24 Internasjonal-privatrettslige regler

24.1 Innledning

I dette kapittelet behandler departementet spørsmål om norske myndigheters jurisdiksjon, det vil si når norske adopsjonsmyndigheter har kompetanse til å behandle en adopsjonssak som har tilknytning til flere land. Videre behandles lovvalg som gjelder hvilket lands lov norske myndigheter skal vurdere saken etter. Spørsmål om anerkjennelse behandles også. Det vil si vilkårene for at en utenlandsk adopsjonsavgjørelse skal gjelde her i landet, og hvilke virkninger det har at en utenlandsk avgjørelse gjelder her.

Utvalget omtaler internasjonal-privatrettslige regler i NOU 2014: 9 kapittel 26, bostedsbegrepet er behandlet i punkt 26.3, jurisdiksjon i punkt 26.4, lovvalg i punkt 26.5, anerkjennelse i punkt 26.6 og ordre public i punkt 26.7.

Når det gjelder jurisdiksjon, foreslår departementet at hovedregelen i adopsjonsloven skal være at søknader kan avgjøres i Norge dersom søkeren eller barnet har bosted i Norge, men at dette presiseres til «vanlig bosted». Departementet foreslår videre at en søknad unntaksvis kan avgjøres av norske myndigheter selv om verken søker eller barnet har vanlig bosted i Norge. Dette gjelder når søkeren eller barnet er norsk statsborger og bostedslandet ikke har jurisdiksjon til å avgjøre en adopsjonssøknad fra søkeren eller saken har nær tilknytning til Norge og det foreligger særlige grunner til at saken skal avgjøres i Norge. Dette er en videreføring og presisering av gjeldende rett og bygger på den praksis som følger av dagens samtykkeregel. Departementet foreslår også å endre adopsjonsloven ved at det tilføyes en bestemmelse om at disse reglene bare gjelder så lenge ikke annet følger av overenskomst med annen stat.

Når det gjelder lovvalg, mener departementet, i likhet med utvalget, at adopsjonssaker som avgjøres i Norge skal behandles etter norsk rett. Departementet foreslår videre at spørsmålet om foreldrenes eller vergers samtykke skal vurderes etter barnets bostedslands rett ved adopsjon av barn under 18 år som er bosatt i utlandet.

Departementet foreslår å videreføre regelen om at myndighetene ved adopsjon av barn under 18 år skal legge vekt på om adopsjonen vil bli anerkjent også i et land som søkeren eller barnet har så nær tilknytning til at det ville medføre betydelig ulempe for barnet om adopsjonen ikke blir anerkjent der. Departementet foreslår å regulere dette i en egen bestemmelse.

Når det gjelder spørsmålet om anerkjennelse, foreslår departementet to hovedbestemmelser. Den ene bestemmelsen regulerer når en utenlandsk adopsjon umiddelbart anerkjennes i Norge. Den andre bestemmelsen regulerer saksbehandlingen når spørsmålet om bekreftelse eller avgjørelse knyttet til anerkjennelse legges fram for adopsjonsmyndigheten. Departementet foreslår også en forskriftsbestemmelse som gir adgang til å fastsette regler om gjennomføring av de foreslåtte reglene om anerkjennelse.

Departementet foreslår at når en utenlandsk adopsjonsavgjørelse anerkjennes her i landet, skal den som hovedregel ha samme rettsvirkning som en norsk adopsjon. En slik regel er i samsvar med det alminnelige prinsipp for anerkjennelse av utenlandske avgjørelser. Departementet foreslår å videreføre adgangen for adopsjonsmyndighetene til å anerkjenne en utenlandsk avgjørelse om å oppheve en adopsjon. I tillegg foreslår departementet at regelen om anerkjennelse av opphevelser også skal omfatte andre typer av utenlandske avgjørelser om endringer av adopsjon, slik som omgjøring.

Departementet foreslår å videreføre en ordre public-regel i § 50. Det innebærer at en utenlandsk adopsjon ikke gjelder her i riket dersom dette åpenbart vil virke støtende på norsk rettsorden. Dette følger i dag av adopsjonsloven § 20.

24.2 Jurisdiksjon

24.2.1 Gjeldende rett

Norske myndigheters jurisdiksjon i adopsjonssaker reguleres i adopsjonsloven § 17. En søknad om bevilling til adopsjon avgjøres i Norge «dersom søkeren har bopel her i riket, eller «dersom departementet samtykker i at saken behandles her».

Det er myndighetene i søkernes bostedsland som har best forutsetninger for å vurdere søkerne og deres miljø og å avgjøre om søkerne er egnet til å adoptere, ut fra hva som kan antas å være til barnets beste, jf. adopsjonsloven § 2 (Hognestad og Steenberg (2000) s. 307).

Dersom to personer søker om å adoptere sammen, må begge være bosatt i Norge. Dersom bare en av søkerne er bosatt her, kan de eventuelt søke om departementets samtykke til at saken behandles her. Det er tilstrekkelig at søkerne bor i landet enten når søknaden ble innlevert eller når den avgjøres. Etter forarbeidene skal prinsippet i domstolloven § 34 anvendes analogisk her, jf. Ot.prp. nr. 36 (1979–80) s. 11.

Regelen i adopsjonsloven § 17 om at departementet i det enkelte tilfelle kan samtykke til at adopsjonssaken behandles her, ble utformet uten nærmere vilkår. I forarbeidene heter det at kompetansen i første rekke bør nyttes til å bistå norske statsborgere bosatt i utlandet når de på grunn av sitt statsborgerskap er avskåret fra å få gjennomført en adopsjon i bopelsstaten, eller til å bistå norske statsborgere bosatt i stater som ikke kjenner adopsjonsinstituttet. Men det var likevel ønskelig med en «rund» utforming av bestemmelsen, som gjorde det mulig også å imøtekomme det behov som måtte foreligge i eventuelle andre tilfeller, selv om departementet antok at det ikke ville bli særlig aktuelt å benytte hjemmelen i mange tilfeller.

Selv om hjemmelen først og fremst var myntet på norske statsborgere bosatt i utlandet, kan den også benyttes overfor utenlandske statsborgere som oppholder seg i Norge, uten at de anses å være bosatt her. Hjemmelen har i noen få tilfeller vært brukt for utenlandske søkere knyttet til oljebransjen eller annen internasjonal næringsvirksomhet der søkerne har oppholdt seg i Norge i en årrekke, og fortsatt skal oppholde seg her i flere år, men uten at de anses for å være bosatt her. Det har vært satt som vilkår at søkerne kunne dokumentere at de var godkjent som adopsjonssøkere også av myndighetene i sitt bopelsland (Hognestad og Steenberg (2000) s. 311).

Norske myndigheter har etter adopsjonsloven § 17 jurisdiksjon når søker har «bopel» i Norge. Bopel er også et tilknytningskrav etter reglene om anerkjennelse av utenlandsk adopsjon i adopsjonsloven § 19.

Da regelen om bostedsjurisdiksjon ble innført, gikk det fram av forarbeidene at det var en viss usikkerhet med hensyn til innholdet av begrepet «bosted» i internasjonal-privatrettslig sammenheng. Flere høringsinstanser hadde gitt uttrykk for frykt for at folk skulle kunne unngå lovens bestemmelser ved å ta opphold i utlandet av lengre eller kortere varighet. På den bakgrunn uttalte Justisdepartementet i Ot.prp. nr. 36 (1979–80) s. 10 følgende:

«Spørsmålet om en person som har tatt opphold i utlandet framleis har norsk domisil (bopel), må avgjøres av norske myndigheter i hver konkret sak. Domisilskifte forutsetter to forhold, dels at vedkommende har tatt fast opphold i en annen stat, og dels at hensikten med oppholdet er å bli i staten varig, eller iallfall i et ikke begrenset tidsrom. Slik dette begrep regelmessig forstås i norsk rett, vil en person som er bosatt i Norge og som så tar opphold i en fremmed stat for der å få gjennomført en adopsjon, regelmessig fortsatt anses som bosatt i Norge. Etter de regler som foreslås i utkastet, vil den utenlandske adopsjonen i et slikt tilfelle ikke gjelde i Norge. Justisdepartementet antar at det i selve bopelsbegrepet ligger en tilstrekkelig garanti mot misbruk, og man har derfor ikke funnet grunn til å stille krav om at domisilet i den fremmede staten må ha hatt en viss varighet, såkalt kvalifisert bopel.»

Høyesterett har uttalt at det ikke kan oppstilles noe entydig bopelsbegrep som gjelder i alle rettslige situasjoner. Begrepet er i noen grad formålsbestemt, og i tvilstilfeller vil det måtte bero på en helhetsvurdering som i atskillig grad vil kunne bli skjønnsmessig, jf. Rt. 1988 s. 1110, på s. 1117. Se nærmere om bostedsbegrepet i adopsjonslovutvalgets utredning punkt 26.3.

24.2.2 Internasjonale forpliktelser

Mellom de nordiske landene har det helt siden 1931 vært særregler om adopsjon i Nordisk familierettslig konvensjon. Konvensjonen er gjennomført i norsk lov.

Nordisk familierettslig konvensjon artikkel 11 fastsetter at dersom en statsborger i en av konvensjonsstatene, som er bosatt i en av dem og vil adoptere noen som er statsborger i en av statene, skal tillatelsen søkes i den stat hvor søker er bosatt.

Ifølge artikkel 13 første ledd skal opphevelse av adoptivforhold avgjøres i den stat adoptanten er bosatt, eller hvis han ikke er bosatt i noen av konvensjonsstatene, i den stat der den adopterte er bosatt.

Da Norge i 1997 ratifiserte Haagkonvensjonen 1993, ble norsk rett ansett å være i samsvar med konvensjonen. Det ble derfor ikke gjort noen endring i lover eller forskrifter i forbindelse med ratifikasjonen, jf. St.prp. nr. 77 (1995–96) s. 27 og punkt 3.3.3.

Jurisdiksjon reguleres av Haagkonvensjonen 1993 artikkel 14. Det følger av denne bestemmelsen at personer som har bosted i en kontraherende stat og som ønsker å adoptere et barn med bosted i en annen kontraherende stat, skal inngi søknad til sentralmyndigheten i den stat hvor de har sitt vanlige bosted («habitual residence»). Det er altså søkernes bostedsland som skal vurdere søknaden etter Haagkonvensjonen 1993, en regel som tilsvarer adopsjonsloven § 17. Hensynene bak er de samme. Dette gjelder imidlertid ikke absolutt. Bestemmelsen må sammenholdes med artikkel 28, som åpner for at adopsjonsbevillingen kan gis i barnets bostedsland, dersom lovgivningen i dette landet krever det. Regelen harmonerer med adopsjonsloven, som slår fast at adopsjon gitt i barnets opprinnelsesland anerkjennes i Norge når den er gitt på grunnlag av forhåndssamtykke etter adopsjonsloven § 16 e, jf. § 22.

Haagkonvensjonen 1993 bruker begrepet «habitual residence». «Habitual residence» er et begrep som brukes i flere Haagkonvensjoner, blant annet Haagkonvensjonen 1980 om barnebortføring, Haagkonvensjonen 1996 om foreldremyndighet og tiltak for beskyttelse av barn og konvensjon av 23. november 2007 om internasjonal innkreving av underholdsbidrag til barn og andre former for underhold til familie.

Dette tilknytningskriteriet blir for øvrig brukt i viktige forordninger på området for personretten i EU, herunder Den europeiske arveforordningen.

24.2.3 Andre nordiske lands rett

I Sverige kan en søknad om adopsjon behandles av svensk domstol om den eller de som søker er svenske statsborgere, har bosted i riket eller om regjeringen har samtykket i at søknaden avgjøres der, jf. lag om internationella rättsförhållanden rörande adoption § 1.

I utredningen SOU 2009: 61 Modernare adoptionsregler foreslås det å oppheve søkerens statsborgerskap som alminnelig jurisdiksjonsgrunnlag. Svenske domstoler skal ha jurisdiksjon dersom den eller de som søker har bosted i Sverige, dersom den som søkes adoptert er bosatt i Sverige, dersom søker eller den som søker vil adoptere, er svensk statsborger og bostedslandets myndigheter ikke har jurisdiksjon over søknaden, eller det i annet tilfelle finnes særlig grunn til at saken avgjøres i Sverige (s. 235).

