dersom en part er under 18 år, må som hovedregel også partens verger samtykke. Dette følger av straffeprosessloven § 71 a andre ledd, straffeloven § 37 første ledd bokstav j, konfliktrådsloven § 11 andre ledd og straffeprosessloven § 83.
I forarbeidene er kravet om samtykke blant annet begrunnet med et ønske om å sikre ungdommens motivasjon. I Prop. 57 L (2013–2014) punkt 10.4.3 side 60 uttales følgende:
«Frivillighet er et av grunnprinsippene i en gjenopprettende prosess. For at gjennomføringen av reaksjonen skal være vellykket, kreves det motiverte og samarbeidsvillige deltakere.»
I tillegg fungerer kravet til samtykke som en rettsikkerhetsgaranti, ved at ungdommen når som helst kan trekke tilbake samtykket og velge å ikke gjennomføre reaksjonen.
Samtykket skal være «reelt og informert», jf. konfliktrådsloven § 11 første ledd andre punktum. I Prop. 57 L (2013–2014) punkt 13.1 side 84 er dette vilkåret forklart slik:
«Med dette menes at partene må være klar over hva samtykket gjelder og hva konfliktrådsbehandling innebærer, og de må ikke være utsatt for utilbørlig press. I straffesaker er det også viktig at partene informeres om hva som vil være de påtalemessige konsekvensene av at samtykke ikke gis.»
FNs barnekomité forutsetter også et krav om samtykke for alternative strafferettslige reaksjoner («diversion»). I generell kommentar nr. 24 (CRC/C/GC/24) punkt 18 bokstav b uttaler komiteen følgende:
«The child’s free and voluntary consent to diversion should be based on adequate and specific information on the nature, content and duration of the measure, and on an understanding of the consequences of a failure to cooperate or complete the measure.»
Videre uttaler FNs barnekomité følgende i generell kommentar nr. 12 (CRC/C/GC/12) punkt 59:
«In case of diversion, including mediation, a child must have the opportunity to give free and voluntary consent and must be given the opportunity to obtain legal and other advice and assistance in determining the appropriateness and desirability of the diversion proposed.»
Samtykke til reaksjonen skal foreligge før påtalemyndigheten eller domstolen treffer avgjørelse om ileggelse av ungdomsstraff og ungdomsoppfølging, jf. Prop. 135 L (2010–2011) punkt 10.6.3 side 117 og punkt 14.1 side 164, samt Prop. 57 L (2013–2014) punkt 10.4.3 side 60 og punkt 13.4 side 100. Også i forarbeidene til konfliktrådsloven § 11 fremgår at det er påtalemyndighetens ansvar å kontrollere at vilkårene er til stede, men likevel slik at påtalemyndigheten kan la seg bistå av konfliktrådet til å innhente samtykke, se Prop. 57 L (2013–2014) punkt 13.1 side 84–85.
8.2.2 Kort om forslaget i høringsnotatet 1. september 2020
I høringsnotatet 1. september 2020 foreslo departementet at samtykkekravet for ungdomsoppfølging og ungdomsstraff skulle erstattes med en egnethetsvurdering. Formålet med forslaget var å sikre at flere ungdommer får en riktig reaksjon, ikke å redusere frivilligheten hos ungdommen. De aller fleste høringsinstansene var positive til å lovfeste kravet om egnethet for begge reaksjonene, og et flertall var også positive til å fjerne det formelle samtykkekravet. Flere høringsinstanser påpekte likevel viktigheten av ungdommens medvirkning, og at flere av tiltakene som kan inngå i en ungdomsplan uansett vil måtte være samtykkebasert. Enkelte høringsinstanser – blant annet Norges institusjon for menneskerettigheter – tok også opp at det i FNs barnekomités generelle kommentarer nr. 12 og nr. 24 legges til grunn at barnets samtykke er nødvendig for fastsettelse av alternative straffereaksjoner.
