22 Lovfesting av bevis- og prognosekravet
22.1 Innledning
For at myndighetene skal kunne innvilge en søknad om adopsjon, krever adopsjonsloven at det «kan antas» at adopsjonen vil bli til barnets beste. Departementet vurderte i Prop. 171 L (2012–2013) om endringer i adopsjonsloven å lovfeste et skjerpet beviskrav. Departementet mente imidlertid at dette reiser flere problemstillinger og burde ses i en bred sammenheng. Departementet ønsket at spørsmålet om bevisbyrde i adopsjonsloven ble vurdert nærmere av lovutvalget som skulle foreta den fullstendige revisjonen av adopsjonsloven. Dette har adopsjonslovutvalget gjort.
Departementet er enig med adopsjonslovutvalget i at bevis- og prognosekravet i adopsjonssaker bør klargjøres i loven, og at kravet bør være høyere enn alminnelig sannsynlighetsovervekt. Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at begrepet «klart sannsynlig» er dekkende og presist.
For en mer utførlig gjennomgang av denne problemstillingen og adopsjonslovutvalgets vurderinger, vises det til NOU 2014: 9 kapittel 23 (s. 307–313). Redegjørelsen for gjeldende rett, internasjonale forpliktelser og andre nordiske lands rett nedenfor bygger på utvalgets fremstilling.
22.2 Gjeldende rett
22.2.1 Adopsjonsloven
Etter adopsjonsloven § 2 skal myndighetene bare gi adopsjonsbevilling dersom det «kan antas» at adopsjonen vil bli til barnets beste. Vilkåret gjelder tilsvarende for søknad om forhåndssamtykke til adopsjon av barn fra utlandet, se kapittel 6. Bestemmelsen er en videreføring av adopsjonsloven av 1917 som brukte formuleringen «der er grund til at tro» at adopsjonen er til gagn for barnet. Bestemmelsen er knapt kommentert i forarbeidene. Språklig sett skulle formuleringen tilsi at det er tilstrekkelig med en forhåpning om at adopsjon vil bli til beste for barnet, men juridisk teori har lagt til grunn at adopsjon må være en klart bedre løsning for barnet enn andre alternativer.
22.2.2 Juridisk teori
I juridisk teori har beviskrav knyttet til adopsjonsloven i første rekke vært diskutert av Hognestad og Steenberg. Etter deres vurdering må bevisbedømmelsen og beviskravvurderingen som ligger til grunn for avgjørelser etter barnevernloven § 4-20 «langt på vei være retningsgivende for gagnsvurderingen etter adopsjonsloven § 2», jf. Hognestad og Steenberg (2000) s. 139.
Som begrunnelse for at beviskravene bør samsvare med hverandre, viser Hognestad og Steenberg blant annet til at adopsjonsmyndighetene også vurderer saker der fylkesnemnda har gitt samtykke etter barnevernloven § 4-20. Adopsjonsloven § 1 andre ledd er nå endret slik at adopsjonsmyndighetene i dag skal utstede adopsjonsbevillingen uten å prøve om vilkårene i loven er til stede, når fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker har fattet vedtak etter barnevernloven § 4-20 andre og tredje ledd. Etter lovendringen gjør ikke adopsjonsmyndighetene lenger en selvstendig vurdering i slike saker, se nærmere kapittel 9.6.1.
Et annet moment som ifølge Hognestad og Steenberg taler for et høyere beviskrav, er at stebarnsadopsjoner der opprinnelig forelder uten foreldreansvar motsetter seg adopsjon, har parallelle trekk med adopsjoner etter barnevernloven § 4-20. I slike saker skal det legges stor vekt på om det er klart bedre for barnet å bli adoptert av steforelder enn å beholde kontakten med opprinnelig forelder. Med hensyn til internasjonale adopsjoner, må det framstå som overveiende sannsynlig at adopsjonen vil være til barnets beste før det utstedes forhåndssamtykke. Som kursiveringene viser, benytter Hognestad og Steenberg ulike betegnelser, og de diskuterer både selve avveiningsnormen knyttet til barnets beste og beviskravet. Departementet forstår det likevel som at forfatterne argumenterer for et skjerpet beviskrav i alle typer adopsjonssaker.