I Danmark kan en adopsjonssøknad behandles når søker har bopel i landet, jf. dansk adopsjonslov § 20 første ledd. Den som har bopel i utlandet, kan adoptere hvis søkeren eller dennes ektefelle har dansk statsborgerskap og adopsjon som følge av dette ikke kan gjennomføres i det land der søkeren bor, og en dansk adopsjonsbevilling får gyldighet i bopelslandet. Ankestyrelsen kan for øvrig tillate adopsjon, hvis saken har en særlig tilknytning til Danmark, jf. den danske adopsjonsloven § 29 første og andre ledd.

I finsk adopsjonslov 22/2012 § 65 er det fastsatt at en søknad om adopsjon kan prøves i Finland om den som skal adopteres eller søker er bosatt der. Videre gjelder følgende:

«Ansökan om fastställande av adoption kan också prövas i Finland, om

• 1) den som ska adopteras eller sökanden är finsk medborgare, och

• 2) ärendet inte kan prövas i den stat där den som ska adopteras eller sökanden är bosatt eller har hemvist, eller det skulle medföra oskäliga svårigheter att inleda ärendet i den staten.

När den som ska adopteras och sökandena är finska, danska, isländska, norska eller svenska medborgare, ska dock ansökan om fastställande av adoption prövas i Finland endast om någondera sökanden har hemvist i Finland.»

I den islandske adopsjonsloven (Lög um ættleiðingar) artikkel 36 og 37 er det fastsatt at en søknad om adopsjon kan prøves i Island hvis søkeren har bosted i Island. En person som bor utenfor Island kan bare adoptere etter islandsk rett hvis personen, eller dens ektefelle, er islandske statsborgere og derfor ikke kan få tillatelse i det landet hvor han eller hun bor, forutsatt at en islandsk tillatelse til å adoptere vil bli vurdert som gyldig der han eller hun bor. Sysselmannen/Adopsjonsmyndigheten kan også tillate at en søknad om adopsjon blir behandlet i Island hvis søkerne har en særlig tilknytning til landet. Bestemmelsene gjelder ikke der adopsjonen er gjennomført i henhold til Haag konvensjonen 1993.

24.2.4 Adopsjonslovutvalgets forslag

Adopsjonslovutvalget foreslår å videreføre gjeldende regel om bosted som jurisdiksjonsgrunnlag. Utvalget legger vekt på at en adopsjonssak bør behandles og avgjøres i det landet der myndighetene best kan ivareta barnets interesser. De peker på at det er myndighetene i det landet hvor søkerne har vanlig bosted som er nærmest til å vurdere det hjemmet som barnet etter adopsjonen skal vokse opp i. Utvalget mener derfor at hovedregelen fortsatt bør være at norske myndigheter har jurisdiksjon når søkeren har bosted i Norge. Utvalget legger til grunn at «habitual residence» oversettes med samme ordvalg i alle lovregler og konvensjoner der uttrykket brukes. Utvalget foreslår å bruke begrepet «bosted» som tilknytningskriterium. Dersom man i norsk rett skulle velge å endre terminologien, forutsetter utvalget at dette gjøres også i ny adopsjonslov. Adopsjonsutvalget legger til grunn at begrepene «bosted» og «habitual residence» på barnerettens område er sammenfallende.

Etter utvalgets mening må bostedet når avgjørelsen treffes være utslagsgivende. Utvalget mener derfor at prinsippet i domstolloven § 34 ikke bør anvendes analogisk i adopsjonssaker.

Utvalget foreslår flere nye, alternative jurisdiksjonsgrunnlag. Utvalget uttaler at disse bygger på den praksis som er fulgt etter dagens samtykkeregel, men foreslår at vilkårene tas inn i loven:

• barnet har bosted i Norge

• søkeren eller barnet er norsk statsborger og bostedslandet har ikke jurisdiksjon til å avgjøre en adopsjonssøknad fra søkeren eller

• det ellers foreligger særlige grunner til at søknaden skal avgjøres her i landet der det er et vilkår at saken har så nær tilknytning til Norge at norske myndigheter kan foreta en forsvarlig vurdering av søknaden.

Utvalget uttaler at det ikke er nødvendig å ta vilkårene inn i loven, men at det vil være en fordel at innholdet i regelen konkretiseres i lovteksten for å sikre forutberegnelighet og likebehandling.

For en nærmere redegjørelse for utvalgets vurderinger og forslag vises det til NOU 2014: 9 punkt 26.4.4 (s. 355–356).

24.2.5 Høringsinstansenes syn

Advokatforeningen, Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet(Bufdir) og Justis- og beredskapsdepartementet har merknader til forslaget om jurisdiksjon og bostedsbegrepet.

Justis- og beredskapsdepartementet er enig med adopsjonslovutvalget i at det bør inntas utfyllende regler om interlegale spørsmål i ny adopsjonslov. De støtter at det benyttes et tilknytningskriterium som samsvarer med «habitual residence» og anbefaler at begrepet «vanlig bosted» benyttes. Justis- og beredskapsdepartementet viser til at begrepet ikke er klart definert i nasjonale eller internasjonale rettskilder, og er enig med utvalget i at det heller ikke er hensiktsmessig å definere begrepet i adopsjonsloven. Justis- og beredskapsdepartementet har følgende merknad om hovedregelen og begrepet «vanlig bosted»:

«Vi støtter utvalgets forslag om å benytte et tilknytningskriterium i jurisdiksjonsbestemmelsen i den nye adopsjonsloven som samsvarer med det internasjonalt anvendte begrepet «habitual residence». «Habitual residence» er internasjonalt innarbeidet som tilknytningskriterium både for regler om jurisdiksjon og lovvalg.

For eksempel er det benyttet i flere konvensjoner utarbeidet av Haag-konferansen for internasjonal privatrett, herunder Haagkonvensjonen 15. november 1965 om jurisdiksjon, rettsvalg og anerkjennelse av adopsjonsavgjørelser og Haagkonvensjonen 29. mai 1993 om beskyttelse av barn og samarbeid om interstatlig adopsjon. Dette tilknytningskriteriet blir også brukt i viktige forordninger på området for personretten i EU, herunder Den europeiske arveforordningen. I motsetning til begrepet «domisil» inneholder ikke begrepet «habitual residence» et krav om at personen må ha hatt til hensikt å bli boende varig i det aktuelle landet. Et krav om hensikt kan være vanskelig å bevise og derfor utfordrende å praktisere. I tillegg kan kravet om hensikt bli oppfattet som mindre treffende i et moderne samfunn med økende mobilitet. Et krav om hensikt er særlig vanskelig å praktisere når bostedet skal fastsettes for barn, siden de ofte ikke vil ha en mening om fremtidig bosted i rettslig forstand.»

Advokatforeningen støtter forslagene, men mener at utformingen av jurisdiksjonsbestemmelsen bør klargjøres. Det påpekes at utformingen av utvalgets lovutkast etterlater tvil om vilkårene i bestemmelsen er kumulative eller alternative. Det vises til at selv om det i merknadene til selve lovteksten klargjøres at det dreier seg om alternative vilkår, blir bestemmelsen vanskelig å forstå uten at dette klargjøres i lovteksten. Advokatforeningen er enig i at det er behov for en sikkerhetsventil for de særlige tilfeller der det foreligger tungtveiende grunner til at saken bør behandles her i landet selv om søker eller søkerne har vanlig bosted i en annen stat.

Bufdir støtter i utgangspunktet forslaget om jurisdiksjon, men anbefaler at bostedsbegrepet defineres i forskrift eller retningslinjer.

24.2.6 Departementets vurderinger og forslag

24.2.6.1 Grunnlag for jurisdiksjon

Departementet legger som utvalget vekt på at en internasjonal adopsjonssak bør behandles og avgjøres i det landet der myndighetene best kan ivareta barnets interesser i forbindelse med vurderingen av adopsjonssøknaden. Departementet foreslår at hovedregelen i adopsjonsloven fortsatt skal være at søknader kan avgjøres i Norge dersom søkeren eller søkerne har bosted i Norge, men at dette presiseres til «vanlig bosted». Dette tilknytningskriteriet samsvarer med det internasjonalt anvendte begrepet «habitual residence». Dette er internasjonalt innarbeidet som tilknytningskriterium både for regler om jurisdiksjon og lovvalg. Det vil i all hovedsak være samsvar mellom denne hovedregelen og våre internasjonale forpliktelser. Se nærmere om dette nedenfor.

Departementet støtter utvalgets forslag om at norske myndigheter skal ha jurisdiksjon når barnet er bosatt her i landet. Det kan oppstå tilfeller der en person som er bosatt i utlandet søker om å adoptere et barn som er bosatt her i landet. En slik adopsjon vil være en internasjonal adopsjon som skal følge reglene i Haagkonvensjonen 1993. I slike situasjoner bør norske myndigheter ha jurisdiksjon til å behandle saken. Dette vil også være i tråd med Haagkonvensjonen 1993 artikkel 28. Norske myndigheter vil i slike tilfeller oftest ha gode forutsetninger for å utrede saken. Et slikt jurisdiksjonsgrunnlag er i tråd med at barnet er sakens hovedperson.

Departementet er enig med utvalget i at det fortsatt vil være behov for en regel om at norske myndigheter unntaksvis kan ha jurisdiksjon til å behandle adopsjonssøknader også i andre tilfeller enn når søkerne eller barnet har bosted i Norge. Det vises til redegjørelsen av gjeldende rett ovenfor i punkt 24.2.1. Departementet slutter seg til utvalgets vurdering av at det ikke er behov for endringer i gjeldende rett, men at det vil være en fordel at innholdet i regelen konkretiseres nærmere i lovteksten, for å sikre forutberegnelighet og likebehandling. Departementet foreslår derfor at lovteksten direkte regulerer at søknad om adopsjon kan avgjøres i Norge dersom søkeren eller barnet er norsk statsborger og bostedslandet ikke har jurisdiksjon i adopsjonssaken, eller at det ellers er særlige grunner til at søknaden skal avgjøres her i landet og saken har nær tilknytning til Norge. Dagens adopsjonslov har ikke slike materielle vilkår.

Departementet viser til at sakens tilknytning til Norge vil være en sentral faktor når det gjelder om saken bør kunne behandles i Norge, siden dette normalt sier noe om mulighetene for å få saken godt nok opplyst. Det landet saken har tilstrekkelig tilknytning til og der saken best kan opplyses, er også best i posisjon til å foreta den materielle vurderingen av saken, herunder vurderinger av barnets beste.

En sak kan ikke tas under behandling etter denne bestemmelsen dersom dette er i strid med internasjonale forpliktelser som innebærer at en annen stat enn Norge har jurisdiksjon. Det er etter departementets syn viktig at regelen både utformes og praktiseres slik at konkurrerende jurisdiksjon unngås. Se nærmere om internasjonale forpliktelser nedenfor.

Det vises til lovutkastet § 43.

24.2.6.2 Nærmere om begrepet «vanlig bosted»

Utvalget foreslo å bruke begrepet «bosted» som tilknytningskriterium. Departementet støtter utvalgets vurderinger, men foreslår at bostedsbegrepet i adopsjonsloven formuleres som «vanlig bosted».

Det vises til lov om Haagkonvensjonen 1996 og endringer i barneloven mv., jf. Prop. 102 LS (2014–2015) og omtalen av begrepet i denne proposisjonen punkt 3.3.1. I merknaden til lov om Haagkonvensjonen 1996 § 8 står det:

«Hvor en person har vanlig bosted vil bero på en konkret og samlet vurdering av ulike faktorer. Begrepet er ikke nærmere definert i Haagkonvensjonen 1996, og heller ikke i loven her, nettopp fordi meningen er at det vanlige bostedet skal vurderes konkret i den enkelte sak. Blant annet vil det måtte tas hensyn til konvensjonens formål og sammenhengen vurderingen foretas i. Det vil også være relevant å se hen til hvordan begrepet tolkes i andre konvensjonsstater. Det vil være av avgjørende betydning for vurderingen hvor personen faktisk bor «til vanlig». I tillegg må det stilles et visst krav til lengden på oppholdet. Ikke ethvert midlertidig opphold et sted fører til at personen har fått vanlig bosted der. Et skoleopphold på inntil et år vil for eksempel antakelig ikke være nok til å si at personen har vanlig bosted i landet. Som et utgangspunkt vil en persons vanlige bosted være der personen etter en samlet vurdering har sentrum for sine livsinteresser. For at en person skal oppfattes å ha vanlig bosted i Norge, må det foreligge en stabil tilknytning til landet.»