8.2.3 Forslaget i høringsnotatet 13. oktober 2022
I høringsnotatet 13. oktober 2022 foreslo departementet å videreføre kravet om samtykke for ungdomsoppfølging, men ikke for ungdomsstraff. Det ble blant annet vist til at forslaget om et endret virkeområde for ungdomsreaksjonene vil innebære at ungdomsoppfølging kun skal kunne ilegges av påtalemyndigheten ved direkte overføring til konfliktrådet, og at slike saker dermed vil bli avgjort uten ordinær domstolsbehandling. Departementet foreslo derfor at denne reaksjonsformen fortsatt skulle være samtykkebasert – i tråd med FNs barnekomités anbefalinger for alternative reaksjoner uten domstolsbehandling («diversion»).
8.2.4 Høringsinstansenes syn
Totalt 15 høringsinstanser støtter forslaget om å beholde kravet om samtykke til ungdomsoppfølging. Dette er Advokatforeningen; Agder statsadvokatembete, Hedmark og Oppland statsadvokatembete og Vestfold, Telemark og Buskerud statsadvokatembete (i sin felles høringsuttalelse); Akershus friomsorgskontor; Barneombudet; Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet; Hordaland friomsorgskontor; Kriminalomsorgen region sør; Malvik kommune; medlemmer i forskergruppen for strafferett og straffeprosess ved Det juridiske fakultet ved Universitetet i Bergen; Oslo tingrett; Politihøgskolen; Riksadvokaten og Sekretariatet for konfliktrådene.
Flere av disse høringsinstansene viser til at ungdomsoppfølging heretter kun skal ilegges av påtalemyndigheten utenfor domstolene. Advokatforeningen uttaler i tillegg at forslaget vil harmonere godt med FNs barnekonvensjon og Grunnlovens regler om barnets beste og barnets rett til å medvirke. Barneombudet legger til at det er positivt at departementet følger opp anbefalingene fra FNs barnekomité om å utvikle samtykkebaserte reaksjoner utenfor rettssystemet. Også medlemmer i forskergruppen for strafferett og straffeprosess ved Det juridiske fakultet ved Universitetet i Bergen er enige i at det er grunn til å sondre mellom reaksjoner ilagt av påtalemyndigheten og straff idømt av domstolen, og uttaler at det må det være et grunnleggende krav om frivillighet for at en straffesak kan ledes bort fra domstolsbehandling.
Oslo politidistrikt, Oslo statsadvokatembete og Politidirektoratet går imot forslaget om å beholde et krav om samtykke for ungdomsoppfølging.
Oslo politidistrikt viser til at de samme grunnene som taler for å fjerne samtykkekravet for ungdomsstraff, i stor utstrekning også gjelder for ungdomsoppfølging, og at det er uheldig at en sak som ellers ville vært egnet for ungdomsoppfølging må domstolsbehandles dersom ungdommen ikke samtykker. Politidirektoratet tiltrer Oslo politidistrikts vurdering. Oslo statsadvokatembete anser det uheldig at et manglende samtykke fra ungdommen skal tvinge påtalemyndigheten til å ta ut tiltalebeslutning, selv om påtalemyndigheten mener at saken er egnet for ungdomsoppfølging, og viser til at ungdommens syn på reaksjonen uansett vil være et viktig moment i egnethetsvurderingen. Videre peker Oslo statsadvokatembete på at det ligger en sikkerhetsventil i at påtaleunnlatelser kan begjæres overprøvd av retten.