22.2.3 Annen lovgivning. Særlig om barnevernloven
Det finnes flere rettsområder ved siden av strafferetten som opererer med et høyere bevis- eller prognosekrav enn «alminnelig sannsynlighetsovervekt». Det mest relevante rettsområdet for diskusjonen av adopsjonsfeltet, er barnevernloven. Barnevernlovens regler om omsorgsovertakelse i § 4-12 inneholder ingen særregulering av beviskravet. Det er ett unntak, jf. straks nedenfor. I mangel av andre holdepunkter legger derfor juridisk teori til grunn at utgangspunktet er «alminnelig sannsynlighetsovervekt» (se Ofstad og Skar (2009) s. 120–121 og Lindboe (2009) s. 54 og 84). Omsorgsovertakelse etter barnevernloven § 4-12 første ledd bokstav d) kan bare finne sted når det er «overveiende sannsynlig at barnets helse eller utvikling kan bli alvorlig skadd fordi foreldrene er ute av stand til å ta tilstrekkelig ansvar for barnet». Loven bruker også samme beviskrav ved omsorgsovertakelse av barn som bor utenfor hjemmet, jf. barnevernloven § 4-8 andre ledd. Barnevernloven har en felles regel om oppheving av vedtak om omsorgsovertakelse. Fylkesnemnda skal oppheve et vedtak når det er «overveiende sannsynlig at foreldrene kan gi barnet forsvarlig omsorg». Unntatt fra dette er situasjoner hvor barnet har fått en nær tilknytning til fosterfamilien. Når barnevernloven bruker «overveiende sannsynlig», er ordvalget gjort for å markere en «høy grad av sannsynlighet». Se drøftelsen om § 4-8 i Ot. prp. 44 (1991–92) s. 39. I barnevernloven brukes altså «overveiende sannsynlig» som synonym med «kvalifisert sannsynlig», selv om «overvekten» kan sies å inntre allerede ved mer enn 50 % sannsynlighet.
Særlig relevant for diskusjonen her, er beviskravet for adopsjon av barn etter barnevernloven § 4-20. Når det gjelder foreldrenes omsorgsevne, er kravet i lovteksten at det ikke er «sannsynlig» at foreldrene varig vil kunne gi barnet forsvarlig omsorg. Spørsmålet kommer sjelden opp i praksis fordi barnet normalt sett har bodd så lenge i fosterhjem at det alternative vilkåret om nær tilknytning til fosterfamilien er oppfylt. Etter bestemmelsens tredje ledd bokstav b) kreves det at «adopsjon vil være til barnets beste». Ordlyden gir dermed ikke klare holdepunkter for et skjerpet krav ved denne vurderingen, men Høyesterett har lagt dette til grunn. I Rt. 1997 s. 534 formulerte førstvoterende kravet til adopsjonssamtykke som at det må «med relativt stor sikkerhet» sies at adopsjon vil være det beste for barnet. Det sentrale i dommen synes likevel ikke å være selve beviskravet, men den materielle avveiningen hvor en er i tvil om tiltaket vil være til barnets beste
22.3 Internasjonale forpliktelser
Haagkonvensjonen 1993 artikkel 16 nr. 1 krever at barnets opprinnelsesland har «forvisset seg om at barnet kan adopteres». Hvorvidt et barn er tilgjengelig for adopsjon, reguleres i opprinnelseslandets lovgivning, men rammene for regelverket settes av Haagkonvensjonen. Flere av konvensjonens bestemmelser regulerer derfor hva som skal til for at barnet anses mulig å adoptere bort, blant annet artikkel 4 bokstav b) som krever at opprinnelsesstaten «finner at barnet er best tjent med en internasjonal adopsjon». Bestemmelsen kan både forstås som en materiell avveiningsnorm og som et beviskrav.
Som Haagkonvensjonen, benytter også Europarådskonvensjonen begrepet «satisfied» i sin engelske versjon. Det følger av konvensjonens artikkel 4 nr. 1 at kompetent «myndighet skal innvilge en adopsjon bare dersom den er overbevist om at adopsjonen vil være til barnets beste». I den norske oversettelsen er «satisfied» oversatt til «overbevist».