Arvelovutvalget foreslår i sin utredning å bruke «vanlig bosted» som grunnlag for jurisdiksjon og lovvalg, og at dette skal tilsvare Haagkonvensjonenes «habitual residence». I NOU 2014: 1 Ny arvelov punkt 22.1.3 sies dette om begrepet:

«Vanlig bosted (habitual residence) er det sentrale tilknytningskriteriet i EU-forordninger og nyere Haag-konvensjoner om internasjonal privatrett. Det er likevel ikke gitt noen klare definisjoner av hva det nærmere innebærer å ha vanlig bosted i en stat. Begrepet vanlig bosted må i noen grad forstås i lys av det rettsområdet det anvendes innenfor. For å ha vanlig bosted i en stat kreves det eksempelvis en mer fast tilknytning innenfor arveretten enn innenfor kontraktsretten. Vanlig bosted skiller seg fra fast bosted/domisil ved at det ikke oppstilles noe krav om at personen må ha til hensikt å bli boende varig i det aktuelle landet.»

Departementet foreslår på denne bakgrunn at tilknytningskriteriet endres fra «bopel» til «vanlig bosted». Endringen anses for alle praktiske formål ikke å ha betydning. Justis- og beredskapsdepartementet anbefaler også at «vanlig bosted» benyttes under henvisning til at dette er internasjonalt innarbeidet, se nærmere under høringsinstansenes syn i punkt 24.2.5 ovenfor.

Når det gjelder forståelsen av begrepet «habitual residence» viser departementet til Haagkonvensjonen 1993 og til merknadene i Explanatory Report 1994 og Guide to Good Practice 2008.

24.2.6.3 Nærmere om skjæringstidspunktet for tilknytningskriteriet

Departementet viser til at gjeldende adopsjonslov § 17 om jurisdiksjon fastsetter at søknad om bevilling til adopsjon «avgjøres» i Norge dersom søker har bopel her eller departementet samtykker i at saken behandles her. Adopsjonslovutvalget foreslår ingen endring i formuleringen «avgjøres», men legger til grunn at tilknytningskravet om vanlig bosted må være oppfylt når avgjørelsen treffes, jf. utredningens punkt 26.4.4. Utvalget uttaler at prinsippet i domstolloven § 34 ikke bør anvendes analogisk i adopsjonssaker. Adopsjonslovutvalget framhever at hensynet til barnets interesser må komme i første rekke. Hensynet til foreldrenes ønske om å få avgjort en søknadsprosess som er startet i Norge må derfor komme i andre rekke. Etter utvalgets mening vil det være vanskeligere for norske myndigheter å vurdere hvordan barnet vil få det i familien dersom søker har flyttet utenlands.

Departementet viser til at Haagkonvensjonen 1993 artiklene 2 og 14 innebærer at søknad fremmes for sentralmyndigheten i den staten der søker eller søkerne har vanlig bosted. Det følger for øvrig av konvensjonens artikkel 2, 4 og 16 at sentralmyndigheten i opprinnelseslandet, der barnet har vanlig bosted, har plikter knyttet til barnet og innhenting av samtykke fra foreldrene.

Departementet viser til at når det gjelder internasjonale adopsjoner som faller inn under Haagkonvensjonen 1993, må skjæringstidspunktene som følger av konvensjonen legges til grunn. Det samme gjelder anvendelsen av Nordisk familierettslig konvensjon, som slår fast at dersom en statsborger i en konvensjonsstat, som er bosatt i en av konvensjonsstatene, vil adoptere en statsborger i en av de andre statene, må adopsjonssøknaden fremmes i den stat hvor søker er bosatt.

Departementet har vurdert utvalgets syn på skjæringstidspunktet for tilknytningskriteriet, men er i tvil om det er behov for noen endring når det gjelder skjæringstidspunkt. Gjeldende rett foreslås derfor videreført på dette punkt.

24.2.6.4 Henvisning til overenskomst med annen stat

Departementet viser til at norske myndigheter bare står fritt til å foreslå, og vedta, nasjonale jurisdiksjonsregler i egen lovgivning som ikke er i strid med Norges internasjonale forpliktelser. Når nasjonale regler anvendes, må man også ved anvendelsen ta hensyn til slike forpliktelser. Internasjonale konvensjoner som Norge er bundet av vil utfylle nasjonale regler og går foran ved eventuell motstrid.

Departementet viser til at det foreligger slike forpliktelser og at disse av pedagogiske grunner bør synliggjøres i bestemmelsen om jurisdiksjon. Departementet viser til punkt 24.2.2 om internasjonale forpliktelser ovenfor.

Haagkonvensjonen 1993 artikkel 2 slår fast at konvensjonen gjelder når et barn med vanlig bosted i en av de kontraherende stater (opprinnelsesland) er flyttet, flytter eller skal flytte til en annen kontraherende stat (mottakerstaten), enten etter at han eller hun er adoptert i opprinnelsesstaten av ektefeller eller en person som har vanlig bosted i mottakerstaten eller når formålet er slik adopsjon i mottaker- eller opprinnelsesstaten.

Haagkonferansen for internasjonal privatrett har uttalt at det kan være krevende å fastslå adoptivsøkers bosted, og dermed om Haagkonvensjonen 1993 kommer til anvendelse. I Haagkonferansens Guide to Good Practice 2008 nevnes som eksempel tilfeller der adoptivsøker har midlertidig arbeidstillatelse i barnets bostedsland (punkt 481–482). Ifølge Haagkonferansen er det i slike tilfeller relevant å se hen til hvor lenge barnet skal bli værende i opprinnelseslandet etter adopsjonen.

Departementet foreslår en bestemmelse som synliggjør våre internasjonale forpliktelser når det gjelder jurisdiksjon. Endringen som foreslås er ikke nødvendig, men har et pedagogisk formål. Den vil også innebære en større sikkerhet for at adopsjonsloven anvendes i samsvar med våre internasjonale forpliktelser. Forslaget er utformet etter modell av endringen i barneloven § 82 tredje ledd i forbindelse med gjennomføringen av Haagkonvensjonen 1996, jf. Prop. LS 102 (2014–2015). Departementets forslag på dette punkt innebærer ingen realitetsendring.

En bestemmelse som synliggjør at annet kan følge av overenskomst med fremmed stat vil også ta høyde for eventuelle nye forpliktelser på dette området. Det vises til lovutkastet § 43 andre ledd.

24.3 Lovvalg

24.3.1 Gjeldende rett

Når norske myndigheter har jurisdiksjon til å behandle en adopsjonssak, følger lovvalget av adopsjonsloven § 18. Søknaden avgjøres etter norsk rett. Bestemmelsen er i tråd med prinsippet «lex fori» i internasjonal privatrett, som innebærer at myndighetene legger nasjonal rett til grunn for sine avgjørelser.

Selv om avgjørelsen skal treffes ut fra norsk rett, heter det i adopsjonsloven § 18 andre ledd at ved adopsjon av barn under 18 år skal myndighetene legge vekt på om adopsjonen vil ha gyldighet også i fremmed stat som søkeren eller barnet har så sterk tilknytning til ved bopel, statsborgerskap eller på annen måte, at det ville medføre betydelig ulempe for barnet om adopsjonen ikke ble gjeldende der. Dersom en adopsjon gjelder i ett land, men ikke et annet, kalles det for en «haltende adopsjon».

Bestemmelsen i adopsjonsloven § 18 andre ledd inneholder flere skjønnsmessig utformede kriterier. Adopsjonsmyndighetene må vurdere hvilken tilknytning barnet har til det andre landet, om avgjørelsen vil bli anerkjent der, og hvilken betydning det vil ha for barnet om avgjørelsen ikke anerkjennes. Den mest praktiske tilknytningen vil være gjennom statsborgerskap. I slike tilfeller må barnets tilknytning til statsborgerlandet vurderes nøye ut fra blant annet barnets alder, tidligere oppvekst og barnets slektsmessige røtter i statsborgerlandet. Dersom en eventuell manglende anerkjennelse, og dermed et haltende adopsjonsforhold, ikke vil medføre betydelig ulempe for barnet, trenger norske myndigheter ikke vurdere anerkjennelsesreglene i det andre landet. Og selv om en manglende anerkjennelse vil medføre betydelig ulempe, er dette ikke uten videre avgjørende. Lovbestemmelsen krever bare at myndighetene skal legge vekt på ulempen ved avgjørelsen av adopsjonssøknaden. Denne relative tilnærmingen står i kontrast til den tidligere regelen, der manglende anerkjennelse medførte at samtykke ikke kunne gis.

24.3.2 Internasjonale forpliktelser

Nordisk familierettslig konvensjon artikkel 12 bestemmer at hver stat skal bruke den der gjeldende lov, altså «lex fori». Sammenholdt med jurisdiksjonsregelen i artikkel 11 betyr det at loven i søkernes hjemlands lov skal anvendes.

I andre punktum legger konvensjonen en viss vekt på statsborgerlandets behov for å verne om sitt lands borgere. Hvis den som skal adopteres er under 18 år og bosatt i den stat der han er statsborger, må søknaden ikke innvilges i en annen stat uten at barnetilsynsmyndigheten i statsborgerlandet har hatt mulighet til å uttale seg. Regelen her gjelder altså den forutgående saksbehandlingen i selve adopsjonssaken. Myndighetene i statsborgerlandet skal ha anledning til å uttale seg om de materielle forhold rundt adopsjonen før den finner sted. Det er ikke nødvendig med noen reservasjon for anerkjennelse her, fordi adopsjoner som omfattes av konvensjonen anerkjennes i de andre nordiske landene etter artikkel 22. Det foreligger derfor ingen fare for haltende rettsforhold.

Haagkonvensjonen 1993 inneholder ingen lovvalgsregel, men synes å forutsette at opprinnelses- og mottakerland vurderer adopsjoner etter sine egne adopsjonslover.

24.3.3 Andre nordiske lands rett

I Sverige skal søknad om adopsjon avgjøres etter svensk rett. Dersom søknaden gjelder et barn under 18 år, skal det særlig tas hensyn til om søkeren eller barnet gjennom statsborgerskap, bosted eller på annen måte har tilknytning til fremmed stat og det medfører stor ulempe for barnet om adopsjonen ikke blir gjeldende der, etter lag om internationella rättsförhållanden rörande adoption § 2. Denne regelen var mønsteret for den norske lovbestemmelsen, se Ot.prp. nr. 36 (1979–80) s. 12.

I utredningen SOU 2009: 61 Modernare adoptionsregler foreslås det at dersom den som søkeren vil adoptere er under 18 år og har sitt bosted i et annet land, eller har kommet til Sverige i den hensikt å adopteres, skal spørsmål om foreldrenes samtykke til adopsjonen prøves etter loven i barnets opprinnelsesstat. Bruk av hjemlandets rett gjelder ikke dersom det aktuelle landet mangler regler om adopsjon. Tilsvarende skal gjelde også for den som anses å ha overtatt foreldrenes sted i barnets opprinnelsesstat. Utredningen foreslår videre at særregelen om å ta hensyn til utenlandsk rett ved adopsjon av barn under 18 år uttrykkelig skal fastsette at bedømmelsen skal gjøres innen rammen for prøving av barnets beste.

I Danmark følger lovvalgsregelen direkte av jurisdiksjonsreglene, som regulerer adopsjon «efter reglerne i denne lov», slik at dansk rett anvendes (den danske adopsjonsloven § 28 første ledd og § 29 første ledd).

I Finland skal søknad om adopsjon avgjøres etter finsk rett (den finske adopsjonsloven § 66). Det følger videre at samtykke til adopsjon også kan være gitt i en fremmed stat i samsvar med den form eller prosedyre som skal følges i henhold til loven i den staten, jf. den finske adopsjonsloven § 67. Bestemmelsen gjelder bare den form og den prosedyre som skal iakttas når samtykke til adopsjon gis. Den gjelder ikke hvilke personers samtykke som kreves før adopsjonen.

I Island skal søknad om adopsjon avgjøres etter islandsk rett, jf. 36 gr. Lög um ættleiðingar – 1999 nr. 130 31. desember.

24.3.4 Adopsjonslovutvalgets forslag

Adopsjonslovutvalget drøfter lovvalgsreglene og mener at adopsjonssaker som avgjøres i Norge skal behandles etter norsk rett. Forslaget til ny adopsjonslov inneholder de regler utvalget mener best vil ivareta barnets interesser og legge til rette for en betryggende adopsjonsprosess. På adopsjonsfeltet veier hensynet til ordre public tungt. Norske myndigheter bør derfor anvende norsk rett.