Forslaget om å erstatte kravet om samtykke til ungdomsstraff med et egnethetskrav støttes av følgende 28 høringsinstanser: Agder friomsorgskontor; Agder statsadvokatembete, Hedmark og Oppland statsadvokatembete og Vestfold, Telemark og Buskerud statsadvokatembete (i sin felles høringsuttalelse); Akershus friomsorgskontor; Barneombudet; Buskerud overgangsbolig og friomsorgskontor; Hordaland friomsorgskontor; Kriminalomsorgsdirektoratet; Kriminalomsorgen region nord; Kriminalomsorgen region sør; Kriminalomsorgen region øst; medlemmer i forskergruppen for strafferett og straffeprosess ved Det juridiske fakultet ved Universitetet i Bergen; Møre og Romsdal friomsorgskontor; Nordland statsadvokatembete, Troms og Finnmark statsadvokatembete og Trøndelag statsadvokatembete (i sin felles høringsuttalelse); Oslo friomsorgskontor; Oslo politidistrikt; Oslo statsadvokatembete; Oslo tingrett; Politidirektoratet; Politihøgskolen; Redd Barna; Riksadvokaten; Renate Holden; Troms og Finnmark friomsorgskontor og Vestfold friomsorgskontor.
Blant disse uttaler medlemmer i forskergruppen for strafferett og straffeprosess ved Det juridiske fakultet ved Universitetet i Bergen at det er uheldig at dagens lovverk åpner for at barnet kan påvirke domstolen til å velge mildest mulig reaksjon i de saker der domstolen vil unngå bruk av ubetinget fengselsstraff. Høringsinstansen mener at dette er vanskelig å forene med kravene om forholdsmessighet og likebehandling av saker, og at ungdommen dessuten gis et ansvar han eller hun ikke har oversikt over konsekvensene av.
Tilsvarende viser Oslo tingrett til eksempler fra praksis hvor ungdom har blitt idømt en ren betinget reaksjon som følge av manglende samtykke til alternative straffereaksjoner.
Redd Barna støtter forslaget under noen tvil, og viser til at FNs barnekomité legger til grunn et krav om samtykke i generell kommentar nr. 12 og 24. På den andre siden er Redd Barna bekymret for at samtykkekravet kan oppleves som et press til å tilstå, også der ungdommen mener å være uskyldig. Dessuten pekes det på at det er stor variasjon i hvilken voksenstøtte ungdommene har, og at dette med styrke taler for at det heller gjøres en egnethetsvurdering. Redd Barna oppfordrer imidlertid til at det inntas et krav om en barnets beste-vurdering i lovbestemmelsen.
Riksadvokaten støtter forslaget og viser til eget høringssvar fra 2020, hvor det blant annet uttales følgende:
«En vellykket gjennomføring av ungdomsstraff eller ungdomsoppfølgning er i realiteten avhengig av at ungdommen er motivert for endring og følger/deltar i tiltakene i ungdomsplanen. I utgangspunktet er det derfor naturlig at det stilles krav om samtykke for at reaksjonen skal kunne ilegges. Det er imidlertid en kjensgjerning at selv et reelt og informert samtykke ikke uten videre betyr at ungdommen er tilstrekkelig motivert og at sjansen for en vellykket straffegjennomføring er god. Og tilsvarende er det heller ikke slik at det at en ungdom ikke samtykker, uten videre betyr at han/hun ikke er godt egnet til å gjennomføre en ungdomsreaksjon.»
Flere av de nevnte høringsinstansene, blant andre Akershus friomsorgskontor, Barneombudet, Kriminalomsorgsdirektoratet og Kriminalomsorgen region øst, understreker også ungdommens rett til medvirkning og betydningen av at ungdommen får god informasjon om hva en ungdomsstraff innebærer og hvilke krav som stilles.
Fire høringsinstanser går imot forslaget om å fjerne kravet om samtykke for ungdomsstraff og erstatte dette med et krav om egnethet. Dette er Fellesorganisasjonens medlemmer i konfliktrådene, Forandringsfabrikken, Landsforeningen for barnevernsbarn og Øst politidistrikt.
Fellesorganisasjonens medlemmer i konfliktrådene er usikre på hvordan forslaget vil fungere i praksis, og viser særlig til risikoen for at det blir ilagt ungdomsstraff for alvorlige forhold, men at ungdomskoordinatoren ikke lykkes i å få på plass nødvendige kriminalitetsforebyggende tiltak, ettersom deltakelse i disse i mange tilfeller vil være frivillig.