22.4 Andre nordiske lands rett
De øvrige nordiske lands lovgivninger sier ikke uttrykkelig hvilket beviskrav som gjelder ved avgjørelse av adopsjonssøknad, men det skjerpede beviskravet i de internasjonale konvensjonene gjelder også her. Den finske adopsjonsloven har følgende formulering i § 3: «Adoption av ett mindreårig barn kan fastställas, om adoptionen prövas vara till barnets bästa och det har utretts att barnet kommer att få en god vård och uppfostran». Utredningen som foreslår nye adopsjonsregler i Sverige, SOU 2009: 61 Modernare adoptionsregler, omtaler både Europarådskonvensjonen, Haagkonvensjonen og FNs barnekonvensjon. Utredningen tolker konvensjonene slik at det må være «säkerställt» at adopsjon er til barnets beste (SOU 2009: 61 s. 70, 93 og 197).
22.5 Adopsjonslovutvalgets forslag
Utvalget viser til at bevis- og prognosekrav ofte er uregulert og bygger på praksisbaserte regler. Selv om det er stor enighet i fagmiljøene, mener utvalget at en lovfesting er ønskelig med sikte på klargjøring. Ofte diskuteres den materielle vurderingen av barnets beste og beviskrav under ett. Behovet for et særskilt beviskrav er mindre så lenge det er et kvalifisert krav om at adopsjon «klart» er til barnets beste, men lovutvalget mener at loven også bør inneholde et særskilt bevis- og prognosekrav.
Hvilket beviskrav lovgivningen bør operere med, må ses i sammenheng med formålet om å sikre barn trygge oppvekstsvilkår. Hensynet til søkerne er underordnet. Samtidig gir ikke hensynet til barnets beste alltid veiledning for beviskravet. Utvalget peker på at et særpreg ved adopsjon er de omfattende rettsvirkningene. Barnet bryter alle rettslige bånd til sin opprinnelige familie og etablerer nye til adopsjonssøkerne. I tillegg er adopsjonen irreversibel. Selv om et vedtak om ikke å adoptere også kan være inngripende, vil et avslag sjelden ha like stor innvirkning på barnets livssituasjon som et vedtak om å adoptere. Siden konsekvensen av adopsjon er så omfattende, bør bevis- og prognosekravet etter utvalgets syn være høyere enn sannsynlighetsovervekt. Beviskravet bør formuleres med en betegnelse som er lett å forstå, både for de som skal søke om adopsjon og for myndighetene som skal behandle søknadene. Utvalget blir stående ved at ordet «klart» er tilstrekkelig presist, selv om «sterkt sannsynlig» kunne vært et alternativ. Utvalget foreslår derfor å bruke «klart sannsynlig» i lovutkastet og koble dette bevis- og prognosekravet til den innholdsmessige avveiningen av barnets beste. Utvalget peker på at selv om en slik kobling står i fare for å skape forvirring fordi det kobler sammen den innholdsmessige avveiningen og bevis- og prognosekravet, er det i praksis en glidende overgang mellom disse vurderingene.
For en nærmere redegjørelse for utvalgets vurderinger og forslag, se NOU 2014: 9 kapittel 23.7 (s. 312–313).
22.6 Høringsinstansenes syn
Barne- ungdoms- og familiedirektoratet støtter utvalgets forslag om å tydeliggjøre beviskravet i adopsjonssaker, og også at beviskravet kan formuleres som «klart sannsynlig».
22.7 Departementets vurderinger og forslag
Departementet er enig med adopsjonslovutvalget i at bevis- og prognosekravet i adopsjonssaker bør klargjøres i loven, og at kravet bør være høyere enn alminnelig sannsynlighetsovervekt. Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at begrepet «klart sannsynlig» er dekkende og presist.
Den grunnleggende problemstillingen ved adopsjon vil gjennomgående være hvordan søkerne vil fungere som omsorgspersoner framover. Noen ganger vil barnet være kjent for myndighetene og søkerne, mens barnet andre ganger vil være ukjent. Mens tradisjonelle bevisvurderinger ofte er knyttet til én enkelt, fortidig hendelse, skal myndighetene ved adopsjon vurdere et sett av faktorer, som ofte er avhengige av hverandre og som i stor grad er framtidsrettete. Et hjelpemiddel for adopsjonsmyndighetene ved denne vurderingen kan være å sette opp to alternative handlingsforløp, hvor det ene bygger på en forutsetning om adopsjon, mens det andre legger til grunn at adopsjon ikke gis.
Departementet understreker at forslaget til beviskrav i adopsjonsloven skal formuleres generelt og gjelde for alle adopsjonstyper, også søknad om forhåndssamtykke. Det vises til lovutkastet § 4.