Når det gjelder adopsjon av barn under 18 år, drøfter utvalget lovvalgsregler i punkt 26.5.4. Utvalget foreslår å videreføre regelen om at myndighetene ved adopsjon av barn under 18 år skal legge vekt på om adopsjonen vil ha gyldighet også i fremmed stat som søkeren eller barnet har så sterk tilknytning til ved bosted, statsborgerskap eller på annen måte, at det ville medføre betydelig ulempe for barnet om adopsjonen ikke blir gjeldende der. For å presisere at det er hensynet til barnets beste som tilsier at det tas hensyn til bostedslandets lov, foreslår utvalget at dette hensynet tas inn i lovteksten. Utvalget antar at vurderingen allerede i dag legger avgjørende vekt på hensynet til barnets beste, slik at denne endringen bare innebærer en pedagogisk klargjøring av lovteksten og at den ikke vil medføre noen endring i gjeldende rett.

På bakgrunn av den internasjonale reguleringen og i tråd med den svenske utredningen SOU 2009: 61, foreslår utvalget at det ved søknad om å adoptere et barn under 18 år som har bosted i et annet land, skal spørsmålet om samtykke fra foreldre og deres verger til adopsjon vurderes etter det landets rett.

For en nærmere redegjørelse for utvalgets vurderinger og forslag vises det til NOU 2014: 9 kapittel 26.5.4.

24.3.5 Høringsinstansenes syn

Det er bare Advokatforeningen som uttaler seg om forslaget til lovvalgsregel. Advokatforeningen støtter den nye regelen i utkastet § 45 tredje ledd, som fastsetter at samtykkeregler for de opprinnelige foreldre/verger skal følge bostedslandets rettsregler, ved adopsjon av barn bosatt i utlandet.

24.3.6 Departementets vurderinger og forslag

Departementet foreslår, på samme måte som utvalget, at adopsjonssaker som skal avgjøres i Norge, fortsatt skal behandles etter norsk rett. De foreslåtte jurisdiksjonsreglene sikrer at saken har nær tilknytning til Norge når den behandles her, slik at det vil være naturlig å anvende norsk rett. Når søkerne er bosatt her, er norsk rett deres hjemlands rett, og søknaden vil i de fleste tilfeller gjelde barn som enten er bosatt her i landet eller skal flytte hit, slik at det også vil bli barnets hjemlands rett. Det sikrer likebehandling og forutberegnelighet at norsk rett alltid anvendes, og dette er også det praktisk enkleste.

Når det gjelder spørsmålet om foreldrenes samtykke skal reguleres av barnets bostedslands rett, er departementet enig i utvalgets forslag. Utvalget viser til drøftelsen i den svenske utredningen SOU 2009: 61. Her foreslås at ved adopsjon av barn under 18 år som er bosatt utenfor Sverige, skal spørsmål om foreldrenes samtykke til adopsjonen prøves etter loven i barnets opprinnelsesstat. I utredningen la de svenske utrederne vekt på at det kunne være vanskelig for en svensk domstol å anvende de svenske samtykkebestemmelsene ved internasjonal adopsjon, for eksempel der en mor i samsvar med det andre landets rett har gitt samtykke til adopsjon kort tid etter fødselen. Det kunne også være vanskelig for en svensk domstol å avgjøre om en forelder har foreldreansvar for barnet og dermed om det kreves samtykke eller ei. Når myndighetene i barnets opprinnelsesland har godkjent at barnet kan adopteres bort, kan undersøkelser i tråd med svensk rett være vanskelige å gjennomføre og de kan innebære en sosial belastning for barnets foreldre. I mange tilfeller har myndighetene i bostedslandet vurdert at barnet kan adopteres bort internasjonalt, og lovvalgsregelen innebærer at opprinnelsesland lovgivning respekteres.

Utvalget peker på at Haagkonvensjonen 1993 bygger på at vurderingen av om barnet kan adopteres bort, avgjøres av myndighetene i barnets bostedsland, jf. konvensjonens artikkel 4. Konvensjonen krever at myndighetene i opprinnelsesstaten har slått fast at barnet kan adopteres, har undersøkt mulighetene for å anbringe barnet i opprinnelsesstaten, finner at barnet er best tjent med en internasjonal adopsjon, og har forsikret seg om at nødvendige samtykker til adopsjonen er innhentet. Dette gjelder «de personer, institusjoner og myndigheter som må gi sitt samtykke til en adopsjon», at samtykket er gitt «på den måte loven foreskriver», at barnets samtykke er gitt «når slikt samtykke kreves, og at samtykket er gitt på den måte loven foreskriver». Konvensjonen regulerer ikke lovvalg, men i alle praktiske tilfeller vil antakelig denne vurderingen skje på bakgrunn av barnets bostedslands rett.

Videre viser utvalget til at staten etter FNs barnekonvensjon artikkel 21 bokstav a) skal «sikre at tillatelse til adopsjon bare blir gitt av kompetente myndigheter som i samsvar med gjeldende lover og saksbehandlingsregler og på grunnlag av alle relevante og pålitelige opplysninger beslutter at adopsjon kan tillates på bakgrunn av barnets situasjon i forhold til foreldre, slektninger og verger og at de berørte personer, om nødvendig, har gitt sitt samtykke til adopsjonen etter å ha fått full informasjon og den rådgivning som måtte være nødvendig». Barnets opprinnelsesland vil også ved denne vurderingen anvende sine interne lover og saksbehandlingsregler.

På bakgrunn av den internasjonale reguleringen og i tråd med den svenske utredningen, er departementet enig i utvalgets vurdering om at spørsmålet om foreldrenes eller vergenes samtykke bør reguleres av barnets bostedslands rett. Dette vil innebære at spørsmål om hvem som skal samtykke til adopsjon og hvordan samtykket skal innhentes, vil bero på loven i barnets bostedsland. Departementet peker på at norske adopsjonsmyndigheter også i disse tilfellene skal foreta en konkret vurdering av om adopsjonen er til barnets beste, jf. lovutkastet § 4. Ved denne vurderingen vil forhold rundt samtykket være relevant. Departementet viser også til omtalen av ordre public nedenfor.

Departementet er videre enig i utvalgets forslag om at regelen skal gjelde for barn som er bosatt i utlandet. Dersom barnet oppholder seg i Norge i forbindelse med adopsjonen, eventuelt fordi barnets bostedsland krever at barnet er her i en prøveperiode før barnet kan adopteres, vil barnet fortsatt anses bosatt i opprinnelsesstaten i denne perioden. Dermed må samtykkekravet vurderes etter dette landets rett. Dersom barnet har fått bosted i Norge, må vurderingen skje etter norsk rett, jf. lovutkastet § 10.

Departementet støtter utvalgets forslag om å videreføre regelen om at myndighetene ved adopsjon av barn under 18 år skal legge vekt på om adopsjonen vil bli anerkjent også i et annet land som søkeren eller barnet har så sterk tilknytning til ved bosted, statsborgerskap eller på annen måte, at det ville medføre betydelig ulempe for barnet om adopsjonen ikke blir anerkjent der. Fordi denne regelen inneholder materielle vurderinger, foreslår departementet at den blir fastsatt i en egen bestemmelse i den nye adopsjonsloven. For å presisere at det er hensynet til barnets beste som tilsier at det tas hensyn til bostedslandets lov, foreslår departementet at dette hensynet tas inn i lovteksten. Departementet antar i likhet med utvalget at vurderingen allerede i dag legger avgjørende vekt på hensynet til barnet, slik at denne endringen bare innebærer en pedagogisk klargjøring av lovteksten og at den ikke vil medføre noen endring i gjeldende rett.

24.4 Anerkjennelse av utenlandske adopsjoner

24.4.1 Gjeldende rett

24.4.1.1 Anerkjennelse av utenlandsk adopsjon

Når søkere bosatt i Norge adopterer barn fra utlandet med forhåndssamtykke fra norske myndigheter etter adopsjonsloven § 16 e, gjelder den utenlandske adopsjonen umiddelbart her i Norge, jf. adopsjonsloven § 22 første punktum. I forarbeidene skriver departementet at når norske myndigheter har gitt forhåndssamtykke til adopsjonen «bør den utenlandske adopsjonen gjelde her i landet uten videre. Ytterligere godkjenning og kontroll skulle være unødvendig», jf. Ot.prp. nr. 36 (1979–80) s. 20.

Utvalget har lagt til grunn at det forutsettes at det dreier seg om en «gitt og gyldig» adopsjon etter adopsjonsloven § 19. Det vil si at det må være en endelig avgjørelse av utenlandsk domstol eller annen offentlig myndighet, selv om dette ikke står uttrykkelig i lovteksten. Ordre public-reservasjonen i § 20 gjelder også for disse adopsjonene.

En gitt og gyldig utenlandsk adopsjon gjelder umiddelbart også i Norge dersom adoptanten(e) bodde i landet der adopsjonen ble gitt på adopsjonstidspunktet, jf. adopsjonsloven § 19 første ledd første punktum. Regelen innebærer at en utenlandsk adopsjon anerkjennes i Norge når partenes tilknytning til adopsjonslandet er slik at norske myndigheter ville hatt jurisdiksjon dersom partene hadde hatt en tilsvarende tilknytning til Norge.

I tillegg dekker bestemmelsen en adopsjon som er gitt i en annen stat enn den nevnte, såframt adopsjonen anerkjennes i den stat hvor adoptanten(e) hadde sin bopel på tidspunktet for adopsjon, jf. adopsjonsloven § 19 første ledd andre punktum. Begrunnelsen for regelen er at når adopsjoner skal vurderes av adoptivforeldrenes bostedsland og dette landet anerkjenner adopsjonen, er det rimelig at norske myndigheter respekterer bostedslandets vurdering.

Den utenlandske avgjørelsen må være en «adopsjon». Adopsjonsloven definerer ikke nærmere hva som ligger i begrepet. Etter forarbeidene må det være en avgjørelse som norske myndigheter ut fra en helhetsbetraktning av rettsvirkningene finner naturlig å kalle en adopsjon, jf. Ot.prp. nr. 36 (1979–80) s. 14. Begrepsbruken og innholdet i instituttet varierer mellom ulike land (se nærmere om skillet mellom sterk og ulike former for svak adopsjon i NOU 2014: 9 kapittel 5). Det er ikke avgjørende hva avgjørelsen kalles i vedkommende land. Rene vergeoppnevninger og fosterhjemsplasseringer faller utenfor anerkjennelsesregelen. I praksis oppstår avgrensningsspørsmålet oftest i forbindelse med kafala fra muslimske land. Kafala anses ikke som adopsjon, og anerkjennes derfor ikke etter adopsjonslovens regler.

Adopsjonsloven krever at adopsjonen skal være «gitt og gyldig» i landet der den er gitt for å kunne gjelde i Norge. Dette kravet innebærer at adopsjonen må være gjennomført ved et vedtak fra offentlig myndighet, enten en domstol eller en administrativ myndighet. En privatrettslig avtale godtas ikke. Vedtaket må være formelt riktig, gyldig og endelig.

Norske myndigheter må foreta en formell kontroll av adopsjonsdokumentet som søkeren legger fram. Det må være et ubetinget krav at adopsjonen er gitt av rett utenlandsk adopsjonsmyndighet.

En utenlandsk avgjørelse som fyller vilkårene og som heller ikke strider mot norsk rettsorden (ordre public), anerkjennes etter adopsjonsloven § 19 første ledd og gjelder umiddelbart i Norge. Det kreves ikke noe formelt vedtak om anerkjennelse.

24.4.1.2 Unntak for barn under 18 år bosatt i Norge

Regelen om anerkjennelse av en utenlandsk avgjørelse etter adopsjonsloven § 19 første ledd gjelder ikke adopsjon av barn som var under 18 år og bosatt i Norge på adopsjonstidspunktet. I slike tilfeller må adopsjonsmyndighetene ha samtykket til adopsjonen, jf. adopsjonsloven § 19 andre ledd. Regelen gjelder bare barn som er bosatt i Norge, og ikke norske statsborgere bosatt i utlandet. Regelen har vært lite brukt i praksis.

24.4.1.3 Adopsjonsmyndighetene kan vurdere om vilkår for anerkjennelse er oppfylt

Selv om en utenlandsk adopsjon gjelder umiddelbart i Norge etter adopsjonsloven § 19 første ledd, kan departementet i det enkelte tilfelle avgjøre om lovens vilkår for anerkjennelse er oppfylt, jf. adopsjonsloven § 19 tredje ledd første punktum. Myndigheten etter § 19 er delegert til Bufetat. En slik avgjørelse innebærer at myndighetene prøver sakens fakta opp mot lovens vilkår for anerkjennelse, og gir ingen skjønnsmessig adgang verken til å anerkjenne eller nekte anerkjennelse. Dersom lovens vilkår for norsk anerkjennelse er oppfylt, skal norske myndigheter ikke foreta noen innholdsmessig vurdering eller overprøving av adopsjonen. Bare dersom innholdet er slik at adopsjonen strider mot ordre public, kan anerkjennelse nektes.