Forandringsfabrikken er særlig bekymret for at barn som ønsker og er motivert for å gjennomføre en ungdomsstraff, vurderes som uegnet, og dermed mister muligheten til å gjennomføre ungdomsstraff på grunn av en voksens vurdering. Det vises blant annet til at dokumenter kan inneholde beskrivelser som barnet ikke kjenner seg igjen i eller oppfatter som feil, og at det skal det mye til for at situasjonen blir trygg for barnet, hvis en ukjent voksen skal snakke med barnet for å avgjøre om han eller hun er egnet for ungdomsstraff.
Landsforeningen for barnevernsbarn mener at forslaget ikke i tilstrekkelig grad ivaretar ungdommens rett til medvirkning, og at en egnethetsvurdering derfor ikke bør erstatte kravet om samtykke for ungdomsstraff.
Øst politidistrikt er positive til lovfesting av et egnethetskrav, men mener at det ikke vil være heldig å fjerne kravet om samtykke for ungdomsstraff, ettersom dette vil være den sterkeste indikasjon på om ungdommen kommer til å samarbeide om straffereaksjonen. Videre vises det til at manglende motivasjon hos ungdommen vil kunne føre til at det blir svært lite innhold igjen i straffen, og at dette vil være uheldig, særlig sett i lys av allmennpreventive hensyn og samfunnets behov for å markere og reagere overfor alvorlige straffbare handlinger. En ungdom kan på mange måter være egnet for ungdomsstraff og ungdomsoppfølging basert på en objektiv vurdering, men dersom ungdommen selv ikke samtykker til reaksjonsformen er reaksjonene etter Øst politidistrikts syn lite egnet.
Kriminalomsorgsdirektoratet, Kriminalomsorgen region nord, Riksadvokaten og Sekretariatet for konfliktrådene ber i lys av forslaget om en klargjøring av konsekvensen av at ungdommen «trekker samtykket» til ungdomsstraffen, eller ikke lenger ønsker å gjennomføre denne. Riksadvokaten uttaler at sammenhengen i regelverket tilsier at saken da skal returneres påtalemyndigheten, som så må vurdere en alternativ reaksjon, men at dette kan oppfattes som uklart og at det derfor kan være behov for en klargjøring. Også Sekretariatet for konfliktrådene antar at saken umiddelbart kan sendes tilbake til påtalemyndigheten, uten at det er nødvendig å gjennomføre alle «trinnene» i en bruddsak, men uttaler at det er behov for en klargjøring av dette.
8.2.5 Departementets vurdering
Departementet fastholder forslagene i høringsnotatet 13. oktober 2022 om å videreføre kravet om samtykke fra ungdommen og ungdommens verger for ungdomsoppfølging, men ikke for ungdomsstraff. Begge forslagene har fått bred støtte i høringen.
I vurderingen har departementet særlig lagt vekt på at det er grunn til å skille mellom reaksjoner som ilegges av påtalemyndigheten uten ordinær domstolsbehandling, og straff som idømmes av domstolene. Ungdomsoppfølging faller under førstnevnte kategori, og bør etter departementets vurdering fortsatt være samtykkebasert, slik at ungdommen kan få prøvd saken for domstolen dersom ungdommen enten anser seg uskyldig eller er uenig i reaksjonsfastsettelsen. På samme måte som når påtalemyndigheten utsteder et forelegg, kan direkte overføring til konfliktrådet i realiteten anses som et tilbud til ungdommen om å gjøre opp straffesaken utenfor rettssystemet. Også ved utstedelse av forelegg kreves det at den siktede vedtar straffen. Det bemerkes også i denne sammenhengen at Grunnloven § 96 første ledd, som slår fast at ingen skal straffes uten dom, ikke regnes for å være til hinder for at borgerne frivillig vedtar en straff, i stedet for å la spørsmålet bli avgjort av en domstol, slik som ved foreleggsordningen, se Andenæs, Johs., Norsk straffeprosess (4. utgave ved Myhrer, Tor-Geir, Oslo 2009) side 355.