Når en utenlandsk adopsjon anerkjennes etter reglene i første ledd, får den virkning fra adopsjonstidspunktet. Dette gjelder også i de tilfeller der adopsjonsmyndighetene på et senere tidspunkt treffer avgjørelse om at adopsjonen skal anerkjennes etter tredje ledd første punktum.

24.4.1.4 Adopsjonsmyndighetene kan anerkjenne også når vilkår ikke er oppfylt

Bare adopsjonsmyndighetene kan anerkjenne utenlandske adopsjoner som ikke omfattes av første ledd, jf. adopsjonsloven § 19 tredje ledd andre punktum. Denne adgangen innebærer at anerkjennelsesregelen i første ledd ikke er uttømmende. Adopsjonsmyndighetene kan i tillegg, etter en konkret vurdering av en utenlandsk adopsjon, bestemme at den skal anerkjennes i Norge.

Søkerne har ikke rettskrav på anerkjennelse etter denne regelen. Mens en anerkjennelse etter adopsjonsloven § 19 tredje ledd første punktum, jf. første ledd, bare kan nektes anerkjent dersom de restriktive vilkårene etter ordre public-bestemmelsen i adopsjonsloven § 20 er oppfylt, må norske myndigheter etter adopsjonsloven § 19 tredje ledd andre punktum foreta en helhetsvurdering av adopsjonen og dens virkninger, med særlig vekt på barnets beste. For en nærmere redegjørelse for § 19 tredje ledd andre punktum, vises det til NOU 2014: 9 punkt 26.6.1.7 (s. 364–365). En viktig forskjell fra regelen i adopsjonsloven § 19 første ledd første punktum, er at en slik etterfølgende anerkjennelse har rettsvirkninger først fra tidspunktet for adoptivmyndighetenes vedtak om anerkjennelse.

Se nærmere om dette i NOU 2014: 9 kapittel 26.6.1 (s. 360–366).

24.4.2 Internasjonale forpliktelser

Etter Nordisk familierettslig konvensjon artikkel 22 skal adopsjonsavgjørelser fra de andre nordiske land anerkjennes i Norge uten særskilt bekreftelse, og uten prøving hverken av jurisdiksjon eller avgjørelsens innhold.

Norge er også tilsluttet Nordisk konvensjon om arv og dødsboskifte av 19. november 1934. I denne konvensjonen er det en særregel om at dersom det er adoptivbarn etter en statsborger i en av statene, og adopsjonsbevillingen er gitt i en av disse statene med forbehold om rett for adoptanten til uten hinder av adopsjonen å råde over sine etterlatenskaper, skal dette forbehold ha gyldighet også i de andre stater, jf. artikkel 14.

Haagkonvensjonen 1993 regulerer anerkjennelse i kapittel 5. Etter artikkel 23 skal adopsjoner som er attestert av en kompetent myndighet i adopsjonsstaten anerkjennes i de øvrige konvensjonsstatene. Unntak gjelder bare når adopsjonen strider mot ordre public, idet det tas hensyn til barnets beste, jf. artikkel 24.

Haagkonvensjonen 1993 innebærer altså at Norge er forpliktet til å anerkjenne adopsjoner som er attestert i en av de 92 andre konvensjonsstatene.

24.4.3 Andre nordiske lands rett

Etter svensk rett skal en utenlandsk adopsjon anerkjennes dersom den eller de som søker var statsborgere eller bosatt i det andre landet da adopsjonen ble gitt. Når adoptivbarnet er svensk statsborger eller bosatt i Sverige, kreves det at adopsjonen godkjennes av Myndigheten för familjerätt och föräldraksapsstöd, (MFoF). MFoF kan også i andre tilfeller avgjøre at en utenlandsk adopsjon gjelder i Sverige, jf. lag om internationella rättsförhållanden rörande adoption § 3.

I utredningen SOU 2009: 61 Modernare adoptionsregler foreslås det at en rettskraftig avgjørelse som er truffet av utenlandsk domstol eller annen utenlandsk myndighet skal anerkjennes i Sverige (1) når den er truffet eller anerkjennes i den stat der adoptanten(e) hadde bosted da avgjørelsen ble truffet, eller (2) avgjørelsen er truffet eller anerkjennes i den stat der den som er blitt adoptert hadde sitt bosted da adopsjonssaken ble innledet. Dersom den som adopteres er under 18 år og adoptanten(e) hadde bosted i Sverige, kreves det i alternativ (2) at adopsjonen er formidlet av en godkjent adopsjonsorganisasjon eller at adoptanten(e) har fått tillatelse av sosialnemnden til å adoptere barnet uten slik tillatelse. Dersom den som adopteres var svensk statsborger eller bosatt i Sverige når den utenlandske avgjørelsen ble truffet, skal det kreves godkjenning av MFoF. Utredningen foreslår videre at MFoF skal kunne godkjenne andre utenlandske adopsjoner dersom det med hensyn til en parts bosted, statsborgerskap eller annen tilknytning fantes saklig grunn til at adopsjonssøknaden ble avgjort i vedkommende land.

Etter dansk rett skal en utenlandsk adopsjon anerkjennes dersom adopsjonen er gjennomført med sikte på adopsjon av barnet til Danmark i overensstemmelse med Haagkonvensjonen 1993, jf. den danske adopsjonsloven § 28 andre ledd. Dersom adopsjonen er gjort gjennom en dansk adopsjonsorganisasjon, utsteder statsforvaltningen en bekreftelse på at den utenlandske avgjørelsen om adopsjon anerkjennes. I andre saker hvor det er foretatt en adopsjon i utlandet, er det i de fleste saker Ankestyrelsens som tar stilling til om adopsjonen kan anerkjennes. Ankestyrelsen kan anerkjenne en utenlandsk adopsjon etter Haagkonvensjonen 1993 eller etter uskrevne internasjonale privatrettslige regler. Dersom anerkjennelsen beror på uskrevne internasjonale privatrettslige regler, anerkjennes adopsjonen som utgangspunkt dersom adoptanten hadde domisil (regnet som fast bopel og varig tilknytning) i det landet hvor adopsjonen er gjennomført på tidspunktet for adopsjonen. I tillegg kreves det at adopsjonen er gyldig og endelig, at adopsjonen har de rettsvirkninger som svarer til rettsvirkningene av en dansk adopsjon, jf. den danske adopsjonsloven § 16 og at adopsjonen ikke strider mot grunnleggende danske rettsprinsipper (ordre public).

Etter finsk rett anerkjennes adopsjoner som er gitt etter Haagkonvensjonen 1993 og den nordiske familierettskonvensjonen. I tillegg vil en adopsjon gitt etter adopsjonstillatelse bli anerkjent. En utenlandsk adopsjon gitt uten adopsjonstillatelse er gyldig hvis:

• «1) båda adoptionssökandena vid tidpunkten för adoptionen var bosatta i staten i fråga och de har bott där utan avbrott under minst ett år omedelbart före adoptionen, eller

• 2) adoptionen är giltig i den stat där sökandena vid tidpunkten för adoptionen var bosatta och de har bott där utan avbrott under minst ett år omedelbart före adoptionen.

  Om adoptionstillstånd borde ha sökts för en adoption enligt 2 mom. är adoptionen dock giltig i Finland endast om tillstånd har beviljats.»1

Adopsjonen må ha som vesentlig hensikt å fastsette forholdet mellom foreldre og barn selv om foranstaltningens rettslige virkning i den staten ikke tilsvarer rettsvirkningen av adopsjon etter finsk lov. Helsingfors tingrett kan fastsette at en adopsjon vurderes som gyldig i Finland på nærmere bestemte vilkår.

Etter den islandske adopsjonsloven artikkel 38 skal en adopsjonsavgjørelse fra utlandet være gyldig i Island hvis den er gitt i henhold til forhåndssamtykke i medhold av den islandske adopsjonsloven. I tillegg kan sysselmannen fastsette at de rettslige konsekvensene av en utenlandsk adopsjonsavgjørelse skal ha samme rettslige virkning som en adopsjon tillatt i Island. Videre er det en bestemmelse som viser til internasjonale konvensjonsforpliktelser.

24.4.4 Adopsjonslovutvalgets forslag

Adopsjonslovutvalget foreslår at reglene om anerkjennelse av utenlandske avgjørelser samles i én bestemmelse, se utvalgets lovutkast § 46. I tillegg foreslår utvalget en særskilt bestemmelse om anerkjennelse av utenlandsk avgjørelse om opphevelse eller omgjøring av adopsjon, se utvalgets lovutkast § 48. Utvalget peker på at et grunnleggende vilkår for anerkjennelse er at den utenlandske adopsjonen anses som en «adopsjon». Adopsjonsmyndighetene må foreta en konkret vurdering ut fra vilkårene og rettsvirkningene i landet der avgjørelsen ble fattet. Det er ikke avgjørende at avgjørelsen er kalt «adopsjon». Utvalget foreslår ikke endringer i gjeldende rett når det gjelder dette vilkåret og de vurderinger som gjøres i dag. Utvalget har heller ikke funnet det hensiktsmessig å forsøke å beskrive vilkåret eller vurderingene nærmere i lovteksten.

Etter gjeldende lov er det et vilkår at adopsjonen er «gitt og gyldig». Vilkåret innebærer at avgjørelsen må være truffet av offentlig myndighet, enten en domstol eller administrativ myndighet, og at avgjørelsen må være gyldig og endelig i landet der den ble gitt. Utvalget foreslår at disse vilkårene tas inn i lovteksten, og peker på at lovteksten da blir mer fullstendig og enklere å forstå. Utvalget mener at det i vilkåret om en endelig avgjørelse vil ligge en forutsetning om at avgjørelsen er gyldig. Utvalget foreslår derfor at regelen skal omfatte «endelig avgjørelse om å adoptere som er fattet av en domstol eller en annen offentlig myndighet».

Videre foreslår utvalget at den praktisk viktigste hovedregelen om anerkjennelse av utenlandsk adopsjon etter norsk forhåndssamtykke kommer først i anerkjennelsesbestemmelsen. Utvalget mener videre at vilkårene for anerkjennelse i andre tilfeller fremdeles bør være at adopsjonen ble gitt eller anerkjent i det landet der søkeren eller søkerne hadde sitt bosted. I tillegg mener utvalget at tredjelandsadopsjoner som anerkjennes i søkernes bostedsland på adopsjonstidspunktet, som i dag bør anerkjennes her. Utvalget finner også at regelen om at anerkjennelse av utenlandsk adopsjon av barn under 18 år bosatt i Norge krever samtykke fra norske myndigheter, bør videreføres. Utvalget vurderer videre at denne beskyttelsen også bør gis til barn som er norske statsborgere, selv om de ikke er bosatt i Norge.

Utvalget foreslår å videreføre regelen om at norske myndigheter kan avgjøre om en utenlandsk adopsjon anerkjennes i Norge. Denne avgjørelsen innebærer bare en vurdering av om lovens vilkår for anerkjennelse er oppfylt. Adopsjonslovutvalget mener videre at det unntaksvis kan være grunn til at adopsjoner som ikke oppfyller vilkårene i gjeldende adopsjonslov § 19 første ledd, likevel skal anerkjennes i Norge, og at dagens regel bør videreføres. Det uttales at som i dag er dette ment som en snever unntaksregel, og utvalget foreslår at dette klargjøres i lovteksten ved at regelen skal gjelde «i særlige tilfeller».

For en nærmere redegjørelse for utvalgets vurderinger og forslag vises det til NOU 2014: 9 punkt 26.6.4 og merknadene til utvalgets lovutkast.

24.4.5 Høringsinstansenes syn

Tre høringsinstanser uttalte seg om utvalgets forslag til bestemmelsene om anerkjennelse av utenlandske adopsjoner.

Advokatforeningen uttaler at «Anerkjennelse av utenlandsk avgjørelse om adopsjon kan være et praktisk viktig spørsmål for adopsjonssøkere som eksempelvis adopterer fra eget opprinnelig hjemland, eller land de har særlig tilknytning til.» Foreningen har imidlertid merknader til utformingen av bestemmelsen i utvalgets lovutkast § 46 om anerkjennelse, og mener at den ikke gir et tilstrekkelig klart uttrykk for hvordan reglene skal forstås. Det samme gjelder bestemmelsen om rettsvirkningene i utvalgets lovutkast § 47.

Utlendingsdirektoratet (UDI) påpeker at det er uklart hvordan Bufetat skal fange opp saker hvor Bufetat bør foreta en vurdering av om adopsjonen skal anerkjennes. Det vises til at UDI kun foretar kontroll av dokumentasjon og om det foreligger et adopsjonsinstitutt, og at adopterte barn registreres som øvrige barn.

Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir) støtter ikke utvalgets lovforslag § 46 første ledd og mener at alle utenlandske adopsjoner bør vurderes av Bufetat før de kan legges til grunn i Norge. For øvrig støtter Bufdir forslagene, men ønsker ikke at alle regioner skal ha kompetanse til å avgjøre saker om anerkjennelse. Det foreslås at kompetansen legges til én region, som i dag. Bufdir støtter forslaget til § 47 første ledd om at bare utenlandske adopsjoner som er anerkjent uten videre skal legges til grunn i Norge.

24.4.6 Departementets vurderinger og forslag

24.4.6.1 Synliggjøre konvensjonsforpliktelser

Norge har visse konvensjonsforpliktelser når det gjelder anerkjennelse av utenlandske adopsjoner. Dette er regulert i Nordisk familierettslig konvensjon og i Haagkonvensjonen 1993. Når det tas stilling til spørsmål om anerkjennelse, må det tas utgangspunkt i konvensjonens krav, og det kan ikke stilles større krav for anerkjennelse etter adopsjonsloven enn det som gjelder etter konvensjonen.

Departementet viser til at norske myndigheter bare står fritt ved utformingen av anerkjennelsesreglene i egen lovgivning når det ikke foreligger internasjonale forpliktelser. Departementet viser til at det foreligger slike føringer og at disse bør synliggjøres i bestemmelsen om anerkjennelse.

Det er ikke nødvending å innta en bestemmelse om konvensjonsforpliktelser, men departementet foreslår dette av pedagogiske grunner. Norsk rett kan ikke ha regler om anerkjennelse som er i strid med våre internasjonale forpliktelser, og praksis må også være i samsvar med slike forpliktelser. Bestemmelsen som foreslås tar også høyde for eventuelle nye konvensjonsforpliktelser.

Departementet foreslår derfor en bestemmelse i § 46 tredje ledd som synliggjør våre internasjonale forpliktelser når det gjelder anerkjennelse. Dette etter modell blant annet av endringen i barneloven § 84 b i forbindelse med gjennomføringen av Haagkonvensjonen 1996, jf. Prop. 102 LS (2014–2015).

24.4.6.2 Utenlandske adopsjoner som anerkjennes umiddelbart i Norge

Departementet foreslår at en endelig avgjørelse om adopsjon som er fattet av en domstol eller en annen offentlig myndighet i et annet land, umiddelbart anerkjennes i Norge dersom norske myndigheter har gitt forhåndssamtykke til adopsjonen etter utkastet §§ 18, 20 eller 21, det vil si også når adopsjonen er foretatt utenom organisasjon. Departementet foreslår også at en endelig avgjørelse om å adoptere som er fattet av en domstol eller en annen offentlig myndighet i et annet land anerkjennes i Norge dersom adopsjonen ble gitt eller anerkjent i den stat der søkeren hadde sitt vanlige bosted på avgjørelsestidspunktet. Bestemmelsen viderefører adopsjonsloven § 19 første ledd.

Adopsjoner gjennomført i utlandet mens adoptanten eller adoptantene hadde vanlig bosted der, skal, som nevnt ovenfor, anerkjennes når vilkårene for dette er oppfylt. Departementet foreslår å følge opp utvalgets forslag om at unntak fra dette gjelder når adopsjonen omfatter barn med vanlig bosted i Norge eller barn som på tidspunktet for avgjørelsen var norsk statsborger. Bestemmelsen er på dette punkt en videreføring av adopsjonsloven gjeldende § 19 andre ledd, men er utvidet ved at statsborgerskap er gjort til alternativt vilkår til barnets bosted. Utvalget viser til at den tilsvarende svenske regelen gjelder for svenske statsborgere, og i utredningen SOU 2009: 61 Modernare adoptionsregler foreslås det å beholde denne regelen. Utredningen peker på følgende eksempel der regelen kan få praktisk betydning: Et barn som er svensk statsborger og bosatt i Sverige flytter utenlands med den ene forelderen etter foreldrenes skilsmisse. Barnet får bosted i land A. Forelderen gifter seg på nytt og steforelderen adopterer barnet i land A. Barnets forelder i Sverige kjenner ikke til denne prosessen, og har ikke fått uttale seg. Ettersom avgjørelsen er truffet i barnets bostedsland skulle den etter hovedregelen anerkjennes i Sverige. Tilsvarende situasjon kan oppstå for et barn som er norsk statsborger. Etter departementets mening bør en adopsjon av et barn som er norsk statsborger derfor ikke anerkjennes i Norge uten norske myndigheters godkjenning.

Spørsmålet om en utenlandsk avgjørelse om adopsjon skal anerkjennes av norske myndigheter, vil kunne oppstå når andre myndigheter enn adopsjonsmyndighetene tar stilling til eller behandler en konkret sak. Det tas dermed ofte stilling til anerkjennelse prejudisielt, det vil si i forbindelse med og som en del av behandlingen av en annen sak. De myndigheter som tar stilling til avgjørelser om adopsjon er for eksempel UDI i saker etter utlendingsloven, Skatteetaten i saker om tildeling av fødselsnummer for barn født i utlandet og i sak om registrering etter folkeregisterloven, Arbeids- og velferdsetaten i forbindelse med saker om rettigheter etter folketrygdloven mv. og utenriksstasjonene i forbindelse med utstedelse av pass til barn født i utlandet.

De vurderingene som blant annet UDI, Skatteetaten, Arbeids- og velferdsetaten og utenriksstasjonen skal foreta av adopsjonen når de avgjør om den skal legges til grunn prejudisielt, er knyttet til en kontroll av om lovens vilkår for anerkjennelse er oppfylt. Saken må opplyses slik at det kan tas stilling til dette. Det skal vurderes om det foreligger en gyldig og endelig adopsjon som er besluttet av kompetent offentlig myndighet i utlandet.

24.4.6.3 Adopsjonsmyndighetenes adgang til bekreftelse og avgjørelse

Departementet foreslår at adopsjonsmyndigheten på anmodning kan bekrefte om en utenlandsk adopsjon umiddelbart anerkjennes i Norge. Departementet bruker nye ord om adopsjonsmyndighetens behandling av slike saker, for å tydeliggjøre om adopsjonsmyndighetenes avgjørelse innebærer en bekreftelse av at en utenlandsk adopsjon anerkjennes etter § 46 eller om det treffes en avgjørelse om at en utenlandsk adopsjon som ikke kan anerkjennes etter § 46 likevel skal gjelde i Norge. Bekreftelsen innebærer en legalitetskontroll av om de rettslige vilkårene for anerkjennelse er oppfylt.

Det tas ofte stilling til anerkjennelse prejudisielt, det vil si i forbindelse med og som en del av behandlingen av en annen sak, se ovenfor. Departementet viser til at den aktuelle myndighet etter forslaget kan be adopsjonsmyndigheten om en vurdering av om adopsjonen kan anerkjennes, og ved behov bør gjøre det. UDI har i sitt høringssvar bemerket at det er noe uklart i utredningen hvordan adopsjonsmyndighetene skal fange opp saker hvor det bør foretas en vurdering av om en utenlandsk adopsjon anerkjennes, og Advokatforeningen viser til at bestemmelsen om Bufetats rolle bør utformes mer konsist. Dagens ordlyd inneholder ingen lovfesting av hvem som kan henvende seg til Bufetat om anerkjennelse. Departementet mener på denne bakgrunn at det bør klargjøres i loven hvem som kan legge fram saken for adopsjonsmyndighetene.

Departementet viser videre til høringssvaret fra Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir) der de uttaler at alle utenlandske adopsjoner burde være vurdert av Bufetat før de kan legges til grunn i Norge. Selv om forslaget om klargjøring ikke innebærer noen plikt til at alle utenlandske adopsjoner blir vurdert av Bufetat, vil en slik lovendring innebære en tydeliggjøring som kan bidra til at myndigheter i større grad vurderer om en utenlandsk adopsjonsavgjørelse bør bekreftes av Bufetat der det er behov for det.

Departementet foreslår også endringer i ordlyden for å tydeliggjøre at den som har adoptert eller den adopterte kan be om bekreftelse fra adopsjonsmyndigheten. Dette er ingen realitetsendring.

Departementet foreslår å videreføre at en avgjørelse som ikke oppfyller vilkårene for umiddelbar anerkjennelse unntaksvis kan legges til grunn i Norge, og at det bare er adopsjonsmyndigheten som kan avgjøre dette. Bestemmelsen er en videreføring av gjeldende § 19 tredje ledd andre punktum i adopsjonsloven, og utvalgets utkast til § 46 fjerde ledd.

Departementet mener at det unntaksvis kan være grunn til at adopsjoner som ikke oppfyller vilkårene i første ledd, likevel skal anerkjennes i Norge. Som i dag er dette ment som en snever unntaksregel. Departementet foreslår å følge opp utvalgets forslag om at dette klargjøres i lovteksten ved at regelen uttrykkelig fastsetter at den skal gjelde når det er til barnets beste og særlige grunner taler for det.

Norske adopsjonsmyndigheter må i hvert enkelt tilfelle vurdere om den utenlandske adopsjonen skal anerkjennes i Norge. Barnets beste er et grunnleggende hensyn ved vurderingen. Departementet er enig i utvalgets forslag om at dagens vurderingspraksis videreføres. Adopsjonsmyndighetene må ta stilling til om en anerkjennelse vil være til barnets beste. Relevante momenter kan være om det har gått lang tid siden adopsjonen fant sted, om det foreligger et langvarig tilknytningsforhold mellom søkerne og barnet, om søkerne ville fylle vilkårene i norsk rett for å adoptere fra utlandet og om saksbehandling og vurderinger i utlandet er gjort på en forsvarlig og betryggende måte.

Anerkjennelse kan være aktuelt der den som har adoptert og den som er adoptert har bodd flere år i et annet land før de flyttet til Norge, og det vil virke urimelig å rive opp festnede familieforhold, jf. Ot.prp. nr. 36 (1979–80) s. 16. Det samme gjelder der det foreligger et langvarig tilknytningsforhold mellom søkerne og barnet, jf. Prop. 7 L (2009–2010) s. 36.

Departementet foreslår videre at det reguleres i bestemmelsen om anerkjennelse at bekreftelse eller avgjørelse uten videre skal legges til grunn av norske myndigheter. Utvalget foreslo en liknende regel som var plassert sammen med bestemmelsen om rettsvirkninger, jf. utvalgets lovforslag § 47 første ledd andre punktum.

Advokatforeningen uttaler om dette:

«Utkastet § 47 om rettsvirkningene av utenlandsk avgjørelse, er også uklart utformet. Det heter i annet pkt: «Bare en utenlands adopsjon som er anerkjent etter § 46 tredje og fjerde ledd skal uten videre legges til grunn av norske myndigheter». Bestemmelsen klargjør ikke hva som gjelder for adopsjoner som anerkjennes etter § 46 første og annet ledd, og som ikke uten videre skal legges til grunn av norske myndigheter. Også her må lovteksten kunne utformes tydeligere, selv om bestemmelsens spesialmotiver klargjør hva som er ment.»

Departementet foreslår at bestemmelsene om anerkjennelse deles inn i to paragrafer. Den ene bestemmelsen regulerer når en utenlandsk adopsjon anerkjennes i Norge uten en bekreftelse eller avgjørelse av adopsjonsmyndigheten. Den andre bestemmelsen regulerer saksbehandling når spørsmål om bekreftelse eller avgjørelse knyttet til en utenlandsk adopsjon legges fram for adopsjonsmyndighetene. Dette vil i seg selv tydeliggjøre dette skillet mellom prejudisielle avgjørelser på den ene siden og bekreftelser eller avgjørelser på den andre siden.

Utvalget la til grunn at en bekreftelse innebærer at adopsjonen får rettsvirkning fra det tidspunkt den utenlandske avgjørelsen ble truffet. En anerkjennelse som skjer gjennom en skjønnsmessig avgjørelse av adopsjonsmyndighetene etter § 47 tredje ledd, har først virkning fra tidspunktet for den norske anerkjennelsen av adopsjonen. Departementet deler denne oppfatningen.