Under høringen har det blitt påpekt at det er adgang til å kreve rettslig prøving av påtaleunnlatelser, og at dette kan innebære en tilstrekkelig sikkerhetsventil for ungdommen. Denne adgangen følger av straffeprosessloven § 71, men omfatter ikke saker som overføres til konfliktråd etter § 71 a, og vil derfor ikke omfatte saker hvor påtalemyndigheten ilegger ungdomsoppfølging. Adgangen til å stille konfliktrådsbehandling som særvilkår for påtaleunnlatelse ble fjernet ved endringslov 18. juni 2021 nr. 122, se punkt 7.4.1.
Videre viser departementet til at FNs barnekomité anbefaler at alternative ordninger til strafferettslig forfølgelse, som innebærer en avledning bort fra ordinær domstolsbehandling («diversion»), bør være samtykkebaserte. Som nevnt i punkt 2.1.2 skilles det ved anvendelsen av disse anbefalingene mellom tolkningsuttalelser på den ene siden, og tilrådinger om optimal praksis på konvensjonens område på den andre siden. FNs barnekomités uttalelser knyttet til bruken av alternative tiltak («diversion») er ikke forankret direkte i konvensjonsteksten. Slik departementet ser det, er det mest nærliggende å anse uttalelsene som anbefalinger om optimal praksis. Departementet viser særlig til barnekomiteens uttalelser i generell kommentar nr. 24 (CRC/C/GC/24) punkt 17, om at det er opp til partene selv å bestemme det nøyaktige innholdet i de tiltakene de vedtar for å håndtere barn som er i konflikt med loven uten å gå til rettslige skritt, og å ta de nødvendige lovgivningsmessige og andre skritt for å iverksette disse tiltakene.
På denne bakgrunn legger departementet til grunn at det av anbefalingene til FNs barnekomité ikke kan utledes noen forpliktelse til å videreføre samtykkekravet for begge ungdomsreaksjonene. Departementet forstår komiteens uttalelser om samtykke først og fremst som uttrykk for at ungdommens frivillighet må sikres, og at ungdommen skal ha rett til å medvirke ved avgjørelsen av om straffesaken kan avgjøres ved alternative tiltak. Anbefalingene støtter likevel at det fortsatt bør gjelde et krav om samtykke for at påtalemyndigheten skal kunne avslutte en straffesak ved å overføre denne til konfliktrådet for ungdomsoppfølging, uten forutgående domstolsbehandling.
Samtykke til konfliktrådsbehandling skal foreligge før påtalemyndigheten treffer avgjørelse om ileggelse av reaksjonen. Konfliktrådet kan imidlertid bistå påtalemyndigheten med å gi partene informasjon om konfliktrådsbehandling før påtalemyndigheten treffer avgjørelse om overføring av en sak til konfliktrådet.
Når det gjelder ungdomsstraff fastholder departementet forslaget om å fjerne det formelle samtykkekravet. Det vises til at både skyldspørsmålet og reaksjonsfastsettelsen i slike saker behandles og avgjøres etter en kontradiktorisk prosess i domstolene, og at det derfor anses tilstrekkelig at det i stedet oppstilles krav om sakens egnethet.
Videre vises det til at dagens system gir ungdommen en form for «vetorett» ved straffutmålingen i saker som går for domstolene, ettersom ungdommen kan velge å samtykke til en eller flere straffereaksjoner, og samtidig unnlate å samtykke til andre. Dette er uheldig, og flere høringsinstanser har påpekt at et reaksjonssystem som åpner for at tiltalte kan legge så sterke føringer på reaksjonsvalget, er vanskelig å forene med kravene om forholdsmessighet og likebehandling av saker, samt at ungdommen gis et ansvar som han eller hun ikke har oversikt over konsekvensene av.