24.4.6.4 Forskriftshjemmel

Departementet foreslår en forskriftshjemmel slik at departementet kan gi forskrift om gjennomføring av reglene om anerkjennelse. Begrunnelsen for dette er at det i framtiden kan bli behov for å utarbeide nærmere regler for hvordan saker om anerkjennelse av utenlandske adopsjonsavgjørelser skal gjennomføres, og at det derfor kan være behov for at departementet kan fastsette regler om anerkjennelse i forskrift. Det vises til departementets lovutkast § 47 fjerde ledd.

24.5 Virkningene av anerkjennelse

24.5.1 Gjeldende rett

Når en utenlandsk avgjørelse anerkjennes i Norge, er det internasjonal-privatrettslige prinsipp at den får samme rettsvirkning som en tilsvarende norsk avgjørelse.

For utenlandske adopsjoner gitt etter norsk forhåndssamtykke, kan adopsjonsmyndighetene bestemme at adopsjonen skal ha samme rettsvirkning som norsk adopsjon, jf. adopsjonsloven § 22 andre punktum. I praksis blir det alltid truffet slik bestemmelse i tilknytning til at forhåndssamtykke blir gitt, se Hognestad og Steenberg (2000) s. 344. For denne praktisk viktige adopsjonstypen vil dermed rettsvirkningene av en utenlandsk adopsjon være de samme som rettsvirkningene av en norsk adopsjon.

Det er ingen generell lovregulering av en anerkjent utenlandsk adopsjons rettsvirkninger i andre tilfeller. Men noen viktige aspekter er regulert i adopsjonsloven § 21. Med hensyn til vergemål, foreldreansvar og underholdsplikt anses adoptivbarnet som adoptanten(e)s eget barn. Dette utgjør de viktigste rettslige funksjoner av forholdet mellom barn og foreldre i norsk rett, og er således kjerne-elementer i et adopsjonsforhold. De samme punktene er omfattet av Haagkonvensjonen 1993 artikkel 26 nr. 1 bokstav a) og b).

Videre inneholder adopsjonsloven § 21 også en regel som regulerer lovvalget i forbindelse med arvespørsmål. Etter denne bestemmelsens andre ledd skal den lov som ellers får anvendelse for retten til arv etter avdøde (arvestatuttet) regulere retten til arv på grunn av utenlandsk adopsjon, uten hensyn til etter hvilket lands rett avgjørelsen om adopsjon er truffet.

Andre rettsvirkninger enn dette er ikke regulert i adopsjonsloven.

24.5.2 Internasjonale forpliktelser

Et viktig spørsmål under forhandlingene forut for Haagkonvensjonen 1993 var hvilke rettsvirkninger det skulle ha når en adopsjon anerkjennes. Det uttales i stortingsproposisjonen i forbindelse med ratifikasjonen (St.prp. nr. 77 (1995–96) s. 19):

«En harmonisering av deltakerlandenes nasjonale lovgivning om rettsvirkningene av en adopsjon var ikke et aktuelt tema under forberedelsen av konvensjonen. En slik rettsharmonisering hører ikke under Haagkonferansens mandat og oppgaver, og for øvrig ville oppgaven vært en umulighet i forhold til de store rettslige og kulturelle forskjellene landene imellom. Man er derfor i overskuelig framtid henvist til å bygge på internasjonal-privatrettslige regler ved spørsmål om anerkjennelse av adopsjoner gitt i et annet deltakerland.»

Anerkjennelsens rettsvirkninger reguleres i artikkel 26. Etter artikkel 26 nr. 1 skal anerkjennelse av en adopsjon innbefatte anerkjennelse av (a) det rettslige foreldre-barn-forhold mellom barnet og dets adoptivforeldre, (b) adoptivforeldrenes foreldreansvar for barnet, og (c) opphør av det tidligere eksisterende rettsforhold mellom barnet og hans eller hennes mor og far, dersom adopsjonen har slik virkning i den kontraherende stat den fant sted.

Ved den norske ratifikasjonen ble bokstav (a) og (b) i store trekk vurdert å være i samsvar med adopsjonsloven § 21 første ledd om vergemål, foreldreansvar og underholdsplikt, se St.prp. nr. 77 (1995–96) s. 21. De to regelsettene omfatter de grunnleggende og dagligdagse rettslige funksjonene i et hvert foreldre-barn-forhold. Uten at disse funksjonene overføres, er det ikke noe adopsjonsforhold. Når opprinnelsesstaten har samtykket i en internasjonal adopsjon, er det et minstekrav at samtykket omfatter at disse funksjonene overføres. Dersom noen av funksjonene etter opprinnelsesstatens interne rett ligger igjen hos opprinnelige foreldre, vil dette bare være rent teoretisk, fordi funksjonene vil bli utøvet i mottakerlandet av adoptivforeldrene. Etter bokstav c) er det særlig arverett som er aktuelt. Den norske adopsjonsloven bestemmer at rett til arv på grunn av utenlandsk adopsjon reguleres av den lov som ellers får anvendelse på retten til arv etter avdøde (arvestatuttet), uten hensyn til etter hvilket lands rett avgjørelsen om adopsjon er truffet.

Haagkonvensjonen 1993 artikkel 26 nr. 2 lyder:

«Når en adopsjon har den virkning at den bringer til opphør et tidligere eksisterende rettsforhold mellom foreldre og barn, skal barnet i mottakerstaten og i enhver annen kontraherende stat hvor adopsjonen anerkjennes, nyte godt av de samme rettigheter som de som følger av adopsjoner som har slik virkning i vedkommende stat(er)».

Denne regelen har ingen praktisk betydning for Norge, som bare har sterk adopsjon. Men i land som har et to-sporet system, må sterke adopsjoner fra andre konvensjonsstater få rettsvirkning som sterk adopsjon også i mottakerstaten.

Bestemmelsen avslutter med et punkt om at reglene i nr. 1 og 2 ikke er til hinder for å anvende bestemmelser som er gunstigere for barnet og som gjelder i den kontraherende stat som anerkjenner adopsjonen.

Artikkel 27 er en praktisk viktig bestemmelse som innebærer at norske myndigheter kan fastsette at en «svak adopsjon» fra opprinnelseslandet skal anses som en «sterk adopsjon» i Norge, dersom de nødvendige samtykker etter konvensjonen er innhentet. Dersom slikt samtykke ikke er innhentet, kan adopsjonen ikke omgjøres, og forblir en svak adopsjon. Når norske myndigheter gir forhåndssamtykke til en adopsjon etter § 16 e og fastsetter at adopsjonen skal ha samme rettsvirkning som en norsk adopsjon etter § 22, må det derfor sørges for at det innhentes nødvendige samtykker i de tilfellene opprinnelseslandet bare har svak adopsjon. I forarbeidene til ratifikasjon av Haagkonvensjonen 1993 heter det at dette er en teoretisk problemstilling, og mer av akademisk enn praktisk art. I St.prp. nr. 77 (1995–96) s. 22 uttalte Barne- og familiedepartementet at det ikke var kjent med at problemet var blitt satt på spissen i sin 25 år lange erfaring med internasjonale adopsjoner.

24.5.3 Andre nordiske lands rett

I Sverige reguleres adopsjonens rettsvirkninger i lag om internationella rättsförhållanden rörande adoption § 4. Barnet skal anses som adoptantens barn i ekteskap når det gjelder foreldreansvar, vergemål og underhold. Ved spørsmål om arverett gjelder de alminnelige regler om rettsvalg for arverett, uansett hvilken lov som regulerte adopsjonen. Dersom adopsjonen er foretatt i Sverige, anses likevel adoptivbarnet alltid som adoptantens barn i ekteskap. I de tilfeller adoptivbarnet ikke har arverett etter adoptanten, kan det ut fra rimelighetsbetraktninger («vad som finnes skäligt») fastsettes at det skal betales bidrag til barnets underhold fra adoptantens dødsbo.

I utredning SOU 2009: 61 Modernare adoptionsregler foreslås det at hovedregelen skal være at en utenlandsk adopsjon som anerkjennes i Sverige skal ha samme rettsvirkning som en svensk adopsjon (sterk adopsjon). Dersom det er en svak adopsjon som ikke innebærer at rettsforholdet mellom den som adopteres og hans eller hennes opprinnelige slekt oppheves, skal adopsjonen heller ikke i Sverige få slik virkning. Men overfor adoptanten og dennes slektninger skal adopsjonen likevel ha samme rettsvirkning som en svensk adopsjon.

Se omtale av annen nordisk rett i punkt 24.4.3.

24.5.4 Adopsjonslovutvalgets forslag

Utvalget foreslår i sitt lovutkast § 47 at når en utenlandsk adopsjonsavgjørelse anerkjennes her i landet, skal den ha samme rettsvirkning som en norsk adopsjon. Utvalget peker på at en slik regel vil være i samsvar med det alminnelige prinsipp for anerkjennelse av utenlandske avgjørelser. Det foreslås et unntak i utkastet § 47 andre ledd for å oppfylle internasjonale forpliktelser etter Haagkonvensjonen 1993 artikkel 27, jf. artikkel 26. Unntaket innebærer at regelen om anerkjennelsens rettsvirkninger ikke gjelder for adopsjoner som omfattes av Haagkonvensjonens artikkel 27, dersom ikke vilkåret om samtykke til omgjøring fra «svak» til «sterk» etter artikkel 4 er oppfylt. For disse adopsjonene vil adopsjonens rettsvirkning følge av Haagkonvensjonen artikkel 26.

Utvalget mener at regelen også bør omfatte adopsjon av personer over 18 år, når adopsjonen anerkjennes her.

For en nærmere redegjørelse for utvalgets vurderinger og forslag, vises det til NOU 2014: 9 punkt 26.6.4 (s. 370).

24.5.5 Høringsinstansenes syn

Når det gjelder rettsvirkningene av utenlandske adopsjoner uttaler Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir):

«Bufdir støtter forslaget i utkast til § 47 første ledd, første punktum om at en utenlandsk adopsjon som anerkjennes i Norge skal ha samme rettsvirkninger som en norsk adopsjon. Bufdir støtter videre forslaget i utkast til § 47 første ledd, annet punktum om at bare utenlandske adopsjoner som er anerkjent av Bufetat uten videre skal legges til grunn i Norge.

Bufdir støtter videre forslaget i utkast til § 47 annet ledd om at en utenlandsk adopsjon som anerkjennes her ikke skal ha like langtrekkende rettsvirkninger som en norsk adopsjon dersom samtykkene til adopsjonen gitt i utlandet ikke omfatter slike rettsvirkninger. Bufdir ser imidlertid utfordringer i forhold til hvordan en slik regel skal kunne ivaretas i praksis. En utenlandsk adopsjon som anerkjennes i Norge registreres ikke i adopsjonsregisteret. Norske folkeregister-myndigheter registrerer heller ikke hvilke rettsvirkninger en anerkjent utenlandsk adopsjon har. I praksis vil derfor en anerkjent utenlandsk adopsjon få samme rettsvirkninger i Norge som en norsk adopsjon. Dette er etter Bufdirs syn uheldig. Det bør etter Bufdirs syn etableres ordninger som sikrer at den utenlandske adopsjonen ikke tillegges videre rettsvirkninger i Norge enn det er grunnlag for og som det er samtykket til.»

24.5.6 Departementets vurderinger og forslag

Departementet er enig i utvalgets forslag om at når en utenlandsk adopsjonsavgjørelse anerkjennes her i landet, skal den ha samme rettsvirkning som en norsk adopsjon. En slik regel gir større forutberegnelighet og likebehandling enn dagens regler. Regelen vil også være enklere å anvende i praksis og er i samsvar med det alminnelige prinsipp for anerkjennelse av utenlandske avgjørelser.

Departementet vil peke på at formålet med adopsjonsloven er at barnet skal få en trygg oppvekst ved at det etableres varige, rettslige bånd som tilsvarer forholdet mellom barn og foreldre, jf. departementets lovutkast § 1. Barnet skal sikres en stabil ny familie, og i alle forhold regnes som barn i denne nye familien. Departementet mener at denne stabiliteten og tryggheten også bør gis til de barn som er adoptert i utlandet. Når adopsjonen anerkjennes her i landet, er det ikke grunn til å stille disse barna i en annen og mer usikker situasjon enn barn som er adoptert ved en norsk avgjørelse.

Departementet er enig med utvalget i at regelen også bør omfatte adopsjon av personer over 18 år, når adopsjonen anerkjennes her.

Departementet er enig i utvalgets vurdering om at bestemmelsen skal henvise til våre internasjonale forpliktelser. Departementet foreslår imidlertid en noe annen formulering enn utvalget. De internasjonale forpliktelsene vil blant annet omfatte Haagkonvensjonen 1993 artikkel 27 som fastsetter at nasjonale myndigheter kan omgjøre en «svak adopsjon» fra opprinnelseslandet til en «sterk adopsjon» dersom de nødvendige samtykker etter konvensjonen er innhentet. Dersom slikt samtykke ikke er innhentet, kan adopsjonen ikke omgjøres, og forblir en svak adopsjon. Departementet har merket seg Barne-, ungdoms- og familiedirektoratets bekymring for hvordan en slik regel skal praktiseres, og vil følge med i utviklingen. Det vises til lovutkastet § 49.

Når det gjelder forslaget om når en utenlandsk avgjørelse uten videre skal legges til grunn av norske myndigheter, vises det til punkt 24.4.6.

24.6 Anerkjennelse av en utenlandsk avgjørelse om å oppheve eller omgjøre en adopsjon

24.6.1 Gjeldende rett

Adopsjonsloven § 19 fjerde ledd har en særregel om anerkjennelse av utenlandsk avgjørelse om opphevelse av adopsjon når adoptivbarnet eller en av adoptivforeldrene er bosatt i Norge på opphevelsestiden. Slike avgjørelser anerkjennes bare når adopsjonsmyndighetene samtykker i opphevelsen. I norsk rett ble reglene om opphevelse av adopsjon fjernet ved adopsjonsloven av 1986. Norsk rett har derfor ikke jurisdiksjonsregler for opphevelsesavgjørelser, men derimot en regel om anerkjennelse av slike utenlandske avgjørelser.

24.6.2 Internasjonal rett

I følge Nordisk familierettslig konvensjon artikkel 13 skal spørsmål om opphevelse av et adoptivforhold, som består mellom statsborgere i de kontraherende stater, og som er stiftet i en av disse, avgjøres i den stat hvor adoptanten er bosatt, eller hvis han ikke har bopel i noen av de kontraherende stater, i den stat hvor den adopterte er bosatt.

Ved avgjørelsen anvendes i hver stat den der gjeldende lov.

24.6.3 Andre nordiske lands rett

Det finnes ingen bestemmelser i svensk rett om anerkjennelse av utenlandske avgjørelser om opphevelse av adopsjon. I forarbeidene er det uttalt at spørsmålet om i hvilke tilfeller en utenlandsk avgjørelse om opphevelse av adopsjon kan og bør tillegges virkning i Sverige og hvilke rettsvirkninger avgjørelsen i så fall skal ha, skal avgjøres under rettsanvendelsen.2 I SOU 2009: 61 s. 247 drøftes spørsmålet om anerkjennelse av utenlandske beslutninger om oppheving eller ugyldighetsforklaring av adopsjon. Utredningen vurderte om en slik bestemmelse skal innføres i Sverige, men kom til at de ikke skulle foreslå dette.

I finsk rett reguleres anerkjennelse av utenlandske beslutninger om oppheving av adopsjon i den finske adopsjonsloven § 70, § 71, § 72 og § 75.

I dansk rett er dette spørsmålet ikke særskilt regulert. Spørsmålet hører i siste ende under domstolene, og vurderingen må skje ut fra generelle prinsipper om anerkjennelse av utenlandske avgjørelser.

I islandsk rett er det ingen bestemmelser om opphevelse av adopsjon eller anerkjennelse av utenlandske avgjørelser om opphevelse av adopsjon. Det er ikke tillatt å oppheve en adopsjon etter islandsk rett.

24.6.4 Adopsjonslovutvalgets vurderinger og forslag

Utvalget har vurdert å ta ut av loven adgangen for adopsjonsmyndighetene til å anerkjenne en utenlandsk avgjørelse om å oppheve adopsjon, men har falt ned på å beholde en slik regel, selv om det praktiske behovet er lite. Utvalget viser til at personer bosatt i Norge kan ha behov for å få anerkjent opphevelse av en adopsjon foretatt av utenlandske myndigheter til tross for at adgangen til opphevelse er utelukket etter norske regler. I tillegg foreslår utvalget at regelen om anerkjennelse av opphevelse også skal omfatte andre typer av utenlandske avgjørelser om endring av adopsjon, slik som omgjøring.

For en nærmere redegjørelse for utvalgets vurderinger og forslag, vises det til NOU 2014: 9 punkt 26.6.4 (s. 370–371).

24.6.5 Høringsinstansenes syn

Når det gjelder en utenlandsk avgjørelse om opphevelse eller omgjøring av adopsjon, støtter Barne-, ungdoms og familiedirektoratet (Bufdir) i utgangspunktet utvalgets forslag, men kommer med noen innvendinger til utvalgets forslag når det gjelder vilkårene i bestemmelsen.

24.6.6 Departementets vurderinger og forslag

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om å beholde regelen som gir adopsjonsmyndighetene adgang til å anerkjenne en utenlandsk avgjørelse om å oppheve adopsjon. Til tross for at adgangen til opphevelse er utelukket etter norske regler, kan personer bosatt i Norge ha behov for å få anerkjent opphevelse av en adopsjon foretatt av utenlandske myndigheter.

I tillegg støtter departementet utvalgets forslag om at regelen om anerkjennelse av opphevelse også skal omfatte andre typer av utenlandske avgjørelser om endringer av adopsjon, slik som omgjøring. Det vises til lovutkastet § 48.

24.7 Ordre public

24.7.1 Gjeldende rett

En utenlandsk adopsjon gjelder ikke her i riket dersom dette åpenbart vil virke støtende på norsk rettsorden (ordre public), jf. adopsjonsloven § 20. Dette innebærer at selv om en utenlandsk adopsjon oppfyller vilkårene i adopsjonsloven § 19 første ledd eller § 22, anerkjennes adopsjonen likevel ikke i Norge dersom den er ordre public-stridig.

Dette er en generell reservasjon, som gjelder både utenlandske adopsjoner etter forhåndssamtykke fra norske myndigheter, jf. adopsjonsloven § 22, og for adopsjoner fra søkers bostedsland, jf. adopsjonsloven § 19 første ledd.

Slike ordre public-forbehold er vanlige i internasjonal-privatrettslige konvensjoner og lovgivning. Reservasjonen er så grunnleggende i norsk rett at den ville gjelde også uten en lovfesting.

Regelen er ment som en snever sikkerhetsventil. Det må dreie seg om avgjørelser som støter mot fundamentale etiske eller sosiale prinsipper her i landet. Norske myndigheter skal ikke foreta noen generell etterprøving av avgjørelsen, hverken etter norsk eller vedkommende lands rett.

Det er adopsjonsavgjørelsen i seg selv, og ikke den utenlandske rettsregelen, som skal vurderes. Vilkårene for en tilsidesettelse av en adopsjonsavgjørelse er strenge.

Etter forarbeidene beror det på en vurdering i hvert enkelt tilfelle om regelen skal anvendes. Som eksempler på adopsjoner som kan bli satt til side, nevnes rene proforma adopsjoner, hvor det ikke er meningen å skape noe virkelig familieforhold mellom adoptanten(e) og adoptivbarnet, men hvor hensikten er for eksempel at adoptivbarnet skal få adoptantens statsborgerskap, slektsnavn eller lignende, jf. Ot.prp. nr. 36 (1979–80) s. 17.

Et svært viktig moment ved vurderingen vil være hensynet til barnets beste. Dette er uttrykkelig regelfestet i Haagkonvensjonen 1993 artikkel 24, se nedenfor.

24.7.2 Internasjonale forpliktelser

Nordisk familierettslig konvensjon har ingen reservasjon for ordre public. Regelen i adopsjonsloven § 20 vil gjelde også for adopsjoner som faller inn under denne konvensjonen.

Etter Haagkonvensjonen 1993 kan anerkjennelse av en adopsjon nektes dersom den åpenbart strider mot statens rettsorden (ordre public), idet det skal tas hensyn til barnets beste, jf. artikkel 24.

24.7.3 Andre nordiske lands rett

Svensk rett har en ordre public-reservasjon i lag om internationella rättsförhållanden rörande adoption § 6. I dansk rett er ordre public-reservasjonen ulovfestet. Finsk rett har en ordre public-reservasjon i sin adopsjonslov (adoptionslag) § 76. Island har en ordre public-reservasjon i artikkel 39 i sin adopsjonslov (Lög um ættleiðingar).

24.7.4 Adopsjonsutvalgets forslag

Utvalget foreslår en ordre public-regel i sitt lovutkast. Regelen er en generell reservasjon, og utvalget foreslår derfor at regelen står til slutt i kapitlet. Utvalget viser til at det avgjørende ved vurderingen av ordre public, vil være hensynet til barnets beste. Til forskjell fra dagens regel, foreslår utvalget at den også skal omfatte anvendelsen av utenlandsk rett.

For en nærmere redegjørelse for utvalgets vurderinger og forslag vises det til NOU 2014: 9 punkt 26.7.4.

24.7.5 Høringsinstansenes syn

Ingen høringsinstanser har uttalt seg om dette.

24.7.6 Departementets vurderinger og forslag

Departementet støtter utvalgets vurderinger om å videreføre regelen om at utenlandsk adopsjon ikke skal gjelde her i riket dersom dette åpenbart vil være i strid med norsk rettsorden. Departementet foreslår en språklig endring i ordlyden, men dette er ikke ment å innebære noen realitetsendring. Departementet viser til at det avgjørende hensynet ved vurderingen av ordre public, vil være hensynet til barnets beste. Dette er presisert i Haagkonvensjonen 1993. I forarbeidene til den norske ratifikasjonen står det at dette hensynet ikke kommer uttrykkelig fram i adopsjonsloven § 20, men må tas med som en klar forutsetning ved fortolkning av bestemmelsen. Konvensjonens artikkel 24 og lovens § 20 må derfor anses som nærmest sammenfallende, se St.prp. nr. 77 (1995–96) s. 20.

Departementet er enig i utvalgets forslag om at den foreslåtte regelen, til forskjell fra dagens regel, ikke bare skal omfatte anerkjennelse, men også anvendelse av utenlandsk rett. Departementet foreslår at spørsmålet om foreldres samtykke skal reguleres etter barnets bostedslands lov. Når lovvalgsregelen kan utpeke utenlandsk rett, vil det være nødvendig med et ordre public-forbehold også for lovvalget. Det vises til lovutkastet § 50.

24.8 Hjemmel for å fravike loven i forskrift?

24.8.1 Gjeldende rett

De interlegale reglene i adopsjonsloven kan fravikes av Kongen i forskrift dersom det er nødvendig for å oppfylle Norges forpliktelser etter overenskomst med fremmed stat, jf. adopsjonsloven § 23.

I forarbeidene understreker departementet at reglene i loven bare bør fravikes i unntakstilfeller, og at før Norge inngår eventuelle overenskomster på området, vil saken bli lagt fram for alle berørte interesser til uttalelse. En konvensjon som var under vurdering, var en tidligere Haagkonvensjon om adopsjon av 15. november 1965, jf. Ot.prp. nr. 36 (1979–80) s. 21–22.

Det har ikke vært gitt noen forskrift med hjemmel i denne paragrafen.

24.8.2 Adopsjonslovutvalgets forslag

Adopsjonslovutvalget foreslår ikke å videreføre hjemmelen til å fravike lovens interlegale regler i forskrift. Utvalget peker særlig på at det i praksis ikke har vært behov for hjemmelen.

Ved ratifikasjonen av Haagkonvensjonen 1993 ble norsk lov antatt å være i samsvar med konvensjonen. Det var derfor ikke nødvendig å fravike adopsjonsloven.

Overfor de andre nordiske landene gjelder lov 19. desember 1969 nr. 75 om gjennomføring av nordiske konvensjoner om visse internasjonal-privatrettslige forhold. Loven gir Kongen fullmakt til å kunngjøre med lovs kraft konvensjoner mellom de nordiske land på familierettens og personrettens område. Det er derfor ikke nødvendig med en hjemmel i adopsjonsloven for å fravike lovens regler i nordiske konvensjoner.

Utvalget mener at andre unntak fra lovens regler bør gjennomføres i lovs form.

24.8.3 Høringsinstansenes syn

Det er ingen høringsinstanser som har uttalt seg om dette.

24.8.4 Departementets vurderinger og forslag

Departementet er enig i utvalgets forslag om ikke å videreføre hjemmelen til å fravike lovens interlegale regler i forskrift og viser til utvalgets begrunnelse. Det vises videre til at departementet foreslår at synliggjøring av Norges konvensjonsforpliktelser inntas i enkelte bestemmelser i lovforslaget.