Departementet understreker at formålet med forslaget om å erstatte kravet om samtykke til ungdomsstraff med et vilkår om egnethet, ikke er å redusere frivilligheten hos ungdommen, men å sikre at flere ungdommer får en riktig reaksjon. Etter departementets vurdering kan imidlertid en egnethetsvurdering, i motsetning til et samtykkekrav, gjøre det lettere å sikre at ungdommen har forutsetninger for å gjennomføre ungdomsstraff, samt fange opp ungdommer som konfliktrådet vurderer det som mulig å jobbe frem motivasjon til å gjennomføre reaksjonen hos. I likhet med en rekke høringsinstanser understreker departementet også betydningen av ungdommens rett til medvirkning og av at ungdommen får god informasjon om hva en ungdomsstraff innebærer og hvilke krav som stilles. Det vises i denne sammenheng også til at departementet har foreslått flere tiltak som nettopp har som formål å sikre ungdommens medvirkning og rettssikkerhet i større grad enn det dagens regelverk legger opp til. Det vises særlig til kapittel 9 om ungdommens rett til medvirkning og til kapittel 19 om klageadgang. Videre nevnes det at flere av tiltakene som kan inngå i en ungdomsplan vil være avhengig av samtykke etter relevant særlovgivning, se punkt 18.1.4. I kapittel 11 om koordineringsgruppen og kapittel 12 om personundersøkelse foreslår departementet også å presisere hvem som har ansvaret for å ta stilling til egnethetskravet, og prosessen vedrørende dette.
Konkret innebærer forslaget om å fjerne kravet om samtykke til ungdomsstraff at vilkåret om at «lovbryteren samtykker» tas ut av straffeloven § 52 a bokstav c. I tillegg foreslås det å endre konfliktrådsloven § 11 fjerde ledd, slik at skillet mellom ungdomsoppfølging og ungdomsstraff reflekteres også i denne bestemmelsen.
Som nevnt fungerer dagens samtykkekrav også som en rettsikkerhetsgaranti, ved at ungdommen når som helst kan trekke tilbake samtykket og velge å ikke gjennomføre reaksjonen. I lys av forslaget om endringer i reglene om samtykke, har flere høringsinstanser bedt om en klargjøring av konsekvensen av at ungdommen ikke lenger ønsker å gjennomføre ungdomsreaksjonene. På denne bakgrunn understreker departementet at forslaget om å erstatte kravet om samtykke til ungdomsstraff med et krav om egnethet, ikke er ment å redusere ungdommens rettssikkerhet, og at ungdommen fortsatt vil ha anledning til å trekke seg fra straffegjennomføringen. Etter departementets syn er det naturlig å skille mellom situasjoner der ungdommen trekker samtykket til ungdomsoppfølging, eller gir uttrykk for at han eller hun ønsker å trekke seg fra gjennomføringen av ungdomsstraff, før og etter at ungdomsplanen er fastsatt. Før ungdomsplanen er godkjent vil det være naturlig å slå fast at ungdomsplanen ikke kommer i stand, slik at reglene i konfliktrådsloven § 25 fjerde og femte ledd kommer til anvendelse, se punkt 18.3.4. Dersom ungdommen gir uttrykk for at han eller hun ønsker å trekke seg fra straffegjennomføringen etter at ungdomsplanen er godkjent, mener departementet at det er mest naturlig å anse dette som en bruddsituasjon, slik at bruddreglene i konfliktrådsloven §§ 31 og 33 får anvendelse. Dette innebærer for det første at ungdomskoordinatoren kan pålegge ungdommen å møte til en samtale etter § 31 første ledd eller § 33 første ledd. Dersom ungdommen ikke møter, eller fastholder ønsket om å trekke seg fra straffegjennomføringen, kan ungdomskoordinatoren i ungdomsoppfølgingssaker overføre saken til påtalemyndigheten for vurdering av om strafforfølgingen skal gjenopptas, og i ungdomsstraffsaker overføre saken til kriminalomsorgen med innstilling som nevnt i § 31 tredje ledd bokstav b eller c.